善意取得制度模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇善意取得制度，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

善意取得，又称即时取得或即时时效，指动产占有人向第三人移转动产所有权或为第三人设定其他物权，即使动产占有人无处分动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。

 

善意取得制度是适应商品交换的需要而产生的一项法律制度。在广泛的商品交换中，从事交换的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产，也很难对市场出售的商品逐一调查。

 

如果受让人善意取得财产后，根据转让人的无权处分行为而使交易无效，并让受让人返还财产，则不仅要推翻已经形成的财产关系，而且使当事人在从事交易活动时，随时担心买到的商品有可能要退还，这样就会造成当事人在交易时的不安全感，也不利于商品交换秩序的稳定。一般认为，善意取得制度来源于日耳曼法。

 

二、善意取得的构成要件

 

善意取得应该符合的条件：

 

(1)主体

 

在主体方面，转让人须为无权处分人，受让人为有民事行为能力人。只有当转让人无权处分该物时，原物所有人的利益才会受到侵害，才会存在牺牲原物权人的利益而保护第三人利益的情形，才有适用善意取得的必要。并且，受让人应当具有民事行为能力，这样才能保证第三人的行为是有效的，一个被撤销或无效的行为就不存在对其利益的保护问题。

 

(2)客体

 

在客体方面，从《物权法》第106条的规定可以看出，我国规定善意取得的客体包括动产和不动产，动产以交付为其公示原则，不动产以登记为其公示原则。

 

(3)主观方面

 

就主观方面来说，受让人应当的善意的。所谓“善意”，主要指不知情，指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。对于认定这种“心理状态”，我认为应当考虑以下几个因素：首先，受让人是否有“知情”的义务，通过他的专业知识水平以及对转让人的了解程度，受让人是否能够判断他的取得是善意的;其次，受让人是否支付了合理的对价，如果受让人明知其取得该物的价格与实际价值相差极大，则可以认定为其行为出于“非善意”;最后，应当考虑交易的场所是否符合常理。需要强调的是，善意取得为即时取得，因此善意的准据时点原则上应为法律行为发生时即受让财产时为准，至于时候知情与否，并不影响善意取得的构成。

 

(4)客观方面

 

在客观方面，善意取得必须依一定的法律行为而存在，这是善意取得的前提。受让人通过交易从转让人处取得财产，而受让人的这种行为是一种“支付合理对价”的法律行为。我国《物权法》中规定“以合理的价格转让”就充分说明了这种行为的性质必须的有偿的，受赠、继承等无偿方式取得的物不能发生善意取得的效力。善意取得既可以适用于动产，也可以适用于不动产，但法律规定禁止流通的动产或者不动产，如贵重金属、、麻醉品、国家专有财产、盗窃物、赃物等不适用善意取得。

 

三、善意取得制度的适用范围

 

1.善意取得制度仅适用于动产

 

善意取得制度仅适用于动产。所谓动产是指土地及其定着物以外的，移动不损害其经济用途和价值的物，如桌椅、衣物、首饰、金钱和无记名证券等。动产物权适用善意取得制度是因为动产以占有为公示方法，登记为例外，在无权处分人占有动产的情况下，很容易让善意第三人误认为占有人是所有权人或有权处分人。为了保护善意第三人的信赖利益，保护动产物权的交易安全，所有动产物权适用善意取得制度。而对于不动产而言，不动产以登记为公示方法，不至于让第三人相信占有人为所有权人或有权处分人，所以不动产不适用善意取得制度。

 

2.善意取得制度适用于他物权

 

我国《物权法》第106条规定：“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”，可见在我国善意取得制度还适用于他物权。下面论述抵押权、留置权、质权三种他物权适用善意取得制度的情况。

 

(1)抵押权适用善意取得制度

 

抵押权是否适用善意取得制度，各国家和地区都未做出明确的规定，学说上和实务上各有各的看法和做法。否定说认为抵押权不适用善意取得制度的原因是：第一，在动产善意取得制度的一般构成要件中，无权处分人将动产交付受让人占有是必备的条件之一。而抵押权的设立是以不移转财产的占有为特点的。两者之间具有不可调和的矛盾，因而抵押权不适用善意取得制度。第二，动产善意取得制度为保护善意第三人的信赖利益和动产所有权的交易安全，以占有为公示方法。

 

而在抵押权制度中，根据我国《民法通则》第188条、《担保法》第41、43条和《海商法》第9条的规定，抵押权的设立有登记生效主义和登记对抗主义，但无论是登记生效主义还是登记对抗主义，都是以登记作为公示方法。即以登记作为公示的方法，那么不至于让受让人误认为无权处分人有处分权，因此也就不能适用善意取得制度。抵押权应当适用善意取得制度。

 

(2)留置权适用善意取得制度

 

在我国，根据《物权》第230条的规定，留置权被归类到第四编担保物权中的第十八章，可见留置权在我国被确定为是一种物权。关于留置权能否适用善意取得制度的问题，学界也有不同的看法，主要有肯定说、否定说和折衷说。肯定说认为，留置权可以适用善意取得制度，理由是：首先，债权人占有动产是基于先前的合同关系，留置债务人的动产是为了担保自己的债权得以实现，债权的发生与该动产具有密切的关系，应当肯定留置权适用善意取得制度，才能保障债权人的合法权益，维护交易安全。

 

其次，除了留置物不属于债务人所有外，留置权的产生基本符合上述善意取得制度的构成要件：债权人留置动产，其主观上为善意，并不以非法取得留置的动产为目的，而是为了保障自己的债权得以实现;债权人留置动产是按照合同的约定而为之，是通过民事法律行为进行的转让;留置的动产须交付债权人，以上几点皆满足善意取得制度的构成要件。

 

(3)质权适用善意取得制度

 

质权也是担保物权的一种，是指债务人或债务人提供的第三人将动产移交债权人占有，作为债务人履行债权的担保，当债务人到期不履行债务时，债权人可以就该动产折价、变价或拍卖所得的价款优先受偿的权力。

 

篇2

善意取得制度，是世界各国尤其是大陆法系国家普遍采用的一项民事制度。善意取得制度旨在维护动态的交易安全，强调的是财产善意占有后的权利归属。即在解决原权利人与善意受让人的利益冲突上，给予了善意受让人以更多的优待。虽然相对减弱了对原权利人所有权的保护，但对于整个社会而言，则求得了交易秩序的安全和稳定。它反映了由个人本位主义到社会本位主义的法学思潮，符合社会效益的原则，有助于稳定社会经济秩序，维护正常的商品交换，因而该制度业己在世界范围内被大多数国家和地区的民事立法所确认。深入、系统地研究善意取得制度理论并完善该制度理论体系对在我国民法体系内尤其是在物权法领域内确立该制度具有重要的理论意义和实践意义。

一、善意取得的概念

（一）善意取得概念的起源

近现代成文民法的许多制度都源于罗马法，或者至少可以在罗马法中找到某种萌芽形态。而善意取得制度却是一个例外，其不是来源于古代罗马法，而是来自于同样具有非常久远历史的日耳曼法。罗马法贯彻“无论何人不能以大于自己所有的权利让与他人”的原则及“发现己物，我即收回”的原则，其结果，“终罗马法时代，法律始终不知善意取得为何物”。①一般认为，善意取得制度发端于日耳曼法的“以手护手（Hand muss Hand Wahren）”原则。这一原则的含义是：“交给占有之手，而且仅该手，必须对物的返还承担担保。”其效果，有法谚云：“汝将汝的信赖置于何处，应于该处寻之。”②即“信赖他人并给予其占有的人，只能向他给予信赖的人请求物的返还”。有学者认为，善意取得制度与日耳曼法上的以手护手原则“在法律结构与意义上大异其趣”。③日耳曼法的以手护手原则“既不在于善意保护，也不在于商业交易利益，而在于日耳曼法程序法的特殊性”，“其着眼点并非第三人的权利取得，而是原权利人的权利丧失”。第三人的权利取得“只是因所有权的薄弱性而对物的追索限制的反射结果”，且第三人善意与否根本毫无关联。因此称日耳曼法的“以手护手”原则仅为善意取得制度“提供了形式上的便宜”。④笔者认为，这种说法虽有一定道理，但并不能因此而否认善意取得制度与日耳曼法的渊源关系，即使近现代商品经济的发展使得善意取得制度之基础和价值与其产生之初已有很大差异，日耳曼法上的“以手护手原则”仍然是现代民法善意取得制度之雏形。

（二）现代善意取得之概念

学术界对于善意取得制度的概念有着不同的表述，⑤从以上各位学者对善意取得制度的不同表述，可以看出，所谓善意取得，又称即时取得，依学界通说，其是指：“动产占有人无权处分其占有的动产，但他将该动产转让给第三人，受让人取得该动产时出于善意，则受让人将依法即时取得对该动产的所有权或其他物权。”⑥正是基于该项制度能稳定社会经济秩序、维护日常的商品交换，世界范围内大多数国家和地区的民事立法都确立了善意取得制度。

二、善意取得的构成要件

善意取得的构成要件是善意取得制度的核心内容，世界各国在民事立法和司法实践上，都对善意取得制度设定了较为严格的构成要件。笔者认为善意取得应该具备下列要件。

（一）处分人实施了无权处分行为

若转让人为有处分权人，则其转让为有权行为，不欠缺法律依据，自然无法适用善意取得。无权处分以下列行为为其典型表现形式：第一，出卖他人之物，包括互易、赠与与借贷他人之物。第二，出租他人之物以及出借他人之物。第三，擅自转租行为。第四，私卖共有物。第五，以他人财产设定抵押或其它权利负担。第六，所有权保留买卖中，买受人在支付完全部价款以前出卖标的物的行为。

（二）取得人通过有偿交易获得财产

所谓通过交易而取得财产，是要求善意第三人通过买卖、互易、出资等方式，为其取得财产支付了一定对价。善意取得制度的适用应以受让人通过交易有偿取得财产为前提。对受让人取得财产适用善意取得是否以有偿为条件，学说对此意见不一。笔者认为，善意取得的适用，必须以受让人有偿取得财产为要件。1.善意取得制度的必要构成要件之一，即为善意。在商品经济中，若无偿转让动产，在许多情况下，本身就表明该动产的来源可能是不正当的，受让人在受让财产时，应当查明财产的来源，并支付对价。如果不经调查、不支付对价，难免有取得非法利益之意。2.因受让人取得财产时并未支付任何代价，故追回原物对受让人而言不可能有任何损失，也无碍商品交易的安全和财产的流转。3.第三人无偿取得他人财产而使原所有人利益受损，有违民法上的公平和等价有偿等基本原则。4.如果允许第三人无偿取得财产，势必会助长让与人规避法律，把占有的财产赠与家属、亲朋好友等随意处分他人财产的行为，使原所有人的利益难以得到有效的保护。5.第三人如因保管、搬运等付出了代价，可向无权转让人要求赔偿，而不是通过善意取得制度来保护。⑦

（三）第三人取得财产须为善意

“善意”一词源于拉丁文Bona fides或者Good faith，意为“不知情”。近现代民事立法中，“善意”一词包含两层意思：一是指行为人动机纯正，没有损人利己的不法或不当目的的主观态度；二是指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态，即“行为人的行为是真诚的，不知道也没有理由相信其请求是不合理的”。善意取得的“善意”属后一种意义，也就是第三人不知道或不应当知道出让人转让动产时无处分该动产的权利。

（四）善意取得的标的物不限于动产

关于善意取得制度适用于动产交易，各国立法均不持异议，但是否亦行之有效地适用于不动产交易，各国民法则规定不―，理论上有较大争议。本文认为不动产物权也应当适用于善意取得制度，其依据如下。第一，从各国立法例上看，我们可以窥探出善意取得不仅适于动产，也适用于不动产。⑧第二，从理论上分析，善意取得也应该适用于不动产物权的取得。从善意取得的目的上看，善意取得的本质在于涉及所有权保护与交易安全冲突时，其利益衡量和价值选择的尺度是以舍弃前者的利益来保护后者、以牺牲财产的静的安全为代价而保护财产的动的安全，是对动的交易安全的尊重。那么，因登记错误、疏漏、未登记等事由而发生无权处分问题的不动产交易，同样应当保护第三人善意获得不动产物权。

三、善意取得的适用

从善意取得制度实现立法化的第一天起，如何通过对于该制度适用范围的妥当规定，合理兼顾所有权人与善意第三人的利益，以免引起不必要的社会震荡，就成为理论界和实务界讨论的重心。作为兼顾措施之一，在各个国家和地区的立法上，大多设有相关例外规定，以维护交易当事人利益的公平。

（一）占有委托物与占有脱离物的区分

区分占有委托物与占有脱离物，是近现代各国民法建立善意取得制度的基本前提。占有委托物是指出于动产所有人的意思而丧失占有之物，占有脱离物是指非出于动产所有人的意思而丧失占有之物。此种区分的意义在于赋予二者以不同的善意取得的法律效果，即占有委托物，原则上发生善意取得，而占有脱离物则不尽然。民法所以赋予占有委托物与占有脱离物以不同的善意取得的法律效果，其理由主要在于：动产脱离其真正所有人，而由让与人占有，不是出自所有人的真实意思表示。基于所有权无论何时何地均有受到普遍保护的价值，以及维系社会的财产归属秩序，故原则上应使受让人不得取得动产所有权。但占有委托物是因所有权人的意思占有动产，所有人自己因创造了一个可使第三人信赖的状态，对交易安全产生危险，故理应承担其动产被他人无权处分的不利益。因此占有委托物一旦具备善意取得之要件，便可发生善意取得之适用。

（二）占有脱离物应适用善意取得

占有委托物适用善意取得一般并无异议，而对于占有脱离物却有如此之大的争议，笔者认为，占有脱离物应该适用善意取得制度，但构成要件上与占有委托物可有所区别。

1. 从善意取得制度的目的看。各国适用善意取得制度是为了保护善意第三人的利益，是为了维护动态的交易安全，动态交易安全是指法律保护交易当事人基于交易行为所取得的利益，认为在特定的场合下，应牺牲真正的权利人的利益来保护善意无过失交易者的利益，以此维护活泼生动的交易活动秩序，促进民事流转。在市场经济条件下，我们应注意动态交易安全才能创造更大的社会生产力和更多的财富，制造更多的交易机会，符合社会效益原则，促进市场繁荣。

2. 从善意取得的构成要件上看，占有脱离物同样符合。首先，受让人取得财产时出于善意；其次，善意取得的财产必须是法律上的自由流通物；再次，转让人必须为无权处分财产人；最后，受让人通过有偿交易而取得财产。受让人受让物权处分之财产并受善意取得制度保护，应以基于合法有偿交易为必要。这些交易行为如买卖、交换或其他以物权设定转移为目的的法律行为。一般来说，受让人从以下场所通过法律行为取得受让财产可视为善意：由拍卖而取得受让物；由公开市场取得受让物，公开市场既包括公营市场也包括公开的交易场所；由贩卖同种类之物的商人处取得受让物。同时，善意受让人受善意取得制度保护应当以有偿交易行为为限，原因如前所述。

所以，笔者认为，善意取得不仅应该包括占有委托物，而且占有脱离物也应该包括在内，这是促进商品交易、维护交易秩序稳定的必然选择。

注释：

①［英］巴里・尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社，2000年版，第128页。

②王泽鉴：《民法物权（2）用益物权・占有》，中国政法大学出版社，2001年版，第250页。

③谢在全：《民法物权论（上册）》，中国政法大学出版社1999年版，第219页。

④王利明、王轶：《动产善意取得制度研究》，《现代法学》，1997年第5期，第4页。

⑤参见余淑玲：《善意取得制度初探》，载于《武汉大学学报(哲社版)》，1996年第6期，第49－54页；李建华、傅穹：《论占有与善意取得》，载《法制与社会发展》1998年第3期，第25－30页；顾振哲：《建立我国善意取得制度的构想》，载《长白论丛》1995年第3期，第34页。

篇3

引言

甲对乙负有10万元货款债务，已经超过履行期限半年没有清偿。当乙请求甲清偿时，甲称自己除了一件祖传玉器之外没有任何财产可用以偿债。当乙请求甲变卖其祖传玉器清偿债务时，甲称其祖传玉器已于前一天为帮朋友从银行贷款10万元已与丙银行签订了质押合同，并已将其交付给了该丙银行占有。于是，乙向法院提讼，以甲和丙银行为被告，请求撤销两被告之间签订的质押合同。一审法院认为乙的请求不符合我国《合同法》第74条规定的撤销权的构成要件，因而判决驳回原告的诉讼请求。

根据我国《合同法》的规定和民法学理论的通说，合同保全中的撤销权的构成要件如下：一、须有债务人处分财产的行为；二、该行为须于债权发生后有效成立且继续存在；三、须该行为有害于债权；四、在无偿行为场合，不要求受益人有损害债权的故意；在有偿行为场合，还须受益人有损害债权的故意，即其知道或应当知道该行为会损害债权人的利益。至于是否要求债务人有损害债权的主观故意，合同法未明确规定，虽理论上有学者认为应作与大陆法相同的解释①，即撤销权的成立须有债务人损害债权的故意，但笔者认为此说不妥：一则民法的原理不同于刑法，其“故意”要件的设立主要不是为了追究当事人的法律责任，而是为了补偿受害人的损失，因此不应再为受害人规定过多的举证责任；二则即便要求主观故意要件，也是采取法律推定的举证规则，即如果债务人明知其财产不足以清偿全部债务而仍然处分财产时，即可推定其具有恶意②。这一点与刑法的举证规则存在着质的区别；而在债务人举证证明自己没有损害债权的故意时，无非也是从证明自己仍有履行原债务的能力的角度来展开，这一点又完全和上述“须该行为有害于债权”这一构成要件相重复。因此笔者认为撤销权的行使无须要求债务人有损害债权的主观故意。

通过对相关撤销权适用条件的分析可知，不论银行对甲欠乙10万元到期债务这一事实知情与否，甲为银行设定质权的行为完全符合撤销权的法定构成要件，债权人乙完全可以向人民法院请求撤销甲与银行之间的质押合同。然而，问题在于，如果跳出撤销权的固有模式来看，那么，如果银行是善意的，即其不知道甲的该质押行为在客观上构成了对乙的债权的侵害，在银行与甲之间的质押合同被撤销以后，银行的利益是否也应当得到保护？其是否构成质权的善意取得？如果本案中的质物未实际交付银行占有，则上述情况下银行的利益又将如何进行保护？这是本文讨论的重点所在。

质押合同被撤销后，基于善意的银行能否构成质权善意取得

问题的实质在于，当处分人与第三人订立的合同因无权处分以外的原因而不成立、无效或被撤销时，善意第三人是否可以适用善意取得制度而取得物权（本案中是取得质权）？

问题的关键有两个。其一，当处分人与第三人订立的合同因无权处分以外的原因而不成立、无效或被撤销时，处分人之前向第三人出质的行为是否构成适用善意取得制度所要求的“无权处分”？应该说，虽然民法理论和民事立法一般认可合同的不成立、无效或被撤销有溯及既往的效力，但这并不能当然得出处分人作为出质物的所有权人无权将该质物出质的结论。那么，在不符合“无权处分”的前提构成要件的情况下，作为善意第三人的银行是否就绝对不能适用善意取得制度而取得该质权呢？笔者以为，可以从其立法宗旨着手进行分析。善意取得制度的承认，表明法律在总体上采取了牺牲财产所有权的安全而保护财产交易的动的安全的立场。③从而，善意取得制度的适用前提不在于教条地论证是否存在无权处分，其之所以得到适用，根本目的是在于平衡财产静的安全与财产交易的动的安全之间的价值衡量。可见，只要存在善意第三人与其他权利人的利益冲突，就应该有善意取得制度适用的可能。

其二，善意取得制度的适用，是不是要求处分人与善意受让人之间的转让合同有效呢？对此，民法理论有较为充分的论证。史尚宽先生采肯定说，认为善意受让人在转让合同不成立、无效、被撤销时不能取得转让物所有权。他认为善意取得制度在原因行为不存在的当事人之间不能适用，而只能适用于与原因行为无关的第三人。④王泽鉴先生则认为应将善意取得制度的立法意图彻底贯彻，善意受让人在转让合同存在无权处分以外的瑕疵时仍能取得受让物的所有权；⑤其转让合同不存在，只能说明取得此所有权构成不当得利，属于善意取得之后的效力问题，与善意取得制度的意旨并无违背。

质物未交付银行占有，银行是否构成质权的善意取得

法律规定善意取得制度的目的究竟是为了使善意第三人直接取得所有权，还是在于补正无权处分人的处分权？

依前一种理论，适用善意取得制度的直接结果是补正无权处分人的处分权瑕疵并使善意相对人直接取得所有权；至于善意第三人和相对人（无权处分人）之间合同关系的其他瑕疵，则并不影响善意取得制度的法律效力。善意取得制度的直接着眼点在“取得”，即其目的是为了对善意相对人进行直接和最终的保护，保护的手段就是使其直接取得物之所有权；第三人的“善意”只是作为其能够最终取得所有权的条件之一。在无权处分权人的处分权瑕疵得以补正之后，该善意第三人即可直接取得所有权。如果该善意第三人和无权处分人之间的合同还存在不成立、无效、被撤销等其他瑕疵，由于善意第三人取得所有权在先，该合同瑕疵也只能通过不当得利请求权来予以补救。

依后一种理论，适用善意取得制度的直接结果并不是使善意相对人直接取得所有权，而是补正无权处分人的处分权，使善意第三人不致因其相对人无处分权而失去法律上的保护；至于善意第三人和相对人（无权处分人）之间合同关系的其他瑕疵，则并不在善意取得制度的调整范围之内。因此，该说认为在无权处分人和善意第三人间的合同不成立、无效、被撤销或解除后，善意第三人并不能依据善意取得制度取得所有权，从而物的原权利人仍可以行使其所有权的追及效力，而不是只能行使不当得利请求权。

结论

从以上分析也可以看出，对善意取得制度作出不同的规定和解释，完全是出于到底保护本权利人还是善意第三人的宗旨：

如果善意取得制度可以使善意第三人直接取得所有权，则法律保护的天平将倾向于善意第三人，对于本人来说，不能行使物上请求权，而只能向无权处分人行使侵权或不当得利请求权；但考虑到本人向无权处分人交付占有本身即包含了承担其可能作出无权处分的风险，应当认为本人在这个问题的可保护利益要小于善意第三人，因为善意第三人是纯粹无过错的，而且他还代表了交易的安全性和社会的可信度。从这个意义上说，直接取得所有权的善意取得制度设计模式也是有充分理由的。再来分析补正无权处分人的处分权的善意取得立法模式。合同当事人可以依据有效的债权合同向对方当事人请求交付标的物，若对方不能履行合同义务则应负违约责任。这样，在依据善意取得制度补正了无权处分人的处分权后（这时的“处分”，不是物权行为，而是债权行为），如果买卖合同也无其他瑕疵，则买卖合同有效成立，在善意第三人已取得标的物占有的情况下，其依法基于有效的合同即时取得所有权；如果需要办理物权的移转登记，则他尚未取得所有权，其占有是基于债权的占有，仍然不能对抗本权利人所有权的追及力。这样，第三人可追究无权处分人的违约责任（权利瑕疵担保责任）。

从以上论述可以看出，两种不同的善意取得制度的设计模式是在严格区分法律行为的物权效力与债权效力的理论前提下对交易中的善意第三人和本人的利益平衡作出的不同选择。应当说，尽管这两种设计模式不存在法律逻辑上的优劣之分，但补正处分权的制度安排较之取得物权式的制度安排更能达成善意第三人和本人的利益平衡。（作者单位：九江学院政法学院）

注释

①马俊驹：《民法案例教程》，北京：清华大学出版社，2002年，第649页。

②张广兴：《债法总论》，北京：法律出版社，1997年，第210页。

篇4

善意取得制度是近代以来大陆法系和英美法系民法上的一项非常重要的法律制度。它是指无权处分他人财产的财产占有人，将其占有的财产的所有权转移给他人或者为他人去设定他物权，若是该物的第三人在有偿受让所有权或取得他物权时是善意，那么就依法可以取得该物的所有权或他物权，而原权利人则丧失了原物权，不得要求受让人返还财产的制度。

《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（1）受让人受让该动产或不动产时是善意的；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”这就是我国关于善意取得制度的根本性的法律规范。善意取得制度在我国被广泛应用。理论结合司法实践，笔者认为我国善意取得制度尚存在以下缺陷：

一、我国善意取得制度的缺陷

（一）适用范围太笼统

根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定，那么善意取得的适用范围包括动产和不动产。就是这么一个笼统的规定，那么就仅拿动产而言，试问是不是所有的动产都可以善意取得呢？答案是否定的。还有，他物权可以善意取得吗？如果可以，具体是那些他物权能善意取得呢？这都需要进一步明确规定，以便于在实践中操作。

（二）原权利人的利益救济系统不完善

善意取得制度旨在保护善意第三人的合法权益，作为财产的原所有权人无权直接向第三人进行追索，根据物权法第一百零六条第二款规定“受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失”。那么即原权利所有人有权向无权处分人要求损失的赔偿，但是却不能使原始的所有权人的所有权得到恢复。如果遇到无处分权人无力赔偿这种情况，对原所有权人而言，更是无辜，如何避免原所有权人的损失，如何救济，应该完善。

（三）受让人善意的界定标准不明确

善意，是指人的一种心理活动状况。在现代汉语词典中，善意一般解释为“善良的心意、好意”。而善意取得中的善意则应理解为“不知道”、“不知情”，即受让人不知道处分人是无权处分人这个事实。怎样认定受让人取得财产时是出于善意呢？笔者认为物权法对此的规定太过笼统，没有具体的适用标准。在实践中，一般善意取得制度实行的是主观善意标准，即要求无权处分人与受让人在进行交易时，受让人是不知情的。必须就第三人的“善意”建立起一个可行性的客观标准。

二、我国善意取得制度的完善

（一）应明确善意取得的标的物

1.对盗窃物、赃物严格不适用善意取得制度

近现代各国民法把区分占有委托物与占有脱离物作为建立善意取得制度的基本前提。占有委托物，是指出于动产所有人的意思而丧失占有之物；委托物一般是指依据合法有效的保管、租赁、借用等合同而交付他人依法占有的动产。而占有委托物可以适用善意取得制度。占有脱离物，是指非出于动产所有人的意思而丧失占有之物。脱离物主要包括盗窃物、赃物、遗失物和遗忘物等。笔者认为盗窃物和赃物严格地不能适用善意取得制度。主要理由如下：首先我们可以根据中国国情，从刑法的角度来看这个问题，倘若盗窃物和赃物都能适用善意取得，无异于在肯定和鼓励犯罪行为，结果不仅会导致该方面的犯罪加剧和猖獗，而且也同样不利于交易的动态安全，更不利于社会的安定团结，终究善意第三人的利益也根本得不到保护，或者这样的保护导致舍本逐末。其次，纵观大陆法系国家对此的有关规定“盗窃物和赃物不能适用善意取得制度。”所以，在我国盗窃物和赃物严格地不能适用善意取得制度。

2.遗失物和遗忘物有条件地适用善意取得制度

我国《物权法》第一百零七条规定：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。”本条是规定遗失物的善意取得的，也就是说，即基于物权的追及效力，遗失物一般不发生善意取得，但是，当遗失物系从拍卖行及向具有经营资格的经营者在公开市场上以市场的价格购买时，权利人应当在向善意占有人偿还了其所支付的相应价金以后，方可以追回自己的遗失物，并且，物的所有权人自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，否则逾此期间，占有人就取得遗失物的所有权。换言之，如果受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，物的所有权人自知道或者应当知道受让人之日起二年内未向受让人请求返还原物，那么受让人就善意取得该遗失物的所有权。

3.明确善意取得他物权的种类

根据《物权法》第一百零六条第三款的规定，“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”由此可以看出善意取得制度已经扩张到整个物权领域，以及特殊的权利领域。

《物权法》第八十四条规定“：出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。这是有关动产质权的善意取得的规定。

《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第一百零八条规定：“债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照担保法第八十二条的规定行使留置权。”这是有关留置权的善意取得的规定。

《中华人民共和国票据法》第十二条规定：“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的，也不得享有票据权利。”这是有关票据权利的善意取得的规定。

《技术合同解释》第十二条规定，“根据合同法第三百二十九条的规定，侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后，除法律、行政法规另有规定的以外，善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。”这是有关技术秘密的善意取得的规定。

那么，不妨可以这么认为：在我国动产质权、留置权、票据权利和技术秘密能适用善意取得制度。至于其他的用益物权，担保物权是否也能适用善意取得制度，这有待于进一步的明确规范。

（二）应严格受让人善意的标准

这里的“善意”是指在取得标的物的占有时，受让人不知道或不应当知道让与人无财产处分权这一事实。认定受让人是否善意应该有一个客观标准，如果受让人基于对公信力的信赖，认为处分人是有权处分而与之进行交易的即为善意；否则，就是恶意。必须以这个纯粹的客观标准对受让人交易时的主观心态进行衡量。

司法实践中认定“善意”，一般取决于是否有受让人为非善意者的证据。以下情形者可以认为是非善意：（1）受让物品的价格过于低廉，低于同类物品的当地市场价的百分之七十；（2）转让人身份可疑；（3）受让人与转让人的社会关系较为密切，不可能不知情，极有恶意串通的可能；（4）依据受让人的智力经验等足以感知转让人有可疑情况的其他情形。

（三）应更加注重对财产原权利人利益的保护

众所周知，善意取得制度是以牺牲财产原权利人利益为代价来换取对交易安全的动态保护的。作为财产的原权利人，他无权向第三人追回原物，因为这就是善意取得制度保护善意第三人合法权益的要旨所在，但是，财产原权利人的权益却蒙受了损失。

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善意取得，又称即时取得，指无权处分他人标的的让与人，在不法将其占有的他人的标的交付给买受人后，若买受人取得该标的时为善意，则其取得该标的的所有权，原标的的所有人不得要求受让人返还的一种制度。由此可见，善意取得制度有三个要点：其一，让与人对其占有的财产不享有所有权或处分权，否则无善意取得可言；其二，让与人与受让人之间存在着交易行为，也就是说受让人通过买卖行为取得对该财产的占有，如果非基于法律行为而是事实行为如继承，则不产生善意取得；其三，受让人不知让与人无权处分该财产。善意取得制度是适应商品经济发展需要而产生的一项交易规则，其有助于稳定社会经济秩序，维护正常的商品交换，能有利的促进我国社会主义市场经济的发展。

一、 善意取得制度的沿革

（一）善意取得制度探源

善意取得为近代以来大陆法系、英美法系民法上的一项至为重要的制度，其涉及所有权保护与交易安全的价值衡量问题。古罗马时期就已经出现了善意占有和恶意占有的区别，罗马法尚不承认善意取得制度，而是奉行“任何人不得以大于其所有权的权利转给他人”及“我发现我的财产时，我就收回”（周枏著：《罗马法原论》，商务印书馆出版，1994年版，564页）的原则，侧重对所有人的保护，即使受让人为善意，所有人也得对其主张所有物返还请求权。但是，罗马法并非完全无视受让人的利益，而是规定善意受让人得主张时效取得，而且其取得时效期间较短，仅为一年（周枏著：《罗马法原论》，商务印书馆出版，1994年版，349页）。

一般认为，善意取得制度起源于日耳曼法中的“以手护手”原则（Hand muss Hand washren）。根据这一原则，权利人将自己的财产让与他人占有，只能向占有人请求返还占有物，如果占有人将财产转让给第三人时，权利人不得请求第三人返还，而只能请求占有人（转让人）赔偿损失。这一原则逐渐演化成近现代民法的善意取得制度。但是，日耳曼法的“以手护手”原则承认受让人取得所有权，仅是所有人丧失占有后导致其权利效力减弱的逻辑结果，而且适应根本无须区分受让人为善意还是恶意，因此，一般认为现代民法中善意取得制度在“以手护手”原则的基础上又吸纳了罗马法上取得时效中的善意要件，从而得以产生发展起来。

（二）善意取得制度的发展

随着市场经济的发展，使保障交易安全的需要日益突出，并且需要在法律上建立善意取得制度。1804年制定的《法国民法典》第2279条规定，对于动产，占有具有与权利证书相等的效力。同时也在判例法中确立了与罗马法不同的公开市场原则，根据此原则，任何人在市场上购买物品后，如果受到第三人追夺，原所有人只能按照公开市场价格给买受人补偿后，方可请求返还财产，否则不得追夺。该法典第1630条规定：“如果出卖人向买受人承诺担保或对此并无任何规定时，买卖标的物如被追夺，买受人对于出卖人有下列请求权：（1）返还价金；（2）如买受人返还标的所生的果实于行使追夺权的所有人时，此项果实的返还；（3）买受人请求出卖人履行担保的诉讼费用和所有人请求追夺时的诉讼费用；（4）最后，损害赔偿以及契约的费用和正当手续的费用。”根据这一规定，不论买受人有无明确的规定，卖方都有义务担保出卖物的所有权。如果有第三人向买方追夺所买之物，只能说明该物为该人所有，买方应放弃其所买之物，但卖方必须退还买方所支付的价金并赔偿买方的一切损失。不过，买方一般不能取得卖方没有所有权的出卖物。但法国民法认为善意取得只是瞬间的取得时效，二者是从属关系，善意取得只是取得时效的一种特殊方式。

1900年《德国民法典》完全继承了日耳曼法的立法传统，采取了与《法国民法典》不同的方式，即在法典中明确承认了善意取得制度，该法典第932条规定“依第929条所为之出让，此物虽非属于出让人，而取得人仍取得其所有权；但取得人在依本条规定取得所有权当时非善意者，不在此限。…所有人明知该物非属于出让人，或因重大过失而不知者，作为非善意者。”这就是说，善意受让占有人可取得受让物的所有权。对善意的判断要考虑受让人是否明知或因重大过失而不知道转让人是无权处分。《德国民法典》的规定真正使善意取得作为动产物权变动的一种方式而得以建立。

《日本民法典》受法国民法的影响，将善意取得和时效取得放在同一个范畴中，而视为一种即时取得。日本民法第186条“对占有人，推定其以所有的意思，善意、平稳而公然实行占有”，第192条“平稳而公然地开始占有动产者，如系善意且无过失，则即时取得行使该动产上的权利。”这是对善意取得的完整规定。

在英美法系国家，传统的普通法规则认为“没有人可以转让不属于他所有的商品”，因此，任何卖主都只能出卖他自己所拥有的所有权，而不能出卖他人的财产，否则买卖无效。依此规则“美国法对于从受托人那里购物的买受人很少给予优待，买受人不仅必须证明自己出于善意并支付公平对价，还须证明所有人或是在一定程度上允许不当行为发生，或是曾给不当处分人以某种使人信赖的产品标记。”《美国统一商法典》改变了传统的英美法规则，把法律保护的重点转移到善意买受人身上，确立了善意购买人原则（徐炳著：《买卖法》，经济日报出版社，1991年版，245页）：不知标的物的权利瑕疵，并且为之付出了对价，善意购买人对于所购财产享有对抗一切先在物主的所有权。该法典第2403条规定“购货人取得让货人所具有的或有权转让的一切所有权，但购买部分财产权的购买人只取得他所购买的部分所有权，具有可撤销权的所有权人有权向按价购货的善意第三人转让所有权，当货物是以买卖交易的形式交付时，购买人有权取得所有权。”根据该条规定，只要购买人处于善意，即不知对方有诈，以为卖方是对货物具有完全所有权的出卖人，则不论卖方的货物从何而来，即使是卖方偷来的，买受人也可以即时取得所有权（迈克尔？贝勒斯著：《法律的原则》，张文显等译，中国大百科全书出版社，119-121页）。现代英国法也基本采纳了与美国法相同的规则，承认买受人基于善意可即时取得所有权，但与美国法所不同的是，英国法认为对赃物所有权不能移转，即使买受人出于善意，也不能即时取得所有权。

（三）我国现行法善意取得制度

我国民法中是否存在善意取得制度，在理论界和实践部门有不同的看法，但从立法和司法实践中看，我国是承认善意取得制度的。1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》第58条规定：“恶意串通损害国家集体或第三人利益的民事行为无效。”这是从反面肯定了善意占有的存在。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条明确指出：“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”这一规定体现了善意取得的精神。可见，我国司法实践所适用的善意取得制度的适用范围局限在非所有权人和部分共有人，善意取得方式仅限于有偿取得，至于有偿取得是否等价，则不必考虑。我国近几年来颁发的有关法律对善意取得制度也做出了规定。如《拍卖法》第58条规定：“委托人违反本法第6条的规定，委托拍卖其没有所有权或者依法不得处分的物品或财产权利的，应当依法承担责任，拍卖人明知委托人对拍卖的物品或者财产权利没有所有权或依法不得处分的，应当承担连带责任。”这就是说，如果委托人委托拍卖其无权处分的财产，拍卖人明知委托人无权处分而仍予拍卖，则善意买受人可取得对拍卖物品的所有权，但对真正的权利人，委托人和拍卖人都应负赔偿责任。再如我国《票据法》第12条规定：“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。…”该条规定恶意取得的人不得享有票据权利，根据私法上是权利推定原则：凡是法律不禁止的，都是法律允许的。即从反面确认了善意取得票据的人，应可以享有票据权利。

应当指出，尽管我国有关法律、法规和司法解释都有善意取得制度的规定，但缺乏善意取得的概念、要件、效果等一般规定，因此善意取得制度在我国现行立法中仍不完善。

二、善意取得的存在依据

（一） 善意取得制度存在的理论基础

善意取得存在的理论基础，学者从不同的角度提出了不同的看法，主要有以下几种：（1）即时时效或瞬间时效说，认为受让人取得权利是取得时效的结果，但时效制度是以时间及时间之经过为其构成要素，而善意取得制度则与时间及时间之经过没有联系，只要符合法律规定的条件，受让人可即时取得所有权，尤其是对占有委托物的取得，所以时效制度与善意取得制度是两种各自独立的制度。（2）权利外形说，认为善意取得的根据是基于对权利外形的保护，即其建立在占有的“权利外形上”，对此外形的信赖值得法律保护，从而使物权人负起某种“外形责任”。（3）法律赋权说，认为善意取得是由于法律赋予占有人以处分他人所有权的权能。既然法律已赋予占有人处分他人财产的权利，那么让与人对占有他人动产的处分便不是无权处分，因此此说不合理。（4）占有保护说，认为依物权公示原则，动产占有具有公信力，故善意受让占有的人即被推定为法律上的所有人，从而发生善意取得的效果。此说忽视了善意取得必为有偿取得的构成要件，也不妥当（杨与龄著：《民法物权》，台北五南图书出版公司，1985年著，88页）。由此，以上学说较为合理的是“权利外形说”，善意取得是所有权取得的一种方式，所有权属于物权，物权是一种对世权，动产物权的公示方法为占有，即动产的占有人推定为动产的所有人，信赖其占有利益的第三人与之为交易行为，正是基于占有的公信力。如果善意的受让人不知也不应知占有人非真正的权利人，而让其承担占有人无权处分占有财产行为无效的法律后果，对该受让人而言显然是不公平的，而且这一结果也与物权公示原则的公信力相左。

占有的公信力是善意受让人取得权利的基本逻辑依据，但是其并非是善意取得制度得以建立的唯一原因。善意取得所涉及的问题，实际上是真权利人（原所有人）与善意受让人之间的利益冲突问题（尹田著：《论动产善意取得的理论基础及相关问题》，载于北大法律信息网）。因为无权处分人的让与行为无论是善意或为恶意，其行为均为不法，均须对原所有人承担返还原物或损害赔偿的责任。法律所要解决的是如何平衡民事关系中的利益冲突，通常采用如下原则：在相互冲突的利益之中，如果每种权利都不涉及“秩序”（即整体利益）的话，那么，假如是正当利益与不正当利益发生冲突，民法会选择对正当利益的保护；假如是正当利益与正当利益发生冲突，民法会或者对不同性质的权利既定“等级”予以保护（如物权优先于债权），或者对相同性质的权利平等地予以保护（如普通债权人依债权金额按比例平等受偿）。相反，如果相互冲突的两种利益中，一种利益涉及到权利（个别正当利益）的保护，而另一种利益关涉到秩序（整体利益）的保护，则民法的选择，无一例外地牺牲个别正当利益而保护整体利益。在动产无权处分的情形，所有人与善意受让人之间发生的冲突，是正当利益与正当利益之间的冲突。于此，所有人的利益的正当性源于其权利（所有权）的享有，而善意受让人利益的正当性源于其善意。但是，对之予以整体的观察，则所有人利益的伤害被认为仅仅是个别利益的伤害，而善意受让人利益的伤害却因其被认定为是对交易安全即交易整体秩序的伤害，鉴于整体利益的保护重于个别利益的保护，法律倾向于保护善意受让人。由此善意取得制度的理论根据不仅在于占有的公信力，还在于民法所确定的利益冲突的平衡原则，即交易安全（整体利益）高于权利保护（个别利益）（尹田著：《论“不正当胜于无秩序”》，载于中国民商法律网）。

（二）善意取得制度存在的价值基础

善意取得制度涉及民法财产所有权的静的安全与财产交易的动的安全之保护问题。前者是指法律保护权利人占有和所有的财产权益，禁止他人非法占有，因此又称为“交易安全”或“所有的安全”；后者是指法律保护交易当事人基于交易行为所取得的利益，又称为“交易的安全”。善意取得制度即是在动态安全和静态安全间存在矛盾的情况下，权衡利益得失，以保护动态安全，原因在于：

第一，善意取得制度有利于维护商品交换的正常秩序，促进市场经济的有秩序的发展。在市场经济社会保护交易当事人的信赖利益实际上是保护交易安全的重要措施。在广泛的商品交换活动中，从事交换的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产，也很难对其在市场上出售的商品逐一调查。如果从商品交换当时的环境来看，受让人不知或不应知转让人无权转让该动产，则在交易完成后，由于无权处分行为致使交易无效，并使受让人返还财产，则不仅要推翻已经形成的财产关系，而且使当事人在从事交易活动时，随时会担心，现在买到的商品，今后有可能要退还，从而造成当事人在交换时的不安全感，不利于商品交换秩序的稳定。反之，如果承认善意买受人可以即时取得所有权，则交易者就不必为交易的安全担忧，从而能放心大胆的从事交易，这将有利于市场经济的健康发展（王利明著：《物权法研究》，中国人民大学出版社，2002年版，266页）。

第二，善意取得制度有利于充分发挥物的经济效用。法律对财产权益的保护，不仅仅在于满足权利人对财产实际支配需要，还应当通过调整财产关系充分有效地发挥整个社会物质财富的动态作用，以满足人类生产和生活的需要。善意取得在发挥物的经济效用方面的作用主要体现在：一方面，如果简单的宣告任何无权处分行为无效，使善意的当事人向真正的权利人返还财产，将使交易的当事人因返还财产，恢复原状而支付一些交易费用。如果承认交易有效，使善意第三人即时取得所有权，则可以避免这些交易费用的支出。当然，在善意取得的情况下，法律虽不保护原所有人对原物的支配权利，但允许原所有人要求转让人赔偿损失，也在一定程度上弥补了原所有人的损失，使原所有人在获得赔偿金以后购买替代物，而善意买受人也可以继续占有标的物，这是符合效用原则的。另一方面，善意取得通常都是由无权处分而发生的，在出现无权处分行为以后，可能表明原权利人忽视对物的财产权利，而善意的第三人愿意取得该财产，表明善意占有人更愿意利用原物，也可表明原物在善意受让人手中比在原所有人手中可能更具有利用价值，因此法律保护善意受让人而不是原权利人对原物的权利，则在许多情况下可能更有利于充分发挥原物的效用（苏永钦著：《民法物权争议研究》，321页）。同时，也可以督促原权利人更谨慎的选择对物的占有人。尤其应该看到，在实际生活中，由于商品流转的加速，善意买受人在受让财产后又将财产转让他人，甚至几经转让易手，财产已经投入生产经营活动，若允许所有人追夺现在的占有人占有的财产，则将推翻一系列已经成立或履行的合同关系，妨碍生产经营活动的正常进行，也会造成一些不必要的损失和浪费。

第三，善意取得制度有利于保护现存财产占有关系，及时解决民事纠纷，促进社会稳定。当无权处分人处分他人财产以后，标的物可能在多个当事人之间转让易手，有的时间已经久远，有的当事人已经多次变换，由于日久年深，证据也难以搜集，因此，如果不保护善意买受人的利益，而允许原所有人向现在的占有人追夺原物，势必会推翻现有的秩序，使大量人力、物力、财产陷入无休止的举证之中，使大量的民事纠纷不能及时解决，使有限的司法资源被浪费，不能得到有效率的运用。当事人亦将陷入诉累。善意取得制度可以简化交易中的各种关系，即便有了纠纷，也可以较快得以解决，从而可以促进社会秩序的稳定。

善意取得制度虽然削弱了对原所有人的所有权的保护，但是，这对于整个社会经济秩序的稳定是有利的。而且由于善意取得的适用范围主要是动产，而在市场经济条件下，动产大都具有可替代性，能够在市场上购买到，因此在第三人取得动产的所有权以后，所有人虽无权要求第三人返还原物，但可以要求不法转让人赔偿损失，然后所有人以赔偿金在市场上再购买此类财产，同样也可能使其利益得到满足。

三、善意取得的构成要件

善意取得的构成要件是指：具备何种条件或要素始能引起善意取得实际发生的问题。由于善意取得制度要发生原所有人的所有权消灭，而受让人取得所有权的结果，因此，各国法律都规定了严格的条件。从我国现实来看，善意取得制度应具备以下条件：

（一）受让人取得财产时出于善意

根据善意取得制度，取得财产的第三人在取得财产时应为善意；如果让与人为善意，而受让人为恶意，则不适用这一制度。善意是指不知情，即不知或不应知道让与人转让财产时没有处分该项财产的权限，即受让人误信财产的占有人是所有人或具有处分他人财产的权限。

学理上，对善意的认定有不同的观点（肖厚国著：《物权变动研究》，法律出版社，2002年版，392页）。“积极观念说”要求受让人必须有将转让人视为所有权人的观念，即根据让与人的权利外象而信任其有权利实像的认识，这样才能认为是善意：“消极观念说”则要求受让人不知或不应知转让人为无权处分人即可。但“积极观念说”要求第三人确信转让人有处分权，从而使第三人实际调查，了解转让人为真正的权利人，这将使交易成本过高；而“消极观念说”则使第三人在进行交易时不负担任何注意义务。各国在立法中大都采用“消极观念说”。（王泽鉴归纳对善意的解释有四种：一是认为善意是指不知让与人没有让与的权利，而不必考虑是否有过失；二是认为善意是指不知让与人无让与权利，是否出于过失，自然不必考虑，但根据客观情势，在交易经验上一般人都可认定让与人没有让与权利的，则应当认为是恶意；三是认为善意是指不知或不得而知让与人没有让与权利；四是认为善意是指须非明知或因重大过失而不知让与人无让与权利。）台湾学者史尚宽提出“关于恶意之证明方法，今日一般被承认者，有下列事实：（1）以不当之低廉价格买受其物；（2）让与人属于可疑身份之人；（3）授受行为，行于近亲（尤其家属）之间，得确定让与人为恶意时；（4）善意取得人通常由谁受让及在如何情形下取得其物，应有记忆。如经原告之要求，被告拒绝为此项陈述的，则被告之取得，应推定为恶意；（5）取得人确知让与人非为所有人，认为应推定其为恶意者。然让与人有以他人之计算而处分其他人之物之权者，有经所有人之同意而处分该物者，其时占有人虽知让与人非为所有人，然得就他人或同意于处分之人有所有权为善意，故惟被告拒绝陈述或为判定让与人之有分权之事实时，始可认为恶意。”此虽是从确定恶意的角度来表述的，但对于善意的确定有一定的借鉴作用。

善意取得又称即时取得，因此，只要受让人在取得权利时为善意即可，若此以前受让人即出于恶意，则可当然推定其取得权利时也为恶意；相反，若权利取得人取得权利时为善意，则在此之后，不管其是否得知转让人为无权处分人，善意取得的效力也不受影响；受让人再转让财产时，不管接受财产的第三人是否出于恶意，都不妨碍其已根据善意取得制度所获得的权利。关于准确的时间，应当根据财产权利转移的不同方式而定，在实际交付中，应当以实际交付物的时间作为判断善意的时间；在简易交付中，应当把双方达成合意的时间作为判断善意的时间；在占有改定时，则应当将受让人取得间接占有的时间作为判断善意的时间；在让与返还请求权（指示交付），则是受让人取得返还请求权的时间。关于善意的举证，应对受让人采取善意推定原则，由原权利人对受让人是否具有恶意或重大过失进行举证，如果不能证明其为恶意，则推定其为善意。在权利人举证后，法官应当根据原权利人的举证及各种客观、外部的情况进行综合判断，以确定第三人是否在交易时出于善意。一般来说，确定是否为善意时要考虑如下因素（王利明、王轶著：《动产善意取得制度研究》，载于《现代法学》1997年第5期）：（1）第三人在交易时是否已知道转让人为无权处分人；（2）转让财产的价格情况；（3）受让人的专业及文化知识水平；（4）受让人对转让人的熟悉和了解程度；（5）交易场所和环境因素；（6）受让人与转让人的关系以及其对转让人的态度，除此之外，法官还可以根据自己的生活经验，从其他角度来判断受让人是否为善意。

篇6

关键词：善意取得，手护手原则，善意取得的构成要件。

一、善意取得的定义：

善意取得制度又称即时取得制度，是物权法上的一项重要法律制度。它是指动产占有人违反原所有人的意思，以转移动产为目的，有偿地将动产转让给善意第三人时，即使动产占有人无处分动产的权利，善意第三人仍可取得动产的所有权，原所有权人不能要求善意第三人返还财产，只能要求非法转让人赔偿损失的制度。[1]是“无处分不生效力”原则的例外。

近代的善意取得制度一方面体现了日耳曼法理中占有的公信力，在交易安全中所起的保护作用，同时又导入罗马法时效制度中的善意要件，从而在法律技术上弥补了让与人处分权之不足，在法律制度政策上，则调和了保护静态所有权与动态交易安全之价值冲突，成为所有权制度中重要一项。善意取得既然有如此大的作用其产生与存在必然有坚实的基础。

二、善意取得制度的渊源

善意取得制度是为确保交易“动”的安全而产生的一项法律制度，与资本主义市场经济的产生和发展有渊源性的关系。[2]（它渊源于古日耳曼的手护手原则，该原则是人们失却动产占有时之一种处理方法。)

当因盗窃或抢夺而失却占有时所有人可以分别情况使用现行犯程序、追迹程序、Anefangsvefahren程序以及单纯诉讼程序进行解决取回自已的所有物，然而动产是因委托他人而失却之情况便出现了“手护手”原则之适用。“手护手”原则是一项物追及制度，但也是对绝对追及制度的限制；一方面承认占有脱离的追及性质，另一方面又否定占有委托向受托人以外追及，而只承认委托者基于契约所产生的对于相对方的请求权。因为古日耳曼财产法是以占有法为中心构造起来的，占有与本权是不可分的结合体，与占有相分离的本权并不存在。[3]也就是，其人对其物的支配要获得社会承认，必须以自己对该物事实上的支配为必要，而不存在与现实相分离的“观念性权利”。对权利的保持亦因此以占有为前提，只有当权利人的现实占有被不法侵夺时，占有法体系下的物追及诉讼才能被发动起来。由以上可以看出现代善意取得制度与日耳曼法下的物追及制度，可以说思路相近，但又不甚相同。其关键在于古日耳曼法由当时的社会、经济及历史原因不存在观念意义的所有权。

近代以来随着商品经济的发展与繁荣为了保护交易之安全，并得益于罗马法的影响，法国和德国在立法中分别对善意取得制度有不同的规定。法国将其内容置于时效一章加以规定，德国则在1900年《德国民法典》中正式确立善意取得制度。该法第932条规定：“依第929条所为的让与，其物虽非属出让人，取得者仍取得所有权今日不取得者在依本条规定取得所有权当时非善意者，不在此限。”

然而时效与善意毕竟不是种属概念，在公益观念强调公示的作用下，善意要件终于由时效中排除，(从此)善意取得与时效取得想分离，各自适用不同的法律构成，现行民法典亦有了善意取得与时效取得的二元立法结构。

三、善意取得的构成要件

善意取得制度即然是为了保障交易的安全实现流通迅捷最大化地实现物之效用，那么满足哪些条件才能适用呢？这就需要研究一下善意取得制度的构成要件。在此笔者根据行为构成的一般方式从主体、主方面、客体客观方面的形式一一论证。

(一)转让人须为无权处分人，受让人为有民事行为能力人。

转让人若为有权处分人则转让行为为有权转让自然没有适用善意取得的必要。只有当转让行为无任何法律依据为了稳定社会经济秩序，维护正常的商品交换此时适用善意取得制度转让人为无权处分人包括三种情形：一是占有人本来就没有处分权，只是因受委托而占有如承租人、保管人、借用人；二是占有人原有处分权；但因各咱原因而丧失，如所有权人的财产被依法没收、强制执行等；三是转让人虽有处分权，但处分权受到了限制，如所有人的财产被查封、扣押后，所有人便成为无权处分人，但因查封扣押有公法上的效力，帮不适用善意取得。

受让人为有民事行为能力人。受让人必须能够依自己的行为行使相互的权利并承担一定义务。若受让人为限制行为能力人或无行为能力人则不能认定其行为完全有效，甚至可能是无效或可撤销的。那么就没必要对其利益加以保护，也就不能适用善意取得。

(二)第三人在取得标的时必须为善意

这里的善意是指受让人不知道也无义务知道转让人为无权处分人而通过交易取得了该物的所有权。但并非指受让人不知法律的规定而为的民事行为。如果受让人是恶意即知道或应当知道转让人并无支配权而为了一己私利占有他人之物则不适用善意取得。这里的善意从时间上只需交易时为善意，交易后是否为善意则在所不问，这体现了保护交易安全的旨趣。

判断善意可以从以下几方面进行：(1)受让人有无法定了解义务，若有此义务，因过失而未了解转让人支配权，则不适用善意取得，反之适用。(2)受让人的专业及知识水平如何，若根据自己的专业知识，可轻易判断该物所有人不为转让人，在无其他限制下而没了解实情则不适用该制度(3)受让人对转让人的熟悉和了解程度。(4)受让人与转让人的关系及对转让人的态度；如果二人关系密切则有相互串通的嫌疑,则不能轻易适用善意取得。(5)财产转让时的价格，如同类物品的当地市场价格或习惯交易价格相比，若过于低廉，则可能为恶意，否则视为善意。(6)财产受让时的其他客观情况，如受让人是否利用转让人的不利境地而强制胁迫其转让该物等。

至于出让人及原所有人对转让的主观意志，我们都很容易理解并且在善意取得制度构成中，第三人的善意是问题的关键所在。所以在此只着重分析第三人有主观态度，对以上二者则不再赘述。

(三)受让的标的须是动产

因为动产与不动产的公示方式不同、动产以占有为公示方式，而不动产以登记为方式，所以对于不动产只需受让人尽到必要之注意义务，便能知道该不动产非占有人所有，故一般情况下，不动产不适用善意取得制度。但笔者认为也应有例外的情形：比如夫妻共有的房屋，在未征得妻子同意的情况下，丈夫将其卖与他人，在这种情况下，如果第三人是善意的且符合善意取得的其他要件，为保护第三人利益及实现物之效用也应适用善意取得制度。但这只是例外的情形，多数国家还是以动产为标的物，如《法国民法典》、《日本民法典》、《德国民法曲》及我国台湾地区民法都是在动产取得的一般规定中设立善意取得的一般规定。

但是这并非意味着所有动产均适用善意取得，对此多数学者已有很全面的研究，笔者只作一个小结和分析。

1、法律禁止流通的动产，如爆炸物、、枪支国家重点保护的文物及珍稀动物等都不适用善意取得。因为善意取得的目的在于保护交易安全，促进商品流通，其前提是这些财产能够在市场上自由、不受限制地流通，如转让的财产不能随便流通或只能在特定主体间流通，交易行为本身就违法，当然不能适用善意取得。

2、采用登记公示主义的动产，如飞机、船舶、汽车、机动车辆等，主要是因为这些动产价值较大，因而在生活中作用也较大，法律为加大对这些动产的管理而规定它们在转让时必须采取登记形式，这也就排除了适用善意取得的可能和必要。

3、被国家查封或扣押的动产，该动产之所以被查封或扣押是为了保护债权人的利益，限制原所有人的处分权。若将财产转让给他人则破坏了查封扣押的效力，故在此情况下即使第三人为善意，也不能取得动产所有权。

4、盗窃物、遗失物等脱离占有物。主要有盗窃物、遗失物、埋藏物、隐藏物、发现物、漂流物以及失散的饲养动物等。

对于盗窃物、遗失物各国立法多将其作为善意取得的例外，否则会违反民法公平原则，我国的司法实践中则对盗窃物、遗失物无论几经转手所有人均可向受让人追索，但这明显不利于交易的安全也不利于保护善意占有人的利益。对于所有人急于行使权利而造成财物归属的不稳定状态，应分别情况而论不能绝对地否定善意取得制度。(1)应对盗窃物、遗失物的回复作出时间上的限制，若超出此时限所有人则无权要求返还对此时限日本规定为2年，法国为三年、瑞士为5年。(2)第三人在公开市场买卖所得可基于《市场公平法则》要求原所有人回复其相应利益。即如果对该盗窃物受到他人追夺时，原所有人只能按照公平市价，给买卖人以补偿后才能要求返还(3)对于某些不宜返还的动产或财产如易耗物在市场上被许多不知情者受让，收回难度很大，则应即时取得其所有权，使物尽其用(4)对于货币、无记名证券，也“绝无例外地适用善意取得”。因为它们是高度替代性消费物，流通频繁，如果要求返还，则会丧失其功能。

对于埋藏物、隐藏物、发现物、漂流物以及失散的饲养动物，学界存在两种对立的两种观点：一种是应归国家或原所有人所有不适用善意取得；另一种是可适用善意取得制度，笔者顷向于后者。首先善意第三人通过善意且合理有偿的方式取得以上物品其利益应得到保护；其次也利于促进交易的顺利进行与安全，人们可不顾虑该物原源如何是否可用，以使物尽其用；再者，即使不考虑以上理由而去找寻原所有人这在当前的市场经济体制下是不经济且不现实的；而将其收归国有的目的也是为了物尽其用，与其几转折地使其物尽其用倒不如直接物尽其用高速便捷地实现物的效用，以促进物流发展。

(四)受让人须有偿地从转让人处取得并占有该动产。

首先受让人在取得财产时必须支付合理的对价，否则不能适用善意取得。

可以从交易有偿两方面理解。善意取得制度正是为了交易的安全基于占有的公信力而建立起来的，因而只有在受让人与转让人间存在交易行为时才存在善意取得问题。英美地区民法、德国民法以及我国台湾地区民法中均明确指出仅在受让人因买卖、交易、出资、赠与、消费借贷、清偿债务以及其他以权利的转移或设定为目的的法律行为取得财产时，可适用善意取得制度。

同时在交易时受让人必须交出合理对价，而不能以无偿或不合理的代价取得。若受让人为无偿取得则其利益较之原所有人的利益后者更应得到法律保护，因受让人并未付出任何代价，返还动产也不会有损失，若保护其利益，则有违该制度的本意，还应该考虑到无偿的受让人在受让财产时也要考虑该财产是否真实正当，一个诚实、守法不贪图便宜的公民在进行交易时，必须是合理有偿取得的；况且将没付出代价的财产据为己有；既不符合民法上的公平原则，也有违传统道德。

其次，受让人须实际占有该动产，即受让人必须在交易后自己掌握该物而不能仍由让与人或他人占有。原因在于善意取是以占有公示主义为核心建立起来的，转让人是基于占有该物而使受让人信赖其有所有权，这样善意取得才能顺利运行。

我们应该注意的是上述四个要件不是各自分散的，不能只符合其中某一个或某几个要件就适用善意取得，而必须是四者同时齐备才可适用。

四、善意取得制度在我国的根基

从当今各国的研究极立法可见外国已建立起了比较完善的善意取得制度，它对于促进市场流通保护当事人利益发挥着不可替代的作用，在我国改革开放建设社会主义市场经济的大背景下，建立和完善善意取得制度也是不可逆转的大趋势，那么该制度在我国存在的根基又何在呢？下面是笔者的一些归纳与分析。

(一)善意取得制度所依赖的经济社会基础

从善意取得制度的起源中我们可以看出善意取得制度是服务于商品经济的，是法律为了维护市场交易的安全快捷和安全，善意第三人没有时间也无道义去核实转让人是否为真正的所有权人。这样为了维护交易的安全便在一定程度上牺牲了“真正所有权人”的利益。商业上永恒的效益原则有时会与法律要求不一致，如盗窃物、遗失物在商业效益上是允许善意取得的而法律却不允许，可善意取得制度的基础是市场经济，它服务于市场经济

而我国现在正致力于建立并完善市场经济，在我国的市场经济运行中同样也会遇到原所有人无权处分人和善意第三人利益相冲突而待解决的情况过分保护原所有人的利益而实行无尽的追索必然破坏交易的安全，打击人们对基础市场经济的信任。而这些矛盾委当解决与否直接影响到我国的市场经济能否正常运行下去。当前在诸多制度中善意取得制度又是运行较好比较能适应市场经济的制度，我们现在还没有找到比它更适应我国的制度。

其次，一种制度能否正常运行也受到复杂的社会历史环境的影响，善意取得制度亦是如此，在和平时期，人们把发展经济提高生活质量作为主要目标，这样商业交易上的利益被重视，固然可以适用该制度，但在一些情况下则不能一是在混乱无序时期；二是在盗窃猖獗时期，原动产所有人可对某些受让人行使返还请求权，这是恢复正常社会秩序所必要的。如法国善意取得制度便经历了一个复杂的过程。可见该制度的兴衰交易环境、社会的政治和经济历史有直接关系。

我国正处在全国人民集力发展经济，在国际上也相对和平的一个稳定发展时期，这为善意取得制度的存在提供了制度和环境上的保障，我们应抓住当前的有利时机加快这方面的立法并在司法实践中有效运行之，使之尽早效力于我国的市场经济。

(二)善意取得存在的法律依据

对此学者的意见各异，在古日耳曼法与法国法的影响下，产生的取得时效说、权利外形说、法律赋权说、占有效力说危险支配说。取得进效说认为善意取得乃即时时效或瞬间时效，在法国的善意取得中作为时效的一种，而现代善意取得均与时间无关。权利外形说认为受让人之所以取得所有权是法律根据占有的权利外形推定占有人对占有物有法律上的所有权，法律赋权说则认为善意取得的成立是法律赋予占有人处分他人动产之权能的结果。占有效力说认为受让人取得所有权是其受让占有后占有效力的结果。[4]这三种学说与善意取得是受让人自非法转让人处取得权利的本旨不符，也容易得出善意取得为继受取得的结论。危险支配说则不能解释针对盗窃物、遗失物的善意取得。

现代的善意取得制度是在近现代资本主义商品经济中发展而来的，以上的五种观点均不能支持其存在。善意取得的直接理论基础在于占有公示的推定力与公信力。在物权变动的公示主义原则下，由于人们认识能力有限以及占公示本身的错误使人们不能正确认识权利归属为了保障交易的安全法律便赋予公示以权力推定的效力，推定占有人享有占有物的处分权。同时在推定力的基础上赋予其公信力。使占有公示仅向第三人推定。这样在交易中当事人仅需根据占有而进行认识和交易只要做到必要注意且根据这种注意定相信占有人为所有人，这便是善意取得直接的理论基础。

但我们在建立善意取得制度中，也不能乎视对原所有人权利的保护不要使善意取得的范围太过宽泛，应该加重非法转让的民事法律责任，真正公平地协调善意取得制度中各民事主体的利益，使市场交易沿法治轨道运行。注释：

[1]王利明，王轶：《动产善意取得制度研究》，现代法学出版社，1997年版，（5）第48页。

[2]康永恒：《善意取得制度在我国存在的依据》，载内蒙古广播电视大学学报（哲学社会科学版）2000年第4期（总第115期）第41页。

[3]陈华彬：《论基于法律行为的物权变动》，载梁彗星主编《民商法论丛》第6卷，第108页。

[4]黄佑昌：《民法注释》（物权篇）下册，台湾，三民书局，第215页。

参考文献:

［1］王利明，王轶：《动产善意取得制度研究》、现代文学出版社1997年。

［2］陈华彬：《论基于法律行为的物权变动》，载梁星主编：《民商法论丛》第6卷

［3］江帆：《善意取得制度》载江帆，孙鹏主编《交易安全与中国民商法》中国政法大学出版社1997年

［4］尚厚国：《物权变动研究》法律出版社2002年版

［5］徐文捷：《浅谈善意取得制度的构成要件》载《上海公安高等专科栄学服》1999年

［6］康永恒《善意取得制度在中国存在的依据》载《广播电视大学报》(哲学社会科学版)，2000年第4期

［7］王利明主编《民法》中国人民大学出版社2000年版

篇7

一、善意取得之概说

（一）善意取得制度探源

从法学发展史观，任何法律制度的设立与架构都与社会资源的占有、利用和分配所产生的权利与义务有关。正如法不是凭空产生而是取决于社会经济水平和物质生活条件一样，法律制度也不是凭空产生的，它根源于经济基础，并为保护社会经济发展、规范社会和经济秩序服务。自立法价值的取向言，在此且不论公法，就私法言之，其价值取向是以保护多数平等主体而牺牲少数主体为原则，因此，当某一社会资源的占有与分配在社会成员的互动中由少数变为多数时，科学的立法总是适此而变。体现在善意取得制度的确立上，就从所谓“任何人不能以大于己之权利转让于他人”、“发现我物，取回之”[1]的古罗马法所有权绝对主义原则发展为“以手护手”的日耳曼制度。因此，多数学者认为，善意取得制度起源于日耳曼法中的“以手护手”原则，并吸纳罗马法中取得时效的善意要件而发展起来的。[2]善意取得的具体涵义是指，财产的权利人在财产被他人无权处分的情况下，只能向侵犯其权利的相对人要求返还或赔偿，而不能向第三人要求返还，不知情的第三人对于财产的受让占有，其有转移所有权的效力。其实，善意取得也就是把原所有权追及效力的锁链切断，使得善意第三人从无权处分人处取得财产所有权。综上所述，善意取得制度是社会所有权观念变动的结果，是一种以牺牲财产“静的安全”为代价而保护财产“动的安全”的制度架构。适应于社会经济发展对交易秩序的稳定和财产流转快捷的价值趋向。

（二）善意取得制度的理论基础

关于善意取得制度的理论基础，从来是一个见仁见智的问题，大体而言，理论界存在即时时效说、权利外像说、法律赋权说、占有效力说和占有公信力说等几种学说。仔细分析诸种学说，无一都是以占有为表彰权利或本身即为物权出发，从不同的角度建构善意取得制度之理论基础。占有是一种事实还是一种权利，学理上有纷争，罗马法认为占有是一种事实，而日耳曼法认为占有是一种权利。目前，学界通说认为占有是一种事实，但法律赋予其公信力，使占有在本权之外披上能与之对抗的公示公信外衣，占有因之而常被世界许多国家的立法赋予其推定权利的效力。因此，即使占有人并非真实权利人，与占有人交易的善意第三人并不受其权利瑕疵的影响，仍能够取得财产所有权。也即是善意第三人对占有公信所表征的权利的善意信赖斩断了原权利人的追及效力，此即为善意取得制度建立之原理。《法国民法典》第2279条规定：“对于动产，占有具有与权利证明书相等的效力。”正因为占有因公信力而为权利的表征，受让人与让与人交易无须调查有无处分权。因动产以占有为公示方法，受让人善意予以信赖之故，是以占有公信力是善意取得制度不可或缺之基础。[3]

二、善意取得之构成要件

对于善意取得之构成要件，学者们多从善意取得之对象即财产角度和财产主体方面论述[4]，也即所谓能引起善意取得实际发生的要素或条件[5].此种界定并非很全面，局限于从其外部产生条件即产生善意取得的条件角度论述。笔者认为，从善意取得内在要素和外部构成角度分析，善意取得应包含善意与取得两要件。

（一）善意要件

所谓善意，是指行为人的内在心理活动状况。作为法律概念，善意（拉丁语Bona fides）起源于罗马法中的善意占有之诉（actio publicaca），是产生于共和国末期的一种以时效取得为基础的虚拟的要求返还所有物之诉。[6]善意作为人的主观活动状况，不显于外部，难于度测，但作为法律概念，必须具有可量度性和操作性，也即必须得有具体衡量标准。学理上在确定善意时有“积极观念说”和“消极观念说”。前者认为，行为人必须认为其所为的民事行为合法或行为的相对人依法享有权利；后者认为，只要行为人不知或不应知其行为缺乏法律上的根据或相对人没有权利，即为善意。[7]此二说似执着于一端，不利于把握住善意的实质，而且象“应知”和“不应知”等都是十分难于界定和操作的问题。笔者认为，要把握善意内涵并使之在司法实践中具有可操作性，应善意之主观、客观、时间、主体等诸标准衡之，并作综合认定。

1、主体标准

首先，善意取得之基础行为即交易行为是法律行为，因此行为人须具有行为能力，无相应行为能力者交易行为无效或效力未定，虽然善意取得具无因性[8]，不以交易行为有效为必要，[9]但这主要是针对出让人为无权处分而言的。而法律常常规定无相应行为能力者只有在纯获利益时行为才有效。如果认为法定人可行使追认权而使无相应行为能力者行为有效，从而有适用善意取得之可能，显然不能符合善意取得制度设定之目的。因为善意取得为交易迅捷计，切断所有权人的追及力，简化法律关系，如果又延续一追认行为，不利于简捷、便利之制度设计理念；其次，行为人须是具善意的第三人。行为人为交易之目的是为获取所需，填补生产和生活缺漏，而不是用于毁损之目的，因为善意取得制度设计之理念内在地要求物尽其用，维持和增加社会财富。其次，行为人须尽必要注意义务。众所周知，善意取得制度是以保护善意第三人利益，加速财产流转为目的，对出让人之权利瑕疵受让人本不必尽太多注意义务，但如果免却受让人一切注意义务，有悖常理，也不符合民法的公平原则。就注意义务的类阶而言，一般分为故意、重大过失、具体轻过失、抽象轻过失等序位。笔者认为，就受让人的善意认定而言，不能有太多注意义务但也不能不尽任何注意义务，在注意义务类阶上，应以重大过失为必要之注意义务，即行为人只有在不具有重大过失情况下，才能认定具有善意。

2、主观标准

主观标准即从行为人（第三人）的主观认知来衡量。也就是以行为人之生理、心理及智力状况为基础具体判断能否知道某种情形。在善意取得制度中善意之主观标准即是从行为人之生理、心理及智力状况方面具体判断其是否能够知道出让人的权利存在瑕疵。知情而为即具恶意，不知则为善意。当然，主观标准过分偏重医学、心理学，且行为人的智力有高下之别，因而可能导致同一法律关系却有截然不同之结果[10].

3、客观标准

客观标准即从社会一般大众之情形为基础抽象推断行为人在交易时能否知道出让人权利存在瑕疵。对交易中出让人权利之瑕疵，社会一般大众能够知道则行为人所持不知之理由不能成立，行为人不具善意，如果社会一般大众不能知道此情形则推定行为人不知，为交易行为时即具善意。社会一般大众标准的判断尽管比从行为人的主观态度判断更具合理性，但同样存在不易操作的缺陷。片面强调客观标准，难免以偏概全，有失公允。因而也有学者主张具体制度具体规定，但此举易造成法学概念模糊混淆，不利于法学发展。

4、时间标准

善意的时间标准即为在善意取得财产中行为人的善意分野和存续的时间。善意取得中行为人的善意必须得符合合理的时间，善意取得制度才有存续的必要。其实，早在罗马法时，善意的时间标准就有不同的主张。尤里安主张善意取得的效力，只要行为人从出让人处取得财产时具有善意即够（初始善意）；而其他一些法学家则主张在发生效力的每一段时间都必须有善意的持续（持续善意），这一主张后为尤士丁尼所采。[11]笔者认为，善意取得制度设立之目的在于稳定交易、促进物之迅捷流通，如果强调行为人之善意持续，行为人取得的财产将长期处于不确定状态，不符合善意取得制度设置初衷。因此，在善意取得上，应以行为人行为时的善意为标准。当然，此处的“行为时”是指财产交付时，并非法律规定的所有权转让行为的逻辑结构都已完成时，因之只要当事人一达成交易意见一致时具有善意即可适用善意取得。所以无论交易行为完成一部分时还是在所有权保留交易中达成交易后得知出让人为非所有人，都应认为具有善意，可以善意取得。

（二）取得要件

1、占有与出让人之处分

（1）占有

善意取得以占有为前提。此处之占有，一为出让人之占有，二为受让人之占有。就出让人之占有言，根据无权处分人占有标的物的依据，可分为委托物之占有和脱离物之占有。占有委托物是基于真正权利人的意思而占有之物，如基于租赁、保管等合同关系而占有他人之物，故原则上得适用善意取得；与之相反，占有脱离物是指非基于标的物真正权利人的意思而占有之物，如盗赃、遗失物等，故原则上不适用善意取得。其法理所在，即在于法律基于公平原则对受让者与原权利人之间进行利益平衡。

就受让人即善意取得第三人之占有言，受让人的占有须为直接占有。因为，善意取得的根据不仅仅单方面基于让与人占有的公信力而使受让人取得其权利，即“以让与人占有的虚像替代实像，俾资保护权利之取得者”[12]，而且另一方面也是受让人的占有受到占有的效力保护所使然。准确地说，善意取得的成立既要求让与的相对方眼睛里有“客观”的外观事实值得信赖，也须于交易相对方之外的所有他人的眼睛里也有受让人占有的“客观”存在。否则，何以要求其他人尊重受让人善意取得的所有权，此时的所有权何以具有对世的效力。也正因为如此，德国联邦法院强调“善意取得的权利表征，不在于让与人的占有本身，而在于受让人取得占有的实现”[13].再者说来，善意取得的现代意义非在于实现原所有人不得对第三人请求返还的反射效果，而在于积极地使受让人取得所有权，终极地保护所有权。如果受让人是间接占有人，此时，人们几乎不可能从占有的表象来判断所有权的归属，如允许通过建立间接占有的方法取代实际交付，就会使财产已经发生转移的外部表现消失殆尽[14]，善意取得制度的目的也难以达到。所以，占有改定等受让人间接占有方式无有善意取得之余地。

（2）出让人之处分

善意取得与无权处分是一对关系密切的制度，两者完全不可分割。出让人无权而为处分行为是善意取得的前提条件。当真正的权利人拒绝追认时，如果受让人是善意的，无权处分的合同仍然视为有效，受让人可以基于善意取得制度取得标的物的所有权。在此，须注意的是与表见制度的区别，善意取得与表见同属保护善意第三人利益，但二者理论基础不同。前者基于占有之事实行为，后者基于之法律行为。而且，表见的法律效力一般是债的变动，而善意取得则是物权的变动。

（3）有偿交易

财产的转移占有，必须通过交易活动来实现，这种交易，是指买卖、互易、债务清偿、出资等有偿法律行为。赠与、继承等无偿法律行为一般不适用善意取得制度。因为，[15]首先，从商品流通的整体而言，绝大部分是等价或有偿的，无偿转让只是一种例外情况，在商品流通中所占比例极小，一个虽善意但无偿占有他人财产的人将财产返还，一般来说无碍商品交易的安全和财产的流转。另一方面，从种益角度说，由于第三人在受让时未给予相应的给付，如另将财产返还原所有人，也并不影响他原有的利益。如因保管、搬运等付出了了代价，可向无权转让人要求赔偿。再者，将未付出适当代价的财产据为己有而伤害他人利益，与民法上的公平原则不符，且与传统道德不合。在前苏联及德国民法上，无偿取得的善意第三人也负有返还财产的义务。如1964年苏联民法典第152条规定：“如果财产是无偿地从没有出让该财产权利的人那里取得的，则所有人在任何情况下都有权要求返还财产。”德国民法典第816条也有类似的规定。当然，如果无偿取得人再转让的话，对于再受让人来说则可适用善意取得而获得财产权。

2、取得之对象要件

国内学者常以动产、权利、不动产等具体财产作为善意取得的对象要件。[16]而笔者以为，具体财产对象常与社会变迁而互动。就如同采善意取得制度的瑞士和日本，对不动产，瑞士适用善意取得而日本则不适用。而且即使在同一国家，因社会观念变化和科技水平发展，对以前不适用者也可能予以适用，且新的可适用善意取得的物权、权利等财产会不断涌现。质言之，动产、不动产、权利等具体财产对象只是善意取得制度的适用条件而非构成要件。当然，并非善意取得对象要件就虚位而置。愚以为，法律是为确认和保障权利而制定，任何违法和违背社会秩序的行为都应该由法律给予否定性评价。善意取得之对象也应符合法律的秩序和价值要求。申言之，善意取得之对象要件即为下述二者。

（1）须不违背法律特别保护

根据国情和维护社会稳定的需要，法律常常考量对一些系关国基的物件给予特殊保护。对于此类特殊保护之物件应不适用善意取得，系所当然。具体而言，有以下两类：一为国家禁止和限制流通物。此类物件受法律特别保护，不允许在社会上流通或广泛流通，第三人取得该物，无论善意与否，都将因主体不适格而不能取得；二为被依法采取强制措施的财产。私行为不能防碍公行为，国家籍此对此类物件予以特别保护，一旦财产被采取强制措施，无论是权利人还是占有人都不得转让，转让则破坏了法律的强制效力，势必被法律否定，第三人则不能籍善意而取得该项财产。

（2）须不违背公序良俗

善意取得制度是一把双刃剑，其具有优越性的同时也会带来一定的副作用，因而需要强调公平与道德原则，其运作，以防被滥用。此类情形，也有两类：一为某些具有重大特殊人身性质或感情价值的财产。例如以身份相联系的毕业证书、学位证书、奖章、手稿或与感情相联系的结婚戒指等，其价值不能单单就其价值量来决定。另有些财产，对他人也许价值不大，但在特定人看来却是不可或缺的，因此，若仅就财产的物理性质决定其归属，势必不能合情合理地解决问题，达不到定纷止争的目的。[17]依笔者看来，这类含有特殊人身和感情意义的财产具有不可替代性，除非返还，否则无法弥补原权利人之损失，从另一方面看，第三人也没有充足的理由一定要拥有这些财产，他完全可以通过另外的途径获得物质上的满足，况且我们也不应该牺牲两项权利（财产权和人身权）去满足一项权利（财产权）。所以，只要原权利人能够证明其人身或感情上的特殊性，即可不适用善意取得；[18]二为盗赃物和遗失物。这里要区分盗赃物与遗失物，盗赃物原则上不适用善意取得，其理由在于盗窃是侵犯良好治安秩序的行为，法律禁止盗赃物在社会上流通，且每个人都有对自己财产取得的合法性的注意义务，此种注意义务应高于善意取得之善意标准中注意义务。当然，有原则就有例外，基于经济关系的稳定如盗赃被多次转让和基于维护信用如货币及不记名有价证券等，可例外地适用善意取得。对于遗失物（包括走失的动物），许多国家法律规定在一定条件下，拾得人可取得所有权，[19]在此情形下无适用善意取得之必要。

我国立法并未确立善意取得制度，但在司法实践中有承认。对于盗赃物和遗失物，我国司法实践没有作区分，只要是二者，不论转让几手，所有权人均可要求善意第三人返还。这种作法招致了理论界的强烈批评。对此，笔者认为，良好的治安秩序是社会经济有序发展的保证，保护原权利人之利益有助于减少盗窃，因为盗赃不能顺利转让则对盗者毫无意义；另外，我国是礼义之邦，崇尚拾金不昧的道德精神，遗失物返还原权利人不适用善意取得有助于良好社会风尚的建立。当然，此为原则也不可绝对化，社会现象繁纷复杂，在价值平衡和公平量度下，谨慎地适用善意取得，笔者认为也未尝不可。

三、善意取得之法律性质

（一）善意取得的无因性

善意取得有因与无因在学理上并没有形成一致意见。通说认为善意取得为无因，但也有论者认为，物权无因性原则与善意取得有本质的区别[20].笔者赞成通说。理由为：从起源上看，善意取得制度要早于无因性原则，无因性原则是德国学者从物权行为中抽象而出，目的是为维护物权的公示公信力，维护“社会第三人”与公示物权所有人进行交易的安全性，体现物权的“对世性”。而善意取得制度同样是为保护第三人的利益，维护交易的安全，也许二者在历史渊源上没有真正的必然联系，但其本质具有内在逻辑的一致性。从其构成要件观之，二者为种属，善意取得制度可以理解为无因性原则的一个类别，或者说是为剥夺“恶意”第三人的所有权，克服绝对化适用物权行为无因性原则的弊端，从物权安全保障角度设立的一个制度。故善意取得本身也具无因性。事实上，物权无因性原则过分偏重于对让受人的保护，不合公平原则，晚近，德国民法学界开始检讨无因性理论，认为无条件地适用“无因性”，使其绝对化，必然会得出有悖法理、情理的结论，进而提出“无因性之相对化”理论；[21]而善意取得正是这种“无因性之相对化”理论的表现形式之一。

（二）善意取得的原始性

多数学者认为，因为受让人取得该财产是基于法律的直接规定，因而属原始取得。也有少数学者主张，受让人善意取得虽依法律进行，但其终归是从他人手中取得财产权的，因而当属继受取得[22].这个问题确实值得进一步加以探讨。笔者认为善意取得是原始取得。如上文所述，善意取得是无因性取得，不以交易行为有效为条件，也即是不受原因行为影响。再者，善意取得是物权的变动而非债权的获得，物权行为的无因性同样决定了善意取得的原始性。

四、善意取得的法律效力

善意取得涉及原权利人、无权出让人和善意受让人三者的权利义务，一旦成立，即在三方面产生法律效力：

1、就善意受让人来说，即时取得受让财产的所有权或其它物权，也就是说，从转移占有之时起，受让人成为财产的合法所有人和其他相应物权主体。善意第三人不负向原权利人返还原物的义务。

2、就原权利人而言，其在该财产上的一切权利归于消灭。不仅原权利人的所有权丧失了，而且基于所有权的其他人设定在该物上的他物权，也一并归于消灭，原权利人不能行使物上请求权要求返还原物，而只能依侵权行为要求不法转让人赔偿损失。

3、作为不法转让人，他因侵害了原权利人之所有权或其它权利，其转移该财产所获之利益既无法律上之根据亦无合同作基础，实属不当得利，应当返还给因此遭受损失者。如要其返还之不当得利仍不足以弥补原权利人这损失，则应由不法转让人负损害赔偿的责任。如果不法转让人以高于市场价格或财产实际价值的价格出让，与财产价值相当的所得毫无疑问应当返还，至于高于财产价值的那部分所得应否返还，其法理依据何在？学者间对应予返还持一致意见但对法理依据有不同观点。一种观点认为，在这种情况下应视为原权利人对无权处分人处分其财产的追认[23].另一种观点由反对此说，认为在此情形下准用关于无权追认的理论是不恰当的。因为无权的追认，应当有“被人”的追认之意思表示，在此基础上方可认定。而对于善意取得法律关系中的原权利人来说，自始至终不法转让人的转让行为都是违背原权利人意思的，且原权利人从未表示过接受，也没有任何事实足以推定其为接受或追认，原权利向不法转让人主张权利并在以后接受不法转让人的返还或赔偿或其它给付，完全是基于所有权而生之物上请求权，决非什么追认。因此主张，原权利人有权要求取得高出其财产原有价值之利得，实为原所有人因对被转让财产享有收益权之结果，高出部分的所得可以视为原物的孳息，应与原物一并归所有人所有。[24]笔者认为，高出部分所得理应返还原所有人，但其法理依据不在于原权利人对无权处分行为的追认，也不在于把高出部分视为原物的孳息，而在于任何人不能因违法行为而获利之法律基本原则。当然，在具体返还上，无权处分人因其智力或劳动的付出确使原权利人受有利益，衡诸公平，可准用无因管理由原权利人在受益范围内给予无权处分人为此支付的必要费用。

注释：

[1] 周枏著，《罗马法原论》，（上），商务印书馆，2001年版。

[2] 谢在全著，《民法物权论》，（上），1989年版，第263页。

[3] 谢在全著，《民法物权论》，（上），中国政法大学出版社1999年版，第81页。

[4] 王利明、王轶著：《动产善意取得制度研究》，载《现代法学》1997年第5期。

[5] 梁慧星、陈华彬著，《物权法》，法律出版社，1997，185页。

[6] （意）彼德罗·彭梵得著，黄风译，《罗马法教科书》，中国政法大学出版社，1992。

[7] 梁慧星著，《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社，2001。

[8] 注：后文对此将具体展开论述。

[9] 注：学者间对此问题颇有争论。王泽鉴先生认为债权行为与物权行为的区别及物权行为的无因性也应在善意取得制度上适用，故认为不以交易行为为必要，本文赞成此观点。

[10] 曾世雄著：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社，2001年版，81页。

[11] （意）彼德罗·彭梵得著，黄风译，《罗马法教科书》，中国政法大学出版社，1992。

[12] 刘得宽著：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社，2002年版，第375页。

[13] 王泽鉴著：《民法物权》第二册《占有》，台1996年版，第131页。

[14] （德）罗伯特·霍恩等著：《德国民商法导论》（托尼·韦尔著，英译本，楚建译）中国大百科全书出版社1996年12月版，第193页。

[15] 注：以下参见余淑玲著：《善意取得制度初探》，载《武汉大学学报》（哲学？社会科学版）1996年第6期。

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一、善意取得制度的起源

目前理论界对善意取得制度起源的通说是日耳曼法的“以手护手”和罗马法的“物在呼唤主人”结合起源说。罗马法的“物在呼唤主人”是指“任何人不得以大于自己的权利让与他人”、“发现己物，我即收回”，该原则意在强调对所有权人进行绝对的所有权保护，私人财产神圣不可侵犯，一旦原所有权人的动产被其他人占有，无论该占有是出于何种原因，原所有权人对该动产均具有绝对的追回权利。日耳曼法与罗马法结合起源说认为善意取得制度是在日耳曼法强调信赖占有人权利外观的基础上，增加了罗马法绝对占有中的善意占有因素而形成。

二、各国对赃物善意取得制度的立法模式

（1）完全不适用善意取得制度：该模式发源于1766年《特里西安法》，后被德国、丹麦、挪威、阿根廷和前苏联等国采用。该模式奉行所有权绝对保护主义，即使第三人出于善意占有赃物，但因为赃物本身的属性，第三人不能取得该赃物的所有权，原所有权人可以要求第三人无偿返还该赃物。（2）完全适用善意取得制度：该立法模式完全否定了原所有权人对赃物的追及权，基于维护交易安全，其奉行善意第三人所有权绝对保护原则。即使该动产是占有人盗、抢等不法行为取得，一旦第三人出于善意、支付对价取得，该第三人即享有该赃物的所有权，原权利人无权请求第三人予以返还。该立法模式目前被英美法系国家、意大利、荷兰等广泛采用。其中最有代表意义的规范是1952年《美国同意商法典》第2403条规定“货物的购买人获得他的转让人过去拥有或过去有权转让的全部所有权，除利益有限的购买人获得与购买利益相当的权利”。（3）有条件的适用善意取得制度：为了更好的维护原所有权人的所有权，也为了保证交易安全，目前各国最普遍的做法是有条件的承认赃物的善意取得制度。如《日本民法典》第194条规定：“盗赃及遗失物，如系占有人由拍卖处、公共市场或出卖同类的商人处善意买受时，受害人或遗失人除非向占有人清偿其支付对价，不得回复原物”。总体而言，目前各国通常采用时间和空间条件来限制赃物的善意取得制度：其一规定原所有权人行使返还请求权的年限，若超出该期限。原所有权人未行使该请求权，则其所有权由善意第三人取得；其二规定善意第三人在拍卖等公开场合取得的赃物，若原所有权人不向善意第三人支付相应的对价，则善意第三人取得原物的所有权。

三、我国确立赃物善意取得制度的内容

目前我国《物权法》并未确立赃物适用善意取得制度，只有《最高人民法院关于不知情买主买得赃物应如何处理问题的复函》有关于该问题的具体规定，但该规定只是将是否适用善意取得制度以不知情的买主是否从公开合法场合买得赃物进行区分，笔者建议对不同类型的动产应规定不同的善意取得制度。对于该问题，首先我们应当明确的是民法上赃物的具体内容。新华字典给出的解释是“贪污、受贿、盗窃等用非法手段获取的物品”即国家禁止或限制流通的物品。笔者认为应将赃物进行分类，一类是国家绝对禁止流通的物品如等，一类是由于获取手段的不合法等导致国家禁止流通的物品。对于第一类物品应当是刑法讨论的内容，不属于民法的范畴。民法要讨论的赃物应当是第二类物品，对其是否适用善意取得制度应当考虑到维护原所有权人的利益与保证市场交易安全两方面，因此笔者提出如下建议：（1）对民法上的赃物应分为两类，对这两类物品区别适用善意取得。一类为该赃物是原所有权人独一无二的物品，对其有着特殊意义，一旦该物品离开原所有权人，对原所有权人将是精神上致命的打击，对于该类物品我们应将其绝对的不适用善意取得制度，即使第三人出于善意、支付对价也不得获得该物的所有权，原所有权人可以绝对的、不受时间限制的要求第三人返还。另一类为除上述物品之外的物品，此时该物品除了获取手段上与正常流通物不同外，本身属性是一致的，因此其当然的适用善意取得制度，但有条件限制：其一若第三人是从商场或拍卖等公开正规场合支付对价买得物品，则其取得该物品的所有权，原所有权人不得请求第三人返还该物，其二对原所有权人要求返还该物的请求权进行时间限制，超过该期限该物所有权当然的由第三人取得。（2）为了同时保证原所有权人的权益，应在有条件的承认赃物善意取得制度的同时设立对原所有权人的补偿制度。当善意第三人取得物品之所有权时，应由该善意第三人、原占有人共同对原所有权人予以补偿，这种补偿是在原占有人对原所有权人进行赔偿之外的补偿，该补偿是在一定程度上以物质上的给与来弥补原所有权人精神上的损失。

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善意取得制度是适应商品交换的需要而产生的一项法律制度。在广泛的商品交换中，从事交换的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产，也很难对市场出售的商品逐一调查。如果受让人善意取得财产后，根据转让人的无权处分行为而使交易无效，并让受让人返还财产，则不仅要已经形成的财产关系，而且使当事人在从事交易活动时，随时担心买到的商品有可能要退还，这样就会造成当事人在交易时的不安全感，也不利于商品交换秩序的稳定。一般认为，善意取得制度来源于日耳曼法。

二、善意取得的构成要件

善意取得应该符合的条件：

（1）主体

在主体方面，转让人须为无权处分人，受让人为有民事行为能力人。只有当转让人无权处分该物时，原物所有人的利益才会受到侵害，才会存在牺牲原物权人的利益而保护第三人利益的情形，才有适用善意取得的必要。并且，受让人应当具有民事行为能力，这样才能保证第三人的行为是有效的，一个被撤销或无效的行为就不存在对其利益的保护问题。

（2）客体

在客体方面，从《物权法》第106条的规定可以看出，我国规定善意取得的客体包括动产和不动产，动产以交付为其公示原则，不动产以登记为其公示原则。

（3）主观方面

就主观方面来说，受让人应当的善意的。所谓“善意”，主要指不知情，指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。对于认定这种“心理状态”，我认为应当考虑以下几个因素：首先，受让人是否有“知情”的义务，通过他的专业知识水平以及对转让人的了解程度，受让人是否能够判断他的取得是善意的；其次，受让人是否支付了合理的对价，如果受让人明知其取得该物的价格与实际价值相差极大，则可以认定为其行为出于“非善意”；最后，应当考虑交易的场所是否符合常理。需要强调的是，善意取得为即时取得，因此善意的准据时点原则上应为法律行为发生时即受让财产时为准，至于时候知情与否，并不影响善意取得的构成。

（4）客观方面

在客观方面，善意取得必须依一定的法律行为而存在，这是善意取得的前提。受让人通过交易从转让人处取得财产，而受让人的这种行为是一种“支付合理对价”的法律行为。我国《物权法》中规定“以合理的价格转让”就充分说明了这种行为的性质必须的有偿的，受赠、继承等无偿方式取得的物不能发生善意取得的效力。善意取得既可以适用于动产，也可以适用于不动产，但法律规定禁止流通的动产或者不动产，如贵重金属、、麻醉品、国家专有财产、盗窃物、赃物等不适用善意取得。

三、善意取得制度的适用范围

1.善意取得制度仅适用于动产

善意取得制度仅适用于动产。所谓动产是指土地及其定着物以外的，移动不损害其经济用途和价值的物，如桌椅、衣物、首饰、金钱和无记名证券等。动产物权适用善意取得制度是因为动产以占有为公示方法，登记为例外，在无权处分人占有动产的情况下，很容易让善意第三人误认为占有人是所有权人或有权处分人。为了保护善意第三人的信赖利益，保护动产物权的交易安全，所有动产物权适用善意取得制度。而对于不动产而言，不动产以登记为公示方法，不至于让第三人相信占有人为所有权人或有权处分人，所以不动产不适用善意取得制度。

2.善意取得制度适用于他物权

我国《物权法》第106条规定：“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”，可见在我国善意取得制度还适用于他物权。下面论述抵押权、留置权、质权三种他物权适用善意取得制度的情况。

（1）抵押权适用善意取得制度

抵押权是否适用善意取得制度，各国家和地区都未做出明确的规定，学说上和实务上各有各的看法和做法。否定说认为抵押权不适用善意取得制度的原因是：第一，在动产善意取得制度的一般构成要件中，无权处分人将动产交付受让人占有是必备的条件之一。而抵押权的设立是以不移转财产的占有为特点的。两者之间具有不可调和的矛盾，因而抵押权不适用善意取得制度。第二，动产善意取得制度为保护善意第三人的信赖利益和动产所有权的交易安全，以占有为公示方法。而在抵押权制度中，根据我国《民法通则》第188条、《担保法》第41、43条和《海商法》第9条的规定，抵押权的设立有登记生效主义和登记对抗主义，但无论是登记生效主义还是登记对抗主义，都是以登记作为公示方法。即以登记作为公示的方法，那么不至于让受让人误认为无权处分人有处分权，因此也就不能适用善意取得制度。抵押权应当适用善意取得制度。

（2）留置权适用善意取得制度

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    1、不动产善意取得的经济基础——交易安全

    随着我国经济体制改革的进一步深化，房地产市场的逐步繁荣以及担保制度融通资金功能的全面发挥，对交易安全的要求也越来越高。如果要求买受人（债权人）在每一交易（设定抵押权）过程中对出让人（抵押人）是否为原权利人进行调查似不可能，即使是可能的话，那交易成本也相当高昂，使得经济发展严重受阻。为此，赋予登记推定力公信力，建立不动产善意取得制度确有必要。

    2、不动产善意取得的理论基础——登记公示推定力与公信力

    所谓登记的推定力是指，依法在不动产登记簿上所为记载某人享有某项权利时，推定该人享有此权利，而依法在不动产登记簿上涂消某项权利时，推定该权利消灭。赋予登记推定力的目的便在于交易安全。然而，并非任何相信登记记载的交易当事人都给予保护，只有那些正当信赖登记的善意者才值得保护。因此，在赋予登记推定力之后，必然要赋予登记公信力。所谓登记公信力是指，对于登记的内容给予信赖者，法律根据信赖内容赋予法律效果，纵使登记内容与实体关系不一致，法律亦视登记内容为正确，从而发生与真实的权利状况一样的法律效果。善意取得便是以登记公示推定力与公信力为其理论基础的。

    二、不动产善意取得制度的适用条件

    （一）、转让人无权处分

    无权处分是指无处分权人未经处分权人（原权利人）授权或同意而以自己名义擅自处分他人财产权利的物权行为。其具体包括以下几种情况：（1）自始无权处分。如不动产共有人未经他共有人同意而处分共有物。（2）转让人本有权处分，但嗣后因某种原因丧失处分权。如不动产买受人取得不动产后再将该不动产转让，但前转让人撤消合同或前合同本身便无效。应该注意的是，无权处分往往是无权处分人以自己名义为处分，如若以处分权人的名义为之，便是无权，自应适用无权的规定。

    （二）、受让人通过交易行为从转让人处取得不动产

    善意取得制度旨在保护交易安全，因而惟有在受让人与无处分权人之间存在等价有偿交易行为且交易行为须为有效时，才发生善意取得的适用。

    （三）、受让人须为善意信赖登记

    （四）适用的标的物须为不动产。

    所谓不动产，一般是指土地及房屋、林木等地上附着物。原则上，凡是能够自由交易并须通过登记物权才发生变动的，都能成为善意取得的对象。具体来说，不动产善意取得适用对象主要包含下列几种情况：1、土地。我国实行土地公有制，土地属国家或集体所有，土地不能成为交易对象。因此土地所有权不能适用善意取得的对象。然而，依据我国《城市房地产管理法》第36条、37条、46条及《担保法》34条土地使用权得为转让、抵押，其方式主要为买卖、设定抵押权或其他合法方式。由此可见，国有土地使用权得为不动产善意取得的标的物。但应注意的是，我国实行的是房随地走、地随房走的原则，国有土地使用权转让，其上的房屋自得随同移转。2、房屋。根据《城市房地产管理法》31、36、37、38条及《担保法》34条等可知，我国房屋得为自由转让、设定抵押。故可以是不动产善意取得的对象。但由于违章建筑无法获得登记部门的登记，因此不得使用善意取得。另外，因为我国目前登记不完善，农村一些房屋并没有登记，因此，这些房屋自是无法适用不动产善意取得。3、林木。依据我国《森林法》15条《担保法》34条、42条规定，林木可自由转让、设定抵押。故可以是不动产善意取得的对象。

    三、不动产善意取得的性质

    关于不动产善意取得的性质，学界主要有以下三种观点：1、原始取得说。 2、继受取得说， 3、原始取得与继受取得之争议无意义说。笔者认为，不动产善意取得的性质，既非原始取得亦非继受取得，而是兼有继受取得的原始取得。因为，善意受让人之所以能取得不动产所有权，实质上是基于法律的规定。而交易行为有效只不过善意取得的前提条件之一。故善意取得基本性质是原始取得，却兼有继受取得的性质。

    四、相关制度比较

    （一）不动产善意取得与权利瑕疵担保

    权利瑕疵担保，是指出卖人担保其出卖的标的物的所有权完全移转于买受人，第三人不能对标的物主张任何权利。其目的在于解决出卖物的权利瑕疵，保证买受人不致因第三人主张权利而受不测之损害。我国《合同法》150条规定：出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。从上述可知，权利瑕疵担保与不动产善意取得在目的功能上具有一致性。即所解决者均为权利瑕疵，以维护交易安全，且均要求受让人为善意。那么这两种制度究竟是可以由受让人任意选择适用还是只能主张善意取得呢？学界目前有两种观点：第一种认为可由受让人选择适用，从而使民法对善意受让人的保护方法更为丰富多样，交易安全的保障也更加充分。这完全符合交易社会的经济逻辑……第二种意见认为善意取得具有优先性。在符合善意取得的情况下，善意受让人不得抛弃法律保护而主张权利瑕疵担保。笔者认为第二种观点更为可取，因为：（1）尽管权利瑕疵担保与不动产善意取得的功能具有一致性，但是他们救济手段还是不一样。即权利瑕疵担保通过损害赔偿的方式，而不动产善意取得则是通过权利归属的方式进行救济。由此可见，就救济手段而言，不动产善意取得的保护更为充分与完满，更为有利于交易安全的维护，促进资源的优化配置与市场经济的发展。这在标的物经过多次流通之后更为明显。（2）而且善意取得是一种特殊的原始取得，只要无权处分符合不动产善意取得的要件，即原始取得其权利，自是不能抛弃善意取得而主张权利瑕疵担保。

    （二）不动产善意取得与不动产优先购买权

    所谓优先购买权，是指民事主体在特定买卖关系中，依法在同等的价格条件下，优先于其他购买人购买出卖人的财产的权利。根据我国法律，目前主要确立了承租人优先购买权（《合同法》230条）、共有人优先购买权（《民法通则》第78条）。法律之所以确立优先购买权，主要是为了充分保护特殊主体的利益，使物更能得到充分有效的利用。那么如果在不动产善意取得与不动产优先购买权发生冲突时，何者更优先受保护呢？笔者认为在此情况下，应优先保护善意取得人的利益。因为：（1）善意取得存在的根本目的在于维护交易安全、稳定社会经济秩序，是人的互相尊重这一伦理性原则在民法中的具体体现。（2）从理论角度而言，在出卖屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋词孪韧ㄖ凶馊说扔畔裙郝蛉ㄈ硕雎舨欢那榭鱿拢畔裙郝蛉ㄈ说弥髡盼扌д呓鑫锶ㄐ形钦ㄐ形5谏埔馊〉弥校奕ùΨ秩怂Ψ中形ЯΥú⒆钪瘴扌В舛陨埔馐苋萌松埔馊〉貌⒉还钩捎跋臁R虼耍率瞪希凶馊擞畔裙郝蛉ǜ静荒芄钩啥陨埔馊〉玫姆涟Ⅻ/P>    五、原权利人的保护途径

    不动产善意取得从根本上讲，是以牺牲静的安全来保护动的安全，从而维护善意受让人的利益。因而，原权利人是最大受害者。为维护公平正义，法律对原权利人提供如下救济：

    1、侵权责任救济。无权处分人未经原权利人授权或事后追认而处分他人之物，符合侵权责任构成要件者，原权利人可依民法通则117条请求损害赔偿。但应注意的是，并不是无处分权人擅自处分他人之不动产均构成侵权行为。如登记实质关系无效或被撤消，而无处分权人不知而处分者，自不能谓其有过错，构成侵权。

    2、不当得利救济。无权处分人擅自处分他人不动产所受对价，是原不动产的替代价值。原权利人受损而让与人获利，且缺乏法律依据，故在原权利人与无权处分人间构成不当得利。原权利人可基于《民法通则》92条请求让与人返还利益。但是因为无权处分人对其处分行为为无权是否知情而返还利益不一。在其善意的情况下，仅只在现存利益范围内负返还责任，但如明知登记机关登记错误而故意擅自处分，则不仅对现在利益，而且对已失利益亦应返还。

    3、违约责任救济。如果在原权利人与无权处分人间原存在合同关系，如房屋所有权保留买卖情况下，因登记机关的错误而误登记为买受人（无权处分人）所有，则原权利人可向无权处分人主张违约责任。