新刑事诉讼法模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇新刑事诉讼法，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

（一）“诉讼监督”应为狭义界定

关于“诉讼监督”基本存在两个层面的理解：一为广义理解。即为党政部门、行政机关、法院、检察院、社会大众等对诉讼活动的监督。按照监督主体的不同，依据种属范畴其逐级可细分为：诉讼监督国家诉讼监督司法诉讼监督检察诉讼监督。在广义的层面理解诉讼监督则不等于检察诉讼监督，［1］否则将他方诉讼监督游离于诉讼监督之外，影响诉讼监督体系全面构建。二为狭义理解。专指特定机关为诉讼监督主体即检察机关对诉讼活动的法律监督。基于检察机关为法律监督的专属机关的宪法定位笔者认为对诉讼监督作狭义的界定是必须，与他方诉讼监督相比，检察诉讼监督具有以下特征：一是监督主体的专门性。检察机关作为国家法律监督专属机关，是行使诉讼监督的必然主体；二是监督的规范性。监督的对象、范围、程序、手段等均由法律规定；三是监督的程序性。检察诉讼监督必须遵循法定程序，同时监督的效力也启动相应的司法程序。四是监督的强制性。检察诉讼监督具有法律效力，以国家强制力为保证。检察诉讼监督的以上特征提示了其具有其他诉讼监督所不能具有的功能，为真正意义的诉讼监督。正居于此，本文对诉讼监督的阐述均以狭义的诉讼监督即检察诉讼监督为理论基础。

（二）诉讼监督不能等同于法律监督

法律监督权能是诉讼监督的理论基础和宪法依据，诉讼监督为法律监督之下的子概念，是检察机关法律监督权能的一个组成部分。但在理论界和实务界存在将诉讼监督与法律监督等同的错误认识，存在将法律监督诉讼化的错位倾向。［2］将法律监督归结于诉讼监督，不仅缩小了法律监督的范围，也会带来一系列的不利后果。首先，将法律监督变成诉讼监督，使国家法律监督机关变成了诉讼监督机关，使一项国家政治制度变成了诉讼监督的制度，这不符合我国政体的安排。其次，仅仅从诉讼监督来概括和理解法律监督，必将中国检察制度则失去法律监督的社会主义内涵。最后，法律监督的诉讼化势必限制法律监督全面发展。我国法律监督制度作为一项国家制度，不仅应当包括诉讼领域中的监督，而且也包括诉讼领域外的监督，既通过诉讼形式进行监督，也通过非诉讼形式进行监督。［3］

（三）诉讼监督对象应为排除自身的公权力机关

检察机关自身和司法机关之外的诉讼参与人是否为诉讼监督的对象也是理论界争议的焦点之一，笔者认为刑事诉讼监督的对象应为排除自身的公权力机关。［4］首先，“对国家权力机关的控制和监督，不仅是我国民主法治建设的基本要求，也是维护司法公正、保障公民基本权利的迫切需要。”［5］就一般意义而言，法律监督是宪法规定的在国家机关之间进行权力控制层面上的一种制度安排，以违法行为为监督客体，并不涉及公民个人等私法主体。［6］因此，当事人和其他诉讼监督主体不应属于诉讼监督对象，诉讼监督对象仅为国家权力机关。其次，检察机关自身纳入的诉讼监督的对象有失严谨，不符合诉讼监督规律的要求。就同一客体而言，诉讼监督主体应当独立于被监督对象，保持中立性，如将检察机关职务犯罪侦查、公诉等诉讼行为由自身监督则易为外界诟病也有违于诉讼监督的基本要求。而事实上，检察机关自身监督在强化内部的纪检监察、检务督察同时也早纳于党的监督、人大监督、群众监督、新闻媒体监督及人民监督员的监督体系的监督之中。

通过对诉讼监督内涵的逐层剖析，刑事诉讼监督概念也逐渐清晰，因此，笔者认为其核心定义为人民检察院根据宪法和法律规定，依照法定程序对刑事诉讼活动进行法律监督，以发现并纠正公权力违法的专门性活动，包括刑事诉讼监督中对立案监督、侦查监督、审判监督、刑法执行活动监督。

二、刑事诉讼监督存在的问题

长期以来，检察机关忠实履行法律监督的神圣职责，刑事诉讼监督取得一定的成效，然而，当下的诉讼监督因受多方制约其效果与诉讼监督价值目标尚存在一定的差距，还不能完全满足社会群众对司法公正的要求。

（一）诉讼监督立法层面的制约

篇2

新刑诉法实施后反贪工作将面临严峻挑战

犯罪嫌疑人辩护权的拓展根据现行《刑事诉讼法》第33条、第96条规定,犯罪嫌疑人、被告人在审查、审判阶段可以委托辩护人,但是在侦查阶段只能聘请律师提供法律帮助，不能委托律师作辩护人。而根据新《刑事诉讼法》第33条规定“，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人”“，侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人”。对于贪污贿赂犯罪嫌疑人而言，在侦查阶段可以聘请律师提供辩护和可以聘请律师提供法律帮助是完全不同的概念。新刑事诉讼法明确犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人，而律师辩护人依法拥有诸多的权利，能够及时了解案件情况,主动收集证据,最大限度地保护犯罪嫌疑人的权益。相对地，这也就对检察机关查办贪污贿赂犯罪提出了更高的要求，客观上进一步增大了检察机关查办案件的难度。

辩护律师会见权的增强新刑事诉讼法衔接了《律师法》的有关规定，增强了律师在侦查阶段的有关权利，其中对反贪工作影响最大的是辩护律师会见权的增强。根据新刑事诉讼法第37条规定“，辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信”“，辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时”，“辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等”，“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听”。也就是说，律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人，不需要经过侦查机关的批准。虽然，为兼顾打击犯罪的需要，新刑事诉讼法在几种特殊情况下对辩护律师会见权也作出了一些限制，在第37条规定“：危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。”然而，从总体上看，相较现行刑事诉讼法，新刑事诉讼法极大增强了辩护律师会见犯罪嫌疑人的权利。而辩护律师会见权的增强，使得大部分贪污贿赂犯罪嫌疑人在侦查阶段可以畅通无阻地得到律师的指点和帮助，伴随着被检察机关立案侦查而产生的彷徨无助、恐惧、焦虑等情绪将会得到缓解，心理防线会得到巩固，对抗侦查的能力会得到提升。相应地，这必将大大增加检察机关审讯突破犯罪嫌疑人的难度，对反贪侦查人员的取证方式和取证能力提出了更高的要求。

非法证据排除规则的建立新刑事诉讼法吸收了2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的相关内容，首次确立了非法争证据排除规则。根据新《刑事诉讼法》第54条规定“，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”。根据新《刑事诉讼法》第56条规定“，法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料”。最为关键的是，新刑事诉讼法明确检察机关应当对自身收集证据的合法性承担举证责任。新《刑事诉讼法》第57条规定“：在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”也就是说，在证据合法性法庭调查过程中，只要人民法院认为有必要，就可以通知侦查人员出庭说明情况，检察机关不得拒绝。新刑事诉讼法第58条规定“，对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除”。非法证据排除规则序的建立，对检察机关反贪部门的侦查取证行为提出了更高的要求。在证据收集的合法性法庭调查中，侦查人员要应人民法院的通知出庭说明情况，这对侦查人员的综合素质是一大考验。（四）“不得强迫任何人证实自己有罪”的入法根据新《刑事诉讼法》第50条的规定，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查”。“不得强迫自证其罪”是一项国际通行的法治原则。从民主法治的角度看，新刑事诉讼法明确规定“不得强迫任何人证实自己有罪”，进一步规制了侦查行为，强化了对人权的保护，是一种进步。而对反贪工作来说，则无疑会增加证明犯罪的难度。

反贪工作应如何有效应对新刑事诉讼法的影响

提高思想认识。检察机关反贪部门和侦查人员要正确对待本次刑事诉讼法的修改要充分认识到，新刑事诉讼法从多方面强化对侦查权的监督和制约，是顺应历史潮流，强化人权保障的必然结果，是我国民主法治事业进步的一个重大体现。要努力克服消极埋怨及畏难情绪，以积极主动的姿态面对新刑事诉讼法给反贪工作带来的挑战。要积极转变执法观念，强化证据意识、程序意识、时效意识、权限意识和自觉接受监督的意识，在执法办案过程中尽量做到谨慎、自制和谦抑，始终坚持理性、平和、文明、规范执法，坚持精品化办案的工作思路，努力使所办理的每一起案件都能够经得起法律和历史的检验。

积极转变侦查模式反贪侦查模式转变是侦查改革的发展趋势和发展方向所在。转变侦查模式是反贪工作应对新刑事诉讼法所带来挑战的最有效途径。当前，检察机关的反贪侦查模式主要是传统的以收集言词证据为主的“由供到证”的侦查模式，一般是侦查部门在掌握了一定的犯罪线索后，通过讯问犯罪嫌疑人获取口供，继而再以犯罪嫌疑人的口供为线索收集其他证据。这种侦查模式存在诸多弊端，最主要的就是导致“口供主义”流行，容易诱发刑讯逼供等侵犯犯罪嫌疑人合法权益的行为，损害检察机关的执法公信力。在新刑事诉讼法实施后“，由供到证”的侦查模式与新形势下反贪工作面临的新要求之间的不适应将愈发凸显。检察机关反贪部门要大力推进侦查信息化和装备现代化建设，不断提高侦查工作的科技含量，强化线索的管理和利用，强化证据的收集和固定，努力实现“由供到证”侦查模式向“由证到供”侦查模式的转变，以有效应对新刑事诉讼法带来的挑战。

充分适用好技术侦查措施新刑事诉讼法明确规定检察机关可以决定使用技术侦查措施，这是国家基本立法层面对检察机关查办职务犯罪工作的巨大支持。对检察机关反贪部门来讲，技术侦查措施在收集和固定证据、减少对犯罪嫌疑人口供的依赖、拓展办案成果、有效应对犯罪嫌疑人反侦查及翻供等方面作用重大。可以说，能否适用好技术侦查措施，关系到未来反贪工作的发展全局。而要适用好技术侦查措施，其关键就是严格依法使用，坚决杜绝滥用。具体而言，要严格遵循以下几个原则：一要遵循立案后适用原则。只有在立案之后才可以采取技术侦查措施，这是红线，绝不能逾越；二要遵循重罪使用原则。在反贪办案过程中，只有对重大的贪污、贿赂犯罪案件才可适用技术侦查措施。而对于何为“重大的贪污、贿赂犯罪案件”，要严格遵循相关司法解释的规定，从严掌握，绝不能任意扩大范围。三是要遵循必要性原则。只有对犯罪嫌疑人实施严重犯罪存在理由充分的怀疑，采取其他侦查手段无效时，方可以适用。四是要遵循相关性原则。技术侦查措施适用对象只能是犯罪嫌疑人及相关人员，对采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、和审判，不得用于其他用途，与案件无关的材料，必须及时销毁，五要遵循严格审批原则。适用技术侦查措施，必须经过严格的批准手续，绝不能越权使用。六是遵循交有关机关执行原则。检察机关决定使用的技术侦查措施，必须交由相关司法解释明确的“有关机关”予以执行。总而言之，技术侦查措施对反贪工作而言是一把双刃剑，用得好，将会极大促进工作开展，用得不好，将会产生恶劣负面影响，严重损害执法公信力。检察机关反贪部门对此一定要保持清醒的认识。

灵活运用强制措施强制措施是检察机关同职务犯罪行为作斗争的重要手段。在反贪工作中，强制措施如果运用得当，对案件的办理是有力的推动。在新刑事诉讼法对检察机关开展反贪工作提出了更高要求情况下，检察机关必须更加重视拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等强制措施的灵活运用，充分发挥出强制措施的重要作用。在具体办案过程中，要根据已经了解掌握的证据和犯罪嫌疑人的具体情况，把握好决定使用强制措施的时机、种类，当进则进，当退则退，尤其是要注意根据犯罪嫌疑人的心理变化，适时变更强制措施，打压其抗拒、侥幸心理，强化其恐惧、悔罪心理，有效迫使其认罪招供。要充分抓住新刑事诉讼法健全、完善监视居住强制措施这一机遇，认真学习、理解有关法律规定，吃透法律精神，严格依法、大胆使用好监视居住强制措施，最大限度地发挥其促进打击犯罪的预期功能。

篇3

一、 附条件不入法的意义

（一）理论意义

附条件不制度并非我国首创，与该项制度相类似的“暂缓”制度早已出现在德国、日本刑事诉讼立法和司法实践中。德国、日本的“暂缓”制度的依据是对于便宜主义价值和诉讼经济原则的认同，它是国家检察机关行使自由裁量权的体现。便宜主义是英美法系国家刑事诉讼普遍采用的诉讼原则，有学者将便宜主义定义为：“谓追诉机关对犯罪事实已经查明，而与诉追条件亦相符合时，仍得自由参酌情形决定是否提起公诉之主义也。”①它强调检察机关对案件享有绝对的裁量权，并且很少受到限制。德国、日本的“暂缓”制度是随着目的刑、教育刑理论的兴起而逐步确立的，传统的报应刑理论，传统的报应刑理论开始松动后，刑法目的也从注重一般预防转向一般预防与特殊预防并重，加之对便宜主义价值的承认，作为大陆法系的德国、日本也开始赋予检察官一定的不裁量权，随着理论和事务的发展，逐渐确立了这一刑事诉讼制度，这是顺应行使诉讼理论发展的要求，也是刑事诉讼理论发展的必然结果。域外立法和司法实践的结果证明该项制度是一项行之有效的刑事诉讼制度，我国通过借鉴和发展，将附条件不制度纳入新刑事诉讼法中，也进一步丰富了我国刑事诉讼法律制度的理论研究。

（二）实践意义

我国新刑事诉讼法明确设立了附条件不制度，解决了附条件不这一颇受争议的司法制度改革创举长期以来的“违法试验”状态，使其摆脱了“于法无据”的尴尬处境。同时我国的附条件不制度的确立也切合了宽严相济的刑事司法政策的要求，顺应国际刑事诉讼理论发展的大趋势。我国当前秉承宽严相济的刑事司法政策，它包括：该严则严、当宽则宽、宽中有严、严中有宽、宽严适度、宽严适时等内容。②我国附条件不制度的确立对于贯彻宽严相济的刑事政策有一定的制度意义：首先，对于检察机关来说，有利于节约司法成本，合理使用司法资源，从而使得检察机关将主要精力投入到更为严重的刑事犯罪案件的中，以提高诉讼质量和诉讼效率；其次，检察机关通过加强对审查这一环节的把握和分流，相对减少进入刑事审判程序的案件的数量和种类，也可以减少法院的审判负担，把更多的司法资源投入到较为严重的案件中。同时，对于一些罪行较轻的嫌疑人通过检察机关附条件的不也可以得到非刑罚化的处理，体现了刑事诉讼的人性关怀，使犯罪嫌疑人能更好的悔过自新。③

二、附条件不仍应注意理解的两个问题

(一)适用范围的问题

根据新刑事诉讼法的规定，可以看出：我国立法中确定的附条件不制度的适用案件范围主要限定为涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚的案件。适用的对象限定为未成年人。对于这些案件，在具备“符合条件”，但是未成年犯罪嫌疑人“有悔罪表现”，人民检察院就可以做出附条件不的决定。相比较之域外类似制度，我国在附条件不这一刑事诉讼制度的适用案件范围和适用对象方面都做了限定性的选择，一方面在适用案件范围上限定为刑期在一年有期徒刑以下的且涉嫌侵犯人身权利、民利罪、侵犯财产罪和妨害社会管理秩序罪；另一方面在适用对象上只规定了未成年人，那么附条件不制度的适用基本上就限定在未成年人犯罪上。由此可见我国附条件不在的适用范围还有些过窄，我国法定最高刑为一年有期徒刑的案件涉及罪名极少，即使加上法定减轻处罚的量刑情节，实践可能判处一年以下刑罚的案件数量比例仍然偏小。同时我国新刑事诉讼法在案件适用罪名上采取“断章”而取的方式，将涉及危害国家安全、危害公共安全罪等一些社会危害程度较为严重的案件排除在外，有一定的合理意义，但是这种方式也将未成年人涉嫌刑法分则其他章规定的犯罪案件一律排除，附条件不的适用案件范围更显狭窄。④

（二）与刑诉法三种原有不适用之比较

我国刑事诉讼法原有的不类型主要分为三种：法定不、相对不和存疑不。新刑事诉讼法增设的附条件不制度，其在设置上对不附加一定的条件，是对于我国不制度的丰富和发展，两者在理论依据和价值内涵方面有相通之处，都反映着刑罚目的的转变和便宜主义的内涵要求，都是对于检察机关针对案件行使自由裁量权的赋予。但是附条件不与原有三种类型的不之间在适用范围、适用条件和法律效力上均存在一定的差异。首先，从适用范围来看，根据我国刑事诉讼法的规定，法定不适用于刑诉法第15条规定的六种情形，相对不适用于轻罪案件，存疑不适用于刑事疑案。而根据本文上一部分对于附条件不的适用范围的理解，显然要比原有不类型的范畴更加具有限定性；其次，从适用条件来看，附条件不相对于其他三种不，在适用时要求附加法定的条件，被不人需要遵守法定的义务，只有完全履行相应义务才能获取不被的结果，而其他三种类型的不则无这方面的法定要求；第三，从法律效力来看，附条件不只是刑事诉讼程序中阶段性处理结果，附条件不决定作出后，考验期届满，其导致的法律后果可能不亦可能，这是区别于其他三种类型不的终局性效力的。⑤

三、 我国附条件不制度之再完善

（一）适用范围的适当放宽

通过上文的分析我国新刑事诉讼法对于附条件不的适用范围方面仍存在完善的余地。首先，适用案件范围明显偏窄。有学者结合现阶段我国社会的接受程度和检察机关人员力量的实际情况，建议可以将“过失犯罪案件”纳入到附条件不的适用范围中来，不但对适用附条件不的案件范围在一定数量上的增加，也有利于宽严相济刑事政策内涵的真正实现；其次，对于附条件不适用对象问题，参照域外先有立法和司法实践的良好经验，可以考虑逐步扩展适用对象的范围，有阶段的把“老年人犯罪、正在怀孕或者哺乳的妇女等特殊人群以及在校学生轻罪”纳入到附条件不的范畴来。

(二)厘清与相对不的逻辑顺序

对比于刑事诉讼法原有三种类型的不，附条件不与之既有不同地存在共同点，尤其是与相对不之间更是存在一定意义上的重叠。在以往的刑事诉讼法学理论研究中就不乏对于二者的研讨。因为，二者在司法适用中都主要是针对轻罪情节的适用，涉及到未成年人轻罪情节时，难免发生适用优先顺序的选择问题，所以厘清这二者的逻辑顺序是避免司法困惑的必要。早在新刑诉法草案征求意见是就有学者主张在附条件不的适用程序条件中增加“不适宜根据本法第一百四十二条第二款作出不决定的”条件，以此来明确“相对不——附条件不”的优先适用顺序。⑥对于这种观点笔者深表赞同，虽然此次新刑事诉讼法并未将其纳入条文中，但是在以后新的刑事诉讼法适用过程中，通过相关司法解释将附条件不和相对不的逻辑顺序加以明确的厘定是很有必要的。

注释：

①郑竞毅著：《法律大辞典》（上），第847页。

②马克昌：《宽严相济刑事政策刍议》，载《人民检察》2006年第10期。

③参见黄帅燕：《浅析宽严相济与检察机关的裁量权》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2011年第6期。

篇4

亲亲相隐，又称作亲亲得相首匿，其基本内涵指的是有一定血缘亲属关系的人，除了谋反、谋大逆的罪名之外，均可以互相隐匿犯罪行为。亲亲相隐的立法源远流长，是传统宗法制社会的一种折射。历史上首次提出这个理念的是儒学的创始人孔子，提出了“父为子隐，子为父隐”的观点，并为后世不断的继承和扩充。亲亲相隐作为一项制度确定下来的是在西汉，董仲舒创立并承认其合法性。

2012年新刑事诉讼法第188条规定，“经人民法院依法通知，证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但被告人的配偶、父母、子女除外。”这规定被公认为是对亲亲相隐的制度化。这个规定是一种人性化的回归，也是一种古已有之的人文关怀。

二、亲亲相隐的当代法律价值

第一，亲亲相隐符合法律与亲情的平衡。

法律不应当只是冷冰冰、硬邦邦的条条框框，还应该有一层人性关怀的保护膜。家庭是社会的细胞，亲情是维系社会伦理的纽带，这要求法律制度必须顺应这种亲情伦理。让亲属证明被告人的罪行，那将是非常残忍的一幕。如果法律为了正义而置亲属之间的痛苦、猜疑、失信、背叛于不顾，那么，虽然正义实现了，但是也要付出代价，那便是社会充满了人性的冷漠，这当然不是立法的初衷。而且，亲属作证也不是定罪量刑的唯一因素，并非必不可少。因此，亲亲相隐保证法律与亲情的平衡。

第二，亲亲相隐符合法律可行性的要求。

法律的价值最终要靠执行来实现，执行是法律的生命，没有执行的立法只是一纸空文。一部法律的可行性如何关键就在于人们能不能完全的做到令行禁止。家庭成员间的亲情血浓于水，这种血缘关系决定了家庭成员之间不离不弃，自始至终都会站在同一条线上。如果说家庭的亲属面临着法律制裁的时候，法律还要求人奉行所谓的大义灭亲，那无疑会引来亲属的抵触情绪，甚至产生反抗的意识。法律硬性规定亲属作证的义务，肯定不能很好到的得到执行，这已经突破了亲属之间的伦理底线。在这里，唯有亲亲相隐才是保证法律受到社会认可的正确方式，否则，法律可能会被束之高阁，其时效性就大打折扣。

第三，亲亲相隐符合证据的可信度要求。

证据是否充分、确凿关系到对被告人的定罪量刑，同时，证据是否具有可信度也会影响到证据的采用。并非所有的证据都可以作为定案的依据，这还要审查证据的真实性、关联性、合法性，才能进一步判断其证明力。意大利学者贝卡利亚曾指出，“证人的可信程度随着他与罪犯间存在的仇恨、友谊、和其他密切关系而降低”。家庭成员之间就算是互相证明犯罪事实，也会因为处于一个家庭的共同体而影响到言词证据的证明力。亲属最后所提供的证词往往也缺乏真实性和关联性，对司法机关处理案件没有带来益处。那既然如此，亲属的作证价值就大大降低，甚至亲属作证都没有存在的必要。从证据法的角度讲，亲属作证没有必要，亲亲相隐才是适应的做法。

三、刑事诉讼法中亲亲相隐的局限性

亲亲相隐毕竟源于传统的法律制度，在漫长的历史长河中几经变换，从西汉到清朝，中间经历了确立、废除、变更、修改等等过程，从古至今争论不休。刑事诉讼法对亲亲相隐的态度是有保留的引入，毕竟亲亲相隐涉及到法律与人情的方方面面，立法也需要循序渐进的一个过程，无法一次性就给出适用亲亲相应的立法方案。刑事诉讼法的规定的进步性不容置疑，但是，也有一定的局限性。这次对亲亲相隐的立法只能说是初步的，有限的，例如，亲亲相隐涉及到的容隐权没具体规定，亲亲相隐是否适用于侦查阶段，亲亲相隐范围大小，如何与刑法的窝藏包庇罪相协调等，也就是说目前亲亲相隐还处在探索摸索阶段，还没有真正制度化、规范化。

四、刑事诉讼法中亲亲相隐的完善

亲亲相隐毕竟是本土法律文化的一种现象，历史久远。对此，需要从今天的视角回顾过去，重新审视亲亲相隐的法律价值，既不能完全照搬照抄古代的做法，也不能脱离现实另起炉灶。刑事诉讼法已经起了个好头，接下来就是要逐步完善，必须明确一下四个问题。

第一，明确亲亲相隐的权利属性。

亲属之间的容隐应当是一项权利。刑事诉讼法表述为“证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但被告人的配偶、父母、子女除外。”从中无法解读出亲属作证豁免是权利还是义务，规定过于含糊。古代法律制度强调的是亲亲得相首匿，是一项义务性的、强制性的规定，禁止亲属之间互相告发犯罪行为，每个人都应当遵照执行。但是在今天看来，亲属之间是否进行容隐是自由的权利，可以行使也可以放弃，法律不应当干涉。将容隐定性为权利更为合适，既能够给予亲属更多的自由，也能够顾及到司法机关办案，证人证言是否可以成为定案证据取决于权利人的态度，可以出面作证，也可以置之不理。

第二，明确亲亲相隐的亲属范围。

古代社会人们的大家族观念根深蒂固，因此，亲亲相隐的主体范围也相对较为广泛。如今人们的观念更多的是关注小家庭，因此，要将亲属的范围进行重新界定，使之符合当下社会。刑事诉讼法第82条第6款规定，“近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹”。第188条只把主体限定在配偶、父母、子女之内，对于第82条第6款规定就少了同胞兄弟姐们这一主体。但是，笔者认为，同胞兄弟姐妹之间的血缘关系还是比较浓厚的，为了增进家庭成员之间的感情，不应当将同胞兄弟姐妹排除在外。这样更加符合社会现状，更加符合人性，更加具有可操作性。

第三，明确亲亲相隐适用的犯罪类型。

亲亲相隐既然是一种容隐权，那么这就要求法律赋予亲属对亲属的犯罪行为进行作证豁免的权利。而这种容隐权是建立在司法权互相礼让的基础上，毕竟容隐权是私权利，而司法权是公权力。在明确亲亲相隐适用的犯罪类型的时候，就要考虑容隐权与司法权二者的平衡。既不能扩大容隐权适用的犯罪类型的范围，也不能缩小适用的犯罪类型范围对此，笔者认为，有三类犯罪行为应当排除在亲亲相隐的范围之外。第一，亲属间的犯罪行为。例如亲属间遗弃罪、虐待罪、故意伤害罪、罪等，因为在此情况下亲属间本来的伦理道德已经被破坏，不符合亲亲相隐制度设计的初衷，不应当纳入适用的范围。第二，危害国家政权、严重破坏社会秩序的犯罪行为。例如，危害国家安全罪、以危险方法危害公共安全罪等。这因为法律要兼顾国家利益、社会利益与个人情感，二者不可偏废。国家赖以生存的政治基础一旦动摇，公民的权利也将无所保障。第三，贪污贿赂职务犯罪行为。职务犯罪会腐蚀政权的基石，这类案件具有极强的隐蔽性，证人证言与犯罪嫌疑人的口供相互印证至关重要，直接影现象犯罪嫌疑人的定罪。

第四，明确亲亲相隐的司法程序。

既然亲亲相隐要作为一项制度建立下来，那么，在刚刚实行的过渡阶段必须辅之以一定的配套程序。因为制度是静态的，只有配上可操作的程序才能运行起来。为此，要设计亲亲相隐运行的司法程序，这也是把亲亲相隐落到实处的保证。笔者认为，有三道程序要设计。第一，明确司法机关的告知义务。司法机关在办案过程中，最好告知犯罪嫌疑人的亲属所享有的容隐权利，切实让亲属知道自己的权利。第二，明确刑法的窝藏、包庇罪的适用例外情况。如果犯罪嫌疑人的亲属符合亲亲相隐的条件，那么不应当追究其窝藏、包庇罪的责任，实体法也要与程序法同步更新。第三，明确容隐权利人的救济权。如果亲属被法院强制指证自己的亲属的犯罪行为，那么应当享有救济的权利。为此，亲属可以提出证词系非法证据进行排除，也可以向有权机关提出控告，完善容隐权的救济途径。

总之，新刑事诉讼法开始引入容隐制度，是一次古法今用的尝试。这次立法能够兼顾亲情与法理之间的协调，兼顾传统法律文化与现代法治精神之间的互补，也将推进我国立法朝着人性化的方向前进。

参考文献：

[1] 朱勇.中国法制史[M].北京： 中国政法大学出版社， 2008年版。

[2] 王剑虹.亲属拒证特权研究[M].北京：法律出版社，2010年版。

[3] 陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社.2004年版。

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新刑事诉讼法在第五章对证据制度进行了专章规定，从第四十八条到第六十三条，共16条。原刑事诉讼法第五章证据部分从第四十二条至四十九条，共8条。新法只保留其中3个条文的内容，对5个条文进行了修改，同时增加了8个条文，第四十九、五十四至五十八、六十二、六十三条。新刑事诉讼法对证据制度的修改幅度由此可见一斑。

新的刑事诉讼法对证据部分做了很多改变，具体表现在1、证据概念变化，原法规定"证明案件真实情况的一切事实，都是证据"。新法规定"可以用于证明案件事实的材料都是证据"。这次修改将原来的"事实是证据"变为"材料是证据"，在语言逻辑上更加合理。据此，证据成了反映案件事实的载体，而非案件事实本身。这种载体既可能是物质的，如物证、书证等实物证据，也可能是非物质的，如被害人陈述、证人证言等。修改后的刑事诉讼法用"材料"取代"事实"，消除了旧法中的逻辑矛盾，同时也标志着人们对于证据的认识由过去的实质理性转向形式理性。鉴于人的思维的非至上性，人们对于证据的认识是相对的，我们无法否定证据具有相对真实性的一面。2、法定证据种类的变化，将"鉴定结论"修改为"鉴定意见"。新增"辨认笔录"、"侦查实验笔录"、"电子数据"为法定证据种类。法定证据种类的变化，总结了司法实践中经验。新增加的证据种类，虽然原法没有规定，但是在司法实践中，我们也一直都在使用，这次修改只是将其明确化。对"鉴定意见"名称的变化，是针对很多法院在审判案件时，迷信"鉴定结论"，对于鉴定结论不加审查或者疏于审查予以运用的情况。这次修改为"鉴定意见"，就是要告诉我们的法官，鉴定结果是一种"意见"而非"结论"，对其要严格按照法定程序审查。3、举证责任明确化，新法第四十九条规定公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。公诉案件举证责任由检察院承担，其实应为刑事诉讼本身应有之意。但在司法实践中，很多犯罪嫌疑人被刑事追究之后，司法机关却要嫌疑人提供自己没有犯罪的证据以自证清白，否则就会被追究刑事责任。面对这样的现实，举证责任的明确化有其进步意义。4、证明标准具体化证据确实、充分，是刑诉法规定的证明标准，但是这一证明标准过于抽象。实践中，尺度掌握不一，造成司法不均衡。6、证人出庭保障机制，证人出庭率低是我国司法实践中存在的很大的一个问题。为了解决这样一个司法顽疾，新法不仅规定了所谓的"证人强制出庭"制度，更是制定了相应的保障制度。其一是证人及其近亲属的保护制度，其二是经济补助和保障制度。这样的两项制度其目的是消除证人出庭作证时的后顾之忧。这也无疑是具有进步意义的改进。

新刑事诉讼法的关于证据方面的修改给了我们很多的启示，证据是司法公正的基石我们当前应努力培养证据意识，提高诉讼自助能力。

在刑事诉讼中，证据意识具有重要的自助功能。案件发生后，被害人要有收集和保管证据的意识，尤其对于自诉案件更是如此。打官司就是打证据，没有证据，被害人无法提起自诉。即使非属自诉案件，被害人能够及时向公安机关报案，但有些证据稍纵即逝，待侦查人员取证时，犯罪现场可能已被破坏，证据可能被毁灭而无法再取得。

对于律师来说，证据意识是一种重要的职业素质。按照刑事诉讼法的规定，律师可以通过会见、阅卷或者取证等方式获取对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据。但近年来的诉讼实践表明，很多律师因担心"被伪证"而怠于调查取证。虽然保全了自己，但损害了委托人的合法权益，也破坏了辩护制度。

其次，面对新刑诉的修改，侦查机关应转变侦查观念，严防非法取证行为。侦查是我国刑事诉讼的重要一环，也是收集证据和查明案件事实的关键程序。培养和强化侦查人员的证据意识，有利于保障侦查活动的合法性与正当性。为防止刑讯逼供等非法取证行为的发生，侦查人员要实现以下三个方面的转变：一是从口供本位向物证本位转变。也就是说，在实体真实性和程序正当性之间，我们应当承认并重视程序的价值和作用。作为案件事实的探求者，侦查人员首先应当依法办案、文明办案，在收集证据时，应当严格按照法定程序进行讯问、搜查等，避免有刑讯逼供等违法取证行为。三是从"抓人破案"向"证据定案"转变。在公安部日前召开的贯彻落实修改后的刑事诉讼法工作部署会上，公安部副部长杨焕宁明确指出，要使广大民警切实转变侦查办案方式，在证据规格和标准上把"破案"与"庭审"的要求结合起来，切实实现侦查办案由"抓人破案"向"证据定案"的目标转变。这一提法很有指导性，对于检察机关办理自侦案件也是适用的。为此，侦查人员应当转变工作思路，以证据为本，由过去侦查"抓人破案"转向用证据去证明犯罪事实上来。

再次，我们应加强证据审查，提升公诉和监督水平。在刑事诉讼中，检察机关负有公诉和监督双重职能。作为公诉机关，人民检察院负有客观公正指控犯罪的职责。强化证据意识，就是要求人民检察院在审查时，做到"重证据，重调查研究，不轻信口供"，注意审查侦查机关或部门收集的证据是否客观全面，有无违法取证行为。

另外还需强化证据裁判意识，确保刑事案件质量。刑事诉讼关涉公民人身自由甚至生命的限制或剥夺，为了防止主观擅断，确保案件办理质量，法官应当强化证据裁判意识，努力做到以下三点：一是认定案件事实，必须以证据为根据。证据是证明案件事实的唯一手段，也是正确处理刑事案件的质量保障。现代诉讼彻底将"神判"丢弃，证据裁判原则成了证据规则的"帝王条款"，支配所有犯罪事实的认定，但"拍脑袋"断案、按照长官意志断案等违反理性的认定事实方式仍然存在。要防止法官恣意擅断，就要从源头上严把证据关和事实关，做到一切都靠证据说话，没有证据，就没有事实，更不能认定被告人有罪。二是认定事实的证据必须是合法有效且经法定程序查证属实的证据。采取非法手段取得的证据，不仅侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，也影响对案件事实的准确认定。对此，修改后的刑事诉讼法确立了不得强迫任何人证实自己有罪的原则，并完善了非法证据排除规则，维护了司法的纯洁性。此外，修改后的刑事诉讼法还完善了证人、鉴定人出庭作证制度和专家辅助人制度，为证据质证提供了制度保障。三是认定案件事实的证据必须达到法律规定的证明标准。证明标准是检验刑事案件质量的试金石，它既是衡量控方是否适当履行其举证责任的尺度，也是检验法官认定案件事实是否达到法律要求的标准。修改后的刑事诉讼法第5条把证明标准解释为"排除合理怀疑"，按照比较权威的解释，指对于事实的认定，已没有符合常理的、有根据的怀疑，实际上达到确信的程度。刑事证明是相对的，没有证据固然不能认定案件事实，但有了证据也不一定就能认定有罪，如若证据不足，不能排除合理怀疑，按照疑罪从无的"铁则"，应当推定被告人无罪。

参考文献：

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[2]陈瑞华：《程序性制裁理论》，北京：中国法制出版社。

[3]杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社。

[4]陈光中：《刑事诉讼法教程》，北京：中国政法大学出版社。

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宽严相济的刑事政策是我国的基本刑事政策，具体指根据具体案件、案件的具体情况，区别对待，该宽则宽，该严则严，有宽有严，宽严适度。司法机关对具体案犯罪进行处罚时，要对犯罪进行全面剖析，综合考虑各种因素，包括社会危害性、案件实际造成的损害结果、以及犯罪嫌疑人的主观恶性以及其他一系列的因素，从而对犯罪嫌疑人进行宽严相济的处罚。

有关宽严相济的刑事政策，在最高人民法院于2010年印发了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中有明确规定：宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策，贯穿于刑事立法、刑事司法和刑法执行的全过程，是承办与宽大相结合政策在新时期的集成、发展和完善，是司法机关惩罚、预防犯罪，保护人民，保障人权，正确实施国家法律的指南。

新《刑事诉讼法》对宽严相济的刑事政策的刑事政策进行了深入的贯彻，刑事诉讼法修正案实现了“宽严相济”在实体法与程序法层面的有机统一。刑事诉讼法修正法案对于宽严相济的刑事政策主要体现在捕后羁押必要性的审查，特别是对犯罪嫌疑人个体人身危险性的动态考量，体现了人权保障的要求；尤其是明确规定了特定范围公诉案件的刑事和解程序，体现了对轻微案件的宽缓。有学者指出：新刑事诉讼法为刑事和解制度正名，将大力促进刑事和解制度在我国的实施。

一、新刑事诉讼法出台前各地对刑事和解制度的探索

新刑事诉讼法出台前，我国部分地区司法机关对刑事和解已经进行了积极大胆地探索，各省市都出台了有关刑事和解制度的规章制度。尤其以2010年2月最高人民法院公布了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（以下简称《意见》）为代表，《意见》从以下几个方面对刑事和解制度作了规定：

1.刑事和解的适用范围：仅限于加害人与被害人之间就精神抚慰、民事赔偿达成的和解，且必须以侵害的是特定被害人利益、加害人一方真诚悔罪和双方当事人自愿和解为前提。

2.刑事和解制度适用对象：刑事和解制度的适用对象为为未成年犯罪嫌疑人以及成年犯罪嫌疑人中的过失犯、偶犯、初犯，适用范围限定在轻微刑事案件案件，即可能被判处三年以下有期徒刑、拘役、管制刑的案件。但实践中一些重要的刑案件也有适用刑事和解的，所以刑事和解制度的基本原则是在国家和社会公众可以容忍的范围内。

3.刑事和解的条件：（1）加害人作有罪答辩。这是适用刑事和解的基本前提。有罪答辩意味着加害人承认犯罪行为是自己所为，认识到犯罪行为对被害人的实际危害。（2）双方自愿。只有在自愿的情况下加害人才可能认真反思、真诚悔过，被害人才可能原谅甚至宽恕加害人，双方才可能达成真正的发自内心的和解协议。（3）加害人能力补偿。加害人或者其家属应该有足够的经济赔偿能力，或者一次性或者分期负款给被害人，能切实保证被害人能得到赔偿。（4）犯罪嫌疑人侵害非公共利益。刑事和解制度的设立旨在矫正以报应正义理念为基础的司法中被害人的边缘化境遇，期望通过被害人主体性自决行为实现对其损害的全面恢复。如果犯罪所侵犯的是抽象的社会关系，如危害国家安全和危害公共安全的犯罪以及公职人员的职务犯罪，则不能运用刑事和解。（5）和解协议必须以书面形式。犯罪嫌疑人和被害人在起诉阶段进行刑事和解后，应该在检察院的参与下达成书面和解协议，和解结果除了包含双方均认可的经济补偿以外，刑事和解的期限及和解协议的履行期限约定也很重要，防止双方的反悔甚至欺诈。对真诚悔过、经济困难的被告人（加害人）可以规定分期履行，但必须提供相应的担保，以保障被害人的合法权益。

二、刑事和解制度实践中存在的不足

1.刑事和解制度缺乏法律的明确规定致制度的公正性受质疑。新《刑事诉讼法》出台之前，刑事和解制度只是在旧《刑事诉讼法》第172条简单做了规定，其次是《最高人民法院关押执行若干意见的解释》第197条也有简单阐述，2010年2月最高人民法院公布了的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》是对刑事和解制度的规定相对较为详细，虽然各省市对刑事和解制度都有规定，但是纵观我国的相关法律，对刑事和解制度还缺乏法律层面的较为详尽的规定，尤其缺乏高位阶的法律的明确认定。同时由于各省市自行出台自己相关的规定差异较大，导致事件中司法部门对制度理解各异，从而造成操作有失规范，在实践中刑事和解随意性较大，给司法腐败留下了较大的空间，同时由于我国是一个历史悠久的人情社会，公众缺乏一定的法治理念，刑事和解在社会公众中容易变形成“花钱买刑”的思想。

2.刑事和解制度的适用范围不同意导致不能很到得到落实。目前我国刑事和解制度主要适用于主要是指可能判处三年以下有期徒刑的轻微刑事案件和未成年人犯罪案件。司法实践中，主要集中在轻伤案件、过失犯罪案件和未成年人事实的轻微事实案件。但在司法实践中，也有一些涉及到可能判处重刑的刑事案件也适用和解制度，由于法律没有明确规定，究竟该如何适用刑事和解由司法机关自行把握，由哪个机关进行主持刑事和解也无明确规定，同时由于缺乏法律规定，犯罪嫌疑人和被害人缺乏自我掌握的权利，是否和解或和解对刑事处罚将差生哪些影响均由司法机关掌握。该如何平衡加害人和被害人的私权利与司法机关的公权力之间的关系是下一步亟需解决的问题。

3.赔偿无统一标准易致被害人权利滥用。实践中，被害方意见往往成办案部门作出决定的重要因素，而由于目前我国关于刑事和解的赔偿没有明确统一的标准，一些被害人趁此机会大开口，而一些被害方出于免刑的考虑，被迫同意。这种表面上的和解不仅不能起到惩罚犯罪、化解社会矛盾的作用，反而会破坏已经修复好的社会关系，尤其是加害方在减刑上达不到自己想要的标准时，就会不服判决，不断抗诉，恶化社会矛盾，而被害方在获得赔偿后，可以再多大程度上获得减刑也没有规定，一些司法机关为了省事或者规避司法腐败的不良影响往往对被害人的谅解不予理会。

三、新《刑事诉讼法》对刑事和解制度的完善

新《刑事诉讼法》将“当事人和解的公诉案件诉讼程序”单列一章，使试行多年的刑事和解制度得以法律认可，解决了长期以来刑事和解制度“有名无分”的尴尬局面。使宽严相济的刑事政策利用刑事和解制度及其他制度在新刑事诉讼法中得以彰显。新《刑事诉讼法》从以下几个方面对刑事和解制度进行了规定。

1.将刑事和解制度的范围进行一定的扩大并给予明确规定：（1）因民间纠纷引起的，涉嫌侵犯公民人身权利、民主权利和侵犯财产的案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚；除渎职外可能判处有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件；（2）犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用刑事和解程序，

2.当事人和解的条件：（1）犯罪嫌疑人、真诚悔罪；（2）通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解；（3）被害人自愿和解。

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2012年我国的刑事诉讼法进行了修改，但修订之后包括证据制度在内的多项制度仍存在很大的缺陷。这些缺陷产生不是社会发展所必然发生的，而是在设计之初没有达到法律制度建立的标准。我国的新刑事诉讼法制度设计应当以实证主义研究为基础，“必要之时”再进行域外立法“借鉴”。这样才能建立起真正“有用”的社会规范。

【关键词】

刑事诉讼法；制度设计；实证主义；法律移植

刑事诉讼法，因为它在保障人权方面的重要作用，故素有“小宪法”之称。2012年我国的刑事诉讼法进行了一定幅度的修订，对包括证据制度、辩护程序等多项法律制度进行了确认或改革。2012年新修订的刑事诉讼法对我国监禁刑的执行监督制度进行了完善，明确了检察机关在刑罚执行中的监督地位。此外，关于怀孕的妇女监外执行的新的规定也引起了大家的广泛关注。根据刑事诉讼法第254条规定：被判无期徒刑的怀孕的妇女也可以适用监外执行。有人认为这是我国法律人性光辉的体现，同时体现了我国法律对人权的保障。但是，实践中这些法律关怀被一些投机分子所利用，成为规避法律责任的手段。例如、被判处监禁刑的怀孕的妇女在其生产完之后，有一个哺乳期。在这个哺乳期期间，有的妇女为了逃避法律责任而再次怀孕。怀孕的妇女在生产之后再次怀孕的情况怎么处理？虽然我国在公民生育这方面设有《计划生育法》，但其面临多方的指责，故对于这种牵涉到刑罚执行的问题，其更显得乏力。当然这是监外执行当中的一个比较小的问题。但是，通过多方面的了解，我们可以看到，其实新修订的刑事诉讼法中的很多制度很难有实际的效果。例如：非法证据排除制度，律师权利。这些在新刑事诉讼法中被社会所寄以厚望制度的缺陷使得笔者不得不反思，怎样将刑诉制度设计的更完善。

一、刑事诉讼法新设制度存在的问题：溯前性的缺乏、前瞻性的缺位

就法律制度的建立而言，需要在两个大的方面进行考虑。首先，要考虑法律制度设计的必要性。法律具有一定的滞后性，其内容往往跟不上时代的发展。这就需要新的法律制度的建立，或者注重法律解释工作的作用。其次，制度设计应当进行充分的调查论证，法律在另一个方面还需要有稳定性，一项法律制度一旦建立，就应当在很长一段时间里发挥作用，不能朝令夕改。制度的设计应当以指引人的行为为最终目标。这就要求立法者或者立法的起草者充分考虑在新法律制度的实施过程中可能出现的问题，尽量在制度设计之时去避免问题的发生。一个没有作用的法律制度，还不如没有改法律制度。如果一项制度被确定下来，但是又发挥不了其应有的作用的话，那其危害性比没有法律还可怕。如果没有必要性，那么建立新的法律制度就会太超前；如果没有对后续问题的发掘论证，则在建立法律制度之后立即就会出现法律的滞后。笔者将法律制度建立要解决的已存在的矛盾的功能称为：法律制度的溯前性；将预测并回避未来可能出现的问题称为：前瞻性。

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[摘要]近期出台了新《刑事诉讼法》，对未成年人相关刑事诉讼制度做出了更为明确的规定。未成年人犯罪具有其自身的特点，该法明确了在办理未成年人刑事案件时应当遵守的基本原则，并规定了未成年人特有的权利，确立了三种特殊的制度，给未成年人以更好的保护。本文阐述了旧刑事诉讼中关于未成年人的相关规定中的不足，并解读了新刑事诉讼的完善措施。

[

关键词 ]未成年人；新刑事诉讼制度；完善措施

引言

近年来，未成年人的心理健康出现了很多问题，未成年人犯罪案件屡禁不止。未成年人刑事诉讼制度是国家为办理未满18周岁的未成年人案件而制定的一系列合理的诉讼制度。未成年人具有其自身的年龄特点，其生活阅历还不够丰富，在心理承受能力和生理方面都与成年人存在很大的不同。在刑事诉讼中，应当充分考虑到未成年人本身的特点，建立相应的刑事诉讼制度，最大限度保护未成年人的合法权益，充分发挥教育意义，使未成年人能够从本质上意识到自身所犯下的错误，并在以后的生活中有意避免出现相同的错误。新《刑事诉讼法》针对未成年人的犯罪特点，建立了未成年人刑事诉讼制度，给未成年年人以最大的保护，具有很重要的现实意义。

一、旧刑事诉讼中未成年人刑事诉讼中的不足

《中华人民共和国未成年人保护法》的颁布，意味着国家开始从法律上对未成年人进行保护。随着未成年人犯罪案件的逐步增多，我国出台了《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》，指出要从源头上防治未成年人犯罪。在未成年人案件的审判中，要充分确保其诉讼权利，为他们提供更好的法律援助，充分根据未成年人犯罪案件的特殊性建立规范的法律文件，建立相应的检查制度等。虽然，我国颁布的一系列法律政策基本上形成了未成年人司法框架，但始终没有将未成年人犯罪上升到刑事诉讼上，没有建立完善的未成年人犯罪的相关法律制度，大大降低了对未成年人诉讼保护的法律效力，严重阻碍了我国诉讼理论制度的发展。

二、新《刑事诉讼法》对未成年人刑事诉讼制度的完善

（一）明确规定未成年人犯罪案件的办理方法和原则

针对未成年人犯罪案件的特殊性，在案件办理过程中也应当区别对待。新刑事诉讼法明确规定在办理刑事案件时应当坚持“教育、感化、挽救”的方针。因未成年人自身的年龄特点，他们具有很好的可塑性，因此对于犯罪的未成年人，更应当坚持教育为主的原则，尽可能采用非刑罚化的处理方式，情节相对较轻的尽量不罚。新刑事诉讼为未成年人的诉讼权利提供了更好的保障，明确要求公安机关在办理未成年人刑事案件时，要保障未成年人享有的犯罪嫌疑人、被告人依法享有的权利，并保障其应当享有的特殊诉讼权利。未成年人刑事案件的受理人还应当充分了解未成年人的身心特点，充分发挥自身的指导作用，使未成年人能从根本上意识到自己应走的正确的道路。

（二）完善未成年人特有的权利

首先，未成年人有权获得法律援助。法律援助是一种扶助贫弱、保障社会弱势群体合法权益不受侵害的公益性事业，在维护未成年人合法利益中发挥着不可替代的作用。新《刑事诉讼法》首次将未成年人犯罪嫌疑人作为法律援助对象，增加了制定辩护的义务主体，能够确保未成年人获得法律援助，更好的保障了未成年人的合法权益。

其次，对未成年人犯罪嫌疑人严格限制使用逮捕措施。逮捕是在一定时间内剥夺犯罪嫌疑人的人身自由，并将其送到制定场所的强制性措施。实行逮捕后，犯罪嫌疑人就会被羁押在特定场所，而不太可能取保候审。如果对未成年人实行逮捕，就是将未成年人与社会隔离，将会对未成年人造成很大的伤害，甚至影响其健康成长。由于未成年人还没有形成独立的人格，很容易受环境和他人的影响，在羁押过程中与其他犯罪者的交流，很有可能会使未成年人向惯犯或累犯的方向发展。因此，在处理未成年人刑事案件时，严格限制使用逮捕措施。针对未成年人犯罪案件，应当切实根据犯罪事实，及该事件所造成的社会危险性，尽可能不实行逮捕措施，并对未成年人从轻处理。

再次，坚持分案处理原则。未成年人犯罪与成年人犯罪存在明显的不同，因此，在处理案件时，也应当分开处理，将未成年人与成年人进行分别关押、分别教育。一般情况下，未成年人犯罪具有很大的偶然性，且其可塑性比较强。坚持分案处理的原则就是为了避免未成年人受到不良成年人的影响，更好得维护未成年人的合法权益，做好教育工作，使他们能够早日重返社会，重新做人。

最后，未成年人刑事案件采取不公开审理政策。新刑事诉讼法明确规定，对于未满18周岁的未成年人犯罪案件，一律不公开审理。这样有利于最大限度保护未成年人的名誉和隐私，体现了对未成年人的尊重，保护他们身心健康发展，在对未成年人的教育中发挥着积极的作用。

（三）确立未成年人刑事案件诉讼程度的三种制度

首先，对于情节轻微的未成年人刑事诉讼案件，认为暂时不起诉较为合理的可以附加一些条件或期限暂时不起诉，以便于未成年人日后顺利回归社会。其次，对未成年人刑事案件个别对待，实施社会调查制度，即在办理案件过程中，不仅要查明案件本身情况，还要对未成年犯罪嫌疑人、被告人的相关信息做全面分析和调查，从中确定更为恰当的处理方式。最后，未成年人犯罪封存制度，保护未成年人的隐私权。未成年人犯罪很可能是因为一时糊涂，冲动而犯下错误，如果将其犯罪历史公开化，不利于未成年人今后的成长。

结语

未成年人是我国社会主义未来建设的接班人，承担着祖国建设的重担。一旦发生未成年人犯罪案件，不仅意味着我国教育中存在问题，还会影响到对未成年人的培养，甚至影响我国未来的可持续发展。新《刑事诉讼法》对未成年人刑事诉讼制度的完善，为未成年人提供了更多的诉讼权利，可以最大限度保障未成年人的合法权益，促进未成年人未来的健康发展。

参考文献

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[5]邱日新.浅析新刑事诉讼法对未成年人刑事诉讼制度的完善[J].法制博览(中旬刊),2013,06:234.

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    一、强制措施制度的概况

    刑事诉讼中的强制措施是指公安机关、人民检察院和人民法院为了保证刑事诉讼的顺利进行,依法对刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行限制或者剥夺的各种强制性方法,我国刑诉法规定了拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种强制措施。

    我国刑事强制措施的内容是限制或者剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由,而不包括对物的强制处分。关于强制措施的内涵与外延,有学者批评当前法定强制措施仅限于限制和剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的五种类型显得过于狭窄,提出将对财产权的强制措施和隐私权的强制处分纳入强制措施的体系。也有学者认为:对财产权的强制处分以及对隐私权的强制处分,考虑到其强制干预基本人权的内在属性,无论是否类属于强制措施,都应当在立法上予以严格控制。至于我国强制措施的具体涵义,为符合现行法律体系的规范逻辑和理论实务部门的用语惯例,目前还是以对公民人身自由的强制处分为宜。 此次新刑诉法对强制措施的修订亦未改变强制措施的内涵,是对强制措施内容的完善。

    二、强制措施制度的修改

    强制措施具有诉讼保障和人权保障的功能,新刑诉法关于强制措施的修订,亦是紧扣了这两种功能,在不触动强制措施制度体系的前提下进行了完善。

    (一)拘传

    1.新刑诉法延长了拘传的时限,传唤、拘传原则上采用“不得超过十二小时”的规定,在特殊情况下“案件特别重大、复杂,需要采取拘留、逮捕措施的”可以延长至24小时。

    2.新刑诉法第117条第3款规定“不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。传唤、拘传犯罪嫌疑人,应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间”,这突出了人权保障的特点。

    (二)取保候审

    1.增加了适用取保候审的情形:一是患有严重疾病、生活不能自理,怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女,采取取保候审不致发生社会危险性的;二是羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取取保候审的。

    2.增加了被取保候审人的义务:基本信息变动后的报告义务;检察院、法院和公安机关可选择要求被取保候审人遵守的规定。

    3.明确了保证金的相关程序:一是保证金的没收更加规范,新刑诉法第69条第3款对于“没收保证金”的处罚明确了可以“全部或部分没收”;二是规定保证金数额的确定应综合多种情况考虑;三是规定保证金的缴纳程序,第70条第2款规定“提供保证金的人应当将保证金存入执行机关指定银行的专门账户”;四是规定保证金的退还程序,第71条规定了保证金的退还程序。

    (三)监视居住

    1.明确了监视居住的适用条件。新刑诉法规定适用监视居住的基本前提是符合逮捕条件,这就将监视居住区别于取保候审,使监视居住成为羁押措施和非羁押措施的“中间地带”.

    2.限定了适用指定居所的情形。新刑诉法规定指定居所执行仅适用于两种情形:一是犯罪嫌疑人、被告人无固定住所的;二是对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪,在住处执行可能有碍侦查的,经上一级人民检察院或者公安机关批准。

    3.排除了有关专门场所的适用。新刑诉法明确规定不得指定在羁押场所、专门的办案场所执行监视居住强制措施。这一规定明确禁止了在看守所、固定的办案点这类专门场所执行监视居住的做法,防止指定居所的监视居住异化为变相羁押。

    4.明确指定居所监视居住的检察监督。监视居住强制措施应当由公安机关执行,人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。这意味着检察机关应当同时对同级公安机关和下级检察院决定和执行指定居所监视居住的合法性进行监督。

    5.规定了监视居住执行机关的执行措施。新刑诉法明确了监视居住具体的执行措施,即可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对犯罪嫌疑人、被告人遵守监视居住规定的情况进行监督,在侦查期间,可以对被监视居住犯罪嫌疑人的通信进行监控。

    (四)拘留

    1.对拘留后24小时内的讯问作了修改,为了尽量减少非法审讯等非法取证行为的发生,新刑诉法第83条第2款规定“拘留后,应当立即将被拘留人送看守所羁押,至迟不得超过24小时”,这有利于保障犯罪嫌疑人的合法权利。

    2.拘留后通知家属的规定作了修改,一是将有碍侦查的范围限定为国家安全犯罪和恐怖活动犯罪,二是将通知对象限定为被拘留人的家属,删除了“或通知其所在单位”,有利于保护犯罪嫌疑人的合法权利。

    3.延长了检察机关直接受理案件的拘留时间。考虑职务犯罪审查逮捕“上提一级”带来的拘留期限紧张的实际,新刑诉法将检察机关直接受理案件的拘留期限由原来的最长14日,修改为在特殊情况下,决定逮捕的时间可以再延长1日至3日,即最长可延长到17日。

    (五)逮捕

    1.细化了逮捕的条件。96年刑事诉讼法没有明确何为逮捕条件中的“社会危险性”,新刑诉法对社会危险性作了列举行规定:可能实施新的犯罪的;有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的:可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的;可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;企图自杀或者逃跑的。这使逮捕的适用条件更加明确,具有可操作性。

    2.修改了逮捕后的通知和讯问,与对拘留的修改相同,新刑诉法第91条第2款“逮捕后,应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除无法通知的以外,应当在逮捕后二十四小时以内,通知被逮捕人的家属”.

    3.规定了检察机关审查批准逮捕的程序。新刑诉法第86条增加了检察院审查批准逮捕的程序:可以讯问犯罪嫌疑人,三种情形下应当讯问;可以询问证人等诉讼参与人,听取辩护律师的意见;辩护律师提出要求的,应当听取其意见。这要求检察人员广泛听取意见,保证逮捕适用的准确性。

    4.逮捕后羁押的必要性审查。在我国逮捕与羁押不分,逮捕后就意味着必然面临着羁押。新刑诉法第93条规定“犯罪嫌疑人、被人被逮捕后,人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的,应当建议予以释放或者变更强制措施”,逮捕后羁押的必要性审查是强制性规定,以解决实践中羁押率过高、超期羁押等问题。

    三、强制措施制度的执行

    新刑诉法对强制措施的适用条件规定得更为明确、严格,这就给办案机关规范执法行为提出了新要求,在适用强制措施时,要严格按照规定执行。

    (一)拘传

    新刑诉法规定在满足“案情重大、复杂”和“需要采取拘留、逮捕措施”两个条件下,可以延长拘传的时间,但应注意拘传的目的在于讯问犯罪嫌疑人而非拘禁,在适用时还是应当尽量少延长拘传时间,注意犯罪嫌疑人饮食和必要休息时间的保障。

    (二)取保候审

    1.新刑诉法增加了被取保候审人的义务,但对于保证人未认真履行保证义务的罚款数额及其具体操作程序没有规定,需要在相关司法解释中予以明确。

    2.新刑诉法规定了办案机关在确定保证金数额时应当考虑的情况,没有规定保证金的上限,在适用时应注意保证金不宜过高。在保证金没收问题上,没有明确规定什么情形下应当“部分没收”和“全部没收”,在具体操作中应注意根据实际情形予以区分。

    (三)监视居住

    1.注意保护共同居住的第三人的合法权利。在固定住处对犯罪嫌疑人、被告人执行监视居住的过程中,采取电子监视、不定期检查等方式会给共同居住的第三人造成较大的影响,容易侵犯第三人的隐私权等合法权利,应注意保护其合法权利。

    2.对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人进行电子监控以及侦查期间对其通信进行监控应当是公开的监控,在采取电子监控、通信监控等执行措施之前,应当告知被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人。

    (四)拘留

    新刑诉法延长了检察机关直接受理案件的拘留期限,在适用时还是应尽早做出决定,尽量减少犯罪嫌疑人羁押的时间。拘留后立即送看守所羁押,侦查人员进行讯问,应在看守所内进行。

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中图分类号：D925.2 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）05-0099-02

一、刑事附带民事诉讼程序概述

刑事附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决因被告人犯罪行为所造成的物质损失而进行的诉讼活动[1]。认识刑事附带民事诉讼，首先要理解其性质。我国现行刑事诉讼法对附带民事诉讼的性质，未做明确规定，因此法学理论界对此理解各异，共有四种不同的观点。第一种观点是刑事说，持该观点的人认为附带民事诉讼本质上就是刑事诉讼，因为附带民事诉讼就是在刑事诉讼过程中进行的。第二种观点是民事说，持该观点的人认为附带民事诉讼是一种民事诉讼，因为其目的是解决民事责任。第三种观点是综合说，持该观点的人认为附带民事诉讼是刑事诉讼和民事诉讼相结合形成的特殊的诉讼。第四种观点是特殊民事说[2]，附带民事诉讼在性质上是民事诉讼，在诉讼过程中要遵守民事实体法和民事程序法的规定，但是又因其是在刑事诉讼过程中解决的，且由犯罪行为引起，因此为特殊的民事诉讼。第四种观点已为多数学者接受。

其实刑事附带民事诉讼制度的产生基础是刑民分开。刑事附带民事诉讼程序最主要是为了解决被害人的损害赔偿问题。最早见之于法条的刑事附带民事诉讼是1808年的《法国刑事诉讼法》。在世界上，刑事附带民事诉讼制度并不是一个普遍实行的制度，各国对它的态度褒贬不一。不论是有无设立刑事附带民事诉讼制度，各国都以各自不同的方式解决被害人的损害赔偿问题。学理上把各个国家的运行模式分为三种模式。平行式以美国和日本为代表，民事赔偿问题原则上由民事诉讼程序予以解决。附带式以法国、德国、前苏联为代表，大都规定受犯罪行为侵害的被害人可以在刑事诉讼程序中提起损害赔偿请求，由法院在处理刑事案件的同时对附带民事诉讼一并裁决。但各国在具体运行中又各有不同。折中式以英国为代表，允许在一定情况下，可以通过刑事诉讼程序附带解决犯罪行为引起的民事赔偿问题，而在其余情况下通过民事程序或其他方法予以解决。

二、我国刑事附带民事诉讼程序的进步之处

我国1979年制定、1996年修正的《刑事诉讼法》对附带民事诉讼仅有两条原则性的规定，分别为第77条和第78条。第77条中指出被害人提起附带民事诉讼的前提是因被告人的犯罪行为而遭受物质损失。而第78条又规定只有在为了防止刑事案件审判的过分迟延的情况下，附带民事诉讼才可以在刑事案件审判后进行，其余都是与刑事案件一并审判，并由同一审判组织继续审理。从以上两条内容分析，我国采取附带式的模式来解决民事损害赔偿请求。2012年3月18日新修改后的《刑事诉讼法》第七章附带民事诉讼部分的条文，由原来的两条扩充为四条，主要表现在“三个增加”上：即被害人的法定人、近亲属在被害人死亡或者丧失行为能力时有权提起附带民事诉讼；附带民事诉讼的原告人或者人民检察院享有申请人民法院采取保全措施的权利；人民法院可以对附带民事诉讼案件进行调解，在做出判决、裁定时也可以考虑物质损失情况。这三个增加是对刑事附带民事制度的重大修改，刑事附带民事制度主要是解决被害人的损害赔偿问题，立法机关在设计条文内容时不仅将诉讼效率的提高和定纷止争的需要考虑在内，而且也特别重视被害人的权利保障，使被害人能够及时获赔。

关于刑事附带民事诉讼判决的执行问题，一直以来都是我国刑事附带民事制度的一大“败笔”，我国刑民事法律及司法解释之前并没有做出任何具体规定。对此，新刑事诉讼法第100条构建了两类保全措施：依职权的保全措施和依申请的保全措施。不仅人民法院在必要的时候可以采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产，附带民事诉讼原告人或者人民检察院也可以申请人民法院采取保全措施。新刑事诉讼法还特别规定人民法院在采取保全措施时，适用民事诉讼法的有关规定。同时，《最高人民法院关于适用的解释》第152条还规定：“有权提起附带民事诉讼的人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起附带民事诉讼前，向被保全财产所在地、被申请人居住地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。”以上规定将申请财产保全的时间大大提前，从此，附带民事诉讼原告人在刑事案件立案后即可申请保全犯罪嫌疑人的财产，这对于被害人权益的实现具有重大的意义。

新刑事诉讼法第101条规定：“人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况做出判决、裁定。”该条规定将调解纳入人民法院审理刑事附带民事诉讼案件的结案方式，而且调解协议具有法律效力，应当为诉讼双方当事人所遵守。另外，新修改的最高人民法院司法解释第155条第三款规定：“附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款的限制。”根据该条规定，调解的内容完全可以突破“物质损失情况”的限制，而且被告人也可以通过给付死亡赔偿金、死亡赔偿费等精神损害抚慰金的形式来取得被害人及其近亲属的谅解，同时人民法院在判决时可以将这一点作为犯罪嫌疑人、被告人认罪、悔罪的量刑情节予以考虑。法律的上述规定对于附带民事诉讼案件中的各方来说都是利大于弊的。

三、我国刑事附带民事诉讼程序的不足之处

1.受案范围

新修改的《刑事诉讼法》第99条第1款只是规定附带民事诉讼必须以被告人的行为构成犯罪为前提，但至于具体种类及所属案件范围没有限制。从新修改的《最高人民法院关于适用的解释》第138条内容可以得知附带民事诉讼案件范围主要限制于两类：人身权利受到犯罪侵犯而致物质损失的和财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的。随着我国市场经济制度的建立和完善，各类新型犯罪案件不断出现。若只将案件范围限制于以上两类案件会严重影响被害人合法权益的平衡保护。根据司法解释，对于两类案件之外的其他案件，人民法院通过追缴或者责令退赔的方式来解决被害人的物质损失。从实践情况来看，追缴和责令退赔并不容易。如果经过追缴或者退赔之后被害人的损失仍然不能弥补，那么被害人还要向人民法院另行提起民事诉讼，这不仅增加了法院的工作量，也给诉讼当事人带来了讼累，使物质损失赔偿问题的解决更加复杂化，不利于案件的及时处理。

2.赔偿范围

新修改的最高人民法院司法解释第138条第二款规定：“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”它彻底堵死了刑事案件被害人提起精神损害赔偿寻求救济这一途径的可行性。刑事附带民事诉讼的赔偿范围限于因犯罪导致的物质损失，而根据民法及相关司法解释的规定，对于侵权行为所造成的损失，当事人既可以请求物质损失的赔偿，又可以请求精神损失的赔偿。这就造成同一事实，因为适用不同的诉讼程序，而产生不同的裁判结果。附带民事诉讼本质上仍然是民事诉讼，理应适用民事法的有关规定。而且实践中刑事案件被害人所遭受的精神损害比民事侵权案件中被害人所遭受的精神损害程度甚至更深。我国法律一方面从实体与程序上授予公民人身权利被侵害时得到救济的权利，另一方面，在不同的法律中又从实体和程序上予以剥夺。这种现象难以体现法律的公正。

3.证明标准和证据规则的适用

虽然民事诉讼的认定事实与刑事诉讼的认定事实基本一致，但二者在证明对象、举证责任、认证规则、证明要求上均有较大的差异。我国刑事诉讼证明标准是：“案件事实清楚，证据确实充分”，“排除一切合理怀疑”。而民事诉讼采用优势证明原则，即在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚，证据确凿的情况下，对盖然性较高的事实予以确认。刑事附带民事诉讼集民事诉讼与刑事诉讼于一体，我国法律和司法解释却并没有对其应采用何种证明标准予以明确。若采用刑事诉讼证明标准，会导致刑事诉讼中并未认定有罪的行为，在附带民事诉讼中也不能构成侵权，无法追究责任，但是在独立的民事诉讼中却能构成侵权。若适用民事诉讼的证明标准，在刑事诉讼中证据不足以认定有罪的行为，在民事诉讼中却可能构成侵权。此外，刑事诉讼和民事诉讼对于自认效力的认定也是不一致的。在刑事诉讼中，自认即被告人的口供，法律规定若仅有被告人的口供而没有其他证据是不能认定被告人有罪的。而在民事诉讼中，自认即一方当事人对另一方当事人所主张的事实的予以承认或者一方当事人对于对方当事人主张的对己不利的事实不予反驳，法院对于以上的情形可以径行判决或者视为默认。由于刑事诉讼和民事诉讼的证明标准不同，对证据完全相同的同一案件，得出的法律事实结论可能完全相反。