法律方法杂志是由山东大学威海分校主管，山东大学威海分校主办的一本CSSCI南大期刊。
法律方法杂志创刊于2002，发行周期为半年刊，杂志类别为政法类。
关键词: imperfect 衡平法院 帕尔默 继承遗产 法律决定 上诉法院 里格斯 英格兰人 肯塔基州 被继
关键词: 非形式逻辑 论辩型式 批判性问题 证据理论 威格摩尔
当今在非形式逻辑和论辩理论领域不断发展的概念和方法,如何早在威格摩尔论证据的著作中得以使用?威格摩尔先前依靠并发展了诸如论证图解、似真推理、推定、证明负担以及基于证明力的相关性概念这样的工具。但从逻辑的角度看,威格摩尔证据理论所需要的工具和技巧还不存在。不管怎样,一旦用这些新方法来补充威格摩尔理论,它看起来就更像一个确实...
关键词: 通说 多数说 少数说 共识 主导性
作为术语,"通说"一语在中国法学界至少已有百年的历史,其最初更可能来源于日文汉字"通説",而其如何英译并未形成通说。法学通说是在某(些)法域内形成的具有普遍共识的法学命题,是学说中之权威者。多数说与少数说是量的区别,而通说与有力说则是质的区别。通说与多数说关系最为密切,但二者并不等同,通说的形成要求学界多数的支持,并占据主导地位。...
关键词: 法律方法 一般功能 多重权力关系 司法改革
司法过程中法律方法的功能有两种:一般功能和特殊功能。前者体现在任何案件审判过程中,而后者的作用既可能基于正当目的也可能基于非正当目的。法律方法在司法审判中受到多重权力关系的影响,使法官无法独立地将其一般功能加以充分发挥。这是我国司法实践存在的一个重要问题,也是我国司法改革陷入困境的一个综合反映。从理论和制度上来重新设定司...
关键词: 法律形式主义 法律现实主义 司法 事实
美国法律现实主义的许多思想归根到底植根于现实主义者们对司法过程的看法。本文从三个角度探讨了美国现实主义的司法观。首先,对于司法过程的性质而言,究竟是创造性的还是宣告性的,现实主义与形式主义针锋相对,形式主义认为司法过程就是逻辑演绎的过程,是宣告法律适用的过程,而现实主义认为法律的生命不在逻辑,而在经验,是创造性的过程。其次,...
关键词: 法治 法治思维 法律思维
本文通过对法治、法治思维、法律思维概念的梳理,阐明我国的"法治"虽然是舶来品,但其仍然根植于我国的法制传统之中,具有浓厚的工具性色彩。作为以"法治"为基础的法治思维,其是独立于"法律思维"的崭新概念,其面向国家领导干部,以公平正义为价值追求,是治国理政的方式,具有更多的政治性。对"法治思维"的研究应回归其真正的内涵,与"法律思维"概念...
关键词: 依法治国 特设性错误 溯因推理 概率 可靠性
随着十八届四中全会提出全面推进依法治国总目标,依法治国成为当今时代的重大主题。但是,近来却缕缕发生诸如呼格吉勒图案之类的重大刑事冤案。究其原因,关键在于没有切实执行"排除合理怀疑"等基本刑事审判原则,而在案件侦查中所犯的特设性错误是造成诸多错案的罪魁祸首之一。"特设性"假设是司法人员在法律实践活动中运用溯因推理时极易出现的错...
关键词: 利益衡量 主导取向 方法论特征 指引性原则
利益衡量是一种重要的法律方法,也将在"法治中国"建设中发挥其越来越重要的作用。进一步的分析表明,利益衡量论具有从客观结论到价值判断、从唯一结果到多项选择、从判决正确到裁判妥当等主导取向;因而也就决定了其先有结论后附根据、论证说理优于逻辑推演、外在视角多于内在视角等方法论特征。当然,利益衡量的司法适用,则需要遵循价值位阶、利...
关键词: 利益衡量 衡量依据 标准
审判过程在很大程度上就是法官进行利益衡量的过程。法官进行利益衡量时应考虑的因素有两类:直接冲突的利益和间接冲突的衡量标准。正是对诸多衡量标准的选择与衡平,才使法官获得了判决的依据。利益衡量的理想状态是穷尽所有和案件争议有关的衡量标准。对于私益与公益冲突的案件,对比例原则能否适用的衡量是审判的关键。
关键词: 法律解释 法律解释方法 法律解释方法分类
在适用法律时,需要进行法律解释。进行法律解释需要运用法律解释方法,研究法律解释方法是为了使法律解释更倾向于实践化。加强法律解释方法分类研究,是为了细化法律方法的研究,为法治方式提供方法论支撑。法律解释方法可以依据不同标准进行分类,分类后的法律解释方法能更好指引法律解释。法律解释方法实质上是一种解释法律时的思维性规则,其并不...
关键词: 法律解释规则 语言学规则 文义要素 体系要素 形式法治
法律解释的语言学规则形成于近代形式法治理念基础之上,是法律解释规则的重要内容。它集中关注文义要素和体系要素的应用问题,为解释者阅读法律文本提供指引,并进而有助于确定法律语词的具体含义,以至能够有效维护法律文本的权威,并对提高立法质量产生刺激作用。不过,限于自身的局限性,法律解释语言学规则的效力并非绝对,因此不可机械适用。基于...
关键词: 判例 学理解释 方法论
德国刑法教科书通过真实的判例来解释刑法规范的含义,既是一种教科书写作风格,也体现出通过判例对刑法进行学理解释的方法魅力。通过判例解释刑法的学理解释方法,在问题意识和法律思维培养方面具有鲜明的特点。随着我国指导性案例数量的增长,设想将指导性案例引入学理解释,引入刑法教科书,实现司法和学理之间的良性互动,以推动法官裁判水平和学...
关键词: 法律方法 审判技能 法律人思维 案例教学 法律教义学
法律方法课程旨在培养学生"像法律人一样思考",形成法律人共同的思维范式,尤其是促进法官的职业化。在教学目标上,法律方法教学应当坚持法律家思维与法学家思维的统一;在课程体系的构造上,应当以审判技能为中心,坚持智能技能与实务技能的统一;在教学手段上,法律方法教学应当以案例教学为路径,将案例分析与法律教义学理论素养的培养结合起来。
关键词: 法学教育 案例教学法 判例教学法 案例研究教学法
美国法学教育中的判例教学法和案例研究教学法在多个方面上存在相同或类似之处,且有着颇深的渊源,但实为两种完全不同的教学法。作为美国现代法学教育的主要标志,前者以判例集作为媒介,以借鉴苏格拉底教学法的问答式课堂讨论为主要方式,产生于并一直应用于法学教育领域,在培养学生的法律思维能力方面有着突出效果。后者在前者的基础上发展而来,...
关键词: 司法批复 自制 扩张 请示制度 司法解释
从新中国成立以来,批复制度就在司法实践中发挥着重要作用。司法批复权的制度规定和运行现状表明,一方面,司法批复制度的变迁表明最高人民法院在不断地调整、收缩司法批复权的范围。司法批复的自制面向重在强调对权力运行的自我限制,主要体现在批复主体的限制、提请主体的限制、批复事由的限制和批复程序的限制。另一方面,那些针对审判过程中具...
关键词: 司法裁判 理性选择 语境独立 语境依赖 偏好关系
如果将司法裁判过程看成是法官在多个备选判决之中作出选择的过程的话,那么,一个合理的裁判也就意味着一个理性的选择行为。出于理性选择的要求,法官的裁判选择应当满足一组条件,其实质在于满足选择行为对稳定连续偏好关系的要求。在语境独立的情况下,备选选项之间不发生影响彼此偏好序列的关系,但是在语境依赖的情况下,附加的选项会改变原有选...
关键词: 原则性规定 指导性案例 文义解释 当然解释 司法过程
"法律规定比较原则"是指导性案例的基本类型之一,在司法实践中具有重要实践意义。在属于此类的指导性案例8号中,法官基于相关法律和司法解释,对主要案情进行了分类,并结合具体案情进行了灵活处理,从而实现了对原则性规定的细化。这种"法条对照+个案参考"的细化方式能够为判决提供充分的合法性基础,也融合和鼓励了结合个案的具体分析。但是,创新...
关键词: 判例 判例的结构特征 判例的制作技术
本文以德国的权威法学期刊《新法学周刊》为研究对象,希望通过对其判例的结构特征进行分析概括,对其判例制作技术进行剖析解读,为我国学界研究德国乃至大陆法系国家的判例制度提供参考样本,并从可借鉴性角度为实现依法治国前提下我国案例指导制度的构建,尤其是学界当下热议的指导性案例中裁判要点的定位和发展提供比较法上的参考和借鉴。
关键词: 证据说理 刑事判决书 实证研究
刑事判决书证据说理状况的实证研究表明,法官一般仅对控辩双方有争议的证据事项进行说理,没有争议的事项则不会主动说理;法官在证据说理中力求实现"证据——事实"对应,极少展示自己对证据推论的心证过程;法官还经常采取模糊说理的方式,从证据直接跳跃到结论事实,而不说明理由和根据。因此,我国刑事判决书中的证据说理状况可概括为"回应型说理"、...
关键词: 裁判文书 公共性 价值
本文第一部分从问题导向入手,探讨裁判文书公共性与法治中国建设三个层面的对接需要,揭示当前裁判文书说理模式与公共价值之间的现实分歧。第二部分从原因分析切入,从公共说理的"逻辑"和"情绪"、"信誉"三要素,通过具体实例,展示现有裁判文书公共价值上的不足。第三部分着力于构建裁判文书公共性及其价值的实现路径,从借助社会常识解读存在争议的...
关键词: 指导性案例 法律解释规则 文义解释 法律思维
在法治建设重心由立法转向司法的背景下,法律解释规则构成法律方法研究的核心内容和关键环节。作为指引和规制法官裁判的"简约化标准",我们可以通过最高人民法院所公布的指导性案例,对法律解释规则的司法适用问题进行分析。首先,该适用过程具有特定的规范性,这既体现在作为普适规范的适用形式,又体现在融合司法能动与克制要求的适用立场;其次,该...
关键词: 法律修辞方法 法律修辞规则 甘露案 法律解释
法律修辞方法的理性适用必须遵守法律修辞规则。最高人民法院在甘露案的再审判决中,为达成其所欲的修辞结论,不顾法律修辞规则的要求,错用和误用了各种法律修辞方法。在法律修辞中,法律冲突的解决需要遵守"针对法律冲突的修辞规则",法律解释方法的运用需要遵守"基于规则的修辞规则",而衡量论证需要遵守"基于规则外要素的修辞规则"。
关键词: 法庭调解过程 话语行为 话语结构 话语分析
法庭调解话语结构是人们在具体的法庭调解活动中对话语进行选择和使用的结果,是在法庭语境下调解参与者所扮演的谈话角色与机构角色之间互动的产物。它是一种相对的、动态的结构形式,是伴随着调解过程的程序性推进而逐步形成的。法庭调解的话语结构可以从法庭调解的程序设计和法律语用学的角度以及从法庭调解话语的宏观和微观两个方面做出分析。
关键词: 刑法解释 向度 限度 形式解释论 实质解释论
形式解释论与实质解释论在刑法解释问题上提出了针锋相对的观点,形成了解释理论中的对立和争鸣。然而,两种解释论均存在一定缺陷,不能成为指导刑法解释的有效方法。但不可否认,两者分别倡导的形式限制和实质判断的方法适应了刑法解释的现实性要求,应当借鉴两种解释论的优点进行理论重构,即坚持刑法解释的向度与限度。刑法解释的向度就是以实现刑...
关键词: 刑法解释 实体性考量 程序性议论
我国刑法学界近年来在刑法解释领域形成了形式解释与实质解释、主观解释与客观解释之争,在这两类解释论中,应采形式解释论和以主观解释为限制的折中的解释论。但无论采哪种解释论,其实质都是一种实体性考量,而由于实体性解释存在诸多先天不足与缺陷,在需要解决具体问题时难免陷入困境。现代法律解释理论经历了由实体向程序、由解释向议论的转向,...
关键词: 量刑方法 罪刑均衡 宣告刑
宣告刑是罪刑均衡的具体落实,是法定刑的具体化和个性化,一旦考虑到具体犯罪行为的违法性大小和有责性大小,该当之刑罚也便可以确定下来,如果有必要再加上刑事政策以及个性化的考量,这便是宣告刑。因此,宣告刑的形成应当包括对已然之罪和未然之罪的考虑,宣告刑的组成应当包括该当之刑罚与政策之刑罚,所有与以上两种刑罚相关的量刑因素最后一起决...
关键词: 罪刑关系 刑法解释 以刑制罪 责任主义 实质解释 目的解释
围绕司法实践中对某些疑难案件的处理,尽管"以刑制罪"思维模式有其创新意义,但也存在一些问题,不仅错误理解了适用刑法的演绎推理模式,而且可能与罪刑法定原则、责任主义发生冲突。解决问题的路径应当着眼于提高解释刑法的能力,摒弃形式解释理念,采用目的解释、体系解释等实质解释方法,并贯彻判决说理制度。
关键词: 网络空间 公共场所 刑法解释 解释限度
《关于办理利用网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》将网络空间解释为公共场所从而适用寻衅滋事罪。通过对"公共场所"核心含义的解释、其立法目的的均衡以及国民的预测可能性分析,网络空间均可以被解释为"公共场所"。另外,这一解释结论符合了发展变化的社会事实,对"公共场所"的内涵予以了丰富和更新。将网络空间视为"公共场所"不仅...
关键词: 携带凶器盗窃 法益侵害说 抽象危险犯
携带凶器盗窃的立法意旨在于保护法益,但立法者出于刑事政策的考量,以其行为危险性而设计为具备高效、便宜性格的抽象危险犯,虽然凸显了法益保护,却有忽视自由保障之嫌,并造成了诸多理论间的异常与牵强。就此将携带凶器设置为加重情节可以有效化解,坚持结果无价值论立场,兼具合理性与可行性。而在实然模式下仍应当以法益为核心,对携带凶器盗窃予...
关键词: 日本行政法 行政法解释学 法律解释 法学方法论
日本传统行政法学的方法论被限定于法律解释学,围绕着对"明治宪法"以及明治时期实定行政法的解释,产生了国权学派的日本型概念法学方法论、东京大学学派的价值主义及目的论、京都大学学派的法实证分析方法论、纯粹法学派的纯粹法学方法论、马克思主义学派的法社会学方法论等法律解释方法论之间的争议,争议的结果最终形成了以美浓部达吉、田中二...
关键词: 诉讼标的 司法能动 程序理念 司法民主
在大陆法系民事诉讼标的理论中,新旧实体法说持立法中心主义之立场,对司法能动理念认识不足;诉讼法说则以司法本位为圭臬,致使法官处于过度司法能动之境地;而诉讼标的流动说虽然设计出折中之方案,但最终却导致诉讼标的失去了明确提示纠纷主题之功能。因此,如何恰当引入司法能动理论成为建构大陆法系及我国民事诉讼标的学说之关键。
关键词: 美国国际私法 规则与方法 实体法主义 经验研究学派
美国传统的法律选择方法强调以确定性规则为中心地位,但自20世纪中期以来,以方法为导向的观点占据了主流,冲突法革命和《第二次冲突法重述》成为了现代美国法律选择体系的代表。然而在21世纪到来之后,司法实践中法律选择的混乱情形引发了当代法律选择方法应然性的理论论争.。在这场尚无定论的论争中,以制定《第三次冲突法重述》为契机,实体法方...
关键词: 法律现实主义 怀疑论 自然化的法理学
怀疑论是法律现实主义运动的典型主张,怀疑规则或者事实的确定性。它是对以往形式主义和机械论司法理论的反思,同时在怀疑之后还要建设,是一种建设性的怀疑主义。Frank同时主张两种怀疑论,其理论值得我们认真对待,而这是我们认真思考司法过程的性质首先要做的事。我们应当深入思考Frank及其法律现实主义在当下的理论和实践意义,着重揭示和反思支...
关键词: 法律方法论 中国化 客观化 生态化
陈金钊教授等著《法律方法论研究》(山东人民出版社2010年版)共由导论以及十五章内容组成,法律方法论总论阐述中国法律方法论研究所应坚持路径,法律方法论各论介绍法律方法体系中六种主要具体方法,法律方法论运用结合部门法探讨各种法律方法运用问题。转型时期中国既有法律规定不能完全适应社会发展,特别是在生态文明建设上升为国家战略背景之下...
关键词: 法律方法 实务界人士 华东政法大学 研究中心 人文社会科学 诚挚欢迎 方法论研究 中国政法大学 谢晖
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