海商法论文模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇海商法论文，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

纵观世界法律，几乎所有国家的海商法无不规定船舶所有权转让应进行登记，但是，其登记制度之设立并不在于否定和限制船舶所有权转让合同在当事人之间的效力，而是在于对船舶这一资本密集、流动性强、对社会经济秩序影响大的特殊物件实施管理。其登记及管理的结果，即对转让之船舶及受让人产生船舶登记法上所规定的权利和对第三人对抗的效力。因而，与其说我国对船舶所有权的取得、转让和消灭实行的是船舶登记主义，倒不如说实行的是登记对抗主义。后者比之前者更贴切，更符合立法旨意。

然而，这仅仅是海商法第九条规定所涉问题的一个方面，另一个重要方面则是对“未经登记的，不得对抗第三人”的理解和适用。何为“对抗”？在法律上，“对抗”是指“对立、抗衡”之意。若第三人因船舶所有权转让之原船舶所有人所欠债务合于海事诉讼特别程序法第二十一条规定（船舶优先权除外），向法院申请扣押该已转让之船舶，对此，船舶受让人则可以该船舶所有权已经转让登记为由与第三人相抗衡，换言之，即便第三人向法院提出扣船申请，但只要有上述转让登记之事实，法院就不得对该船舶实施扣押。相反，不得对抗是指当第三人向法院申请扣押未经登记转让之船舶时，受让人不得以其船舶已经实际转让而与第三人的申请及法院的扣押抗衡。

篇2

现代物流(Logistics)是物品从供应地向接收地的实体流动过程,是根据实际需要,将运输、储存、装卸搬运、包装、流通加工、配送和信息处理等基本功能实施有机的结合(国家质量技术监督局,2001)。它主要包括四个方面:实质流动、实质存储、信息流通和管理协调。现代物流业的出现是社会分工细化演进的必然结果,科学技术的发展、市场竞争的加剧、城市化与工业化的相互作用共同促进了它的快速发展,并逐步形成一个新兴产业体系。相关研究表明,现代物流业不仅降低加工成本,而且能够降低交易成本(吴敬琏,2005),它的发展水平与经济增长和人均国内生产总值的提升有很高的相关性。大力推进上海现代物流业的发展,对于率先转变经济增长方式,加快形成以服务经济为主的产业结构,提升城市综合服务功能,增强城市国际竞争力具有十分重要的意义。

一、上海现代物流业发展回顾

1、规模继续扩大

2006年,全市货物运输总量7.26亿吨,同比增长5.6%;港口货物吞吐量5.37亿吨,同比增长21.3%,连续两年位居全球首位;集装箱吞吐量2171.9万标准箱,同比增长20.1%;航空货邮量252.73万吨,同比增长14.0%。

2、物流园区综合服务功能提升

西北综合物流园区已经建成近40万平方米标准化物流仓储设施,承担了全国60%的医药物流和全市75%以上的连锁超市配送物流业务;外高桥保税物流园区实施“区港联动”,在海关完善监管工作的同时,做好配套服务,显著提高货物流转和通关效率;洋山保税港区实施集装箱装卸、运输全程信息化管理,为提高集装箱中转能力奠定基础。目前已有13个航运、物流、加工项目和55家商贸型企业入驻;浦东空港物流园区规划和建设同步进行,货物集散能力不断增强,信息平台建设已经启动。

3、物流基地与产业基地开始形成联动发展机制

上海化工区学习借鉴世界级大型化工园区的成功经验,从化工企业集群的物流需求特点出发,实施“物流传输一体化”,积极引进专业化第三方物流企业,对码头、管网、储罐、铁路、仓库等物流设施进行集中投资建设和统一经营管理,构建起对外交换和内部循环相协调的物流体系。第三方物流公司在为化工生产企业提供服务的同时,经营业绩呈现稳步上升的良好发展势头。

4、第三方物流服务水平和能力提高

在为外商投资制造业或商贸企业提供物流服务过程中,一批第三方物流企业注重供应链管理和物流信息化建设,物流服务能力明显提高。安吉天地物流整合汽车生产零部件入厂、售后和进出口等供应链管理环节,已成为国内领先的第三方汽车物流供应商,整车物流服务占国内市场约35%;北芳物流已经承接了30多家全球企业的物流项目业务,在提供较高效率物流服务的过程中,不仅不断提高自身供应链物流服务水平,也增强了客户竞争力。如为菲利浦亚明照明公司节约物流成本30%。佳吉快运依托品牌输出管理,已建立覆盖全国900多个县级以上城市的服务网络,每月承接100万票业务,2006年营业收入将接近12亿元,2007年第三次被评为中国物流百强企业。

二、上海现代物流业发展环境分析

1、有利因素

(1)经济实力雄厚,现代物流需求巨大。1992年以来,上海经济已连续15年保持两位数增长。2006年,全市实现生产总值10296.97亿元,首次突破1万亿元,按可比价格计算,比上年增长12%。按常住人口和当年汇率折算的上海人均生产总值,1990年首次突破1000美元,1995年跃上2000美元台阶,1999年再上3000美元新台阶,至2006年实现历史性跨越,达到7189美元,相当于世界中等国家的水平。正在向现代化国际大都市目标迈进的上海,肩负着面向世界、服务全国、联动“长江三角洲”的重任,在全国经济建设和社会发展中具有十分重要的地位和作用。在这个土地面积仅占全国0.06%、人口占全国1%的城市里,完成的财政收入占全国的八分之一,港口货物吞吐量占全国的十分之一,口岸进出口商品总额占全国的四分之一。同时,上海不断促进产业结构优化升级,先进制造业和现代服务业加快发展。2006年,第二产业实现增加值4997.81亿元,按可比价格计算,比2000年增长1.1倍,平均每年增长13.2%;第三产业实现增加值5205.35亿元,比2000年增长86.9%,平均每年增长11%。三次产业的比例关系为0.9∶48.5∶50.6,第三产业比重已连续8年保持在50%以上。上海综合经济实力显著增强,产业结构日趋合理,将创造出巨大的对现代物流的需求,直接推动现代物流快速发展。

(2)地理位置优越,基础设施完善。上海地处太平洋西岸,亚洲大陆东沿,长江三角洲前缘,东濒东海,南临杭州湾,西接物阜民丰的江浙两省,北临长江入海口,正好位于我国南北弧形海岸线中部,交通便利,腹地广阔,是名副其实的黄金水道枢纽。上海基础设施完善,已经形成枢纽型、功能性、网络化交通基础设施,使得全世界50%左右的人口可以在5小时之内到达。

(3)拥有大量的素质较高、成本较低的综合人力资源。上海人口整体文化素质不断提高。据2005年1%人口抽样调查,上海6岁及以上常住人口中,具有大专及以上文化程度的人口占18.1%,与2000年第五次人口普查相比提高6.7个百分点;高中文化程度人口占24.8%,提高1个百分点。2006年,上海义务教育入学率达到99.9%,高中阶段入学率达到99%,高考录取率81.7%。另外,中高端物流管理人才也占有较高的比例。

(4)上海市政府和多个管理部门联合推进,为上海现代物流业的顺利发展创造了良好的外部环境。上海市政府在充分调研论证的基础上,结合本地实际,制定了《上海市现代物流业发展“十一五”规划》,并以市政府文件的形式(沪府发[2007]17号,2007年4月27日),下发至各区、县政府,市政府各委、办、局,对“十一五”期间的上海现代物流业的发展作了全面部署,指明了方向。市委组织部和市人事局支持市经委委托复旦大学上海物流发展研究院首次组织高层物流管理人员赴日本、新加坡开展专题学习考察,了解国际现代物流先进管理理念,推进了物流企业之间的业务合作。市发展改革委已组织完成制定《上海市“十一五”现代物流产业发展重点专项规划》。市建设交通委、市经委、市交通局和市公安局结合实施道路交通管理条例和整治“客车载货”行为,进一步分析城市配送物流需求,研究完善管理措施。市财税局研究制定完善《上海现代服务业发展引导资金管理办法》,积极推荐第二批税收试点物流企业,数量明显增加。上海海关大力推动上海“大口岸、大通关、大平台、大物流”建设,营造高效率口岸通关环境。同时,继续支持区港联动试点,推动保税区功能转型和保税物流业发展。

2、不利因素

(1)规模偏小。随着经济全球化的不断发展,大型跨国公司成为大多数生产经营企业发展的方向,而生产经营的国际化则要求物流商拥有全球化的运作网络为其提供物流支持。目前上海的物流企业规模偏小,不能提供这方面的支持,而且企业规模越小,运营成本往往就越高,进而影响企业的经营效益和长远发展。

(2)物流成本较高。企业物流成本由运营成本、库存资金成本、资本成本和分摊的管理费用四部分组成。据调查,上海制造企业物流成本中库存资金成本和物流管理费用占比分别达到25%以上,总体上说原材料和产成品库存较大,占压资金较多。另外,物流企业中还普遍存在着重复征税的现象。

(3)推动信息化、标准化的步伐缓慢。信息网络技术是现代物流的基础,也可以说是第一要素。上海物流企业与国外物流企业的差距,最大的在两个方面:一是信息网络技术落后;二是服务理念太差。这几年,信息网络技术普遍受到重视,企业物流信息平台推进速度较快,社会公共物流信息平台也在规划建设,已涌现了一批优秀案例,但由于主观认识差异与实际困难(如缺乏资金等),这项工作差距很大,需要有一个过程才能解决。标准化对物流业的发展生命攸关,没有标准化,物流全过程与供应链全过程将无法进行,将加大物流运作成本,而使现代物流失去意义。

三、上海现代物流业发展策略建议

1、加快物流基础设施建设

构建以港口、机场设施为核心,公路、铁路和内河航运为依托,高效、便捷的多式联运物流网络。一是推进洋山深水港区二期及后续工程、浦东机场扩建工程、虹桥综合交通枢纽、浦东铁路二期、铁路集装箱中心站、长江隧桥工程、内河航道改造等重大基础设施建设,推动公、铁、河、海、空相衔接的多式联运发展。二是进一步扩展和强化港口、航空运输网络,开辟新的航线,完善国际与国内、干线与支线之间的衔接,不断提高国际中转物流能力和水平。三是根据长三角地区港口建设规划,同步设计和建设多式联运系统,重点推进水水中转、水铁中转。四是完善相关物流节点的配套功能,有效发挥上海机场、港口、铁路以及高速公路网等交通设施的辐射作用。

2、积极培育物流主体

推动上海物流企业运用现代物流理念,整合运输、仓储、配送、货代、批发、零售以及信息服务等领域的资源,促进相关行业物流功能整合和服务延伸,加快传统物流企业向现代物流企业的转变。实力雄厚的物流企业还应积极整合各种资源,争取早日成为上市公司。一是抓住经济社会发展中不断增长的物流需求,积极吸引国内外物流企业特别是总部型物流企业落户上海。二是支持物流企业开展业务流程、服务模式、应用技术集成创新,进一步扩大物流市场规模、提升物流服务水平,逐步建立海外营销渠道。三是形成一批服务水平高,国际竞争力强的物流骨干企业,努力使上海成为中外物流企业的总部集聚地和系统集成营运中心。

3、优化供应链管理,降低物流成本,提升上海物流企业的国际竞争力

通过优化供应链管理,控制存货,提高效率,物流成本将有明显的下降空间。上海部分流通企业的配送中心经过升级改造,已经拥有先进的仓储设施和信息管理系统,建立了支撑业务发展、具有先进水平的物流配送网络。上海医药物流中心自2月份试运营以来,已承担上医股份70亿元药品销售的物流业务,预计全年药品库存占用资金可下降33%。可的供应链管理中心通过精益物流管理,加强成本控制,物流配送成本比同行低30%,订单满足率达到98%,接近国际先进水平。联华超市配送中心发挥现代物流设施的功效,库存商品资金下降45%,商品损耗率从万分之三降到万分之零点一六。通过物流管理降低成本,加快周转,将进一步提升上海物流企业的国际竞争力,转变经济增长方式,提高经济增长质量与效益。

4、提高物流信息技术应用水平

加强信息技术在物流领域的基础应用,推进各类物流信息资源的整合和利用。一是充分利用信息化建设成果,深化上海电子口岸建设,规范物流各环节公共信息交换标准,建立以公共信息交换系统为核心,具有供应链管理、业务协同和专业化服务等功能的现代物流公共信息服务平台,实现各类物流信息资源的整合,推动与国内外物流信息网络互联互通,为长三角地区乃至全国的物流发展提供服务。二是不断提高企业物流管理信息化水平,促进先进物流信息系统和装备设施的广泛应用,鼓励企业运用仓储管理系统(WMS)、运输管理系统(TMS)、电子订货系统(EOS)等信息管理系统,以及自动立体化仓库(ASW)、自动导向车(AGV)、射频识别技术(RFID)等装备技术,进一步提高物流的速度和效率,降低企业物流成本。三是积极组织相关科研机构、高校、企业、中介组织进行产学研合作,参与物流前沿技术研制和开发,使上海成为物流信息技术的研发高地。

5、加大物流标准化工作力度

以物流信息标准、服务标准和管理标准为切入点,参照国际通行标准,集中精力研究制定一批对上海物流产业发展和服务水平提升有重大影响的物流标准。一是积极参与相关物流国家标准的研究制定和宣传推广,争取先试先行。上海市标准化研究院已积极参与制定《物流中心作业通用规范》、《物流中心分类与基本要求》、《物流服务合同准则》、《第三方物流服务质量规范》等4个国家标准。安吉天地制定的汽车仓储、运输和装卸等作业标准已成为全国行业标准。二是在本市重点物流园区和骨干物流企业启动一批物流标准化示范工程,重点推动口岸物流、制造业物流、城市配送物流标准化示范工程建设,不断提高上海物流标准化的水平。三是建设物流标准信息库,推进物流标准咨询、实施及认证等配套服务工作,适应物流企业的标准化服务需求。

6、加快长三角物流联动发展

充分发挥长三角物流发展联席会议制度的作用,协调建立利益共享、合作共赢的联动机制,促进长三角物流联动发展。一是加强物流规划的协调和配合,整合长三角区域内物流资源,合力推进长江黄金水道建设,以苏通大桥竣工为契机,在包括整个苏北地区在内的长三角区域合理布局物流设施,努力构建区域一体化的物流基础设施网络。二是不断推进长三角港口间及相关领域的物流标准化建设,并争取若干条件成熟的行业标准在长三角地区先行先试。三是以上海电子商务口岸为依托,推进物流信息平台对接,逐步向物流商务服务延伸,推进以“属地申报、口岸验放”为主要内容的区域通关模式改革,实现长三角口岸通关便利化。

【参考文献】

[1]韦恒、熊健:物流学[M].清华大学出版社,2007.

[2]黄中鼎:现代物流管理学[M].上海财经大学出版社,2004.

[3]吴敬琏:中国增长模式抉择[M].上海远东出版社,2005.

[4]陈信康:上海世博经济研究专论[M].上海财经大学出版社,2006.

[5]吴彬、孙会良:物流学基础[M].首都经济贸易大学出版社,2006.

[6]龙江、朱海燕.城市物流系统规划与建设[M].中国物资出版社,2004.

[7]刘绍坚:生产业发展趋势及北京的发展路径选择[J].财贸经济,2007(4).

篇3

不过从20世纪五六十年代开始，海上责任保险的地位开始发生转变。在“托利·勘庸”事件后，1969年《国际油污损害民事责任公约》(以下简称《油污责任公约》)规定了海上油污强制责任保险制度。由于商业保险人拒绝承保船东的上述责任风险，船东互保协会就成为唯一可以向船东提供此类责任风险保障的组织。保赔保险由此引起人们的极大关注，其在海上保险中的地位也得以大幅提升。现在，占世界商船总吨位90%以上的船舶都在保赔协会投保了保赔险，每年“船东保赔协会国际联盟”的16家保赔协会的保费(会费)收入总额都在10亿美元以上。在海上保险领域已经形成了货物保险、船舶保险和责任保险三足鼎立的局面。

但是，这种“三分法”也并不能真正反映海上责任保险的性质与地位。责任保险虽然也属于财产保险，但它是一种消极保险，其弥补的是被保险人因为承担损害赔偿责任而遭受的损失；而货物、船舶保险则属于积极保险，补偿的是有形财产的积极损失。二者在承保标的、保险赔偿的对象和法律适用等方面都有着重要的区别，因此，严格说来，在海上保险中应采用财产保险与责任保险的“二分法”，海上责任保险是与货物、船舶等财产保险相并列的一种海上保险类型，它不依附于财产保险，具有自己独立的法律地位和理论内涵。同样，海上保险立法也将会在责任险与非责任险之间划清界限，以适应时代的要求。

尽管海上责任保险在海上保险中占据日益重要的地位并有独立发展的倾向，但是由于海上责任保险内部又有保赔保险与商业保险之分，因此由谁来承担和推进这一发展趋势和历史重任就存在选择问题。尽管商业保险承保的责任范围和种类有所扩张，但碰撞责任仍然是最主要的商业责任保险类型。即使在有的国家商业保险人承保“4／4”的碰撞责任，但在很多情况下商业保险人承保的责任仍然要少于保赔保险所承担的责任。例如在船舶碰撞要适用交叉赔偿原则时，本船的船期损失将不能从商业保险人那里得到赔偿，而只能向保赔协会请求赔偿，这样即使在财产损失方面也有可能出现船东互保协会承担的责任要大于商业保险人承担责任的情况。而且，对于人身伤亡的索赔是由保赔协会而不是商业保险人来承保的。因此即使在碰撞责任方面，保赔保险所承担的责任也可能大于商业保险人所承保的责任。

除此之外，由保赔协会来承保碰撞责任还具有商业保险人所不具备的优势。首先，传统商业保险市场的保费是预先估算和确定的，保险人不能因为保险事故的发生使保险人遭受损失而要求被保险人补交保费，这样一旦发生巨灾风险，就可能给其带来严重损失。而在一些新的责任风险领域，如海上油污责任保险，由于商业保险人无法正确估算其所遭遇的责任范围的大小，因而也就无法正确估计保险费率，这就在一定程度上影响了保险人对油污责任的承保。相反，基于保赔保险的相互性、共保性，除了入会时缴纳的预付会费外，保赔协会还可以通过向会员征收追加会费和巨灾会费等方式，对协会的赔偿和费用支出超过会费收人的部分予以弥补，从而使协会在发生不可预期的巨损时仍然能转危为安。其次，保赔协会可以提供卓越的索赔处理服务。由于保赔协会拥有大量的专业技术人员，而且在世界各地都有通讯处，因此一旦会员船舶发生碰撞事故，就能得到协会及时、专业的处理，可以节省大量的时间和费用。同时，由于通讯处往往熟悉本地的法律和其它情况，因此能够更妥善地处理问题，减少麻烦。而且，由于保赔协会提供的担保具有较高的可信度并得到广泛的认可，因此在船舶被扣押时，保赔协会可以迅速提供担保帮助船东摆脱困境。

正是因为保赔协会所具有的这些优势和便利，以及保赔保险在海上责任保险中所具有的绝对优势地位，有人呼吁将碰撞责任从商业保险人的承保范围中排除出去，而改由保赔协会承保。因此，传统商业保险中的责任险可能与商业保险人诀别而投入保赔协会的怀抱。如果这种观点一旦成为现实，那么保赔保险就成子海上责任保险的同义词，从而在海上保险领域与海上非责任保险分庭抗礼、齐头并进。

不过，商业责任保险并非一无是处。商业责任保险的费率是固定的，无需被保险人另行补加。而且，将船舶碰撞责任在船壳险中附加承保不仅便于船东的投保，也便于船东在发生碰撞事故后一并提起索赔和保险公司合并理赔，因为在发生碰撞事故后通常不仅招致船东的责任，同时也会造成船舶的损失。此外，在海上石油污染责任保险方面，美国的实践也证明商业保险人和其它商业财务担保公司同样可以替代保赔协会为船东的油污责任提供经济上的担保，并可以实现责任保险立法所预期的效果。因此，保赔保险并不是不可替代的，其所具有的优势地位并不仅仅是体制和制度的原因，也是历史形成的，商业责任保险完全可以发挥自己的优势和长处，成为保赔保险的有力补充。

除此之外，从保险市场的角度来看，商业责任保险的存在使得保赔保险有了竞争的对象，而竞争可以促使保赔保险不断改进和发展自己，以保持自己的活力和竞争力，竞争也能在一定程度上促进海上责任保险市场的健康、良性发展。从船东们的角度来说，商业责任保险的存在会使他们有更多的选择，他们可以按照自己的实际情况去选择最符合自己利益的保障方式。毕竟，他们才是海上运输和保险的承担者，没有他们，就没有海上运输和海上贸易，也就不会有海上责任保险。因此，至少从目前来看，没有废除商业责任保险的必要，相信商业责任保险还将与保赔保险一道促进未来海上责任保险的发展。

二、海上责任保险立法趋势

(一)立法更加注重对受害人的保护

虽然注重对被保险人利益的保护已经成为当前保险法与海上保险法的共同发展趋势，但是在海上责任保险法领域却更加注重对受害人的保护，强调对受害人利益的保护已经成为海上责任保险立法的一大趋势。

之所以如此，一方面，是基于保护弱者的法律理念。现代社会进步的一大标志，是对人的关怀和重视，强调对弱者的保护已经深入人心。在海上责任事故中受害的当事人，无论是在社会地位、经济实力还是专业技能方面，与船东相比都处于弱者的地位，因此强调对受害人利益的保护符合这一理念。另一方面，这是由责任保险的特性所决定的。责任保险作为第三人保险，天然具有保护受害第三人的内核。首先，如果没有第三人的存在，就没有被保险人的损害赔偿责任，而没有被保险人的损害赔偿责任，也就不存在责任保险了，责任保险天然具有保护受害第三人利益的目的；其次，船东参加责任保险的目的，从直接上看，是为了弥补自己因为承担损害赔偿责任遭受的损失，但在间接上，乃是为了给受害人提供充分的补偿；责任保险人所支付的保险金，表面上是弥补被保险人因承担损害赔偿责任而赔偿给受害人的损失，但最终仍然支付给了受害人。因此，在海上责任保险中强调对受害人利益的保护也就不奇怪了。

在海上责任保险立法中强调对受害人利益的保护是从1969年《油污责任公约》开始的，其标志是强制保险和直接诉讼的确立。由于海上石油污染事故所造成的严重后果，船东所要承担的损害赔偿责任常常十分地惊人，一次事故就足以使船主破产倒闭；而船主的破产又意味着受害人将无法得到足够补偿，这往往使得受害人陷于经济困境而无法自拔。为了保证船东具有足够的经济补偿能力，从而使受害人得到方便、及时和充分的补偿，1969年《油污责任公约》创立了强制保险制度，要求船东必须投保责任险或提供其它财务证明，以确保船东具有足够的经济赔偿能力。当然，仅有强制保险是不够的，因为在船东无力或拒绝赔偿时，保险合同条款中的“先付”或“不得诉讼”等条款往往会使得保险人免于承担保险补偿责任，这样强制保险对受害人来说就形同虚设。为了避免出现这一问题，1969年《油污责任公约》同时确立了直接诉讼制度，赋予受害第三人直接请求责任保险人承担损害赔偿责任的权利。这样，受害人在公约的管辖范围内就可以获得最大限度的保障。

由于1969年《油污责任公约》取得了巨大的成功，在它的示范效应下，1996年《HNS公约》、2001年《燃油公约》也都相继确定了强制保险和直接诉讼制度。也正是出于确保海上旅客运输承运人履行其赔偿义务、保护受害旅客利益的考虑，2002年《雅典公约》同样也建立起海上旅客承运人强制保险和直接诉讼制度。正在起草中的《沉船打捞公约草案》也将包括同样的规定。由此看来，强调对受害人利益的保护确已成为海上责任保险立法的发展趋势。这一趋势，不仅在思想观念上为人们所普遍承认和认可，而且具有了立法和制度上的坚实保障。

虽然在上述一些新的领域里确定了强制责任保险制度，不过在传统的责任保险领域，如碰撞责任、货物索赔责任等仍然采用自愿投保的方式。由于强制责任保险制度能够很好地保护受害人的利益，而且海上责任保险具有进一步强制化的趋势，但是强制责任保险不仅不会全面取代自愿责任保险，而且也不应该取代自愿责任保险，主要因为：

1.自愿责任保险的功能，在于使一般人能够以保险合同来转移自己的责任风险和损失，责任保险合同订立与否，全凭自己对于危险程度的判断和承担危险能力的衡量，因此属于“私法自治”与“契约自由”的范畴。而强制责任保险则含有浓厚的社会公共政策的意义在内，更加注重强制保险的保障功能，从而构成了对“私法自治”与“契约自由”的限制。

但是，“私法自治”与“契约自由”作为私法和契约法上最基本也是最重要的原则之一，具有重要意义和功能，是不能被轻易限制和剥夺的。在自由的社会里，每个人都会为了追求个人利益和福祉而努力。通过自愿的交易，一方面人们可以最大程度地追求和实现个人的利益，另一方面交易会产生消费者剩余和生产者剩余，二者相加即是此次交易对社会产生的福祉，交易会产生福祉，因此鼓励交易，藉由更多的交易便能达成更多的社会福祉。由此可见，在通常情况下，契约自治原则上符合公共利益，有利于契约正义的实现。因此，除非有正当事由，当事人依自己的意愿缔结碰撞责任险、货物索赔责任险等的自由不能被无故剥夺。

不过，如果存在不完美的因素，使促进私益的行为无法同时促成公益，或者当私益与公益相互冲突时，契约自由便无法符合社会公益的要求；而且契约正义属于平均正义，其与实践(实质，矫正)的正义仍有相当之距离。因此为了促进社会公益和实质正义的实现，有对契约自由进行限制的必要。而对海上油污责任的强制保险正是为了保护受害人的利益、促进海上安全与环境保护的目的而设立的，反观碰撞责任险、货物索赔责任险等并无此必要。而且，自愿责任保险作为责任保险的常态，完全因个人或企业的需要而发展、变化，全部代之以强制责任保险也是不现实的。

2.强制保险制度强制当事人缔结保险合同，既是强加给当事人的义务，又是对当事人自由与财产的限制和剥夺，因此强制保险除为社会公益之目的外，还必须符合法律保留原则和比例原则。

所谓法律保留原则，是指除非依法律规定，否则不得剥夺人们的自由和财产。海上油污责任的强制保险一般都是通过立法确定的，如在国际公约方面，1969年《油污责任公约》第7条第8项规定了海上油污责任的强制保险制度；在国内法方面，英国通过其1995年《商船航运法》第163条、美国通过其1990年《油污法》第1016条、加拿大通过其《海事责任法》第60条、挪威通过其1994年《海商法典》第10章第197条、俄罗斯通过其1999年《联邦商船航运法》第18章第323条，分别确立了海上油污责任的强制保险制度。由此可见，对海上油污责任的强制保险符合这一要求。

除法律保留外，对海上油污责任有无采取强制保险的必要，还应该以比例原则进行检验。通常认为，比例原则有三项子原则：(1)妥当性原则。所谓妥当性原则，是指限制人民自由权利的措施必须能达成法律规定的目的，如果立法者所确定的限制措施根本无法达到立法的目的，那么该项立法就欠缺妥当性。实践证明，海上油污责任强制保险制度很好地保护了受害人的利益，实现了其立法的目的，因此它符合妥当性原则的要求。(2)必要性原则。必要性原则，是指在妥当性原则获得肯定后，立法者必须在所有能够达成相同法律目的的手段中，选择对人民自由权利侵害最轻的方法或限制最小的方式。在海上油污保险中，既可以强制船东投保责任险，也可以强制受害人投保意外伤害险，但由于在海上油污事故中，受害者在事前往往是不确定的，而且受害者通常数量众多，其受到的损失也常常十分惊人，因此强制受害人投保意外伤害险不仅不便于操作，还会构成对受害者利益和社会公益的更大损害。而船东作为海上运输的承担者，本身即负有安全保障的义务，违背此项义务即应承担责任，因此强制船东投保责任险不仅在情理之中，与强制受害人投保意外伤害险相比，也属于限制最小的方式。(3)狭义性比例原则。狭义性比例原则，是指法律所采取的限制措施，虽然为达成立法目的为必要，但不能因此给人民带来过度的负担，也就是说，必须衡量制定该法律所获得的利益与人民自由权利的侵害是否合乎比例。一般适用该原则时并非积极地来认定两者间是否存在合理适当的关系，而是消极地来认定两者有无不适当、不合比例关系存在即可。如前所述，海上油污责任强制保险的目的，在于保障不特定的受害者得到充分、及时的补偿，以维护社会公益、促进海上航行的安全和海洋生态的平衡，这与船东的自由与财产权利相比更值得保护，因此可以认为符合比例性原则。

综上所述，尽管海上责任保险出现了逐步强制化的趋势，但是海上强制责任保险无法也不应该全部取代自愿责任保险。

(二)海上责任保险法的国际统一化

由于海上运输的国际性，要实现海上贸易的繁荣发展，就必须有一个统一的标准，这其中就包括海上保险法律和保险条款的统一。

海上责任保险的这种趋势首先体现在海上责任保险的实践中，其具体表现为海上责任保险单的趋同与统一。在船舶碰撞责任险方面，碰撞责任险作为船舶保险的附加部分予以承保已经成为各国的普遍做法，而且其内容也都大同小异；而在国际上，目前几乎有2／3的国家都在采用英国的海上船舶和货物保险条款，这一数目还在增加，英国的海上保险条款很有可能在不久的将来在全球范围内被接受，从而实现海上保险条款在世界范围内的统一。在保赔保险方面，这一趋势几乎已经变为现实。由于保赔协会在机构设置、承保范围以及协会的章程、规则、条款规定等方面并无根本区别，因此保赔保险在实践中已经趋于统一。

与此同时，在上述责任保险的法律适用方面也出现了这一趋势。各国的海上保险法律在许多规则和制度方面已经逐步趋向统一，在这方面英国1906年《海上保险法》更是居功至伟，几乎所有的英联邦国家的海上保险法都是以1906年《海上保险法》为蓝本拟定的，有的甚至不加以任何改变；美国常常以1906年《海上保险法》作为其海商法的依据；有的国家，如我国，在制定自己的海上保险法律时同样是以1906年《海上保险法》作为参考的。可以说，各国关于海上保险的许多制度和规则已经逐步趋于统一。

除此之外，统一化的努力在海上油污责任保险方面也取得了成功。规范海上油污责任保险的1969年《油污责任公约》及其1992年议定书已有100多个缔约国，而且除美国以外大多数国家的国内油污责任保险立法也都以上述公约为蓝本制定的，许多几乎是完全照搬了公约的规定。在其它的领域里，如有毒有害物质运输、燃油污染、旅客及行李运输等方面，也在各自领域内实现了立法上的国际统一，并形成了1996年《HNS公约》、2001年《燃油公约》和2002年《雅典公约》等法律文件。尽管上述公约并没有生效，但其获得广泛的认可和适用不过是时间问题。

由此可见，人们试图统一海上责任保险的努力已经取得了很大的突破。当然，这还远远不够。一项更为雄心勃勃的、旨在寻求海上责任及其保险的完全统一的行动正在计划和实施之中。这一努力一方面仍是源于人们对统一化的渴望，另一方面，则是由于上述公约的分立带来的差异和不统一。尽管上述公约在各自领域内实现了一定程度上的趋同和统一，但从整个海上责任保险范围来看，反而成为海上责任保险未达成统一的明证。而且，在除上述公约之外的其它领域内也并没有统一的国际法律文件的存在。有鉴于此，有人建议制定一部内容广泛的公约，要求所有的船舶所有人对所有类型的海上事故提供第三方责任险。于是CMI便创设了一个国际工作小组，来研究是否有可能废除诸多现存的私法性国际公约，并创设一部单一的、综合性的公约，以为包括海事请求权人在内的所有请求权人提供保障。这部公约被称为第三方责任公约。

篇4

高校体育事故是现代教育活动中的一种客观现象，是一个现实性极强、也是敏感的问题，对其法律责任问题莫衷一是。本文就此从民法、行政法、刑法的法理进行一些探讨。

1高校体育伤害事故的特点

1．1法律上一般把过错分为故意和过失两类

故意是指致害人已经预见自己行为可能造成的损害后果而仍希望或听任其发生；过失是指致害人对自己行为及其行为可能产生的后果应当预见、能够预见而没有预见；或者虽然已经预见但轻信其不会发生。体罚、殴打学生是一种故意行为，不能把在体育活动中对学生的体罚导致学生伤害归属于学校体育伤害事故的范围之内，而应属其他法律调整，不属于本文讨论之列。

1．2高校体育伤害事故是指学生在校期间参加体育活动时所发生的因过失行为造成的人身伤害事故。可以被认为学生的生命健康权受到损害.

这里所指的在校期间具有时空特性，它既包括在学校教学计划规定的体育活动和虽不在学校教学计划规定，但在校园内进行的其他体育活动，也包括学校组织的校外活动的时间和空间。因为是在校期间而且又是学校(包括教师、职工等)过失行为所致的体育伤害事故，所以学校应当承担责任。

1．3学生在学校期间因过失行为而致的体育伤害

事故原则上都属学校事故的范围导致学校事故发生的行为主体具有其多样性，例如学校、体育教师、学校管理人员、学校工人、学生、校外人员等都可能成为学校体育伤害事故的主体，因为他们的过失行为都可能导致学校体育伤害事故的发生。

2高校体育伤害的种类和原因

2．1学校管理失误

运动场地器材的损坏或年久失修；安全措施不力，不注意安全教育；聘任的体育教师不符合规定的条件；对课外活动和校内的比赛疏于管理，学生组织纪律混乱。

2．2体育教师教学上的失误

体育教师工作不负责任，课堂组织太差，学生站位不对，未对练习者提出要求而进行练习，纪律混乱；场地器材准备不当；对一些器械练习不进行保护帮助或保护不到位；教师超出教学大纲范围对学生提出过高的要求；由于对学生身体状况不了解、运动负荷安排过量等。

2．3学生方面的原因

学生好动或违纪造成的过失、技术动作失常；不按教师的要求进行规范的练习。造成其他学生的损害，其他人对正在进行正常体育活动的学生也可能造成的意外伤害事故，而教师未及时加以防止、制止和纠正。

3高校体育伤害事故的法律责任

高校体育伤害事故发生后其事故主体应根据不同情况承担不同的法律责任，一般情况高校体育伤害事故都属于民事法律责任，但也有些牵涉到行政法律责任或刑事法律责任。

3．1民事法律责任

3．1．1高校体育伤害民事法律责任的法律适用

《中华人民共和国民法通则》(下称《民法通则》)及最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》，适用于高校体育伤害事故的民事法律责任。

《中华人民共和国教育法》的有关规定也适用于高校伤害事故的民事法律责任。

《中华人民共和国消费者权益保护法》是否适用于高校体育伤害事故，这正如该法是否适用于医疗事故一样，是个有争议的问题。但高等教育已不属于义务教育，其社会公益功能已丧失，或者说基本上丧失，而学生交付巨额学费进校学习，实际上同学校签订了合同，也属于一种消费，即教育消费。正如购物消费、旅游消费等一样同属于消费的一种。因此，高校体育伤害事故应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，起码应参照该法。

3．1．2高校体育伤害民事责任的确定

所谓违反民事义务的行为，主要是违约行为和侵权行为”。可以说是由有过失的加害人(造成他人损害的人)向受害人(受到损害的人)承担的一种责任。学校体育伤害事故侵害的是受害人的生命健康权。《民法通则》第106条第2款规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”《中华人民共和国消费者权益保护法》第7条第1款规定“消费者在购买商品和接受服务时享有人身财产安全不受损害的权利”高校体育伤害事故应根据上述法律规定处理。

然而，是否只要事故发生，学校就必须承担赔偿责任?学校的工作人员(包括管理人员、教师以及其他人员)在工作中因其过失而致的体育伤害人身事故，应由谁赔偿?学生因其过失给他人造成伤害，由谁承担民事法律责任?这应当具体分析。

在处理民事责任时要考虑责任主体；归责原则，即：过错原则、无过错原则和公平责任原则，这是伤害事故赔偿责任的一般准则，它解决的是伤害事故责任由谁承担的问题；以及因果关系、主客观等原因。

如果说由于学校这个主体的过失而造成的体育伤害事故，那么根据《民法通则》第106条第1款规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产人身的，应当承担民事责任”。依此，学校负民事法律责任是毫无疑问的。如上所说的由于学校管理失误而致学生的体育伤害事故，理所当然应由学校承担过错的民事责任。如果学生代表学校外出比赛或参加其他一些活动而致受伤，也许学校不是损害主体，学校本身没有过错，但由于该学生是学校派出的，是代表学校履行竞赛职责，因此根据《民法通则》第106条第3款“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”的规定也应当承担责任。在学校组织的一些体育活动中学校与学生都没有过错，例如学校组织的越野跑过程中由于洪水突发、山体滑坡等一些意外原因而致的伤害，则应当根据《民法通则》第132条“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”的规定，按照公平原则共同承担责任。当然，如果学生未经学校安排私自外出活动或竞赛，由于以上原因受到伤害，学校由于没有过错。则不应仅仅由于他是在校学生而要求学校承担民事则任。而且即便是要负民事责任也应区分直接原因还是问接原因、主观原因还是客观原因，如果是直接原因、主观原因就应该负主要的民事法律责任，反之则应该负次要的民事法律责任。

学校的工作人员因其过失而导致学生的体育伤害事故，虽然学校的工作人员是伤害事故的主体，一般也应当由学校承担民事法律责任，因为学校职责和任务是由学校工作人员去履行和实现的，他们在从事的管理和教学活动代表的不是其个人而是代表学校，其行为是职务行为而不是个人行为。参照最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第152条“国家机关工作人员执行职务过程中，给公民法人的合法权益造成损害的，国家机关应当承担民事责任。”的规定，首先应由学校承担赔偿责任。当然，如果学校工作人员不是执行职务过程中导致学生的体育伤害事故，则不适用上述规定。至于学校承担责任后如何对学校工作人员进行处理，则是另一个法律关系。

“大学生的年龄特征决定其心理以不成熟、不稳定和不平衡为主要特征。其中大学生的自我意识的骤然增强是核心问题”，“自制力发展缓慢”，“易受情绪波动的左右”，容易做出一些不应该作的事情而致伤害他人。但他们一般都已超过18岁，《民通则》第11条规定：“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力的人。”所以因加害人的过失给他人造成伤害，加害人作为主体原则上应为其过失承担民事法律责任。但如果其中掺杂了学校管理不当的因素，学校也应承担相应的责任。

学校体育伤害事故的民事责任的实质是赔偿问题。学生的伤害事故归责问题明确了，那么赔偿的问题一般以共同协商予以解决。如果协商不成，则可向人民法院提讼。通过法律程序，予以解决。

3．2行政法律责任

篇5

鉴于海上保险作为“保险之母”的历史地位以及其所涉海上风险的特殊性，一般各国都对其进行特别的立法规定。这在我国亦然——虽然我国没有制定单独的海上保险法，但《海商法》第12章以单独一章的形式对海上保险进行了特别的规定。由于我国《保险法》并未排除对海上保险的调整，因此，颁布在后的《保险法》如何与《海商法》进行良好的协调就成了一个值得考虑的问题。

一、我国海上保险与一般保险的立法体例

如前所述，我国并未对海上保险单行立法，也并未在《保险法》第二章“保险合同”中对海上保险进行专门的规定，而是在《海商法》中以“海上保险合同”一章的方式解决海上保险关系的特殊调整问题。根据《保险法》第184条“海上保险适用《中华人民共和国海商法》的有关规定；《中华人民共和国海商法》未规定的，适用本法的有关规定”和最高人民法院《关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定》第1条“审理海上保险合同纠纷案件，适用海商法的规定；海商法没有规定的，适用保险法的有关规定；海商法、保险法均没有规定的，适用合同法等其他相关法律的规定”的规定，我国海上保险和一般保险的立法体例为一元主义模式：即就海上保险来说，《保险法》与《海商法》之间在法律适用上构成一般法与特别法的关系——《海商法》第十二章是特别法，《保险法》则为一般法。

二、我国海上保险与一般保险立法的不协调

《海商法》与《保险法》之间的不协调概括起来主要体现在以下两个方面：

（一）《海商法》与《保险法》规定的不协调

虽然《海商法》关于海上保险的规定属于特别法，其规定与《保险法》存在不一致实属正常，但是这种不一致应当仅限于海上保险相较于一般保险的特别之处，而对于非具有特殊性的一般规定，《海商法》应当与《保险法》保持一致或者不予规定，以体现立法思想的一致性和法律体系的协调性。然而现实的情况却是《海商法》中许多与《保险法》相冲突的规定并不具有海上保险的特殊性。以重复保险为例，两法在重复保险的构成条件和保险人之间的分摊原则上都存在明显的冲突：就构成条件来说，《海商法》下重复保险的判断标准是保险金额总和超过保险标的的价值，而《保险法》下重复保险的判断标准则是保险金额总和超过保险价值；就保险人之间的分摊原则来说，《海商法》采用的是连带赔偿主义，而《保险法》采用的则是比例赔偿主义。笔者认为，与一般保险相比，无论从重复保险防止被保险人从保险中盈利、制止道德危险的立法目的上还是重复保险在实践中的存在方式上，海上保险都不存在特殊性，因此，两法关于重复保险的区别规定也就欠缺合理性，颇为不协调。当然，类似的这种不协调还体现在两法关于保险合同当事人、保险合同法定条款以及不定值保险下保险价值的计算方法上。

（二）《保险法》规定直接适用于海上保险的不协调

《保险法》的规定直接适用到海上保险领域时可能会产生理论上的冲突。以疑义利益解释原则为例，由于我国《海商法》并未对海上保险合同的解释规则作出特别规定，因此《保险法》第31条有关疑义利益解释的规定就将适用到海上保险领域。然而，这种直接适用可能会与海上保险的现实情况格格不入。以船舶保险为例，有的学者就认为疑义利益解释规则不应适用到船舶保险合同中，因为：（1）现有船舶保险条款业已经过主管部门审批（不仅仅是备案），其不存在不公平或损害被保险人利益的条款。（2）船舶保险不是消费者保险。航运公司往往有专业的保赔人员负责船舶保险的安排，或通过专业的保险经纪人来安排，其对保险条款的术语应能理解把握。（3）该条款使用已经有很长时间，被保险人对条款应该完全知悉。（4）国外海上保险实务中没有适用“不利解释”原则的先例。 因此，将《保险法》的规定直接适用于商业保险合同性质的海上保险可能产生“水土不服”的状况。

三、我国海上保险与一般保险立法不协调的成因分析

（一）《海商法》的修订不及时

海上保险立法与一般保险立法时间上的倒置是导致目前两法之间不协调的主要原因之一。从立法理论来看，如果是不同的法律部门的一般法和特别法，理想的模式是一般法在先而特别法在后，这样才能保证内容的协调性和法制的统一性。 但由于在1993年《海商法》颁布实施时尚无一般性的保险立法，所以《海商法》不得不对原本应属于一般保险法范畴的内容做出了规定。而随着保险理论的发展和《保险法》的出台及修订，《海商法》中的许多规定，都已经成为了非必要和不符合我国保险理论新发展的规定。从立法协调的角度出发，这些规定亟待删除或者修改。然而《海商法》自颁布以来未进行过任何修订，这也不可避免地造成了《海商法》与《保险法》之间的不协调。

（二）《海商法》与《保险法》借鉴的法律不同

造成我国海上保险与一般保险法之间立法不协调的另一主要因素是《海商法》与《保险法》所借鉴的法律不同——《海商法》第十二章主要参考的是英国1906年《海上保险法》，而《保险法》则更多地借鉴了大陆法系国家的立法。我们知道，英国1906年《海上保险法》更多倾向的是保险人利益，而大陆法系国家的保险立法更多倾向的是被保险人利益，因此，这种参考法律价值取向的不同也加剧了《海商法》与《保险法》之间的不协调。这一点，最明显的例证就是两法关于保险合同诉讼时效起算点的规定：在《保险法》下，诉讼时效自被保险人“知道或应当知道保险事故发生之日起计算”，与大陆法系时效立法相近；而在《海商法》下诉讼时效则是“自保险事故发生之日起计算”，与英美法系时效立法一致。

（三）时代变迁和保险理论新发展对海上保险特殊性带来的冲击

英国1906年《海上保险法》是在当时造船水平相对低下、通讯仍不发达的时代背景下制定的，当时的海上活动相比于其他活动确有其独特的高风险，因此，该法规定了许多倾向于保险人利益的制度来鼓励保险人 对海上活动的承保。然而随着科学技术的发展，海上风险已经不再那么不可抗御，对海上保险人进行倾向保护的需求和基础也已经大大弱化。同时，一般保险中“保护被保险人”的价值取向也逐渐渗透到海上保险领域：海上保险法在现代逐渐趋向保护被保险人利益的立法价值，出现了诸如对被保险人告知义务的弱化、保险利益的扩大化等趋势。

因此，在时代变迁和保险理论快速发展的背景下，改革开放初期制定的《海商法》与历经两次修改的《保险法》之间存在不协调之处就变得情有可原。而这种不协调最明显的例证便是两法对于告知义务规定的不同：《海商法》下被保险人的告知方式为主动告知，而《保险法》下被保险人的告知方式为被动告知。

四、我国海上保险与一般保险立法的协调路径

（一）保留现有的立法体例

讨论我国海上保险与一般保险立法的协调路径，首先应当明确的一个问题是我国现有的海上保险与一般保险的立法体例是否应当保留。笔者认为，我国当前的立法体例应当保留，理由如下：

首先，当前的立法体例能体现海上保险的特殊性和相对独立性。海上保险作为现代保险的起源，无论在其保障内容、价值取向、实践基础还是国际性上都与其他的一般保险有着明显的区别 ，因此，在对海上保险进行立法时，必须考虑海上保险的这种特殊性。从目前的国外立法实践来看，大多数国家在立法时也都注重保持海上保险法的相对独立性来体现海上保险实务的特殊性。我国目前的立法体例通过在《海商法》中对海上保险进行特别规定的方式体现了海上保险的特殊性和相对独立性，符合海上保险实践的需求。

其次，保留当前的立法体例能够最大程度上减少海上保险立法变动对其他法律的冲击，因为推翻现有的立法体例将极大地破坏《海商法》的完整性和《保险法》的稳定性。我们知道，海商法“四处渗透着保险的触角”，因此，如果将海上保险从《海商法》中独立出来，则《海商法》的完整性将遭到极大的破坏。同时，对现有立法体例的变动也将意味着《保险法》的再次修改：至少其第184条的规定将不再适用——这对于《保险法》的稳定性（2009年刚历经一次大修）来说是一个不小的破坏。因此，在保留现有的立法体例的基础上对《海商法》和《保险法》的规定进行协调是当前最平稳的一种立法协调方式。

最后，在保留当前立法体例的基础上对两法进行协调是对立法成本的节约。立法不仅是一种政治行为，同时也是一种经济行为。 如果立法体例的变更不仅需要耗费大量立法资源，并将致使人们在运用法律时产生认知上的根本改变，那么我们就必须考量付出如此之大的立法成本是否物有所值。笔者认为，相比于推翻当前的立法体例重新立法，在保留现有立法体例的基础上通过对《海商法》的修订来完成两法的协调无疑在立法成本上更为经济。

综上，在笔者看来，现有的海上保险与一般保险的立法体例值得肯定和保留。

（二）修改《海商法》第12章

在保留现有立法体例的基础上，笔者认为修改《海商法》将是协调海上保险与一般保险立法的不二选择：这既适应了《海商法》在制定20周年后修改呼声高涨的立法进程，也符合《海商法》第12章规定本身需要改进的客观现实。而在《海商法》海上保险这一章的修改过程中，笔者认为应当着重注意三方面的问题：

首先，基于《海商法》关于海上保险的规定属于特别法的性质，原则上应当只保留基于海上保险的特殊性而需要对其进行特别规定的条款——关于海上保险合同的一般事项应不再进行规定，适用《保险法》即可。这既是对立法成本的节约，也是特别法的立法目的使然。

其次，基于海上保险属于商业保险的性质（区别于一般的消费者保险），对于《保险法》中某些不宜适用于海上保险的规定，应在《海商法》中明确排除适用，以避免争议。

最后，《海商法》的修改应当考虑到海上风险特殊性的弱化的客观现实以及当前“保护被保险人利益”的价值倾向，对传统的海上保险制度进行全面的衡量和取舍，使保险人和被保险人的利益达到符合当前客观需求的平衡。

五、结语

我国海上保险和一般保险立法存在的不协调是由于我国当时特定的立法背景和当前《海商法》的修法进程落后所造成的。在时代变迁和保险理论不断发展的今天，应当在保留现有立法体例的基础上对我国《海商法》第12章进行修改，以达到使海上保险与一般保险立法相协调的目标。

注释：

初北平.船舶保险条款研究.大连海事大学博士学位论文.2008.189.

王海波.论中国海上保险法与一般保险法之协调.复旦大学博士学位论文.2012.45.

篇6

 

水路旅客运输指的是经由水路运送旅客的一种方式。按照航区的不同，水路旅客运输可分为海上旅客运输和内河旅客运输。海上旅客运输根据运送区域的不同又可以分为国际海上旅客运输和国内海上旅客运输[1]，国内海上旅客运输又称为沿海旅客运输。免费论文。

水路运输的巨大风险性，客观上要求法律建立一套与一般侵权行为法的损害赔偿制度相区别的特别赔偿制度，对承运人的赔偿责任予以限制，以达到给予从事海上运输承运人以保护的特殊目的，促进海上运输事业的发展。因此，对承运人赔偿责任予以限制，早己成为世界范围内通行的一种特殊的赔偿制度。

目前我国法律对于水路旅客运输中承运人的赔偿责任限制的规定存在诸多问题，尤其是对旅客人身伤亡的赔偿责任限制问题，主要表现为法律适用不统一，责任限额过低且因航区的不同数额不同，旅客国籍不同限额也不同等问题。本文拟从承运人对于旅客人身伤亡的赔偿责任限制来审视我国关于水路运输中承运人的责任限制制度，对其中存在的问题予以分析，并提出相应的对策。

一、我国水路旅客运输承运人赔偿责任限制现状

对于水路旅客运输中承运人的赔偿责任限制问题，我国目前的法律规定很不一致，同样是水路旅客运输，由于航区的不同以及旅客国籍的不同，导致承运人的赔偿责任也不一样，有的责任限额很高，有的却很低，甚至有的承运人根本不能享受责任限制。对于造成旅客人身伤亡的，外国旅客可以请求的数额远远高于中国人可以请求的最高额……这些规定的存在在一定程度上造成了事实上的不公平。很多问题亟需解决。

1、国际海上旅客运输中的赔偿责任限制

我国《海商法》第五章“海上旅客运输合同”的规定，除了承运人的责任限额外，对国际和国内海上旅客运输统一适用。但在承运人赔偿限额上，区分国际海上旅客运输和沿海旅客运输，采用不同的限额。其中，我国《海商法》中的国际海上旅客运输的限额规定与《雅典公约》1976年议定书基本上一致：对旅客的人身伤亡，每名旅客不超过46666特别提款权，承运人和旅客还可以书面约定高于以上规定的赔偿责任限额。

2、沿海旅客运输中的赔偿责任限制

虽然沿海旅客运输合同受《海商法》的调整，但是对国内沿海旅客运输合同承运人的赔偿责任限额，1993年交通部的《中华人民共和国港口间海上旅客运输赔偿责任限额规定》中作了特殊规定，远远低于国际海上旅客运输：承运人对旅客人身伤亡的赔偿责任每名旅客不超过40000元人民币，承运人的赔偿总额不超过2100万人民币。该限额不仅远远低于《雅典公约》1990年议定书中的限额，而且低于我国航空运输承运人的赔偿责任限额，己经不再适应我国现在的国民经济发展水平而有待提高。[2]

3、内河旅客运输中的赔偿责任限制

我国内河旅客运输不属于《海商法》第五章的调整对象，受《合同法》和《水路旅客运输规则》的调整，其中《水路旅客运输规则》中的承运人的责任基础与《海商法》一致，但是没有对承运人责任限制进行规定，所以事实上我国内河及其他可航水域中旅客运输承运人在发生旅客人身伤亡或行李灭失损坏时，要承担全额的赔偿责任。与其他运输方式相比，航空运输和铁路运输承运人都享受责任限额，只有内河及其他水路旅客运输合同的承运人是唯一无法享受责任限制的，这不利于保护承运人的利益。

二、我国水路旅客运输承运人赔偿责任限制存在的问题

从现行法律规定及实践来看，我们可以将目前承运人责任限制制度存在的问题归纳为一下几个方面：

1、我国现有的立法关于海上运输承运人对旅客人身伤亡赔偿限额过低，将承运人责任限额区分了国际海上旅客运输和沿海旅客运输而规定不同的限额，从而致使旅客仅仅因乘坐船舶的不同而可能获得的赔偿额差异巨大。免费论文。国际海上旅客运输的限额低于其他发达国家，甚至低于《雅典公约》1990年议定书的标准。而沿海旅客运输则更低，承运人对旅客人身伤亡赔付的最高额为40000元人民币，从近几年人民生活水平提高的程度上和物价上涨的指数上，该数额显然过低，已不适应在经济发展下，对旅客人身权益和财产利益的保护。[3]

2、海上旅客运输中，承运人对中国旅客和外国旅客人身伤亡损害赔偿的责任不同。我国最高人民法院1992年的司法解释《关于审理海上涉外人身伤亡损害赔偿的具体规定（试行）》，承运人对于海上涉外人身伤亡的赔偿责任限额是每人80万元人民币，而对于非涉外人身伤亡的损害赔偿，根据《海商法》和《中华人民共和国港口间海上旅客运输赔偿责任的限制规定》，承运人的赔偿责任限额分别为46666特别提款权、4万元人民币。

3、内河旅客运输同样具有风险，但承运人没有责任限制，挫伤了内河运输承运人的积极性，不利于内河运输业的发展。属于水上旅客运输的内河运输，因不是海上旅客运输，不受《海商法》的调整，在内河运输中发生的旅客人身伤亡或行李灭失或损坏，不论旅客以承运人违反合同义务或侵犯其人身、财产权要求其赔偿损失，均应适用我国《合同法》和《民法通则》的规定，承运人对旅客的人身伤亡和其他财产损失要全部赔偿，不存在责任限额的问题，该规定使内河的承运人承担了较重的责任。而内河旅客运输同样有着与海上旅客运输“高风险和高投人”的特点，也需要同样的保护。

4、旅客诉因的选择可能导致承运人丧失责任限制的权利。对于旅客的人身伤亡，如果选择违约之诉，海上旅客运输合同的承运人可以援引相应的责任限制；如果选择侵权之诉，对于涉外人身伤亡的损害赔偿，承运人可以援引我国最高人民法院1992年的司法解释《关于审理海上涉外人身伤亡损害赔偿的具体规定（试行）》，在每人80万元的限额内承担赔偿责任，而对于非涉外人身伤亡的损害赔偿，承运人则无权援引任何责任限制，致使赔偿责任制度形同虚设，起不到应有的作用，这对于承运人的保护极为不利。

三、针对上述问题的法律对策与完善建议

针对我国水路旅客运输合同承运人赔偿责任限制制度存在的上述问题，结合国际上的通行做法和最新发展，尤其是《雅典公约》的最新修订，又考虑到我国目前的实际情况，笔者认为，我们应当在以下几个方面有所作为。

1、维持国际海上旅客运输的赔偿责任限额，适当提高沿海旅客运输的赔偿责任限额，保留二者的差异。

国际社会对海上旅客运输承运人赔偿限额有不断提高的发展趋势，但是根据我国目前经济发展状况和人民生活水平，考虑到海上客运企业的承受能力，笔者认为我国《海商法》目前对于国际海上旅客运输的赔偿责任限额还不适宜提高到国际水平，应当维持现状。但是关于沿海旅客运输，承运人的赔偿责任限额确实过低，不利于保护旅客的合法权益，而且在国内的各种运输方式下承运人的赔偿额呈现上升趋势的情况下，提高沿海旅客运输承运人的责任限额势在必行。当然，至于如何提高限额，还需要进一步探讨。有学者主张，将沿海旅客运输承运人责任限额提高到《海商法》第五章国际海上旅客运输中承运人责任限额的一半为宜。[4]笔者赞同这一主张。免费论文。

2、废止最高人民法院《关于审理海上涉外人身伤亡损害赔偿的具体规定（试行）》，消除涉外海上旅客运输中承运人责任限额不统一的法律现状。

我国《海商法》第117条规定了国际海土旅客运输中承运人对每名旅客人身伤亡或行李灭失或损坏的赔偿最高额，最高人民法院对涉外海上人身伤亡的规定中，亦涉及到承运人对每位请求人赔付80万元人民币的最高限额，两个规定的存在，导致了两者间赔偿限额的不同，并由此带来了法律适用上的烦扰。国际海上旅客人身伤亡显然属于涉外海上人身伤亡，如果旅客以侵权起诉承运人的，适用最高人民法院的司法解释的结果不符合《海商法》规定的承运人对每位旅客责任限制的立法精神。而1992年7月施行的最高人民法院的司法解释在此问题上与《海商法》相抵触是显而易见的，应当予以废止。

另外，最高人民法院《关于审理海上涉外人身伤亡损害赔偿的具体规定（试行）》于1992年颁布，性质上属于法院的司法解释，《海商法》1993年颁布，属于法律。无论从法律位阶效力层次上，还是从实践效力层次上，《海商法》的效力都在司法解释的效力之上。所以《海商法》颁布之后，上述司法解释应当予以废止。

3、建立内河旅客运输承运人责任限制制度，将其责任限额与沿海旅客运输中承运人的责任限额统一起来。

有学者建议将《海商法》的调整范围扩大到与海相通的内河运输[5]，也有学者认为，从《海商法》调整的地理范围应当指的是海上，可以延伸到与海相通的可航水域，但是其前提应当是江海直达运输，如果仅仅是内河或湖泊运输，就不应当受《海商法》的调整[6]，而是应当制定单独的法律予以调整，改变由行政法规调整的现状。笔者认为，鉴于目前国际海上沿海旅客运输承运人赔偿责任限额尚不能与国际海上旅客运输承运人的责任限额相统一的情况下，可以将内河旅客运输承运人的责任限制与沿海运输的责任限制统一起来，这样既可以简化法律适用带来的麻烦，也可以较好的保护承运人和旅客的合法权益。

4、增加相关规定，以避免旅客以侵权诉承运人而绕开《海商法》第五章所规定的承运人的责任限制的规定，导致承运人无限制的赔偿责任。

《海商法》第58条很好地解决了货物运输中承运人因侵权诉讼而导致丧失责任限制权利的问题。笔者认为，在旅客运输中，完全可以借鉴58条的规定，在《海商法》第五章中也加进类似的一条，即“就海上旅客运输合同所涉及的旅客人身伤亡或者行李、自带行李的灭失或损坏，对承运人提起的任何诉讼，不论是依据合同或者依据侵权行为，承运人均有权本章的抗辩事由和限制赔偿责任的规定。向承运人的受雇人、人提起的诉讼，承运人的受雇人或者人证明其行为是在受雇期间或者受委托的范围内，适用前款的规定。”目的在于强调旅客不论以什么诉因起诉承运人，亦即不论是依据海上旅客运输合同，还是依据侵权行为，承运人皆可援引《海商法》第五章规定的承运人的责任限制。

* [作者简介] 丁海芹，女，1982年10月出生，山东省日照市人，中国海洋大学法政学院硕士，主要研究方向为国际经济法、海商法。丁海燕：女，1978年10月生，山东省日照市人，盐城师范学院地理系讲师。

[1] 张可心，海上旅客运输法律制度和立法问题研究[D]，大连：大连海事大学，2002年.

[2] 李凌潇，《国内水路旅客运输合同若干法律问题研究》[D]，大连：大连海事大学，2006年.

[3] 李志文，《<雅典公约>的最新发展以及对我国海上旅客运输承运人赔偿责任限制的影响》，载于《海商法年刊(2002年)》，22页。

[4] 同3。

[5] 司玉琢，胡正良主编《<中华人民共和国海商法>修改建议稿条文、参考立法例、说明》，大连海事大学出版社，2003年9月第1版，334页。

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海商法具有悠久的历史，其制度也有不同于其他法律的特殊性，以海上的风险为海商法的中心。同时，海商法还具有较强的专业性，将航海业务和航海技术紧密结合在一起。另一方面，海商法具有较强的技术性，海事案件是由海事法院进行审理的，而海商法的教学较多地在专业航海院校进行，综合性的大学由于缺少专业的海事人才，使海商法的教学力量较为薄弱。 

随着航海贸易经济的快速发展和航运的国际化，各国都制定了不同形式的海商法，使国际上的海商法有不同的内容和体系，造成了国际贸易上的不便，因此，国际航运界通过制定国际海事公约，发展了较为完善的国际海商法。国际海商法在国际贸易和全球经济一体化中有着十分重要的意义。我国的海商法课程要适应全球经济的发展，满足国际航运贸易发展趋势的要求，尽快地培养高素质的海商法人才，这就要求我国的海商法课程应加强综合教育，提高海商法课程的教学效果，强化学生的学习能力和实践能力，以及应对复杂环境下的应变能力和创新能力。 

二、海商法教学中面临的问题 

（一）海商法术语的理解较为困难 

由于海商法具有不同于其他法律的特点，比其他法律更具有专业性，因此，海商法课程的学习较其他法律课程的学习更有难度。海商法的法律和法规内容中存在着较多的航运方面的法律术语，而且海商法的条款较为晦涩难懂。对于学生而言，在理解海商法的法律条款上存在着一定的难度，其理论体系也较为复杂，给海商法的应用造成了一定的困难，不易在学习的过程中建立起完整的知识体系，不能很好地加以结合与应用。 

（二）海商法的内容较为复杂 

由于海商法具有国际性，所以海商法中的很多内容都是源于相关的国际惯例、国际法规或其他航运发达国家的航海立法。我国的海商法结合了大量的国际立法，因此在我国海商法中，有很多内容是根据字面意义翻译过来的，使原条文就较为晦涩的内容表述地更加抽象和复杂，使学生难以理解，造成了海商法课程难度的提高，教学效果较差。 

（三）海商法课程的应用较少 

海商法是一门应用性的课程，需要课外的实践辅佐课堂的教学来提高其教学效果。在我国，学生在海商法学习中普遍缺乏实践应用的机会。海商法是以航运和船舶贸易为基础的，而在大多数非沿海的综合性大学中，航运和船舶远离学生的课堂学习，对于相关的航运知识和船舶知识也相应地欠缺，使学生对于海商法的学习缺少相关的基础，不能很好地理解海商法的具体内容。 

三、提高海商法教学效果的方法 

由于海商法具有上述特点，使我们在海商法的教学上不仅要重视我国的海商法律法规，而且也要重视国际上的海事条约和惯例，同时要将海商的司法实践结合到海商法理论的学习中去。 

（一）确定海商法教学的培养目标 

海商法的教学思想应当同海商法教学的培养目标相一致。海商法的教学应当根据这一目标进行教学过程中的大纲制定和教材的选用，以及师资的配备和课时的安排。然而目前很多学校和专业对海商法教学的培养目标不是很明确。因此，在海商法的教学中，应当将课程的教学目的和培养人才结合在一起。将海商法课程的内容进行细分，以适应不同的培养目标，相应的改善学科的分工体系和教学资源的合理化配置。例如,可以将海商法的课程分为海商法概论、海上保险法、租船合同法、海事特别程序法和提单法等多门课程，将课程内容分类细化，加以组织教学，以培养专才类的法律人才。 

（二）充分调动教学的互动性 

在海商法的教学过程中，应当加强教学之间的相互关系。把握教学中的互动环节，是教学实践的核心。海商法课程是一门具有较强的实践性、专业性和技术性的法律课程，要加强海商法的教学效果，首先要充分地调动学生和教师之间的互动积极性，保证教和学这两个重要环节的相互促进关系。具体来讲，一方面要以教师为主体，加强教师对海商法的理解，这样才能更好的对学生进行传授，帮助学生建立完整的知识体系，培养学生的创新能力；另一方面，要以学生为主体，积极调动学生的主观能动性，以实现海商法的理论知识和实践能力及素质协调发展为目标，充分地活跃课堂气氛，使学生不再对海商法的教学有枯燥感。例如可以在海商法的教学中采用案例教学的方法，比如在某一案例中，教师应当在讲述案例后，引导学生进行思考，并提出问题，如案例中双方所签订的协议的有效性，当事人的权利和义务等，引导学生进行思考和辩论，然后根据理论进行案例的学理分析，从而达到教学的互动性。活跃的课堂气氛才能够使学生发挥其创造力和能动性，提高学生对于海商法的学习兴趣，达到提高海商法教学的良好效果。再比如可以组织学生进行海事纠纷案件的模拟法庭，让学生在角色扮演中提高对海商法的专业知识的理解。有条件的学校还可以组织学生对船务公司、港口、海事法院、海事仲裁委员会等进行调研，增加感性认识，教师可以通过提问、要求写调研报告等方式进行过程控制和考核，使学生的感性认识充分地转化为理性知识。 

（三）强化教师的专业水平 

提高海商法的教学效果，必须强化教师的专业素质和教学水平，充分发挥教师的主导作用。教师在海商法教学中发挥其主导作用主要表现在教师不仅要督促和引导学生掌握海商法课程的基础知识，还应给学生扩展和补充课程以外的新的知识和内容，使学生对海商法的学习始终保持在前沿的状态，发挥学生的学习积极性。要充分发挥教师的主导作用，关键在于提高教师自身的知识水平和专业素养。首先，教师应当根据自己的定位不断学习和更新海商法的知识，掌握海商法学的前沿学术动态和海商法学目前研究的热点问题，使自身能够适应形势的发展；其次，学校的相关职能部门要充分地发挥其作用，调动教师的积极性，在海商法的教学条件等方面加以重视和改善，对教师进行有计划有针对性的交流和进修，以提高教师自身的知识水平和专业素养，从而提高海商法的教学水平。比如学校应当与相关海事局、海事法院、海事纠纷仲裁委员会等保持学术上的密切联系与交流；委派海商法相关教师到以上单位进修锻炼；不定期地组织相关教师到船务公司、港口、海事法院、海事仲裁委员会等单位进行调研等，提高相关教师的专业水平。 

（四）加强管理环节 

提高海商法的教学效果，必须强化教学的质量意识，加强教学的管理环节。将海商法的教学、科研以及服务等功能结合在一起，深化教学层次，提高教学的科研水平，以满足国际化贸易的迅速发展对海商法学人才的需要。把握住教学质量的管理环节，要注重将学生的知识和能力，以及专业素质结合起来协调发展。强化培养的管理环节，应该结合实际的需要，不断地探索海商法教学管理的现代化和规范化。同时要将学生的学业成绩和论文水平与学生实际应用海商法的综合能力结合起来加以评定，提高教学管理效益。 

海商法是一门具有较强的实践性、专业性和技术性的法律课程。海商法课程的教学既有一般法律课程的特点，同时也涉及到课程自身的完善和发展，特别是涉及到了国内的立法和国际公约之间的联系和衔接问题。因此在海商法的教学中，要结合海商法自身的特点，通过具有启发性的教学方法，采用合理科学的教学手段，提高海商法的教学效果，不断发展和完善海商法课程的教学体系，培养海商法的专门人才。 

 

参考文献： 

[1]康环芳．海商法教学方法的选择及其优化组合．法制与经济(下旬刊)．2010(3)． 

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1　问题的提出

我国的大中小学共有2亿多名在校学生，这是一个相当大的社会群体。学校体育是学校教育的重要组成部分，在以“健康第一”为指导思想，全面发展学生素质的同时，学校体育更加受到重视，学生的体育活动更加丰富多彩。但是，近年来，随着学校招生规模的不断扩大，参加体育课内外活动和锻炼的学生人数越来越多。同时，社会的迅速发展和学校体育改革的不断完善使体育选项课日渐增多，学校体育教学活动日趋丰富，而体育教学经费投入却相对不足，导致了学校体育场地、设施缺乏、器械陈旧，难以满足教学的需求。加之教师责任心不强，或者专业水平偏低、教法不得当，或是课堂组织纪律松散等。使学校体育伤害事故日益增多，由此引发的纠纷及其索赔与日俱增，其事故不仅给学生及其家长带来不幸，也影响到学校教育教学工作的正常开展，不利于学校素质教育向更深层次推进，将会影响一代人的成长。因此，学校为避免伤害事故的发生，采取?肖极措施：缩小学生参加课外体育活动的空间、时间，拆除部分体育设施，禁止学生参加剧烈的体育活动，取?肖有难度、有危险的体育项目等，学校进行“自我保护”的短视行为，对青少年学生的健康成长造成诸多不利影响。为此，2002年9月1日教育部颁布实施了《学生伤害事故处理办法》，以下简称《办法》，该《办法》的实施无疑将会有利于保障师生双方的利益，从而有利于教学的顺利进行和素质教育的顺利实施。开展学校体育伤害事故的研究与探讨，特别是有关法律责任方面的研究，对于澄清一些人的模糊认识，防范和处理学校体育伤害事故，消除负面影响具有重要的现实意义。

2　学校体育伤害事故的概念、范围、类型与原因

2．1学校体育伤害事故的概念

学生体育伤害事故，是指学生在学校体育活动中(包括体育教学、课余训练、运动竞赛和课外体育活动)，所发生的学生实质性的人身伤害或死亡事故。

2．2学校体育伤害事故的范围

2002年出台的教育部《学生伤害事故处理办法》第2条明确了学生伤害事故的范围：在学校实施的教育教学活动或学校规定组织的校外活动中，以及在学校负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施内发生的，造成在校学生人身损害后果的事故。学校体育伤害事故也适用这一范围。学校体育是学生体育伤害事故的重灾区，这是由于学校体育本身所特有的活动性、对抗性、冒险性等特点所决定的。作为学校，在体育活动组织、管理过程中正确履行了职责，合理注意应尽的义务，与学生发生的伤害没有因果关系。一般来讲，轻微扭伤、搓伤、拉伤、碰伤、摔伤等体育运动中常见的损伤，若非他人故意侵犯所致，都不应列入学生体育伤害事故的讨论和研究范畴。

2．3学校体育伤害事故的类型

学校体育伤害事故主要有以下几种类型：(1)在学校正常的体育教育教学活动中发生的伤害事故；(2)非授课时间(即课问休息或课外活动时)学生在校园内进行身体活动时的伤害事故；(3)由于学校管理不善造成的学生身体伤害事故；(4)由于教师的不当教育行为对学生身体造成的伤害事故。

2．4学校体育伤害事故的原因

对于学校体育伤害事故发生的原因，专家学者从不同的视角进行了分析和研究。

第一，从观念层面来看，体育教学事故的发生往往是由于学校体育管理人员，有关的教学人员，以及学生自身对这类问题的重视不够从而出现思想上的麻痹和疏忽，造成对教学中的一些关键环节的忽视，从而诱发事故发生。从大量的实例来看，很多体育教学伤害事故都与思想观念上的麻痹松弛有关。

第二，从制度层面看，目前我国针对学校体育伤害事故所制定的法律规范尚不够完善，现实的针对性还不够。从目前体育教学中可以作为规范的法律法规来看，可以引以为据的仅有《学校体育伤害事故的处理办法》。其他相关法律规定，如中华人民共和国《教育法》、《体育法》、《未成年人保护法》、《民法》、《宪法》等，虽然有部分条款与我们所关注的问题有关，但毕竟缺乏直接的现实针对性。这就造成了一旦发生体育教学伤害事故，很难找到强有力的法律法规的依据。这种状况，不仅对学术体育教学不利，而也对事故中受伤害者不利。此外，在学校体育事故的管理体制方面。仍然存在一些值得注意的不完善之处，还跟不上时代的要求。这在客观上为防范和处理伤害事故造成了障碍。

第三，从器物层面看，我国经过了20几年的改革开放，经济得到了较大发展，国家对教育投入不断增加，教学的条件也得到了很大的改善。但是，随着各个大专院校不断扩招，有关方面对学校体育教学方面的投入就显得相对滞后，跟不上形势发展的需要。体育教学经费投入的不足，导致了学校体育场地、体育设施缺乏，器械陈旧，难以满足教学的需求。在客观上，这形成了诱发事故的潜在因素。

3　过错责任原则是认定学校体育伤害事故责任基础

在我国民法理论中，民事责任的归责原则体系是由过锚责任原则、无过错责任原则、公平责任原则所构成的。过错责任原则是以行为人的过错承担民事责任要件的归责原则。《中华人民共和国民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”这是我国民法关于民事责任的一般规定，是行为人因过错而承担民事责任的依据。《办法》第8条第2款规定：“因学校、学生或者其他相关当事人的过错造成学生的伤害事故，相关当事人应当根据其行为过错程度的比例及其与损害后果之间的因果关系承担相应的责任。”可以看出，目前学生伤害事故责任采用的是过错原则。也就是说，只有学校对学生体育伤害事故的发生有过错，才能负损害赔偿责任。那么，目前学生体育伤害事故的法律、法规的界定，应根据民法及《办法》的有关规定，以其过错责任原则为基础，来认定事故的责任归属，不能简单地认为只要发生体育伤害事故，都一律由学校承担，这显然既不合理，也不合法。对事故的发生，学校如有过错，应承担过错责任。如没有过错，一般情况下，不承担责任或分担责任。如因学生本人的过错，或其他学生对该学生的伤害有过错，而且学校不存在管理、教育不当的问题，学校也不承担责任，而由过错者承担。这符合民法的公平、公正的原则。

4　学生体育伤害事故的责任认定

因学校在人员构成上有群体性，在教育活动安排上具有多样性，在教育时间上具有相对持久性，在教育群体构成上具有复杂性。学校教育的这些特点决定了学生体育伤害事故的不可避免性。根据民法和《办法》的有关规定，学生体育伤害事故的责任认定，一般情况下大体有以下3种：

4．1学校直接责任事故

学校的过失行为与损害事实之间存在因果关系，是学校承担责任的客观依据。对于这类事故，学校要承担主要甚至全部责任：(1)学校有关人员玩忽职守，致使运动场馆、房屋倒塌；(2)体育教师体罚学生或变相体罚学生；(3)在体育教学过程中，学校未能落实安全保护措施，或教师违反教学大纲、教学常规；(4)在学校课外活动或组织的社会体育实践活动中，指导教师实施了错误的指导；(5)学校体育设备、设施陈旧老化，或处置使用不当；(6)学校体育物品堆放或悬挂不当；(7)在正常体育教学时间内，教育人员撤离工作岗位；(8)在学校组织的课外体育活动中，有关人员玩忽职守，没有履行教育管理职责；(9)学校体育活动中，组织者卫生工作不力，造成食物中毒。

4．2学校间接责任事故

这类事故一般不在学校内发生，而是在学生之间，或学生本人，或其它一些非学校因素等，但在事故发生过程中，学校由于某些过错或措施不力，客观上为事故的发生或伤害程度的加重提供了条件，对于这类事故，主要应由肇事方的法定监护人或肇事方承担主要责任，学校可视具体情况承担责任：(1)学校或有关教育人员在教育过程中有某些过失，但不直接导致学生伤害；(2)在正常的体育教学时间内，教师随意让学生中途离开；(3)在课外活动或学校组织的体育活动中，学校未安排有关人员值班．或有关人员不负责任，撤离岗位，这期间学生相互打闹、游戏失手或活动不慎引起伤害；(4)在学校组织的校外体育活动中，事故的直接责任为校外部门，但学校组织管理措施有不完善之处；(5)伤害事故发生后，学校没有及时将受伤学生送往医院，或采取其他必要的医疗救护措施，由此延误病情或导致伤害加重；(6)有关人员对活动场所内已发生的打架斗殴事件没有及时制止，致使伤害程度加重。

4．3学校无责任事故

学校在事故发生过程中，没有任何过错，因此不承担任何责任：①活动中不能预见、不可避免并不能克服的情况；②学生体质特殊或疾病复发，学校事先又未得到家长和学生的通知；③学校和有关教育人员的教育方法完全正确合理，学生却在活动场所内自伤、自杀；④事故尽管发生在校内，但纯属学生违犯纪律引起．并在此事件中学校能证明没有任何过失；⑤学生在往返活动场所的路t：发生交通事故；⑥在学校组织的校外活动中，肇事原因纯属学校以外的其他因素，并且学校组织措施得力，有关人员尽到教育管理责任；⑦事故尽管发生在活动场所，但纯属校外人员私自闯人寻衅闹事，扰乱正常教学秩序。

4．4学生的责任认定

依照《民法通则》的规定，在我国年满l8周岁的公民为完全民事行为能力人，可以建立从事民事行为，承担民事责任。未满18周岁的公民为未成年人，未成年人的父母是其法定监护人，由其代替未成年人行使民事权利、承担民事责任。因此，学生的责任承担者可分为未成年人学生监护人与成年学生两类。

学生在学校应遵守的规则，教育部《学生伤害事故处理办法》第6条规定：学生应当遵守学校的规章制度和纪律；在不同的受教育阶段，应根据自身的年龄，认知能力和法律行为能力，避免和消除相应的危险。第7条第1款规定：未成年学生的父母或其他监护人应当依法履行监护职责，配合学校对学生进行安全教育、管理和保护工作。学生若未履行应尽的职责，违反了学校规定的“注意义务”，或未成年学生监护人未依法履行监护职责，未尽“配合义务”，则认为学生或其监护人有过错，应承担民事责任。学校若无过错，则不承担责任。未成年学生的责任由其监护人承担，成人学生的责任则应由本人承担，但考虑到学生的特殊性，依照最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》第161条规定，学生致人损害时年满18岁的，应当有本人承担民事责任，没有经济收入的，由扶养人垫付，垫付有困难的也可以判决或调解延期给付。

在学生的责任范围里，如果学生和学校双方都存在过错，也应按各自的过错程度承担相应的责任。双方都无过错的意外伤害事故，也同样适用公平责任原则，由双方分担相应的责任。

5　结论与建议

5．1体育活动本身存在的危险性、对抗性，教师和学生的安全意识不强，场地器材条件差，缺乏必要的义务监督等等都是造成体育伤害事故的原因。

5．2学校不能以牺牲大多数学生参加体育活动的权利来避免个别学生发生一些正常的意外事故，这样得不偿失，对提升学生的素质水平毫无益处。

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一、国际贸易新格局的发展与背景

随着我国改革开放的政策实施以及加工制造业的发展，近年来中国已经成为世界工厂和制造大国，我国的众多产品远赴欧美，畅销全世界，因此我国的对外贸易总额也随之保持高速增长。近年来随着欧美经济危机与次贷危机的影响，西方国家的经济影响力逐渐下降，相反，随着我国综合实力的提高，进出口贸易总量的持续提升，国际贸易也由此迎来了全新的格局。

然而另一方面我们必须看到美国近年来一直在推行TPP等新型贸易协定，目的就是为了要打破原有的在WTO贸易协定框架下稳定的格局与利益分配体制，从而为自身的国际合作加大谈判的筹码和主导力量。这种形势长期持续下去会让原本的亚太经合组织的地位受到严重的挑战，并被美国人给架空。为此，我们要大力发展各种自由贸易区，通过区域性的贸易创新，打破美国人制定的规则，绕过欧美发达国家在产品检疫，知识产权等方面建立起来的壁垒，从事各种自由贸易活动，并同时将国外的先进经验引进国家内部，还可以起到促进外商投资，带动当地经济发展的作用。

二、上海自贸区的基础与背景

1.保税区建设已具备一定基础

2013年国务院正式批准成立上海自贸区，这是我国新一届政府深化经济体制改革，推动我国对外贸易进一步发展，提升人民币国际化程度所作出的重要努力，对我国金融与贸易体系的发展具有重要意义。上海自贸区是建立在原有的上海保税区多年发展的基础之上，因此可以说在人员、经验、硬件设备方面上海地区已经初步具备了转型为自由贸易区的基础和储备，这就为自贸区未来的发展打下了坚实的基础，让自贸区建设能够建立在一个较高的起点上。在原来的上海保税区内，绝大部分商品和要素可以自由流动，进入区内的一些外国商品可以通过保税仓储的方式降低交易成本，综合保税区以出口加工、仓储、商业展览、进出口贸易、转口贸易、航运服务等为主要职能。随着自贸区的成立，以上方面的工作还会得以保留，并通过一定程序的转移，从而整体过渡到自贸区阶段，这也就加快了自贸区的建设步伐。

2、上海自贸区的功能和定位

从世界范围来看，各国的自贸区种类多样，其定位也大有不同，但总体而言自由贸易区都秉承贸易自由、金融流通便利的规范，并以开放的心态迎接全球贸易自由化的时代。从狭义上来说，各国的自由贸易区主要分为单纯贸易型、加工贸易型和港口物流型。随着贸易自由化的程度不断加深，各种类型贸易区之间的界限也逐渐模糊。在此背景下，各国的自贸区也就越发的同质化，其竞争程度也变得异常的激烈。因此在这种高度竞争的环境中，上海自贸区想要脱颖而出，得到长足的发展，就必须要在功能上找准自身的定位。

从上海自贸区近一段时间的运行情况来看，依托于货物配送、贸易加工、商品出口方面，以金融和服务为核心，做大做强人民币离岸金融中心是更有利于发挥上海自贸区先天资源优势的做法。未来，我们将要以自贸区的发展为指引，通过政策引导和资金投向控制长江三角洲地区的产业发展方向，将全力为我国出口贸易结构的调整与产业链升级做出应有的贡献。

与此同时，进出口贸易和转口贸易应该作为上海自贸区坚定不移的重要功能定位。自贸区还应保持其出口加工优势，发展区内出口导向型企业，不断完善出口贸易。自贸区因此，在转型的过程中，应该给予自贸区新的内涵，把它定位成在金融，航运，商贸，文化，服务领域全面、协调、创新发展的并且起到辐射带动作用的自由贸易区。

三、做大做强上海自由贸易区的具体措施与对策

1.加快上海自由贸易区的管理体制创新

上海自由贸易区设立的背景就是立足于我国当前进一步深化经济与社会体制改革的大环境，在这种情况下，上海自由贸易区的发展就不能遵循旧的思路，指望政府的政策扶持与财政资金倾斜来发展。相反，灵活而贴近市场需求的服务体制，科学化的管理机制以及对当前国际经济贸易形势的深刻理解是上海自由贸易区发展的必要前提和基本保证。建立上述在制度的框架下，将来我们要促进区域协调统一发展，真正实现一线放开，二线管住，区内自由的管理原则。大力引进国际上知名的管理服务机构与第三方物流公司，以此加快自贸区内服务贸易的发展步伐，同时要大力完善生活服务、文化服务等配套服务的建设步伐，加快工商、税务、海关等政府行政管理部门的改革，提升他们的工作效率，改进他们的工作方法，以优质的服务吸引广大外商的注意。全面放开区内外汇结汇政策，建立人民币外汇业务一体化系统，拓展了人民币结算、外汇收付汇及结售汇业务并完善了央行、外汇局则事后监测管理体系，以此来吸引大量国内外的金融资金的涌入带动区域内经贸的发展。

2、推动上海自由贸易区的产业升级与转型

上个世纪，我国的整体经济基础薄弱，各行业生产普遍缺乏资金支持，因此以三来一补方式参与到世界贸易的进程当中去，便成为当时加工贸易行业的无奈之举。近年来，我国经济发展取得了巨大的成就，2013年底我国进出口总值达25.83万亿人民币(折合4.16万亿美元)，2013年外汇储备攀升至3.79万亿美元，连续多年居世界各国之首。在此背景下，我国加工贸易的范围持续扩大，依托劳动力的充沛供给与价格优势，我国已逐渐成为世界范围内的纺织品制造大国，然而与其他纺织品强国之间依然存在不小的差距。多年来我国的出口贸易行业却始终缺乏实质性的提升，业内大部分企业依然从事含金量较低的来料加工业务。为此，自贸区要通过设立行业技术改造专项经费等财政扶持政策，加快企业技术装备与生产工艺的革新;通过鼓励入驻企业设立行业技术研究中心，进而完善产业研发体系以提升自贸区内出口产品的核心竞争力。

3、借上海自贸区发展契机，推进我国出口商品品牌建设

我国进出口行业参与全球产业链的生产加工层次偏低，产品利润较薄，近年来伴随着原物料与劳动力成本的上涨，行业生存空间进一步受到挤压，推动行业升级转型势在必行。因此，政府要鼓励业内企业努力向国际纺织品产业链上游延伸，从而有效延长国内加工贸易产业链条，推动产业增值率进一步提高;通过强化技术投入，提升产品设计能力从而创立自有独立品牌，由原来的贴牌企业(OEM)转型为设计生产商(ODM)和品牌生产商(OBM);同时深入海外市场，设立产品分销渠道，建立与国外用户直接接触的途径，推动我国纺织品加工贸易行业实现由订单模式向市场模式的升级与转换。

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一、实际托运人的含义

实际托运人，是指没有与承运人订立海上货物运输合同，而是将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人或者实际承运人的人。首先，此定义排除了“与承运人订立海上货物运输合同的人”，也即“缔约托运人”，避免了一人多重身份造成的权利义务的混乱。第二，该定义舍弃了《海商法》中“本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人”的说法，这是因为托运人和实际托运人委托他人交付货物的法律效力，依照《民法通则》和《合同法》的规定完全可以确定，从法律效果上来说，此种行为就是托运人和实际托运人自己的行为，无需另行加以规定。第三，此定义增加了“将货物交给与海上货物运输合同有关的实际承运人”的规定，这是因为将货物交给承运人或者实际承运人的法律效果是完全相同的。

二、实际托运人的法律地位

（一）关于实际托运人法律地位的几种观点

从定义可知，实际托运人存在的前提是实际托运人与缔约托运人并非同一人，此时，明确两者的法律地位对划分其权利义务就起到了至关重要的作用。而关于实际托运人的法律地位，理论界存在着不同的观点：

1、将实际托运人归为“托运人”

认为应当将实际托运人归为“托运人”的观点中，分为了三种意见：第一种意见认为，以FOB条件下为例，此时就存在两类托运人。第一类是FOB合同的买方，他是与承运人订立海上货物运输合同的当事人，其与承运人的关系是合同关系；而第二类是FOB术语的卖方，作为提单关系的托运人，其与承运人关系基于法律的规定，是法定的提单关系，即为法定托运人。在该观点下，FOB术语的买卖双方都以“托运人”的身份同时存在。

第二种意见虽然认同应该将实际托运人归为“托运人”的范畴，但并不认同两类托运人可以同时存在。该种观点认为，不管使用何种贸易术语，都应当只有一个托运人。即使在FOB合同下，托运人也只能是卖方，并且提单应该是承运人向卖方签发。

而第三种意见也认为任何情况下都只存在一个托运人，但对托运人的认定，应该根据提单的记载，也就是说，谁被记载在“托运人”一栏中，谁就是托运人。

2、将实际托运人定性为“发货人”

该种观点主张，重新界定托运人，引入“发货人”的概念。在FOB术语下，明确区分FOB价格术语下的两类托运人，与承运人签订运输合同的是买方，即“缔约托运人”，而将货物交给承运人的是卖方，即“发货人”；而以CIF或CFR价格术语成交时，两种托运人合一。

3、将实际托运人从“托运人”概念中分离

该种观点认为，在FOB条件术语下，卖方不是海上货物运输合同的当事人，根据合同相对性原则，其不受运输合同的约束，但卖方又实际将货物交给承运人，承担了类似托运人的某些义务和责任，应当赋予其海上运输关系的主体地位，且这种主体地位应当是法定的。因此，应当在法律中直接规定“实际托运人”这个概念，明确其独立于“托运人”的法律地位。

笔者认为，第一种观点中，第二类托运人作为提单关系的托运人，其与承运人关系基于法律的规定，是法定的提单关系，无须在提单上托运人一栏中记载其名称。因此，唯一可以判定其作为托运人的标准便是将货物交付给承运人。该种判断方法看似简单，但在实务中进行识别却并非易事，容易引发争议。而第二种观点看似绕过了以往争论的关于“是”或“否”的问题，但却忽略了“实际托运人”与“托运人”的联系，而需要对托运人和发货人的权利和义务重新界定，工作量巨大，得不偿失。对于第三种观点，笔者持赞成意见，认为将实际托运人从“托运人”中分离是非常必要的，将在下文予以详述。

（二）确立实际托运人独立法律地位的必要性

从立法意图上来说，把实际托运人纳入到托运人的范畴，是为了保护FOB条件下的卖方，以法律形式确认卖方的地位，但并不是想要将所有托运人的权利义务都强加于实际托运人。如果赋予实际托运人以缔约托运人同样的地位，扩大了交货托运人的权利和义务范围，在增加其权利的同时，也扩大了其义务，这并不符合立法本意。从法理上来说，根据合同相对性原则，实际托运人不与承运人签订海上运输合同，即双方之间不存在运输合同关系，因此，将其定义为托运人，理论上存在不足。综上，将实际托运人从“托运人”的概念中分离出来，确立其独立的法律地位，并在此基础上规定其不同于托运人的权利义务，都是十分必要的。因此，笔者认为，应当在法律中直接规定“实际托运人”这个概念，赋予实际托运人其独立于“托运人”的法律地位。

三、立法建议

综观海商法理论和海事司法实践，托运人问题应是我国《海商法》中最为尖锐的问题。而其中最基本的，也就是托运人的识别，就存在认识上的分歧，在司法实践中也出现了许多结论迥异的判决。从修改《海商法》的角度上说，将“实际托运人”从“托运人”概念中分离出来，准确界定法律地位，明确设置两者的权利，合理分配两者的义务，是必然之选。因此，应对《海商法》做如下修改。《海商法》第42条应改为：托运人，指与承运人订立海上货物运输合同的人；实际托运人，指除托运人外，将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人或实际承运人的人。

参考文献：

[1]裘剑锋.实际托运人法律制度研究[D].大连海事大学硕士学位论文，2002.

[2]孙永刚.论FOB术语下卖方在海上货物运输中的法律地位[D].上海海事大学硕士学位论文，2006.