法律方法杂志

民法中的教义学

关键词: 法教义学  历史法学  法律通过  萨维尼  理论方案  普赫塔  性科学  法律科学  基础概念  法律秩序  

从法律到对话的法律——为什么法律证成应该被对话地形塑

关键词: 正当化  研究风格  肯定前件式  命题逻辑  哲学逻辑  实质蕴涵  演绎论证  罗塔  明希  可欲  

社科法学的方法论特征

关键词: 社科法学  方法论  经验主义  规范方法  

社科法学的方法论特征是以具体法律问题作为研究的出发点,强调作为解决问题的手段的理论是以普遍规律形式表现出来的抽象命题,以及理论必须经受住可观察事实的检验。社科法学是经验主义的,不仅仅注重法的实然,更强调通过人的行动方式解决问题来考察真实世界中法的面目,从而与规范方法的研究进路并不完全对立。如果社科法学在未来有所发展,势必与...

法律发现的三种进路

关键词: 法律发现  等置模式  类推  判断力  论题学  

从功能定位上看,法律发现属于法律方法的"元问题"。然而,现有的理论研究较少涉猎这一主题,原因与法律发现的属性和传统形式逻辑的权威性有关。即便如此,考夫曼、齐佩利乌斯和菲韦格等德国学者对法律发现的技术还是颇有见地。考夫曼在批判传统的"包摄模式"的基础上提出了由演绎、归纳、设证和类比架构而成的"等置模式"。这一模式以类推的二层构造...

法律发现:法官“找法”的路径分析

关键词: 法律发现  路径分析  

依法裁判是现代法治的基本要求。而要做到依法裁判,首先必须找到法律,法官"找法"的过程,就是学界所言说的法律发现。波斯纳曾提出"法官从何处找到他们所适用的(法律)规范"的追问,沿着这一追问可以生发出对法律及与法律有关的一系列问题的追问。本文只是聚焦于法律发现,探讨法律发现—法官"找法"的具体路径,将之概括为:"阅读案件事实—概括案件事...

在“开放体系中论证”——论题思维的作用与限度

关键词: 法律论证  论题思维  体系思维  开放体系  形式逻辑  

在"开放体系中论证"这一命题是当下中国法律方法论研究的重要理论特征。公理体系及其思维模式将法律看作是封闭的而具有不可贯彻性。论题思维以不同于体系思维的运作方式被提出,从而实现了"法律体系由封闭转向开放"及"法律方法论由传统的形式逻辑三段论向法律论证转变"。然而,立足于法治中国建设的现实维度,需要对论题思维及其所引致的在"开放体...

我国法律本体检索模型的研究

关键词: 本体检索技术  法的模糊性  案例相似性  法律系统的层级  

2015年我国最高人民法院规定指导性案例应当作为裁判理由引用,这使得法律检索,特别是案例检索,在当前显得尤为迫切。关键字匹配查询存在语义识别能力较差、信息之间缺乏语意关联的弊病,而法律本体检索因具有良好的概念层次结构,支持逻辑推理,能够消除语义歧义和挖掘语义信息而受到广泛地关注。然而,较少的法律本体检索模型在实践中被付诸实践,除...

从比附援引到类推解释:传统司法方法的近代境遇——民国学者关于法律解释的一次争论

关键词: 比附援引  类推解释  法律解释  罪刑法定  

随着近代中国引入西方法律的浪潮,罪刑法定原则在清末法典中得以确立。作为传统司法活动中一项重要的适用规则,比附援引逐渐丧失了合法性,其所指代的司法适用方式也被法律解释理论中的类推解释替代。虽然民国刑法典中也明确重申了禁止类推的罪刑法定原则,但民国法学界对于刑罚是否应允许类推解释仍未持定论。反对者从法理角度对类推解释的合法性...

论司法判决书中的说理性

关键词: 判决书  说理性  合理性论证  自由裁量权  

司法判决书是人民法院审判执行工作的重要栽体,在我国司法实践中还存在着法官疲于快速结案而缺乏判决书说理、判决书缺乏书面交流与对话、说理性论证功能定位不准确等问题。说理性论证应贯穿于认定事实、适用法律、形成判决始终,同时在说理过程中限制法官自由裁量权。为了保证司法判决书说理的实际效用,需要正当援引法律规则、满足当事人的正当...

影响裁判结果的法官个人因素研究

关键词: 法官个人因素  司法不公  公正裁判  

相同案件由不同的法官审理可能会得出不同的裁判结果,这种现象通常称为"同案不同判"。无论是英美法系还是大陆法系国家,都或多或少地存在"同案不同判"现象,这说明单纯立法与司法体制等客观因素的改革并不必然能解决该问题,所以,我们应该更多地关注现实中的法律实施,也即司法的过程。法官作为司法主体,其个人因素直接或间接地不同程度地影响着案...

制度利益衡量的司法应用——从一起国家赔偿案件谈起

关键词: 利益衡量  制度利益  司法应用  

利益衡量的个案差异性,体现在当事人具体利益的不同上,也体现在不同法律领域的案件所面对的法条背后制度利益的不同。对于制度利益衡量的理论研究有成果也有质疑,一起国家赔偿案件的审判实践为司法中如何开展制度利益衡量提供了范例。具体来说,制度利益衡量要以维护和发展制度利益为前提和目的;对制度利益的衡量是审判的起点,衡量过程可分为发现...

以法治思维框正司法工作的大局思维

关键词: 服务大局  大局思维  法治思维  分权制约  

法治被设定为治国理政的基本方式后,主导司法工作60年的大局思维,必然遭遇法治思维的冲撞和挑战。法治思维与大局思维具有迥异的评价向度,可从权力与权利、意志与规则、经验与规范、工具与目的等四对表征,透视二者的对立与冲突。以法治思维框正司法工作的大局思维,需从讲政治转向讲法治,重新界定大局之局;从讲结果转向讲法律,再次认识法治之法;...

论刑事证据推理的似真性

关键词: 演绎推理  归纳推理  似真推理  证据分析  

证据推理是一种事实认定推理,是法律论证的重要环节。根据经典逻辑学家的观点,推理通常被分为两种类型:一是演绎推理,二是归纳推理。证据推理显然本质上不是演绎推理,而是一种归纳推理。不过,这种观点事实上已越来越不适合分析证据推理,因为证据推理的前提往往很难用精确的概率来刻画,因为它是一种不完全信息推理,不可能用客观概率来刻画,而主观...

清单式法治思维中的法律方法

关键词: 权力清单  负面清单  法治思维  法律方法  

转型社会,价值多元,法律很难固定人们多元的价值,只能简化法律,或者重述法律。清单模式的法治思维以简单取效,以放权聚力,以实施求信。它让国家法律更具体、明晰,更现实,这是保证法律实施的关键环节,在全面推进依法治国中具有积极意义。

法律解释、论证与客观性——阿列克西法律解释理论初探

关键词: 法律解释  发现  证立  论证  客观性  

本文分析并评价阿列克西的法律解释理论。从发现与证立两分来看,解释即论证,法律解释发生在外部证立中,以获得具体规范为任务,涉及解释目标、方法、规则等问题。论证转向下的解释观为法律解释提供了一种中度客观性的可能,但也面临着一些技术性难题和深层次的哲学难题。尽管如此,阿列克西基于论证的法律解释观也给予我们重要启示:法律解释需要论...

法律的客观目的解释

关键词: 客观目的  法律解释  司法谦抑  

法律的适用离不开解释,解释填补着法律和事实之间的空隙,客观目的解释是在社会急遽变迁时根据法律的自身目的对法律规范意旨的探索,其意义在于它能够发现法律、填补漏洞并完善立法。无论是原初的客观目的还是新生的客观目的,最终都来源于特定时空的道德观念和社会事实。客观目的解释可以极大提高法律的社会适应性,由于司法的谦抑性,唯有在法律和...

刑法解释保守性命题的学术价值检讨——以当下中国刑法解释论之争为切入点

关键词: 刑法解释  保守性  刑法漏洞  适应性  

刑法解释的保守性命题有利于准确把握当下中国刑法的主观解释与客观解释之争、形式解释与实质解释之争的内核,主张合理权衡刑法的秩序维护与人权保障之间的紧张关系,以最终达致在适当照顾刑法的秩序维护机能的前提下,尽力实现刑法的人权保障机能(以及个别公正、实质公正)的最佳价值权衡状态。该命题特别注意区分不同情形以具体确认解释个案的妥...

重视法律修辞,讲好法治话语——对待法治需要真诚

关键词: 法律修辞  法律方法  法律思维  法治话语  法治方式  

在法治推进的过程中,不仅要做到言行要一致,而且对法治言辞的表达也需要真诚。法治要形成话语权,就需要恰当使用法律修辞,其根本也就是法律方法的熟练运用。法治中国建设离不开法治话语,这就必须把法治当成政治战略问题,在与其他诸种社会现象的关系中谋篇布局、依法而行为并讲好法治话语。法治中国建设不仅需要法治行为,而且还需要在法律思维的...

“法治”作为社会主义核心价值的修辞学解读

关键词: 法治  社会主义核心价值观  法治社会  法治国家  

党的十八大把"法治"纳入社会主义核心价值观,标志着"法治"被党和国家提到了新的历史高度。然而,我们在欣喜的同时应该冷静地分析作为社会主义核心价值的"法治"之属性与定位。从当前社会主义核心价值观三个层次中,法治属于社会层面核心价值,而非国家层面的价值目标。价值有"理念价值"与"工具价值"之分,在法学理论中,如果我们在"价值"层面探讨"法...

立法话语的叙事性构建与解读——兼析叙事学视阈下立法语言的规范思路

关键词: 立法话语  叙事策略  客观性  

立法语言是话语的和叙事的,法律条款中传达了叙事者的价值理念及态度情感和倾向。如何发挥立法话语中叙事主体的引导功能,在立法话语中巧妙地运用作叙事策略,同时避免主观、尽显公正与客观,是立法言语的最高境界,也是当下立法实践应该尊奉的原则。

作为修辞的诠释——整全法理论对法律确定性的重构

关键词: 整全法  法律确定性  可预测性  可接受性  修辞  

通说认为整全法理论增加了法律确定性,这一简单化观点可能是对整全法理论和法律确定性概念的双重误读。整全法理论可分割为两个命题:规范性命题和一致性命题。规范性命题解构了规则形式体系封闭性,以将政治美德嵌入司法,从而削弱了"可预测"意义的确定性;一致性命题则指向法律义务正当性,以维持"可接受"意义的确定性。两种确定性存在日常语言意义...

“要件审判九步法”的证成与完善

关键词: 民事案件  民事审判方法  要件审判  要件审判九步法  

"要件审判九步法",就是以权利请求为出发点,以实体法律规范构成要件分析为手段的审判方法。该方法的应用意义与价值在于:有利于确立符合司法规律的法官思维;有利于确立具有普适性的审判思路;有利于确立法院实现标准化管理的审判管理模式。其不足在于:步骤本身太多,显得繁琐,不易操作;就审判方法的先后顺序而言,与《民事诉讼法》法庭审理程序规定...

中国著作权体系化的构建方法

关键词: 著作权  体系化  方法论  历史分析法  经济利益分析法  

著作权自身的特点以及我国独特的立法方式,导致现行立法中著作权的边界模糊,凸显出著作权体系化的必要性。因为缺乏正确方法论的指引,现有的著作权体系化思路均存在问题。著作权自身的特点决定在其体系化的过程中应充分运用历史分析法和经济利益分析法。在历史维度上,复制类权利与其他著作权存在区别,因此复制权是一项单独的权利。从比较经济利...

现代美国侵权法律选择方法的论争与实践

关键词: 冲突法革命  美国侵权冲突法  法律选择方法  司法实践  

20世纪中期以来,美国国际私法学界出现了以批判《第一次冲突法重述》为标志的"冲突法革命"。在侵权法律选择领域,学者们围绕着著名的"巴布科克案"提出了各种法律选择的新方法,这种百家争鸣的局面最终促成了美国现代侵权冲突法的重塑。《第二次冲突法重述》在坚持最密切联系方法的同时,兼顾、融合了其他的学说,基本实现了规则与方法的平衡。但《...

美国法视角下合作作品中共同创作意图的法律解释

关键词: 合作作品  共同创作意图  法律解释  主观明示标准  客观默示标准  

合作作者共同创作的意图是认定合作作品的一个关键因素。共同创作的意图既可以根据主观明示标准也可以根据客观默示标准解释。在美国法默示合同理论下,当各作者之间存在事实上的默示合同时,各作者有共同创作作品的意图;当各作者之间不存在事实上的默示合同时,作出贡献的次要作者可依据法律上的默示合同理论要求补偿。我国相关法律法规未对共同创...

格式条款内容控制的规范基础分析:一般条款与法定示例

关键词: 格式条款  一般条款  具体化  法定示例  

目前我国的实定法中,存在着合同内容控制的规范群,却无法辨别其分工。运用"凭借优势地位使给付均衡严重失衡"导致悖俗、"不得违反法律禁止性规定"(内容不法)等原则对一般合同条款进行效力控制与格式条款无效审查制度的适用层次与界限为何,学界讨论中虽有提及,但语焉不详。我国的格式条款内容控制制度采是一般规定和具体类型相结合的方式,一般条...

流质契约法律制度的应然构造——以利益分析方法为视角

关键词: 流质契约  价值判断  利益分析  体系化  类型化  

流质契约应该禁止还是自由,是一个价值判断问题,即两种法律构造中,何者能够对法律关系当事人之间的利益分配作出最妥当安排的问题。面对复杂的现实情况,我国《物权法》和《担保法》确立的流质契约禁止的规则只用一种方式进行粗暴调整,无法对当事人的利益安排问题作出妥当回应。因此,需要运用利益分析的方法,结合类型化思维,对流质契约所关涉当事...

债权人可留置他人之物的法学方法论之辩——试探我国法律体系下的最优解释论框架

关键词: 留置权  债务人动产  善意取得  类推适用  目的性扩张  

关于债权人在满足何种要件时可留置他人之物,在我国现行法律体系下,因涉及新旧法律之间的衔接,一直为理论上的一大难题。就学说而言,主要存在留置权善意取得说以及目的性扩张债务人动产说两条解释路径,二者在方法论的定位以及法律效果上皆有一定的差异。考虑到留置权作为法定物权并不符合善意取得的构成要件,且从法价值判断而言毋需将债权人明知...

刑事审判中的利益衡量及其适用

关键词: 利益衡量  刑事审判  刑法法律方法  

利益衡量理论在我国民商法、行政法、法理学界受到了较为广泛的认可,相比之下其在刑法学界进行的探讨却并不多,这与刑法本身的特点以及当前学界对利益衡量理论的理解有关,但利益衡量理论对于刑事审判同样具有非常重要的指导意义,特别是在处理刑事疑难案件方面,利益衡量理论能够帮助法官在刑事审判中更好地做到法律效果与社会效果的统一,使裁判的...

量刑规范化的重新解读与进一步优化研究

关键词: 罪刑均衡  量刑均衡  量刑相场  量刑信息  案例指导  

量刑公开、公平、公正,是我国量刑规范化改革所确定的目标。在量刑规范化全面实施的基础上,今后需要推进量刑规范化的进一步优化。量刑规范化的较高境界应该是量刑结果的公正性与稳定性。将量刑规范化文本的技术性设计建立在明确的刑罚理念基础之上,尊重量刑规律,量刑活动逻辑思维顺畅,量刑的公正性和稳定性才能够实现。

论日本行政法学中的行政过程方法论

关键词: 行政法学方法论  行政法解释学  行政过程论  全面考察方法  动态考察方法  

日本传统行政法学被限定于以法律解释或法律技术分析的深化、法律体系的构建、合法性的维持等为内容的行政法解释学。随着"二战"后《日本国宪法》的制定、宪法原理的转换、行政法律制度的重构以及现实行政的发展,传统行政法解释学方法论在依赖于实定行政法律制度的存在、缺乏对现实行政的考察、考察范围具有局限性、缺乏动态考察的视角等方面存...

三角模式下欧洲基本权利保障的冲突与融合

关键词: 基本权利  反限制性理论  欧盟法优先性  边际裁量  动态性共识  同种保障标准  案例援引  

本文从法理的视角分析了三角模式下欧洲基本权利保障的冲突与融合。第一部分研究欧盟法与成员国宪法基本权利体系之间关系。依照欧盟法院在20世纪60—70年代确定的判例,欧盟法是具有超国家性质的自治法律体系,在各成员国法律体系中具有优先适用性。为了限制欧盟法对本国宪法权利体系的破坏,"反限制"理论成为对抗欧盟法优先适用的法理。然而,随着...

个殊性司法之反思——评《初审法院——美国司法中的神话与现实》

关键词: 个殊性  初审法院  怀疑主义  客观性  

美国法律现实主义代表人物弗兰克通过对初审法院实际运作情况的揭示展现了一种个殊性司法模式。这种有别于"标签式的"根据对美国上级法院的研究而得出的司法观有深入探讨的必要。个殊性司法的提出源于弗兰克规则怀疑主义的对规则决定性作用的怀疑以及事实怀疑主义的事实认定的主观性,极端强调案件的个别性和法官的主观性。个殊性司法的提出有其...

《法律方法》稿约

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