法律方法杂志是由山东大学威海分校主管，山东大学威海分校主办的一本CSSCI南大期刊。
法律方法杂志创刊于2002，发行周期为半年刊，杂志类别为政法类。
关键词: 法律方法 价值判断 民间法 社会学法 埃利希 思维工具 规范学 对应物 损害赔偿 请求赔偿
<正>界定法律的困难:中心与边缘的对立构造"法律"概念的困难在于,要包含的东西太多,而且要包含的东西之间的差异之大令人难以置信。也许,你可以用一个语词把它们全都涵盖进来,但我看不出这样做能得到什么好处。因为,按照我的理解,概念是为特定目的而建构的,它是一种思维工具,使你做事情时,利用你的资料实现一定目的时,能更好地控制资料。...
关键词: 法律论证 图尔敏 法律教育 法律推理 论证理论 修辞性 佩雷尔曼 法律方法 价值判断 新修辞学
<正>法律推理不过是……一种论证而已,其目标在于去说服它所适用的对象,让他们相信这一选择、决定或态度比与它并存的其他选择、决定和态度更可取。许多律师对法律论证过程与结构缺乏一种基本的理解。他们那种常常把法律论证看做是连有效辩护术都不如的有限理解源自于法律教育的失败:法律教育未能将法律论证的结构和过程明确地、系统地传...
关键词: 斯坦 正当化 权利和自由 个人自由 程序运作 奎斯特 加利福尼亚州 法律要求 合宪性
<正>一在过去15年里,宪法理论已经达到了相当成熟的境地,这在很大程度上是政治哲学影响的结果。宪法理论的发展源于一种迫切的需要,即:为沃伦法院以权利为基础的能动主义法理学,提供一种理论框架和正当化根据,以寻求一种平衡。对沃伦法院能动主义法理学的批评已经上升到哲学层面的挑战。结果,宪法本身正在经历一种变化:不论好坏,法官对法...
关键词: 理性法 历史法学派 哥廷根学派 萨维尼 法学方法论
理性法学的方法是以伦理上的若干基本原则为逻辑大前提,依据三段论从中推导出环环相扣、逐层递进的自然法规范体系。这种法学方法在18世纪末之前处于主导地位,德国的民法学深受其影响。以普特、胡果为代表的哥廷根学派对理性法学的方法进行批判,认为应当明确区分伦理与法以及自然法与实在法,主张从实在法素材中归纳出法的一般原则而不是从自然法...
关键词: 卡多佐 实用主义哲学 实用主义审判
在卡多佐《司法过程的性质》的言说背后,潜藏着一个实用主义的世界,一个经验的、多元的、人本的和向前看的世界。立基于此,卡多佐的法律世界不再需要"自然法",而要求"忠实于群体和社会"的法官多样化地利用法院锅炉中的"化合物",决定法律生长的路径和方向。卡多佐的法律世界深刻而富有启发性地影响了他的审判以及实用主义审判。但令人遗憾的是,由...
关键词: 法律原则 道德 权衡
罗纳德·德沃金对法律原则问题的研究贡献甚巨,但是,他的理论依然面临来自两方面的难题:首先,他的理论中存在很大的道德难题,特别是在一个道德多元的社会中;其次,他的"权衡"方法很难避免"自由裁量权"的适用,依然难以约束法官的"造法"权力。
关键词: 德沃金 法律论证 融贯论
在英语世界,不少学者讨论了"融贯论在德沃金法律理论中的作用"这一问题,有人认为德沃金所强调的法律的整体性就等于融贯性,也有人反对德沃金的法律理论含有融贯性的考虑。如何看待这一争论?德沃金是在追求融贯吗?本文在指出德沃金是在两种意义上使用了融贯一词——方法论意义上的融贯、作为一种实体价值的融贯——之后,对此做出回答,并进一步指...
关键词: 法律解释学 法律解释学中国化 法律方法
法律解释学中国化这个论题,是基于对法律解释学所承载的历史使命、研究的主要场域、"高雅与媚俗"的研究旨趣及当前法律解释学遭遇的困境的综合思考下提出的,它强调法律解释学的发展应提高其回应实践的能力。法律解释学中国化将通过法律解释学与法律社会学的融合、挖掘中国传统的智慧、吸收西方法学的精髓三种途径来实现。这三种途径实现的最佳载...
关键词: 法律解释 有效性 承认规则 内在观点
在法律解释方法论当中,语义解释方法在法律发现过程中占有非常重要的地位。从法律解释学的哲学基础来看,语义解释方法秉持的是一种"句法—语义分离论"的法律解释思维方式,但语义解释方法作为一种倾向于形式主义的法律解释方法,在法律解释的有效性问题上存在着一定的缺陷。从法律解释学研究的立场来看,哈特的法律规则有效性理论乃是一种典型的"句...
关键词: 萨维尼 法律解释 范式 作者原意 要素 位阶
萨维尼的法律解释思想以施莱尔马赫的解释学为其哲学渊源,是一种重构作者原意的解释论。萨维尼区分了完善的制定法之解释和不完善的制定法之解释,这种二分架构对于防止解释概念的泛化理解、警惕司法者打着解释的旗号"出释入造"颇具实用价值。萨维尼法律解释的四要素说,是一种旨在发现立法意图的个案解释方法论。只要在立法意图的框架范围内,出现...
关键词: 法律解释 立法解释权 司法解释权 法官解释 制度逻辑
解释学逻辑和我国制度逻辑之间的背离与张力,引发了学者对我国法律解释体制进行重构的理论冲动。但是,应然的理论逻辑并不足以否定实然的制度逻辑,而是应从制度逻辑的功能正当性出发,解决理论逻辑和制度逻辑的张力。这需要在维护立法解释权合理性的前提下,肯定司法解释权的能动性,通过具体的制度性措施,解决立法解释权和司法解释权的配置与协调...
关键词: 法律方法 法律方法论 本体论转向
在哲学解释学的影响下,近年来我国法律方法论研究呈现出一定程度的本体论转向。法律方法可能的贡献是,为人们提供一种理性工具,从而有助于寻求针对具体案件的具有可接受性的妥当解决方案,并为判决方案提供有说服力的法律理由。我们在法律解释本体论转向问题上的适宜选择应当是一条中间路线,在法律方法论研究中,使本体价值追求与方法论功能的平衡...
关键词: 逻辑涵摄 类推 类型归属
逻辑涵摄的法律方法遮蔽了法律适用的真相,从而不能成为司法裁判的技术范式。传统上类推仅仅被看做是法律适用的补充性技术,而考夫曼在诠释学的观照下主张所有的法律适用都是类推的过程。天下没有两个完全相同的案件,法律适用就是规范与事实不断交叉作用的过程,由此只有在规范与事实的对应中才会产生真正的法。就思维范式而论,类型归属视角下的...
关键词: 法律方法 漏洞补充 可接受性 类推
在法律方法的研究中,漏洞补充具有重要地位,其基本含义是对法律规范中出现漏洞的情况进行填充。法律漏洞可以分为开放性和隐藏性两种,这也决定了其具体方法包括类推、目的性限缩和目的性扩张等等。但是,由于宏观和微观两方面的原因,也有学者对漏洞补充的地位提出质疑。只有充分认识到漏洞补充的价值及其限度,才能准确对其进行理论定位。
关键词: 规避法律 危害性 法律解释 法律事实
法律本身是以不变的规则应对万变的社会事实,并企图用这样的规则逐步接近法治的理想。但原本在国际法领域中广泛存在的规避法律行为,近年来也大量流行于国内法领域中。法律被规避,甚至被架空。这种现象在社会转型期更为明显。尽管理论上,它往往受到轻视,但在实际司法运作中,规避法律却广泛并真实地存在着。本文从法律解释视角,对规避法律活动进...
关键词: 定罪判断 解释与论证 识别与抽象
在刑事裁判过程中的定罪环节,法律方法的运用具有示范性;定罪所依据的个案化的"规格"和"标准"需要借助法律方法得以构建,作为定罪判断小前提的个案事实需要在案件事实的基础上通过识别、提取,再加以抽象得以完成,当然,演绎推理仍然是刑法适用的核心思维方式。
关键词: 刑法解释 法益 虚拟财产
刑法的本质在于保护法益,刑法解释的核心概念也只能是法益。以法益为核心构建起来的刑法解释体系,不仅能够很好地进行行为定性与刑罚衡定,区分罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪,而且其本身就是防止公权力对公民权利进行侵犯的御寒衣。
关键词: 行政法解释 原则 政策 实用主义
行政法解释在法律思维上的特殊之处就是,在遵循一般法解释学原理"解释学循环"的前提下,表现出一个法官的眼光在"事实—规范—政策"之间往返流盼的现象。原因即在于,在行政法解释过程中,法官不仅受到法律思维的标准正义观念的影响,而且还受到与行政活动密切联系的"政策"的作用。本文即要揭示政策进入司法对于行政法解释过程带来的实用主义影响。...
关键词: 美国宪法 宪法解释 宪法案例 原意主义 非原意主义
美国宪法解释经历了从原意主义到非原意主义的转向。这一转向的原因可以从直接动力和间接动力两个方面进行分析:法官注重社会民众及其变化,而民众也更积极地通过自身行动来推动宪法及其相关制度的演进。这两个方面的分析对中国的宪政实践都有一定的启示。
关键词: 生育权纠纷 利益衡量 法律解释 司法论证
《生育权纠纷的利益衡量》一文有三点失误:表层之误,其对各方利益的分析并不透彻;中层之误,其利益衡量存在滥用之嫌;深层之误,其作为解决生育权方法的利益衡量本身并不具备方法论的资格。利益衡量只能作为一种思考方式在法官思维中生存,解决生育权纠纷的方法只能求助于司法中的解释与论证。
关键词: 国际习惯 法律解释 融贯 符合 实体
德沃金的法律解释理论以整体法律观为指导,追求符合维度(即解释应尽量与过去的司法实践史相一致,文中或简称"实践")与实体维度(即对法律的解释还要符合道德、法律原则、政策等,文中或简称"原则")动态的融贯性。国际习惯的两个构成要素国家实践和法律确信,则分别体现了描述性准确(符合维度)和规范性诉求(实体维度)的特征,国际习惯的解释理论也应...
关键词: 基本权利 权利保护 法律解释
个案中的权利保护问题是司法中心时代的权利景象。基本权利有效约束法官法律解释是个案中权利保护的重要保障。基本权利效力的不断扩展,司法权的逐渐加强,为基本权利在法律解释中发挥作用奠定了基础。基本权利的价值秩序形成了法律解释者的"前见",构成了法律解释的"基准",决定了法律解释的"内容"。但是,基本权利在法律解释中的作用是有限度的。
关键词: 法律方法 部门法方法论 法律解释 法律推理
2009年度,法律方法论在宪法学、行政法学、刑法学、民法学等部门法学领域研究继续推向深入。法律解释、法律论证、利益衡量等法律方法在各个部门法学领域均获得了广泛运用。结合具体部门法律法规与案例的研究彰显出法律方法的应用性品格。部门法学者应当立足于中国法律及发生在本土的活生生案例,秉持中国问题意识,才能将真正有价值的研究推向深...
关键词: 自由 权利 平等 同性性行为
劳伦斯案件的判决最终以同性性行为的非罪化而告终,但是却出现两种结果三种论证思路。多数意见采用一种"自由"的论证进路,而不是一种"基本权利"的进路或者是一种"平等"的进路。尽管肯尼迪大法官试图将同性性行为非罪化建立在一个更为坚实的理论基础上,但劳伦斯案判决依然无法避免法律自身逻辑和社会接受之间存在的张力。在"自由"进路内部的争论...
关键词: 非正式法律渊源 情理 习惯 成案 注释学说
对于中国古代的司法裁判,学界往往坚持以律令制度为中心,对于古代法官频频援引情理、习惯、儒家经义或律学注释学说为裁判依据,视之为古代罪刑擅断或司法任意的体现,或者陷入中国古代司法中游离于成文规则之外的裁判依据是否为"法"的理论争论中无法自拔。本文立足于传统司法实践,借助于现代非正式法律渊源的概念体系来分析那些脱离国家明定的成...
关键词: 法律论证 内部证成 外部证成 共识
法律论证即法官在判决书中说明裁判理由的程序和方式,其包括对法律推理过程的验证,也包括对作为推理大前提的法律依据和作为推理小前提的法律事实的论证。在法律论证领域,共识是论证的出发点,也是论证的归宿。在法治社会,要使得法官对裁判理由的说明获得更广泛群体的认可和接受而成为有效的论证,对公众法律意识的培育是至关重要的,因为在思想层...
关键词: 司法论证 判决书 判前说理 判后答疑
在我国法治建设的初级阶段,以理服人的判决具有重要作用。本文主要对山东省某些地方法院司法论证运作实践进行调研,对司法论证的主体、标准、方法及限度等内容做了一定深入的介绍与分析。由此表明,我国司法论证的实践运作呈现出较为复杂的局面。很多问题无法笼统地用似是而非的说法去概括,而是需要做具体分析。
关键词: 逻辑三段论 司法三段论 法律论证 法律适用 判决理论
司法三段论是近代法治意识形态化的产物,它试图在法律领域复制逻辑三段论的作用,将法律适用过程看成是逻辑涵摄的推演,将本不应属于司法三段论的内容强加进去,从而导致了对司法三段论的误读。近来,司法三段论被作为法律论证的证立方法和逻辑结构加以重构,然而这种局限于论证过程的重构并不彻底。司法三段论最初产生于法律适用领域,应当在法律适...
关键词: 涉外司法 司法能动 自由裁量权 可接受性
司法活动定纷止争的根本目的以及涉外民商事纠纷的复杂性决定了涉外民商事司法需要有一定的能动性。审理涉外案件的法官在实际司法活动中应合法并合理地行使自由裁量权,使判决结果能够被判决受众所接受。我国涉外民商事司法能动主要表现为司法调解的积极应用、法律适用的灵活化,同时可大胆引入预判程序、移植外国先进司法制度等。
关键词: 司法克制主义 司法能动主义 适用范围
影响江苏盐城"2·20"特大水污染案判决结果的因素主要有三个,即法律规定、社会效果和法官的态度或立场。在本案中,主审法官试图以司法能动主义的立场,通过对法律效果和社会效果的平衡,来实现来遏制环境污染愈演愈烈的情势,但是在取得了较好的社会效果的同时,却破坏了法律的权威。因此,这是一次不那么成功的司法能动主义。而且透过本案,我们得出司...
关键词: 裁判 司法能动 司法克制 宪法解释
司法能动和司法克制是美国宪法解释中对立的两种主要司法哲学,大法官在裁判过程中经常面临着艰难的选择。受到政治、经济和社会等各种因素的影响,在不同时期,美国宪法解释所推崇的司法哲学各有侧重。基于严格法治主义和维护司法权威的本质,法官的姿态应当是坚持司法克制下的司法能动。这也是对我国司法裁判可资借鉴的主要意义。
关键词: 司法能动主义 司法理念 表现形式 功能
作为一种重要的司法理念,司法能动主义有着丰富的内涵。其核心含义在于超越既有法律规定做出解释和裁判,或者在宪法的框架下补充法律漏洞。司法能动主义也有着多样的表现形式,大致可以分为技术性司法能动主义、社会性司法能动主义和法学性司法能动主义三种主要类型。司法能动主义有着重要的理论与现实价值,包括最大限度地实现个案正义、维护社会...
关键词: 法律体系 结构模式 构建要求
构建和完善中国特色社会主义法律体系是我国法制建设的重要目标之一。我国法制与民主历史经验短缺,因而,正确的理论指导更是体系构建的前提。当前西方法律体系理论甚多,不可能也不应当全部全盘照搬。逻辑分析可抛却任一理论之中与主题无关的繁言碎语,且无视言论者立场、观点、情感、偏好等主观色彩。因而,法律体系的逻辑分析是理论研究最普遍也...
关键词: 自然资源 物权 物品属性 政府 市场
对于"公"与"私"选择和取舍的两难境地,在很大程度上已经成为困扰自然资源物权理论裹足不前的根本问题之一。针对该问题的解决,必须全面分析自然资源的多功能性和物品属性的复杂性,并总结政府及市场因素在自然资源配置上的功能变迁。这两方面因素都决定了自然资源物权制度的构建不可能只是对"公"或"私"非此即彼的简单取舍,而必须将"公"与"私"的衔...
关键词: 法律学说 哥白尼转向 融贯论 弱式理论
本文通过对佩策尼克《法律科学——作为法律知识和法律渊源的法律学说》的理解,展示了晚年佩策尼克的学术观点。针对法律学说随着社会的发展受到的不断挑战与批判,他提出法律学说的"哥白尼转向"。通过对实证主义法学派和自然法学派对道德和法律关系的批判,佩策尼克提出了一个在融贯论要求下的摒弃本体论的认识论,他的这种通过弱式理论对法律学说...
关键词: 论证 准逻辑论证 基于实在结构的论证 建立实在结构的论证 理念的离析
以佩雷尔曼为代表的新修辞学在法律论证的诸流派中占有相当重要的位置。他提出的论证图式对法律论证具有极大的启示意义。佩雷尔曼在《修辞学王国》中对早年他和泰特卡在《新修辞学》一书提出的各种论证图式进行了发展与完善。本文对佩雷尔曼的《修辞学王国》中的论证技术部分进行系统梳理和扼要介绍,由此展示新修辞学论证技术。
关键词: 法律方法 方法论研究 实务界人士 谢晖 人文社会科学 金钊 部门法 注释体例 主题研讨 研究中心
<正>本刊是由山东省人文社会科学重点研究基地"山东大学法律方法论研究中心"主办、陈金钊、谢晖主持的定期连续出版物。自2002年创办以来,已推出十卷,近年来已入选CSSICI集刊,推动了国内法律方法论研究的深入开展。作为法律方法论研究的一方重要阵地,我们诚挚地欢迎国内外法学界与实务界人士惠赐稿件。
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