法律方法杂志是由山东大学威海分校主管，山东大学威海分校主办的一本CSSCI南大期刊。
法律方法杂志创刊于2002，发行周期为半年刊，杂志类别为政法类。
关键词: 形式演绎逻辑 非形式逻辑 法律逻辑 蕴涵 论证 宏观结构 可接受性 法学范例 单价论 多价论
和形式演绎逻辑(FDL)相比,非形式逻辑有一系列不同的特性:研究对象不是蕴涵而是论证;理解论证概念主要不是语义的,而是语用的;放弃论证类型的一元论而主张多元论;注重论证的型式(scheme)和宏观结构;评估论证从单价论扩展到多价论;包容了不能确定真但可合理接受的前提;论证的范例从几何学模型转换为法学模型;逻辑系统的概念和规则从刚性转变为柔...
关键词: 法律方法 法界 曲折蜿蜒 法律家 构造法 法科 社会法学 法律信仰 法学学 法律教育
<正>自上世纪80年代以降,我国法学,因着恢复秩序、构造法治之需要,于学术闭关自守、百废待兴中仓促进步。俗云:"方事开头难"。当其于蹒跚学步之时,即面对曲折蜿蜒之途,跌跌撞撞,难得进步。故尝被人讥为"幼稚"之学,诚哉信哉,法界默然。
关键词: 被要约人 道义逻辑 法律系统 兰德尔 三段论式 法律论证 法律推理 弗雷格 法律方法 逻辑形式
1880年,霍姆斯(Oliver Wendell Holmes)批评了兰德尔(Christopher Columbus Langdell,哈佛法学院的首任院长)所提出的"法律的逻辑神学"(logical theology of law)观念。不过,霍姆斯和兰德尔都没有意识到弗雷格的同期著作《概念文字》(Begriffsschrift)已经在逻辑领域掀起了一场革命。时至今日,霍姆斯大法官的如下断言仍然具有一定程度的正确性,...
关键词: 法律逻辑 形式逻辑 逻辑表达
当代法学理论、非形式逻辑理论对形式逻辑作为法律思维工具的作用进行了广泛的批判。本文以三个形式逻辑理论为例做出了回应,并分析了非形式逻辑的局限性,最后得出结论:非形式逻辑与形式逻辑不是替代或竞争的关系,而是互补的合作关系。非形式论证完全可以发展成为形式论证,并且由于法律结论对当事人的严肃性,法律论证也应该建立在这样一个形式论...
关键词: 类比推理 法律推理 普通法 法律方法
普通法的类比推理是,法官在法律没有规定的案件中行使自由裁量权创造新规则时,为了证明自己的判决是所能做出的最好决定而经常采取的推理方法。它包括待决案件与先前判例在案件事实方面的形式类比以及两者在道德与政策方面的实质类比。这种推理方法有利于约束法官的自由裁量权,也有利于使普通法成为具有道德和政策连贯性的整体,因而具有重要价值...
关键词: 法律适用 内部证成 外部证成 推论规则 法的渊源 法律解释
法律人适用法律的目的之一在于获得正当的法律决定。我们如何判断一个法律决定是正当的?法律适用的过程也是一个法律证成过程。法律证成可以被区分为内部证成和外部证成。内部证成有一些法律人必须遵守的推论规则,外部证成有一些法律人必须遵守的准则。如果法律人所做的法律决定是按照这些规则与准则做出的,那么该法律决定就是一个正当的法律决...
关键词: 法律论证 法律思维 主体际思维 对话思维 论证思维 论题学思维
当代法律方法转向法律论证研究的过程中,带来了一些新的法律思维方法。法律论证方法的出现对传统法律思维模式造成一些深刻的改变,并形成了一些新的法律思维形式,诸如主体际思维、对话思维、论证思维、开放体系思维、论题学思维等。法律论证思维方式对当今的法观念与法学观念都具有重要的影响和意义。
关键词: 宪法解释 原旨主义 困境
自20世纪50年代以来,针对原旨主义的争论就没有停息过。随着时代的变迁和理论的发展,原旨主义者在同非原旨主义者的论战中不断提出更为具有说服力的理由来论证为何要遵守宪法的原旨。大多数学者从民主、传统、宪法成文性和分权制衡的角度论证为何要遵循原旨主义,但是这些论证都忽略了原旨主义理论本身的可行性问题,因此也就面临着如下三个方面的...
关键词: 理性主义 绝对罪刑法定 机械司法 演绎推理
基于欧洲大陆特有背景而生成的罪刑法定原则,立足于法律形式主义的立场,把罪刑法定之"法"限定为成文法,在法的基本属性上强调法律表现形式的确定性;在法的价值取向上把维护个人自由放在首位;将司法作为机械适用模式的设计,三段论的演绎推理是法官裁判案件的基本逻辑思维模式。刑法的机械适用与绝对罪刑法定的设计作为一种乌托邦式的设想,尽管以...
关键词: 利益衡量 价值衡量 习惯国际法
利益衡量是指,面临规范解释多解和法律漏洞时,法官据以确定法律适用的基本方法之一。这一方法同样可以适用于国际司法领域。在国际诉讼中,由于国际法概念和规范的内涵比国内法更多歧义,更多法律空白,当诉讼一造将自己的行为指涉为符合某种习惯国际法规范或者构成新习惯法时,都会涉及该规范是否成立的问题。而这一问题所面对的实质就是法律空白的...
关键词: 德国 著作权法限制制度 解释方法 变迁
德国法院在著作权法限制制度的司法解释方面一直恪守限缩性解释规则。联邦法院在电子新闻剪辑的判决中创造性地运用了新的解释方法——附加限缩性前提条件的扩展性解释。德国著作权法限制制度解释方法的变迁有着深厚的宪法背景、哲学基础和社会环境。本文以德国联邦法院相关的判例为例,对上述变迁的过程和原因做出分析,并希望对我国著作权法限制...
关键词: 生育权 拒绝生育权 利益衡量
利用利益衡量的法律方法来解决生育权中的纠纷是一种有益的尝试。为了达到这一目的,首先要厘清生育权纠纷中存在什么样的利益主体,然后具体分析国家利益与生育权之间、生育权与拒绝生育权之间以及子女的利益与生育权之间的冲突,并以此为基础解决由此产生的死刑犯、单身者的生育权、生育合同、男性生育权的保护等一系列的实践难题。
关键词: 责任保险 惩罚性赔偿责任 可保性 解释
美国保险法对责任保险中惩罚性赔偿责任是否可保存在两种截然不同的意见,各州的规定不同,司法实践也各异。为了正当适用该制度,需要对其做出详细的解释:基于可保风险理论及责任保险标的理论,直接责任形态中,因故意行为引起的惩罚性赔偿责任不可保,因重大过失行为引起的惩罚性赔偿责任可保;在间接责任形态中,由于被保险人承担的是替代责任,原则上...
关键词: 裁判摘要 案例指导制度 判例法学
裁判摘要,是最高人民法院审判委员会将公报公布案例的判决理由的意旨予以概括和抽象,摘取其中的精华,而形成的'微缩判例'。裁判摘要的主要功能是宣示裁判规范,指导审判工作,保障法律统一适用,便于判例查寻。裁判摘要的特征是客观与主观、全面与重点、事实与规范、适法与造法的统一。为提高裁判摘要的编审质量、保证案例指导制度的健康发展,需要...
关键词: 最高人民法院 司法公报 审判解释
1985-2007,《最高人民法院公报》以'司法解释'名义总计审判解释581件,现已有42件被废止,尚有效的有539件。在581份文件中,有90%的司法解释是由最高人民法院独家的。审判解释曾经使用的名称多达14种,不过2000年以后,主要使用的是'解释'、'批复'、'规定'三种。这表明,审判解释趋于规范。审判解释在实践中的功能主要在于:规范审判工作,弥补法律漏洞...
关键词: 司法民主 最高人民法院 司法解释
最高人民法院采用在司法解释中扩大民众参与的方式进行司法民主化,并不具有必需和必然的意义。在现代多元价值观的民主国家中,最高人民法院的民主体现在对宪法基本价值的遵从,并在具体的司法解释规则中,保证实现宪法的最佳诠释的前提下,适当地尊重立法目的和民众的意见。
关键词: 司法决策 态度模式 策略模式
在政治学行为主义革命的影响下,二战后美国政治系内的法律研究关注的是法官的司法决策行为。经历多半个世纪的积累,法官司法行为的研究主要表现为态度模式和策略模式两种范式。这些研究的介绍和传播可以促进我国的法院制度建设和法学研究的社会科学化。
关键词: 法律效果 社会效果 实用主义 激励 疑难案件 审判
在一般案件中,法官只需亦只应该追求审判的法律效果,由此方能达成法治,获得良好的社会效果。面对不应该亦无法单纯追求法律效果的疑难案件,法官则应注重考量不同选择的社会效果。法律效果是指严格依据程序法与实体法进行审判。法律是一种激励机制,审判所应追求的社会效果绝非指个案效果,而是普遍的、一般性的社会效果。也就是判决所最终确定的规...
关键词: 案件 事实建构 第三层次法律关系
法学在何种程度上依赖于法律史的研究?法律史如何进入法理学所需的现实与前瞻的情境?这两个问题实际涉及对中国法律的认识论问题,或者说涉及一个法理学的程度问题。从案件当事人行为的角度去理解法律或者法理在文本上和具体案件中的意义是:在法制史的知识范围内,研究具体案件的事实和情形对于我们了解历史或者当下之法律表达与实践具有意义,而对...
关键词: 法律发现 原名分 权变 类推比附 法律创造
尽管中国古代的法官群体并非现代意义上的法律职业共同体,但其在律适用过程中同样也形成了较为一致的思路和方法。在"引断允协"及"情罪相符"的司法目标的指引下,古代法官以群体性的道德自律和对伦理目标实现的追求,作为其裁判依据确立的一致性和裁判结果相对确定性的保障,力图实现法律的形式公平与个案实质公平的统一。
关键词: 传统社会 司法 逻辑 衡平 科技
中国古代的逻辑技术是归纳与类推,逻辑往往是司法官必须运用的技术手段,也是他们为了实现衡平司法所要借助的工具。但是,一个同样普遍的现象是,大量的司法判例表明,司法官并没有按照逻辑的规则来认定事实,分析法律要点,从而得出裁判结果。有的时候,司法官甚至根本无视案件本身事实与法律之间业已存在的较为明显的逻辑关系—而这种"无视"的确又不...
关键词: 犹太律法 解释传统 思维模式 文化意义
犹太律法是犹太教信仰的规范化与制度化形态,是以神的诫命形式确立的人类行为规范体系,也是犹太人的生存样式或生活方式。在犹太律法的演变过程中,形成了丰富的法律解释实践和理论,塑造了富有特色的释经传统。本文通过对犹太律法解释传统的介绍,分析其中呈现的独特思维模式,进而揭示律法解释对于犹太民族的文化意义。
关键词: 法官思维 方法 限度
法治的内在精神要求法官根据法律进行思维,但是许霆案中法官以法律为大前提,严格遵照演绎推理而做出的判决却偏离了大多数人的期待。只有具备了真值性的前提,再加上一个有效论证的形式的推理才是正确的论证。法官在判决过程中不可避免地需要对法律事实进行抽象、对法律文本的意蕴进行阐释,正是法官的这种双向解释和论证决定了判决的真实性和可接...
关键词: 国法 人性 民情 法律的可辩驳
法律乃"守"与"变"的艺术和技术。"守"是法律调整的特色,但"守"并非"不变",生命之树常青决定了法律要顺应生活世界的需要适时调整。对此,许霆案的重审改判作为又一有力佐证昭示我们:虑及"人性"、"民情"或"民意"的政治智慧将使法律以不变应万变之术从容应对生活的复杂性和变化性,在保持开放性的同时维护法律权威和尊严。法律过去、现在乃至将来始...
关键词: 疑难案件 法律推理 司法论证
在转型期中国背景下,所谓的"疑难案件"往往表现为"法意"与"民意"相悖甚至激烈冲突的案件,其背后又折射出法官运用法律方法方面的缺陷或者不足。司法是否应当以及有无可能兼顾"法意"与"民意",这一问题因轰动一时的许霆案再次引起了人们的广泛关注。本文始终认为,法官必须在规则之治的意义上坚持法治。在此前提下,法官还要掌握科学的法律推理与司...
关键词: 法官 使命 策略 许霆案
法官作为社会纠纷的中立裁判者具有自身的使命。严格适用法律是我们对法官使命的应然追求。处于审判的中心与焦点,面对政治压力、媒体评论与公众舆论,法官本就处于不自在的境地。我们不要赋予法官不能承受之重,而要创造适当的激励以使其顺利履行应然使命。许霆案为我们思考法官的处境提供了素材。本案中,媒体、舆论的压力使法官自身的角色错位。...
关键词: 精神损害 法律漏洞 公序良俗 目的性扩张
湖北损害棺木案中,原告提出物质和精神损害赔偿。法官以棺木不属于我国法律保护的对象为由,裁定不予受理。棺木、墓地是一种特殊的物,对其的侵害不仅侵害了物权,更侵害了死者家属的人格利益。我国法律对侵害棺木是否可以请求精神损害赔偿没有做出规定。侵害棺木给死者家属造成的巨大精神痛苦是确实存在的,属于法律漏洞,应该运用目的性扩张方法填...
关键词: 肖志军案 制度 困境 信任
我国现行的法律制度在解决肖志军案中陷入了困境,其表现为:人们只能在法律文本中对一些令人神往的制度垂涎三尺,却在现实中寻觅不到它的踪迹。而通过制度革新走出制度的困境仍然不是一条一劳永逸的良策。只要权利保护的外部成本仍然存在,制度就仍有再次被架空的可能。因而,既然是权利保护的外部成本使得制度的运行陷入了困境,那么探究这种成本的...
关键词: 法律规范 融贯论 法律论证
什么是有效的法律规范?法唯实论坚持符合论的立场,主张某一法律规范之所以有效,在于"该规范被它所处的职业共同体接受为有效的法律规范"这一事实。但是,规范命题具有无法单纯使用"真/假"标准予以判断的属性。法唯实论的立场忽略了人们在接受法律规范时价值因素的影响,因此在法律领域中,规范命题应当以"有效/无效"之标准予以判断,并且这一判断过...
关键词: 可接受性 法律论证 法律方法 程序
可接受性原则是法律论证的基本原则之一。历史的、本体论的以及方法论的等多种原因使得可接受性原则在当下受到越来越多的重视。而可接受性原则的核心内容是对规范的推崇,要实现可接受性原则就应当重视法律程序所发挥的作用。
关键词: 法律解释 逻辑 要素 方法论 经验
经典法律解释学说中的逻辑要素致力于重构立法者的思想,专注于法律文本的逻辑自足性,忽略了事实与规范之间复杂的糅合关系。法律解释的逻辑要素不仅涉及法律文本的合逻辑性,更关涉法律发现过程的合逻辑性这一法律方法论的核心问题。谁也不能否认传统逻辑要素在解决大量简单案件方面所发挥的功能。但是,法律解释中事实与规范对接的复杂现象对逻辑...
关键词: 法律渊源 法官法源 法律论证 利益衡量
如何发现和选择适于个案的法律、法规、规章、政策等法律法规渊源,是法官裁判案件时的重要问题之一。本文以某一土地承包合同欠承包费纠纷案件为例,详细论述了法官运用法律论证、利益衡量的方法逐步完成法源选择的司法过程,提出在政策与法律存在冲突时,应当从政策与法律的制定背景及语义分析方面寻找二者的契合部分,而且要求法官法源的选择和处...
关键词: 司法能动主义 司法克制主义 优势 语境
司法能动主义与司法克制主义都具有各自的优势,此优势又为彼劣势。同时,二者的哲学基础和宪政思想基础也并非完美无缺。即使在司法能动主义相对盛行的美国,司法能动与司法克制孰优孰劣也必须取决于具体语境,不能在抽象角度一概而论。
关键词: 法律怀疑主义 相对主义 规则 事实
在现代法学方法论的视野中,法律怀疑主义根源于哲学上的相对主义。而近代以来相对主义与客观主义鼎足而立,皆奠基于笛卡尔的二分式思维。法律怀疑主义是一种将法律中的规范因素降到最低的法学思潮,主要表现为规则怀疑论和事实怀疑论。哈特对法律怀疑做出了较为系统的批判,给人很多有益的启发。但是哈特那里的规则观念是半身瘫痪的。必须离开哈特...
关键词: 事物本质 法律渊源 法律解释 类推
"本质"一词,是哲学中经常用到的一个概念,但是"事物本质"自古罗马直到近现代,在大陆法系和英美法系都受到了法律学者的关注。虽然不同时代的学者对其有不同的认识,但都比较重视事物本质在法学中的积极意义。在法律方法的层面上,它与法律渊源、法律解释以及类推等都有着密切关系。
关键词: 法律推理 法学教育 法律思维
法律功能的达成,有赖法律职业者的法律分析与推理能力。法学院课程设置与教学方式的缺陷导致学生法律分析能力养成上的障碍。法律推论、法律方法方向的法学教育改革将有助于学生法律思维与法论理念的养成。
关键词: 法学集刊 学术出版物 法律评论 法学期刊
近年来,作为以法学研究为内容的学术性连续出版物的法学集刊的迅猛发展,业已成为我国法学研究成果的一种新的出版现象和学术表达形式。其中有相当部分集刊不仅具有较强的学术影响力,已成为新的法学学术交流平台,而且也形成了相同的特点,如出版周期固定、学术特点鲜明、具有一定的研究力量支撑等。但也有部分法学集刊的出版质量和学术水平存在较...
关键词: 法律方法 方法论研究 实务界人士 谢晖 法律解释 金钊 主题研讨 法哲学 法律推理 注释体例
<正>本刊是由山东省"法律方法论研究基地"主办,陈金钊、谢晖主编,定期连续出版的法律方法专业性集刊。自2002年创办以来,已推出六卷,推动了国内法律方法论研究的深入开展,如今本刊已成为CSSCI来源集刊。作为法律方法论研究的一方重要阵地,本刊欢迎国内外法学界与实务界人士惠赐稿件。
关键词: 注释体例 文献名称 法律方法 数字标识 著作类 谢晖 中国政法大学 论文类 沈宗灵 法律全球化
<正>一、文章采用脚注整篇文章连续编号,以阿拉伯数字标识,编号序号依次为:1,2,3……二、统一基本规范[国籍]主要责任者(两人以上用顿号隔开,以下译者同):文献名称,译者,出版社与出版年份,第××页。
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