法商研究杂志

威慑理念下的反垄断法刑事制裁制度——兼评《中华人民共和国反垄断法（修改稿）》的相关规定

关键词: 反垄断法  威慑  刑事化  刑事制裁  立法建议  

威慑是反垄断法中最优先，甚至可能是唯一的目标。反垄断法应强化刑事立法，但应有其限度，否则会形成过度的威慑。为此，我们必须设计科学合理的反垄断刑事制裁制度，以达到最优化的威慑效果。2005年9月出台的《中华人民共和国反垄断法（修改稿）》有关刑事制裁的规定有其局限性。在未来的修改中，我们应明确规定追究本身违法的核心卡特尔行为...

论反垄断法中的慎刑原则——兼论我国反垄断立法的非刑事化

关键词: 反垄断法  刑事制裁  慎刑原则  

世界各国（地区）反垄断法在刑事制裁的运用上存在一项共同的慎刑原则。这既反映在反垄断法的立法层面上，也反映在其实施层面上。从根源上分析，反垄断法中的慎刑原则既是刑法谦抑性原则在反垄断法上的具体反映，也是反垄断法本身的特性所决定的。基于反垄断法中的慎刑原则，《中华人民共和国反垄断法》应实行非刑事化。这是因为：一方面发展经...

论反垄断法中的控制企业结合制度——兼析《中华人民共和国反垄断法（修改稿）》的相关规定

关键词: 企业结合行为  垄断  反垄断法  

作为反垄断法的基本实体制度之一，控制企业结合制度旨在对企图形成或加强潜在的市场支配力的事前预防、控制，以维护合理的市场结构，防止市场力量的过度集中。这一制度在经济全球化的背景下出现了规制方式和宽严程度的新变化。2005年9月出台的《中华人民共和国反垄断法（修改稿）》的相关部分，对涉及企业结合的若干基本问题如含义界定和类型...

建构我国污点证人刑事责任豁免制度

关键词: 污点证人  罪行豁免  刑事责任豁免  证据使用豁免  

污点证人作证其刑事责任豁免本质上是一种司法交易。虽然我国刑事司法实践中不乏污点证人刑事责任的案例，但《中华人民共和国刑事诉讼法》对此却没有作出任何规定。在我国，设立污点证人刑事责任豁免制度很有必要。在具体的制度设计中，我们应该实行罪行豁免，并适当放宽刑事责任豁免案件的范围。同时，为了保证刑事责任豁免制度的具体实施，我...

论软件界面的知识产权保护

关键词: 软件界面  知识产权  网络经济效应  

我国对软件界面的知识产权保护制度与美欧一样都以版权法中的“思想／表达”二分法为基本原则，然而“思想／表达”二分法与软件界面知识产权均衡的不一致造成其不确定性以及难以适用等缺陷。我国相关法律中有关软件界面的保护规定过于笼统，造成“有法难依”和国外厂商滥用知识产权阻碍我国软件产业发展的局面。从软件界面的网络经济学特性出发...

论“相关中间人所在地”原则的财产法特色

关键词: 证券权益  相关中间人所在地  冲突法  财产法  

“相关中间人所在地”原则是解决跨国证券财产问题法律适用的最新冲突法理论，是“物之所在地”原则的延伸。证券间接持有机制使得证券托管机构、证券中介等中间人与证券之间具有直接和实际的联系；证券投资者通过新物权概念——证券权益——的创设建立起与中间人的信托责任关系，从而使“相关中间人所在地”更具成为连接点的有利条件，并为解决...

行政协助论纲——兼评《中华人民共和国行政程序法（试拟稿）》的相关规定

关键词: 行政体制  行政职务  行政责任  行政协助  

行政协助制度是指行政主体在履行职责过程中遇到自身无法克服的障碍，向与其无隶属关系的其他行政主体提出协助请求，被请求机关依法提供职务上的帮助以支持请求机关实现其行政职能的制度。行政协助制度具有化解科层制与行政一体化之间的矛盾、克服行政资源稀缺和保持行政平衡等方面的意义。许多国家和地区在其行政程序法中对行政协助有较完善的...

“无被害人犯罪”研究——以刑法谦抑性为视角

关键词: 无被害人犯罪  刑法谦抑性  非犯罪化  

“无被害人犯罪”是指没有具体的被害人，但具有社会危害性的行为。我国传统的刑法理论一直都把“无被害人犯罪”视为规制和惩罚的对象。虽然从我国国情看，不宜贸然对“无被害人犯罪”实现全面的非犯罪化，但是从刑法谦抑性的视角出发，顺应国际刑法理论的发展趋势，我国刑法理论和实践可以尝试对“无被害人犯罪”进行更加精细的分类，对其中危...

论我国刑事强制性措施制度的改革与完善

关键词: 刑事强制性措施  司法审查  改革  完善  

在我国侦查实践中，存在适用羁押性强制措施比率过高、违法适用刑事强制性措施的现象比较突出和“法外”适用刑事强制性措施等问题。从制度层面看，造成上述问题的主要原因是缺乏全面的司法审查制度、刑事强制性措施之间缺乏衔接性、权利救济制度不完善等。因此，应当从以下几个方面改革和完善我国的刑事强制性措施制度：将公安机关适用的搜查、...

法官编制的确定与司法辅助人员的设置——以基层法院的改革为中心

关键词: 法官编制  法官职业化  法官助理  司法辅助人员  

我国法官数量的庞大已是不争的事实，应该在科学确定法官编制的基础上，对现有审判人员进行分流重组，真正做到法官精英化。某一法院法官编制的确定应主要取决于该院的受理案件数和法官办案数这两个因素，扩大第二个因素应对情势变化的包容度显得至关重要。法官助理制度的出现呼应了法官职业化改革的需要，但仅有法官助理这个单一的辅助性岗位并...

论顾客权

关键词: 顾客权  无形财产权  顾客名单  立法模式  

顾客权是一种新型无形财产权，具有主体的特定性、客体的多样性和权利的依附性等特征。顾客权利的行使关涉顾客本身与雇员的权益，而人格权法、知识产权法、商业秘密法以及反不正当竞争法对其的调整存在交叉。因此，顾客权制度在构建上应注重操作性，并充分考虑权利的主体、客体及顾客本身和雇员的利益，在立法模式上应采取制定民事特别法形式以...

永佃权之历史解读与现实表达

关键词: 地权改革  永佃权  权利平衡  两权分离  

纵观中国唐代中叶以及西方古罗马时期以来的地权改革和变迁，永佃权制度在国家、地主和农民三者利益的平衡上形成了独特有效的协调机制，实现了土地利用效率的优化。这也从反面凸显出我国现行农村土地立法上的缺失。在目前生产力水平条件下，我国要完成社会的现代化转型必须首先改革农村地权结构，以民法作为调整国家、集体、农民权利关系的根本...

论核损害民事责任中的责任限制原则

关键词: 核损害民事责任  责任限制  赔偿数额  诉讼时效  

核损害责任法律制度中的责任限制原则，是指核装置营运人和装置国对一次核事故所造成的损害，只在规定的索赔期内承担规定限额的赔偿责任。这一原则是对核营运人承担绝对责任的一种补充，也是对核营运人承担风险责任的合理分散，其意义在于消除投资者承担无限责任的忧虑，促进核能和平利用事业的健康发展。核损害责任法的责任限制主要体现在两方...

《法商研究》征订启喜

宪法是法律世界中的世界观和方法论——兼对“宪法是公法”的质疑

关键词: 宪法  世界观  方法论  公法  私法  

宪法是法律世界中的世界观和方法论。国家形态因宪法的建构而彰显生命，从而营造出自由、和谐的人类生活方式。宪法是国家权力的规范者，它既控权也护权。作为公民权利的保障者，宪法因其对公民基本权利的规定而成为公民的诠释者。公、私法的划分是以可感知的宪法形态为前提的，但从实质意义上说，宪法既不是公法，也不是私法，而是处于两者之上...

判断行为的社会危害性时不应考虑主观要素

关键词: 刑法学  主观要素  主观违法要素  社会危害性  

将主观要素列入行为社会危害性的判断基础，是导致社会危害性概念受到学者们诟病的主要原因。从德、日等国的情况来看，主观违法要素已经受到猛烈批判。在我国刑法学中，将主观要素作为行为的社会危害性的判断基础，不仅背离了我国刑法所坚持的客观主义刑法观，还导致了刑法理论上的混乱。

日本宪法诉讼制度论的课题与展望——以反对设立宪法法院的主流学说为中心

关键词: 司法消极主义  宪法法院  违宪审查  宪法诉讼  

日本最高法院司法消极主义的问题并不在于宪法判断的消极主义，而在于违宪判断的消极主义。日本宪法学界的主流学说认为，司法消极主义的根源不在于宪法诉讼制度本身，解决其存在的问题需要法律家与国民的不懈努力。因此，对于宪法法院的构想，日本宪法学界的态度一般是消极的。如果简单地把日本的附随性违宪审查制度当成反面教材，来否定违宪审...

传统知识的法律保护：模式选择与制度设计

关键词: 传统知识  传统社区  法律保护  

传统知识是传统社区居民之持续生存发展的基础，也是人类文化遗产的核心要素。建立传统知识的保护制度，其意义在于防止对传统知识的侵占，包括在无任何利益共享的条件下使用传统知识或者以贬损的方式使用传统知识，从而有利于传统社区的人们积极从事传统实践、提升传统知识对人类社会发展的重要性，保护人类自身的生存和发展环境。对传统知识的...

国家社会科学基金法学类立项项目分析——从基金的角度看当代中国法学发展状况

关键词: 国家社会科学基金  法学  知识社会学  

1993—2004年，国家社会科学基金项目法学类共立项537项。从年度立项数量、研究成果形式、立项单位、项目主持人所属单位、主持项目次数较多人员以及项目研究主题等方面进行比较分析，可以发现：因应建设法治国家的需要，法学类项目也水涨船高；立项单位以北京为多，反映学术资源向北京集中；立项项目以环境法、网络法、金融法等现实急需的学科...

作为过程的行政调查——在一种新研究范式下的考察

关键词: 行政调查  行政过程  实体法规制  程序法规制  

行政调查是政府管制的重要制度性前提。传统行政法学的研究范式往往以产生直接法律效果的行政行为为考量中心，而对行政调查这类行政活动的研究较少。以“行政过程论”这一新的研究范式考察行政调查，则可以明确其作为构成行政目的之动态实现过程的具有独立价值的一般性制度的地位，进而便于将其纳入行政法治的考量范围。为此，行政调查必须在其...

宋代“法官”、“司法”和“法理”考略——兼论宋代司法传统及其历史转型

关键词: 法官  司法  法理  宋代司法传统  

语言与词汇是一个时代风尚的真实记录。“法官”、“司法”和“法理”在宋代史料中反复出现，并进入到人们的日常生活之中，绝非历史的偶然。它是宋代社会私有制深入发展和利益多元化在司法上的必然反映，所彰显的是：宋代社会“好讼”之风的形成及宋代司法传统由伦理型向知识型的转变。

《秩序与渐进》中的研究方法问题

关键词: 方法问题  辛亥革命  法治  人治  国民党  国家  民主  专制  平反  

中国是一个传统的人治国家，在清末变法与辛亥革命的历史断层时代，人们几乎是不假思索地选择了法治之路，因为人治是帝王专制的符号而法治则是民主的徽章。但是，令人沮丧的是，消灭帝制、建立共和的结果却是各种各样的强人之治与党（国民党）治，法治仍是可望而不可即。于是1949年以后人们再次崇尚人治。真是30年河东，30年河西，在整整半个世...

第十三届全国经济法理论研讨会综述

关键词: 经济法理论  十三届  研讨会综述  江西财经大学  经济法学  研究会  法学会  

中国法学会经济法学研究会2005年年会暨第十三届全国经济法理论研讨会于2005年10月27日至28日在南昌举行，由江西财经大学承办。与会代表240余人，收到论文200余篇。会议以和谐社会与经济法的发展为主题，展开了热烈的讨论。现综述如下：

重要启事