法律方法杂志

约瑟夫·埃塞尔——游走于教义学与方法学界限之间的舞者

合议制对司法决策的影响

解释的普通法及其法典化规范(下)

群体“法治思维”变迁的过程论解释

关键词: 法治思维  变迁  过程论解释  司法动员  

特定群体法治思维的变迁往往是宏观政治社会过程演进的结果。正是在维权与维稳的互动过程中,我国社会的法治思维发生了明显的实质化或去形式化转向。反形式化的维权行动与结果导向型的维稳政治动员共同造成我国群体法治思维的实质化。在司法自主性尚未得到制度化保障的条件下,维权与维稳的冲突愈剧烈,司法的实质法治思维倾向将愈稳固。形式法治...

作为一种法治话语的司法规律

关键词: 司法规律  法治  话语  规律  

在关注当前中国法学界有关司法规律实质内容之研究时,司法规律作为一种法治话语的功能和意义,在当下中国司法改革背景下尤其值得注意。司法规律在内容构成和逻辑演进上具备作为一种法治话语的特征,这既体现了司法规律作为社会规律的性质,也体现了司法规律的中国特色。通过挖掘司法规律的话语内涵可以进一步发现,司法规律话语有助于推动关于司法...

“法治社会”的修辞学诠释

关键词: 法治社会  法治思维  法律修辞  法治意识形态  

党的十八届四中全会以来,'法治社会'一直是法治中国建设的薄弱环节,其中重要原因之一是时至今日我们仍未对其内涵作出较为清晰的界定。对此概念理解难题,广义修辞学提供了思考的新角度。通过'把法律作为修辞',以'法治'衡量'社会',将法治的基本要求融入社会关系处理中,不断加强社会主体的规范意识和法治观念。基于此修辞理解,作为法治中国建设基...

论司法裁判中的竞争性法治观

关键词: 法治观  司法克制  司法能动  

作为一项重要的价值理念,法治的概念有其争议性,并具有不同的实践指向;特别是在司法实践的语境中,相互竞争的法治观表达带来了司法克制和司法能动的实践差异。以法律的权威性质、自由价值以及制度理性为宗旨的法治观,强调在立法和司法的职司划分的框架下,通过权威规则指引功能来落实自由行动的价值,由此塑造了司法克制的裁判风格;以法律的正确性...

科技名词法律规制的立法原则与方法

关键词: 科技名词  规范化  法律规制  立法原则  立法方法  

目前我国的科技名词规范化工作的法制化水平还很低,在依法治国的要求下,如何对科技名词进行法律规制成为重要的课题。语言学关于语言文字的规范化是科技名词规范化及其法律规制的必要依据,而以术语为主要对象的术语学则是当下开展科技名词法律规制活动最重要的理论根据。就立法而言,我国科技名词的法律规制需要把国家主义原则、公民权利原则、统...

独立董事真的能“独立”吗?——基于法治思维的分析

关键词: 独立董事  官员独立董事  法治思维  法律方法  

独立董事是我国在公司治理中从西方引进的一项重要制度,其法律功能主要为促进上市公司规范运作,保护中小投资者的利益。但因传统的政治思维和行政管理思维的干预和影响,独立董事的法律功能在我国发生了严重的政治异化,出现了'官员独立董事'这种奇特现象。我们应基于法治思维寻求科学的应对之策,阻断政治思维和行政管理思维的干预,并借助法教义学...

法律解释结论的共同指向及其意义——以高校教师聘用合同约定违约金为分析对象

关键词: 聘用合同  劳动合同  违约金  法律解释  

法律解释方法的运用广泛存在于合同条款的分析之中,约定违约金的条款也是如此。目前诸多高校在和新进教师签订聘用合同时都会约定教师因单方辞职而支付一定数额的违约金。高校和教师之间能否约定违约金,这在立法上是空白的,只有《事业单位人事管理条例》(2014年)第17条对此有着模糊的规定,且这一规定存在着立法缺陷。通过适用多种法律解释方法之...

法律解释的价值导向思维

关键词: 法律解释  价值导向思维  解释资源  制度性价值  解释方法分类  

法律适用是一个价值实现的过程,法律解释是将解释的一般文本适用到具体个案,因此法律解释也具有价值实现的属性。以法律价值认知与评价为前提所引导的解释思维便是法律解释的'价值导向思维'。法律解释的价值导向思维是指在法律解释过程中解释者以对法律规范所信奉、内化的价值观念为导向,以解释结果的形式展现法律具体价值的思维过程。因法律解...

“法律解释”的制度设计与功能优化

关键词: 法律解释  立法法  路径选择  

全国人大常委会行使法律解释权的制度设计历来存在争议。因该制度实践现状和对该制度设计理念的认识存在差异,部分学者主张将其废除。但多数批评观点并不成立,相反,该制度因具有特殊功能,不但不宜废除,还应在清理现有法律文件的基础上予以强化和完善。

论司法实践中的融贯性论证——以指导性案例63号“徐加富强制医疗案”为例

关键词: 融贯性论证  指导性案例  强制医疗  继续危害社会  

融贯性论证是司法裁判的基本要求,也是一种应当严格遵循的裁判方法。融贯性论证既包含内部证立也包含外部证立,后者需要法官针对可能存在的理解与信念歧异,对大前提的'合理'和小前提的'真'作出有力论证。然而,在最高人民法院的个别指导性案例中,仍然存在融贯性论证的缺失,例如指导性案例63号'徐加富强制医疗案'对'有继续危害社会可能'的判定标准...

法律论证视域中的同案同判原则

关键词: 同案同判原则  法律统一适用  法律五段论  逻辑证成  

'同案同判'原则是实现法律统一适用的首要条件,也是法治追求的目标。然而,在法律适用过程中,'同案同判'原则常常处于同案不同判之尴尬境地。为了解决这一困境,本文首先厘清'同案同判'之核心概念,然后从司法技术的层面运用类比推理以判定两个特定案件属于'同案'。在此基础上,分别从事实问题与法律问题出发研究司法实践中'同案不同判'的现象。并且...

辩证推理的反思及其司法应用研究

关键词: 辩证推理  形式推理  司法裁判  合理性  

辩证推理是具有严格限定的以对话为本质特征的推理,是一种或然性的推理。法律问题的性质决定了它并不能像科学一样,成为类似于元素周期表那样的公理体系,因此,辩证推理承担着丰富法学命题、提升司法裁判合理性、拓展法律应用空间的重要使命。辩证推理中的具有限定的对话机制这一特征应当受到重视。司法推理大前提的确立需要诉诸辩证推理,辩证推...

论题学方法及其运用

关键词: 论题学法学  论题学方法  司法论证  后果取向法律解释  

在当今法治中国建设迈入方法论的时代,论题学方法作为一种异域的法律思维取向,其理论价值及司法应用前景,都值得进一步关注探究,据此提升司法决策的理性品格及回应实践能力。法学与论题学的交错耦合关系催生出论题学法学,动态地表征为目光往返于事实与规范之间的情境问题立场,而论题学法学必然蕴含着一种技术性指向的论题学方法。从可论辩性上看...

论外部法律证成

关键词: 法律论证  外部证成  法治理念  逻辑有效性  

阿列克西把法律论证的整个流程划分为内部证成和外部证成。外部证成并非一种全新的理论创造,而是基于法律商谈理论对传统的法律方法所作的一种理论改造,其主要功能是证成法律解释、漏洞补充、利益衡量等方法所形成的法律推理大前提的合理性、正当性或可接受性。在一些思维规则的支撑和约束下,外部法律证成可以重构为逻辑有效的论证。但外部法律...

法官思维之理性特征

关键词: 理性思维  实践理性  程序正义  法官人格  

'让审理者裁判,由裁判者负责'与'法官责任制'的双重规定性,凸显了法官理性之必要性。理性思维与实践理性构成法官理性的双重规定性。裁判的逻辑证成与程序正义构成了理性思维的核心,实践理性则践行与利益无涉、独立审判、恪守程序正义三原则。理性思维与理性实践都取决于法官之清、慎、勤、公的人格理性。唯有摒弃功利,才能成全理性人格。

著作财产权的类型化及其运用

关键词: 类型化  著作财产权  法律漏洞  权利束  体系开放性  

类型化是以事物的根本特征为标准对研究对象的类属进行划分的科学研究方法,类型化理论的价值在于掌握法律资料和对法律漏洞进行'类推适用'。我国现有的著作财产权类型较为分散零碎,引发了许多问题;与此同时,不论是著作权法国际公约还是各国著作权法的规定均体现出著作财产权类型化的趋势。因此,对我国著作财产权进行类型化十分必要。应在著作财...

基于类型化方法的“效率”解释——以《反垄断法》第17条为素材

关键词: 类型化  效率  滥用市场支配地位  反垄断法  

效率抗辩是《反垄断法》第17条规制滥用市场支配地位的重要规则。但效率概念的模糊与争议导致对效率抗辩很难形成共识。类型化方法具备连接价值与事实,发现'事物本质'的功能,因而对于效率概念的解释具备独特的方法论意义。首先,类型化方法有利于围绕效率价值进行概念解释,进而衍生出配置效率、生产效率以及动态效率等具体类型。其次,类型化方法...

缓解定罪量刑冲突的类推方法——许霆案罪与罚的再思考

关键词: 以罪定刑  量刑反制定罪  罪刑法定  有利于被告人类推  

定罪制约量刑导致的量刑畸重是不可忽视的重要问题,特殊减轻条款的使用具有局限性,'量刑反制定罪'又违反罪刑法定原则。量刑类推是解决该问题的妥当方式。'白马亦马'决定行为符合A罪不能违背,但倘若行为特征更类似于A的特别法条B罪,可类推适用B罪的法定刑量刑。许霆案可定盗窃罪,类推信用卡诈骗罪(恶意透支)量刑。量刑类推立足类似案件类似处理...

民事裁判中目的解释规则运用之实证研究——以济南中院民事裁判个案为例

关键词: 目的解释规则  运用  定性研究  实证研究  

法律解释学视域中的目的解释规则,是解释规则体系的重要组成部分,它所对应的是法律解释方法中的目的解释法。在传统法律解释理论中,受制于'文义解释优先'的共识,目的解释方法及其规则的运用是有条件限制的,然而,'有何限制','如何运用',诸如此类问题,目前在法律职业共同体中,尤其是在理论研究和实践运用的两个层面,并未实现完美沟通并达成共识。...

公司担保案件中的利益冲突及其平衡方法——以《公司法》第16条为中心的分析

关键词: 公司章程  担保决议  担保合同  利益衡量  

《公司法》第16条具有一定的模糊性,该条款的出台并没有给公司担保纠纷的处理带来确定性保障,司法实践中仍然产生很多'同案不同判'现象。公司担保涉及公司本身、股东及债权人等多方利益冲突,我们不能片面地仅从公司法、合同法或担保法一个方面着手来认定公司担保合同的效力。在公司担保合同效力的认定过程中,我们应当有意识地融入价值判断与利益...

网络实时转播法律属性的判断及其解释

关键词: 网络实时转播  法律属性  主观目的解释  客观目的解释  

关于网络实时转播的法律属性,当前有四种观点,它们产生分歧的缘由在于从不同的法律解释方法出发所导致的不同结论,尤其是面临主观目的解释与客观目的解释之间的冲突和选择问题。针对当前的社会和技术发展现状,法院应注重从客观目的解释出发,对网络实时转播行为进行法律定性。对具有独创性节目的网络实时转播而言,将初始传播为'无线方式'的网络实...

检视民事案件中的“宪法问题”——以成都信用卡滞纳金案的宪法解释误区为例

关键词: 民事案件  宪法问题  信用卡滞纳金  平等权  

我国的民事案件中可能存在'宪法问题',它是指作为立法结果的民事法律规范是否符合宪法文本及宪法解释的问题。但在某些民事审判实践中,法院混淆了'宪法问题'与'法律问题'的界限,在宪法解释的方法论上陷入了误区,成都滞纳金案即为明证。成都高新法院在该案中提出了所谓的'宪法问题':就贷款年利率的限制而言,现有立法在金融借贷和民间借贷之间采取...

民事诉讼移送管辖的程序运作解释论

关键词: 移送管辖  法律解释  程序法理  程序运作  

司法实践中,法官在运用移送管辖规定时,在移送时间、受移送管辖法院的确定、当事人对移送管辖裁定有无权利提出异议或上诉等方面存在不一做法,而各种做法又能得到相关程序法理的支持。从法律解释视角分析,由于作为法律解释材料的法律规定、程序法理的不确定性,导致法律解释的失范。法律解释过程中面临着文义解释与目的解释之间的抵牾、职权进行...

中国刑法方法论研究的10年回顾

关键词: 刑法方法论  刑法适用  刑法解释  

近10年,来我国刑法学界有关刑法(适用)方法问题研究比较丰富,不仅在刑法解释方法方面的研究不断深入,而且在刑法思维方法、刑法推理方法、刑法论证方法、刑法修辞方法、刑法漏洞处理方法、利益衡量和价值判断方法等其他方面也进行了探讨。但在关注和回应刑事司法实践需求等方面仍存在不足,需要加强刑法方法理论与刑事司法实践的结合,使刑法方法...

认罪认罚从宽司法运行的价值平衡与判断方法

关键词: 认罪认罚  速裁程序  从宽  价值平衡  判断方法  

随着中央新一轮司法体制改革的推进,认罪认罚速裁程序的构建和实体层面对认罪认罚从宽的解读,成为理论和实务界关注的热点。认罪认罚从宽制度的构建和运行,需要对'认罪从宽'在程序上进行客观的解读和合理的协调。具体到个案,要运用恰当的方法,客观地判断认罪及程度,从而决定程序上是否适用速裁程序以及解答实体上是否从宽及从宽的幅度的问题。

作为原旨主义新修辞的宪法阐释

关键词: 原旨主义新修辞  宪法解释  宪法阐释  宪法实施  

活的宪法理论的抨击揭示了原旨主义未能弥合描述性命题与规范性命题之间的裂隙。在零敲碎打的路径与综合的路径失利之后,新原旨主义者引入合同法上的解释与阐释之分,借助宪法阐释概念,重塑了理论图景。经由惠廷顿、索勒姆、巴尼特、巴尔金等人的发展,宪法阐释理论雏形甫成,虽然论述有别,但在成文性命题、过程性命题、忠诚性命题、规范性命题上有...

就业歧视的司法审查方法

关键词: 就业歧视  侵权诉讼  劳动诉讼  审查基准  

经过多年实践,法院对于就业歧视案件已形成较为稳定的分析框架。在程序上按照劳动关系成立前后,区分为侵权争议和劳动争议两种程序,为受歧视者提供救济之门。实体上则运用侵权理论、劳动保护理论和缔约过失理论,初步建立就业歧视的审查框架。但这种多元的途径,导致各自在适用对象、举证责任、责任承担、歧视认定与合法抗辩等方面皆有不同之处。...

治疗性克隆立法的合宪性分析——以加拿大立法为素材

关键词: 治疗性克隆立法  表达自由  胚胎生命  比例原则  合宪性分析  

治疗性克隆立法涉及公民的表达自由、胚胎生命等重要宪法价值,需要接受宪法规范的限制和约束。加拿大通过治疗性克隆立法,禁止科研人员从事治疗性克隆研究,对公民的表达自由构成限制。但通过规范分析发现,这一限制没有超出加拿大宪法确认的对公民基本权利限制需'依照法律'和'正当合理'的规范要求,具有目的正当性,能够通过宪法上比例原则的审查,...

《法律方法》稿约