合同制度论文模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇合同制度论文，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

从公约的定义和有关其它要求来看，一项能够导致合同订立的有效承诺必须具备以下几方面的条件：

(一)承诺必须是被要约人作出的。

这里的被要约人可以是被要约人本人也可以是被要约人授权委托的人，而被要约人以外的任何第三人的任何意思表示均不构成有效的承诺。例如香港某中间商A，就某商品以电报邀请我方发盘。我方于6月1日向A发实盘并限6月6日复到有效。6月5日我方收到美商B按我方发盘开来的信用证，同时收到A来电称：“你1日实盘已转B”。由于该商品国际市场价格猛涨，我方将信用证退回开证行并按新价格向B发盘。B则认为其信用证于发盘有效期内送达，是有效的承诺，故合同已订立，拒绝接受新价，要求我方按原发盘价交货。本例中我方是要约人，A是被要约人，B则是第三人。尽管B在有效期内开来信用证表示完全接受我方发盘，但这种接受不构成有效承诺，我方与B之间未产生合同关系，故可据此驳回B的要求。

(二)承诺必须是对要约的明示接受。

这一条件涉及到承诺的表达方式问题。从公约来看，所谓的“明示接受”有两种方式：一种是指被要约人向要约人发出一个表示同意或接受要约的专门通知或声明。这种明示的接受可称之为“通知承诺”，也是实践中常用的一种承诺表达方式；另一种是指公约第18条第3款规定的方式，即如果根据要约本身或依据当事人之间确立的习惯作法或惯例，被要约人可以作出某种行为。例如某年9月1日买方致电卖方：“需购下列货物：A101，100箱，100美元／每箱CIF纽约。如接受请立即发货”。9月2日卖方将上述货物发运给买方。本案中根据要约(买方9月1日来电)本身的要求，被要约人(卖方)可以用发货这种行为来表示接受。因此卖方作出的发货行为本身就已构成了承诺，而无须再向买方发出表示承诺的专门通知。又如买卖双方是老客户关系，双方在长期交易业务中已确立了由买方作出与付款有关的开立信用证行为来表示对卖方要约的同意，而无须逐笔交易发出同意通知的习惯作法。则在本案双方之间，当买方接到卖方的销售要约后，一旦按要约内容及时开立了信用证，这种开证行为本身就构成了承诺，买方同样无须再发—个专门通知去表达承诺。

为了与前一种明示接受(即通知承诺)相区别，我们可以将公约规定的后一种明示接受称为“行为承诺”。尽管行为承诺较通知承诺来看是一种特殊承诺表达方式，但这种方式的有效性已被公约明确确认。

为了强调“承诺必须是对要约的明示接受”这一承诺有效条件，公约第18条第1款还明确指出：缄默或不行为本身不等于承诺。这就意味着被要约人接到一项要约后如果既未发出承诺通知，也未作出行为承诺方式中所要求的任何行为时，则不能视为他已承诺。

(三)承诺必须是一种对要约完全和无条件的接受。

公约第19条第1款中规定：“对要约表示接受但载有添加、限制或其它更改的答复，即为拒绝了该项要约，并构成反要约”。这里的“添加”是指在被要约人作出的接受中增加了原要约中没有的内容；“更改”主要是指被要约人作出的接受中改变了原要约中已有的某些内容；而“限制”则是指在被要约人作出的接受中对原要约的某些内容表示了有条件的接受。

从第1款的要求来看，公约认为原则上一项有效的承诺在内容上应与原要约本身的内容保持一致，而不应包含上述的添加、更改或限制。但是，如果被要约人对要约所表示的接受中一旦含有了上述添加、更改或限制时怎么办?这种在内容上与原要约不一致的接受能否成为有效的承诺呢?对于这一问题，公约第19条第2款又作了较为灵活的规定。第2款规定：“对要约表示接受但载有添加或不同条件的答复，如所载的添加或不同条件在实质上并不变更该项要约的条件，除要约人在不过分迟延的期间内以口头或书面通知反对其间的差异外，仍构成承诺。如果要约人不做出这种反对，合同的条件就以该项要约的条件以及接受通知内所载的更改为准。”可见公约认为，发生了上述不一致的时候，首先判定这种不一致是实质性的还是非实质性的。如果属于实质性的不一致，则这种接受便自动地成为一项反要约，而不再是有效的承诺；如果是非实质性的不一致，则这种接受的最终效力要取决于要约人的表态，即如果要约人对这种不一致及时地以口头或书面方式表示反对，则这种接受便不能成为有效的承诺，否则这种包含了与原要约非实质性不一致内容的接受仍构成有效的承诺，并且在双方事后订立的合同中，被要约人所作的各种非实质性的添加、更改或限制将取代原要约中与之不一致的内容而成为双方合同中的条款或内容。

那么究竟哪些添加、更改或限制属于实质性的，哪些又是非实质性的呢?公约19条第3款规定：“有关货物价格、付款、货物重量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等的添加或不同条件，均视为在实质上变更要约的条件。”这一款的规定有两层含义：其一是该条款明确指出，凡针对原要约在以下六个方面发生的“不一致”则为实质性的不一致：(1)货物的价格；(2)货物的品质和数量；(3)付款，主要包括付款时间、地点、支付手段(货币或票据)和支付方式(信用证或托收或汇付)；(4)交货的时间和地点；(5)赔偿责任的范围，如违约金或赔偿金的计算与支付；(6)争议的解决。其二是由于公约并未从正面对非实质性的添加或不一致作出明确说明或列举，因此可以认为除第3款列举的六个方面以外，发生在其它方面的添加或不一致应属于非实质性的不一致。例如我某进出口公司于某年2月1日向美商报出某种农产品。中方发盘中除列明各项必备交易条件外还注明“PackinginSoundBags”(采用牢固的袋子包装)。在发盘有效期内美方电称：“接受你方1日来盘，PackinginNewBags(采用新的袋子包装)”。中方收到复电后即着手备货。数日后，当中方准备发货时，该种农产品的国际市场价格猛跌。此时美方又来电称：“我对包装条件作了变更，你未确认，故贵与我之间并未订立合同”。中方此时则坚持合同早已订立，双方因此发生争议。本案中美商(被要约人)在表示接受时的确将原要约(中方发盘)中的“SoundBags”更改为“NewBags”，从而发生了不一致。但依照公约这种货物包装方面发生的更改或不一致，不属于公约列举的六种实质性的更改或不一致，因此美商这种更改造成的不一致应视为非实质性的不一致。本案中，中方收到复电后并未作任何反对，而是积极地备货和发货。故双方之间已成立了合同，美商的辩解理由不能成立。但需要进一步指出的是，本案中方发货时应采用“NewBags”包装而不能再采用原发盘中的“SoundBags”。又如，我方A公司向美方旧金山的B公司发盘供某种商品100公吨。发盘指出，2400美元／每公吨，CIF旧金山，收到信用证后两个月内交货，不可撤销的信用证付款，限三天内答复。第二天中方便收到B的回电称:接受发盘，立即装运。A未作答复。又过了两天后，B公司从旧金山花旗银行开来了不可撤销的即期信用证。信用证中同样注明“Shipmentimmediately(立即装运)”。当时该商品市场价格已上涨了20％。A拒绝再交货并退回了信用证。本案中A的发盘中规定的交货时间为“收到信用证后两个月内”，而被要约人B的回电中将交货时间更改为“立即装运”。这就意味B的接受在交货时间上与原要约发生了不一致，而依照公约这种更改和不一致属实质性的更改和不一致。所以B的回电便自动成为一种反要约，而不属于有效的承诺。对B的回电A事后未再答复。故双方之间并未订立合同，A拒绝交货是完全合法的、正当的。

(四)承诺必须在要约规定的承诺期限内作出或作出并送达要约人方为有效；如果要约人未规定承诺期限，则承诺必须在一段合理时间内作出或作出并送达要约人方为有效。

这一条件在公约第18条第2款中作了明确规定。此处所说的“一段合理时间”应该是多长呢?公约并未作进一步的具体规定。但依照该款要求来看，这种“合理时间”长短的确定应“适当考虑交易的情况”。所谓“交易的情况”，从国际贸易实践来看应主要包括交易货物的性质、货物的市场价格波动以及要约人在要约时使用的通讯方法。比如，要约人使用较快速的通讯方法要约，货物又属于时令性很强的或活鲜商品而且这种商品的国际市场价格波动很大，则此时承诺的“合理时间”就应短一些，反之则可以长一些。

在分析和掌握这一条件时有必要分两种情况：第一，如果被要约人采用行为承诺时，则这种行为必须在要约人规定的承诺期限内或如果要约末规定此种期限则在一段合理时间内作出方为有效的承诺。第二种情况，如果被要约人采用通知承诺，则这种通知必须在要约规定的承诺期限内或如果要约未规定此种期限则在一段合理时间内作出并送达要约人(着重号为本文所强调)方为有效承诺。另外公约还规定，除非要约本身另有约定，否则针对口头要约的承诺必须立即作出方为有效。

要约中规定的承诺期限如何计算是掌握这一条件时涉及的又一重要问题，按照公约要求和精神，这种计算需区别两种情况：第一，如果要约人在要约中既规定了承诺期限，又指明了该期限的计算方法则应按要约本身的方法来计算。例如，要约人在要约中规定“X年X月X日复到有效”或“10天之内复到有效，从你方收到之日起算”便属这种情况。第二，要约人在要约中虽规定了承诺期限，但来指明该期限计算方法。例如，要约中仅规定“限10日内复到有效”，而未进一步指明这10天从何时起计算。针对第二种情况下的期限具体计算，公约第20条规定了以下的计算规则：(1)凡以电报或信件发出的要约，其规定的承诺期限从发电或信中落款的发信之日起计算，如果信中没有落款时间则以发信邮戳日期为发信日。(2)凡以电传、传真、电话等快速通讯方法发出的要约，其规定的承诺期限从要约传达到被要约人时起算。

总之，承诺作出时(指行为承诺)或送达要约人(指通知承诺)时超过了上述所要求的承诺期限或一段合理时间的，均视为逾期承诺。从公约第21条规定来看，关于逾期承诺的效力即逾期承诺是否构成有效的承诺，因根据逾期的原因不同而取决于要约人的不同表态：(1)凡承诺作出时(包括行为承诺和通知承诺)已经逾期或作出时未逾期但送达要约人时势必逾期(指通知承诺)，对此类逾期承诺除要约人及时以口头或书面方式向被要约人表示承认，否则便不构成有效承诺。(2)凡一项承诺(仅指通知承诺)在作出时并未逾期也不会势必逾期，而是由于载有承诺的信件或其它文件传递不正常，使得承诺在送达要约人时逾期了。对这种因传递延误而逾期的承诺，除非要约人及时以口头或书面方式向被要约人表示反对，否则仍构成有效承诺。

通过对承诺上面几个方面的有效条件所作的分析，我们已清楚地看到，无论对要约人还是被要约人来说一旦发现某项接受不符合上述有效条件时均应作为反要约对待，而不能作为有效的承诺处理，否则一旦发生误解，都将给误解一方造成极为不利的后果或损失。

二、承诺的生效时间

篇2

一、合同变更的基本理论问题分析

我国民法理论认为，合同变更有广义和狭义之分。广义的合同变更，包括合同内容的变更与合同主体的变更。合同内容的变更，是指当事人不变，合同的内容予以改变的现象。合同主体的变更，是指合同关系保持同一性，仅改换债权人或债务人的现象。合同主体的变更，不论是变更债权人，还是债务人，都发生合同权利义务的移转，分为合同权利的转让、合同义务的转让、合同权利义务的概括转让。对此种变更，理论上将其作为合同转让的研究对象。由此看来，狭义的合同变更仅指合同内容的变更。根据合同内容的变更是否影响合同的同一性，又将合同内容的变更区分为债的要素的变更（有的学者直接称为合同标的变更）[1]和非要素的变更。债的要素的变更，是指给付发生重要部分的变更，由此导致合同失去同一性。一般认为，债的要素变更指的是合同标的变更。非要素的变更，指的是未使合同失去同一性，包括，但不限于是标的物的数量的增减、履行地点的改变，履行期限的顺延等。传统民法理论将债的要素的变更作为合同更改的范畴。因为，合同标的是当事人权利义务指向的对象。合同的标的决定合同的性质，决定当事人之间的权利义务，如果标的变更，那么，合同的性质就发生改变，当事人间的债权债务性质也发生变化，合同关系就失去同一性，而由此种合同变更为彼种合同。总结一下，可以将合同变更界定为：当事人不变，合同内容中的非要素发生变更，合同仍保持同一性的一种现象。

大陆法系的民法理论，关于合同变更，与我国民法理论不同。不同之处在于，其理论上没有合同变更这个概念。相似的概念是合同的更改。合同的更改，是指以消灭旧债，另创新债以代替旧债的行为。其源自于罗马法。在罗马法上，合同的更改包括债权人的更改（即债权让与）、债务人的更改（债务承担）、合同标的更改（变更给付）、合同性质的更改（如变更租赁为买卖），以及期限和条件的更改。[2]近代立法上关于合同的更改，大抵仿罗马法。所谓相似指的内容的相似，即合同更改大体相当于广义的合同变更，而与我国民法理论上的合同变更不同。合同的更改，发生旧合同消灭和新合同产生的效果；而根据合同变更，合同关系仍然存在，仅其非要素发生变更。因此，合同更改是债的消灭原因，而合同变更并不导致债的消灭。[3]需要特别注意的是，德国民法典与我国台湾地区民法典只规定了债权转让、债务承担及债务变更合同，而没有采用更改的概念，理由为合同更改的效用甚少。[4]英美法理论没有合同变更的概念，也没有合同更改的概念，而是使用债务更新这个概念。债务更新，是指总是存在一个先前的债（不论是实存的不是被主张的），这个债要被消灭并由新的债取代之。通常，只有当替代合同①涉及到至少一个新当事人时，才使用该概念。根据更为普遍的实践，该当事人必须是已被免除的原义务人或者原债务人的替代者。[5]一般而言，在英美法理论上，债务更新几乎与替代合同是同义语，而替代合同具有即时清偿的效力，同理，债务更新也具有清偿的效力。在此意义上，与大陆法理论上的合同更改相似。替代合同常被法院看作是合意解决的一种方式。而与我国民法理论上的当事人协商变更相类似。

二、比较法上的分析

在立法上直接规定合同变更的国家只占少数，其中尤以俄罗斯和意大利的民法典最为典型。1994年～1996年颁布的《俄罗斯民法典》第450条和451条规定了合同的变更。第450条规定了合同变更的根据，即协议变更、根据当事人一方的请求合同可以依法院的判决而变更；第451条则规定了情势变更而引起合同变更。[6]

1942年修改后的《意大利民法典》第1447条和第1450条也规定，乘人之危的合同，得根据承担义务一方的请求而废除；而接到废除请求的缔约人得提议修改契约以使之充分恢复公平，从而避免契约的废除。[7]

法国民法典未规定合同变更的一般准则，但是却规定了某些合同在特定情况下可予变更的法定理由。同时，当事人与可通过约定而确认合同变更的依据。特别是关于合同内容变更的规定，即法国的立法者有时也通过立法去改变当事人在合同中约定的义务。有的规定涉及到金钱给付价格的提高。如根据1925年7月8日的法律及1948年9月1日的法律规定，有关住房租赁合同的租金均有相当幅度的增加。有的规定则涉及到金钱给付价格的降低。而有关商业租金的规定则更加灵活，它规定在3年内，出租人或承租人可要求变更租金，法官可根据“当地价格”对该租金确定合适的数额（1953年9月30日法令及1972年7月3日法令）。[8]实际上，尽管法国法院坚持适用法国民法典第1134条的规定（即依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。前项契约，仅得以当事人相互同意或法律规定的原因取消之。前项契约应以善意履行之。[9]并指出：“法官无权确定或认可一项提高了的价格而使合同一方当事人得以不按照其订立的合同条款履行义务。” ②但这并不排除法庭在具体的、个别的情形为维护公正而允许当事人变更合同，这也是法国立法上从未“禁止”法官变更合同的原因。[10]

德国民法典第313条[交易基础受干扰]规定了情势变更。该条第1款规定：“已成为合同基础的情势，在合同订立后发生重大变更，而双方当事人如预见到这些变更，就不会订立此合同或将订立其他内容的合同，如在考虑到个案的全部情况，特别是合同约定的或法定的风险分担的情况后，无法合理期待合同另一方当事人遵守原合同的，则可以要求对原合同予以调整。”第2款规定：“已成为合同基础的根本性设想后来被发现是错误的，等同于情势变更。”[11]根据德国学者的观点，上述规定是是纳入法官法的结果。③

1994年5月由国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》第3.10规定，对于因错误、欺诈、胁迫以及重大失衡而订立的合同，受害一方当事人可以宣告合同无效。依有权宣告合同无效一方当事人的请求，法庭可以变更该合同或其条款，以使其符合公平交易的合理的商业标准。虽然《国际商事合同通则》只具有示范法的性质，而不是国际公约，但它是由国际统一私法协会组织众多国家的专家、学者和律师共同制定的，它“尽可能地兼容了不同文化背景和不同法律体系通用的法律原则 ，同时还总结吸收了国际商事活动中广为适用的惯例和规则，因而，对于指导和规范国际商事活动具有很大的影响力。”[12]

三、我国民法关于合同变更的规定及分析

《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第57条规定，民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或取得对方同意，不得擅自变更。对该条规定采反对解释（依法律条文所定结果，以推论其反面之结果者，谓之反对解释。换言之，即对于法律所规定之事项，即其反面而为之解释。我国台湾地区民法第222条规定：“故意或重大过失之责任，不得预先免除。”1972年台再字第62号判例，作反对解释曰：“债务人因欠缺善良管理人注意而发生之轻过失责任，依民法（指我国台湾地区民法方法）第222条之反面解释，非不得由当事人依特约予以免除。”即为典型适用反对解释的结果。[13]可得出：根据法律规定或者取得对方同意，可以变更作为合同的民事法律行为。

民法通则第59条规定，行为人对行为内容有重大误解或者显失公平的情形下，一方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更。

最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称民法通则意见）第71条规定了认定重大误解的标准。第72条界定了显失公平的认定标准。第73条第1款规定，对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更；当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或者撤销。第73条第2款规定，可变更的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更的，人民法院不予保护。

《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第54条第1款规定，因重大误解、在订立合同时显失公平。第2款规定一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更合同。第3款规定，当事人请求变更合同的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

合同法第77条第1款规定，当事人协商一致，可以变更合同。第2款规定，法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

合同法第78条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

民法通则意见第68条规定了欺诈的认定标准。第69规定了胁迫的认定标准。第70条规定了乘人之危的认定标准。

最高人民法院《关于适用<合同法>若干问题的解释（一）》（以下简称解释（一））第9条第1款规定，依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。第2款规定，合同法第77条第2款所列的合同变更，依照前款规定处理。

由此看来，我国合同变更制度在立法上被区分为当事人变更和司法变更。当事人变更即民法通则第57条、合同法第77条第1款的规定。司法变更包括民法通则第59条、合同法第54条的规定。

从上述我国法上关于合同变更制度的规定中，可以清楚地看出立法者立法态度的变化：

1、民法通则只规定了重大误解和显失公平二种情形可以变更合同；而合同法除了规定了前述二种情形外，还规定了一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更合同的情形。该情形在民法通则上是被规定为无效合同的。④

2、民法通则规定的显失公平没有时间上的限制，合同法则明确规定“在订立合同时”显失公平。若采目的解释⑤的方法，订立合同时显失公平的可依据合同法的规定请求变更，在订立合同后，履行合同过程中，发生显失公平的，适用的制度应当是情势变更，而不是显失公平。因为显失公平通常是情势变更的结果，而不是原因。

3、民法通则意见规定合同变更请求权的时效期间为除斥期间，即行为成立起一年内。合同法对此没有规定。

4、民法通则将合同变更制度规定在民事法律行为制度中，即第四章第一节。合同法则规定在合同的效力和合同的变更和转让中，即第三章和第五章。

与上述立法例比较，也可以发现我国关于合同变更的制度的特点：

1、陆法系和英美法系国家关于合同更改或者债务更新的规定产生旧合同消灭，新合同产生的法律效果，换言之，是债的消灭的原因。我国的合同变更制度，合同关系仍然存在，仅其非要素发生变更，并不导致债的消灭。

2、合同变更的范围，纵观各国的立法和实务，大体包括以下几类（不限于下列）：（1）发生了情更的合同。情更是合同变更的重要事由，已为各国立法和实践所确认，法院可对此类合同以裁判方式予以变更。（2）存在意思表示瑕疵的合同。《国际商事合同通则》规定错误、欺诈、胁迫、乘人之危的合同为可变更合同。（3）重大失衡的合同。《国际商事合同通则》规定此类合同，法院、仲裁机构可裁判变更。我国立法规定的重大误解、显失公平的合同也属此类。（4）一方实质性违约。《俄罗斯民法典》作此规定。我国立法目前只规定了上述第（2）、第（3）种合同可裁判变更。对一方实质性违约的，法院是否应根据一方当事人的请求变更合同，没有规定；对情更制度也没有规定。

3、《国际商事合同通则》规定了两种标准：（1）符合公平交易的合理的商业标准，这是变更重大失衡的合同的标准。（2）依据有权宣告合同无效一方对合同的理解予以变更，这主要适用于因错误、欺诈、胁迫而成立的合同，并以另一方的接受声明为前提。而我国立法对此则缺少规制。

4、我国现行立法对变更的程序几乎没有规定，这样不利于公正地解决纠纷。日本《借地借房法》第44条规定法院在裁判变更前，应听取鉴定委员会的意见，而鉴定委员会须由三个以上的委员组成，其委员原则上由地方法院每年预先从有特殊知识和经验者中选任或者从当事人合意选定者中指定。

通过上述比较，笔者认为，从纵向上，我国合同变更制度在立法上发生了变化，其适用范围有扩大化的趋势；在横向上，具有自己的特色，即在我国法上合同变更制度设有一般性的规定，不是作为债务消灭的原因，规定在合同的履行中，而是作为影响合同效力的制度而规定在合同效力中。因此，在我国合同法中就有了一种独特的可变更合同制度。尽管如此，笔者还是认为，我国的合同变更制度存在一些缺陷，主要表现在：

1、我国现行法的规定过于分散。合同法第三章第54条规定了可变更的合同类型，也可称为法定变更类型。第五章第77条规定了协商变更，第78条规定了当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。⑥这样规定会造成法律适用上的困难。对此，笔者建议将合同变更制度集中规定到第五章合同的变更制度中，可能会更好。当然这只有靠立法论才能解决。

2、我国合同变更制度的范围中没有规定情势变更制度，实为一大缺失。情势变更制度作为一项重要的制度，在大陆法系国家是一项相当成熟的制度，实有规定的必要。这也只有立法论才能解决。我国民法学界对此也基本形成了一致的意见，并对此问题已有较为充分的论证。[14]只是由于立法机关的原因才未规定情势变更制度。[15]具体而言，即立法机关认为，情势变更原则是授权条款，恐怕会产生法官滥用裁量权之弊端。[16] 在解释论上，我国合同法第54条第1款第2项的规定，为情势变更制度的立法和适用留下了空间。根据德国法的官方解释，情势变更的构成要件包括：（1）必须在合同订立之后情势发生决定性变化；（2）该情势并不是合同的内容；（3）当合同当事人预见到该情势时，则将不再订立该合同或以其他内容订立该合同；（4）在考虑到所有具体情况、特别是合同或法定的风险划分后，无法期待信守合同。[17]由此可见，合同订立后，至合同终止前的阶段，因不可归责于当事人的事由，使法律关系产生的基础发生当初无法预料的变化，若继续维持该法律关系的效力，则显失公平而有悖于诚实信用原则，才是情势变更原则发发挥作用的空间。在司法实践中，只能根据诚实信用原则，使法官行使自由裁量权来实现合同订立后，履行过程中，出现显失公平情势的调整，以维护法律的公平。通说认为，情势变更原则是司法变更的一种类型。

3、如上所述，我国合同变更制度没有规定变更的标准，所以，应借鉴《国际商事合同通则》规定规定，既使合同的变更具有一个合理的、可接受的标准，也使法院的行为有了参照系，增加了行为的可预见性，限制法官的恣意。

4、如上所述，我国现行立法对对合同变更的程序没有规定。对此有的学者提出了立法建议。即（1）法官应在判决书中写明自己变更合同的理由以及客观依据，并对裁判变更行为作出充分的说理、论证，以表明自己作出变更的理由。戈尔丁总结出了程序公正的9项标准，其中两条就是“解决的诸项条件应以理性推演为依据”和“推理应论及所提出的论据和证据”。[18]只有如此，才能防范法官的恣意，保障程序正义。（2）对于涉及专业性较强的合同，如技术引进、专利转让等合同的变更，应听取专业人士的意见。具体方式，可以借鉴日本的作法，组织鉴定委员会；或者依据我国的国情，考虑当事人经济能力及诉讼简便，可以到相关对口部门征求意见以代替委员会鉴定。法官的判决应充分考虑专家意见，在不予采纳时应写明理由，以求公正解决纠纷。[19]笔者深以为是。

合同法第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”该条规定的增加、减少违约金的请求权基础是什么？对此有的学者认为其根据是合同的变更。[20]基于这种观点，其请求权的根据则是合同法第54条，即只有在因重大误解、显失公平、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危的情况下，受损害方才有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更违约金。这种观点不妥当。理由是：第一，重大误解，根据最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第71条规定，行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。由此可知，误解的内容不包括违约金问题。违约金作为违约后应承担的一种民事责任，只有在违约后才能承担，将违约金视为赔偿性的，在承担前只是赔偿额的预定，而不是损失，只有在承担后方能称为损失。因此，违约金增减请求权不符合重大误解的构成要件，不能根据重大误解请求增、减违约金。第二，显失公平主要是给消费者用的，作为商事主体一般不得以此理由进行合同的变更。而违约金条款主要是商事主体在书面合同中约定的，因此，当事人一般也不能根据显失公平来要求增、减违约金。第三，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危的情况下，受损害方才有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更合同。适用该规定的主体要件是受损害方，即受到实际损害的当事人，如前所述，违约金过分高于造成损失的一方通常是违约方，违约方在主张减少违约金时，通常并没有支付约定的违约金，在此情形下，违约方谈不上是受损害方，真正的受害方可能是守约方。因此，违约方根据该规定主张增、减违约金不成立。因此，笔者认为，当事人主张增、减违约金的根据不是合同变更制度，而是合同法第114条第2款。当事人只有根据该条的规定主张增、减违约金，才能证明其合法性和正当性。

注释：

①替代合同，是指通过订立新的待履行合同可以即时清偿既存请求权。无论先前请求是订立替代合同时尚未到期，或者是要求就以前的违约进行补偿，情况均是如此。A.L.科宾著，王卫国等译。科宾论合同（一卷版，下册）[M].北京：中国大百科全书出版社，1998.593。

②法国最高法院商事法庭1950年1月18日判决，转引自尹田，法国现代合同法[M].北京：法律出版社，1995.264。

③克里斯蒂阿妮·文德浩女士为德国债法现代化法撰写的导读，即德意志联邦共和国的新债法中的观点。转引自邵建东，孟翰、牛文怡译，德国债法现代法[M].北京：中国政法大学出版社，2002.3。

④民法通则第58条第1款第3项。

⑤以法律规范目的为依据，阐释法律疑义的一种解释方法。梁慧星。民法解释学[M].北京：中国政法大学出版社，2000.222。

⑥该条的规定在学理上属于法律拟制。

参考文献：

[1] 郭明瑞、房绍坤，新合同法原理[M].北京：中国人民大学出版社，2000.259。

[2] 周楠，罗马法原论（下册）[M].北京：商务印书馆，1994，906-908。

[3] 张广兴，债法总论[M].北京：法律出版社，1997.253。

[4] 史尚宽，债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.822。

[5] 见Riverside Co.v.American Co.，139A.276，107 Conn.40 （1927）。转引自 A.L.科宾著，王卫国等译。科宾论合同（一卷版，下册）[M].北京：中国大百科全书出版社，1998.600.注释第37。

篇3

我国的国有企业特别是国有大中型企业，自50年代起，逐步建立了一套较为完整正规的统计制度和指标体系。在生产企业，以产值产量统计为核心；在流通企业，以商品购销调存统计为核心。从班组起，就建立了规范的登统制度，严格地按统一规定的口径、范围、计算方法进行核算。但近年来，我们在调查研究和统计执法检查工作中发现，企业统计基础工作明显减弱。一是统计工作得不到企业领导重视，统计部门和统计岗位被撤销或合并，统计人员变动频繁；二是企业统计台帐和原始记录越来越不健全，填报统计指标的随意性加大，统计数据质量下降。随着改革开放的深入和市场经济的发展，企业的所有制形式由单一的国有、集体发展到包括私营、个体、股份制、外商投资等多种形式并存，经营方式与管理模式也日益多样化，许多新企业应运而生。在这些新成立的企业中，有相当一部分没有像老企业那样建立规范的企业统计制度，甚至没有明确设立统计职能部门和统计工作岗位，国家统计报表由财会人员或其他部门的人员代填代报，一些统计指标也难以准确按照统计制度的具体要求来计算填报。

由于企业统计工作存在诸多问题，所以统计对企业经营管理者决策的参考作用就有所减弱，或者说就没有发挥过太大的作用。作用越小就越得不到重视，越得不到重视就越难以有效发挥作用。之所以陷入这样一个怪圈，笔者认为主要在于企业管理者和部分统计人员或是对统计工作的内容了解不够，或是对统计工作的性质认识不清。这些“不够”与“不清”归纳起来有以下几点：一是认为统计是计划经济条件下的产物，是反映计划完成情况、为计划而服务的，市场经济条件下统计的地位和作用应该弱化；二是认为统计是为政府统计部门和上级主管部门服务的，只是为了完成上报任务，工作越多企业负担越重；三是认为统计对企业而言，主要是在总结工作时充实一下工作报告，对经营决策没有多少实际意义；四是认为统计仅反映生产经营的规模，而当前企业经营要以提高经济效益为中心，以盈利为目的，这只有依赖于财务与会计的工作，统计无能为力。

二、针对这些问题与认识，我们有必要明确，对企业来说统计工作的意义与作用

统计工作是通过搜集、汇总、计算统计数据来反映事物的面貌与发展规律。统计信息有两个鲜明的特点。一是数量性。即通过数字揭示事物在特定时间特定方面的数量特征，帮助我们对事物进行定量乃至定性分析，从而做出正确的决策。正因为如此，统计信息正越来越多地和其它信息结合在一起，如情报信息、商品信息等；而诸如此类信息，尚能以统计数字显示或以统计数字为依据，则可利用程度也大为提高。二是综合性。世间一切事物都具有普遍联系。统计信息从整体上看，涉及国民经济各个行业，社会、文化、科技各个领域和人民生活的各个方面；也涉及宏观与微观的各个领域和环节。利用统计信息，不仅可以对事物本身进行定量定性分析，而且可以对不同事物进行有联系的综合性分析，既可横向对比，也可总结历史预测未来。

由统计的特性所决定，如果一个企业建立或完善了一套既科学合理又行之有效的统计工作制度，那么，这套制度对企业而言，将具有以下作用：

既可以反映企业在某一时点上的现状，也可以反映企业在一个特定时期内的动态。从现状看，它可以反映企业目前的各种社会与自然属性，反映企业的机构、人员、资产、负债等各方面情况。从动态看，它可以反映企业的生产发展情况，产品质量状况，以及科技开发、经营销售（或称市场营销）财务盈亏等方面的情况；还可预测未来趋势。

既可以反映企业的规模，也可以反映企业的结构。从规模上，它可以反映企业的资产规模、人员规模、生产规模、营销规模和盈亏规模，等等。从结构上，它可以反映企业的产业结构、产品结构、人员结构、技术结构和质量结构，等等。

既可以反映企业的速度，也可以反映企业的效益与效率。在速度方面，对物质生产部门而言，主要反映生产（包括产值产量等）的发展和增长情况；对非物质生产部门而言，主要反映劳务服务投入的发展与增长情况；不论任何企业，都还可以反映人、财、物的投入及盈亏增长或下降的情况。在效益与效率方面，不论何种类型的企业，都可以以人、财、物、时间诸方面的投入与生产和劳务方面的产出成果进行比较。

既可以反映企业的诸多数量特征，也可以反映企业的一些质量特性。在数量方面，包括了企业产供销、人财物投入与产出等凡是可以量化的方方面面。在质量方面，则主要是反映企业的产品质量、维修质量、设施质量和服务质量。

既可以反映本企业的情况，又可以反映与本企业生产经营活动有关的方方面面。本企业的情况，前面已经明确。与本企业有关的情况，则范围很广、内容很多。概括起来，主要有以下几个方面：一是国内外范围内，与本企业有联营、合资或者协作、配套关系的企业的情况；二是国内外范围内，与本企业生产同类产品或提供同类服务的竞争对手的情况；三是国内外范围内，本企业产品或服务的使用者、消费者的基本情况及信息反馈；四是国内外范围内，本企业产品或服务已经占领或将要开拓的市场的各种信息；五是国内外范围内，对本企业经营将产生直接或间接影响的有关社会经济发展的综合信息。

统计的作用如此重要，那么我们就应该考虑，怎样进行改革，才能建立更为有用有效的统计制度所谓统计制度，我以为主要应包括两个方面，一是管理体制及其运行方式的确立，二是统计内容及其计算方法的确定。

1、关于管理体制与运行方式

长期以来，企业主营业务统计大都由计划部门负责。在生产型企业和流通型企业，统计信息运行方式都是从下至上的单向纵向运行，则统计数据由班组（柜台）到车间（商品部）到计划部门，计划部门汇总后再呈企业领导，并对外报出。而在一些劳务型企业，如宾馆饭店社会旅馆等，主营业务即接待人数的统计则由客房部或业务部负责。不论何种类型的企业，其非主营业务的统计如附营业务统计、人员工资统计、基建技改统计及科技开发统计等，都分别由不同的部门负责，并分别向主管领导呈送并对外报出。这种管理体制及运行方式至少有三个弊端：一是没有一个专门的部门从企业适应市场竞争的多侧面多角度、从经营管理的全方位来综合考虑企业需要的各种统计信息，以及怎样搜集这些信息；二是对企业目前搜集汇总的各种统计信息难以进行更高层次的配套综合分析，使信息的利用仅停留在初级层次；三是企业各部门之间难以实现有效的信息交换与共享，也使信息的可利用范围及程度要打一些折扣。至于部分近年来新成立的企业，根本就没有考虑建立统计制度，仅是由财会或业务人员代报统计报表，当然更难以在经营决策中发挥统计工作的作用。需要说明的是，即使在目前体制下，仍有一些企业领导重视统计工作，赋予主营业务统计部门负责设计本企业统计制度及综合各种统计信息。但从整体着眼，这样的企业并不是很多。针对这些问题，我认为改革应从以下方面入手。

第一，设立综合统计部门并明确其职责

笔者认为，不论何种行业的大中型企业，都应设立综合统计机构。如果企业从精简机构提高效率的目的出发，不设独立的统计机构，那么也应在其他机构中设立综合统计岗位，明确其职能，并使其保持相对独立性。综合统计机构或综合统计岗位应具有以下职能：

设计并制定本企业的统计指标体系及统计信息的报送要求。要充分考虑企业经营与管理的需要，考虑企业面向市场、参与竞争的需要，把政府统计部门、企业主管部门的要求同本企业的实际相结合，提出完整的指标体系并分解到各个部门、单位，明确其报送或提供的时间、内容及方式。明确各部门的统计责任。

收集、审核、汇总、提供各种统计信息。一是要对应由综合统计部门负责且由各级单位层层上报的信息进行审核，而后加以汇总；二是要收集审核本企业其他职能部门负责汇总的信息；三是要搜集分析本企业以外但对企业生产经营有参考价值的各种统计信息。在此基础上，该部门一方面应完成各种统计报表的对外报送任务，另一方面应负责向本企业领导和各有关部门提供其所需的统计信息。

利用各种统计信息进行综合分析研究。一是利用某一种信息进行简单分析，如分析生产进度情况；二是利用多方面信息进行综合分析，如利用生产、盈亏、质量、销售、市场行情等多方面的统计信息分析产销增减原因；三是利用各种统计信息对企业在某一方面或多方面的发展前景进行预测。分析研究的方法、形式可因研究内容不同而有所不同，但其结果应以分析研究报告的形式体现。

企业综合统计人员应具有较高素质，不仅掌握统计理论与分析方法，还应熟知本企业业务工作流程和各部门职能，掌握一定的经济理论和计算机知识、现代管理知识。在有条件的大型企业，可考虑设立总统计师岗位，以领导综合统计部门并使其有效发挥其职能，协调各个部门的工作。

第二，明确各个职能部门的统计职能及责任

在现代企业中，无论是直线职能制还是事业部制，对企业发展至关重要的统计信息都决不仅限于计划统计部门内部。如劳资部门掌握机构人员数字，基建部门掌握投资数字，技术部门掌握技改数字，营销部门掌握销售数字等。因此，为确保企业统计资料的系统性完整性，应该在各部门的工作职责中明确相应的统计责任，要求其按统一确定的口径、范围及时间提供相应的统计资料及分析报告，要特别重视一些被忽视的部门的信息。

第三，将统计信息自下而上的单向运行变为上下左右之间的多向运行

这种信息运行方式应该包括三个层次：一是各种基础信息由各基层单位（如班组、柜台）向各职能部门运行，满足各职能部门的汇总需要；二是各职能部门的专项信息向综合统计部门横向运行，满足其综合对比及分析研究的需要；三是经过加工、分析的各种综合信息由综合统计部门向企业领导、各职能部门及基层单位多向运行，分别满足其管理决策、研究问题和了解情况的需要。

2、关于统计内容及其计算方法

由于计算方法可以写成若干部实用手册，且方法是由内容所决定的，所以本文在此仅就内容做一扼要概括，方法问题暂且从略。在内容上，主要可从两个方面入手。

篇4

劳动法颁布至今,在保护劳动者合法权益,促进经济发展和社会稳定方面取得了一定的成效,但是由于我国目前劳动合同制度中在建立和稳定劳动关系方面存在许多不足,从而使这一应用最为广泛的合同制度并未发挥其应有的效力和作用。

本文试结合劳动合同制度在如下方面存在的不足之处及其引发的问题,对完善我国劳动合同制度的提出本人拙见。

一我国劳动合同制度的不足及其在实践中引发的问题

1.没有规定与劳动者订立劳动合同是用人单位的基本义务。我国《劳动法》只在第十六条第二款中规定:“建立劳动关系应当订立劳动合同。”并没有明确规定订立劳动合同的义务是在用人单位方还是在二者双方。义务承担方规定的不明确,使得用单位和劳动者尤其是用人单位缺乏签订劳动合同的主动性,从而造成了事实劳动关系的存在。而我国目前相关法律对于应如何处理从未有过劳动合同的事实劳动关系则缺乏必要规定。

2.对于劳动合同签订程序上的规定缺乏操作性。《劳动法》对于劳动合同的签订只在内容与原则上作了相应的规定,但在以下两方面却未做出规定:(1)劳动者进人用人单位工作后,用人单位应在何时与劳动者签订劳动合同。法律没有规定,就造成了用人单位没有与劳动者签订劳动合同的紧迫感。(2)没有建立起劳动合同的申报制度。没有该制度,劳动行政部门对用人单位的用工状况不了解,也就无法对劳动合同制度执行贯彻状况做出监督和检查。

3.目前劳动合同制度对于故意拖延或不与劳动者签订劳动合同的用人单位强制力不足。《劳动法》第九十八条规定:用人单位“故意拖延不订立劳动合同的,由劳动行政部门责改正,对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。"1998年劳动部《关于违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条规定:用人单位故意拖延不订立劳动合同,即招用后故意不按规定订立劳动合同的,及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的,用人单位承担赔偿责任。这两则规定具有共同的不足之处:由于法律未明确规定用人单位应在何时与劳动者签订劳动合同,所以就无法界定用人单位是否在“故意拖延”。再者是在形成事实上的劳动关系后,劳动者如被解除劳动关系,其损失范围在实践中也难以确定,这就使得劳动者难以获得赔偿,从而保障自己合法权益。

篇5

关键词:劳动合同　建立　稳定　劳动关系

劳动合同，是指劳动者与用人单位之间为确立劳动关系，明确双方权利和义务的书面协议。

    劳动法颁布至今，在保护劳动者合法权益，促进经济发展和社会稳定方面取得了一定的成效，但是由于我国目前劳动合同制度中在建立和稳定劳动关系方面存在许多不足，从而使这一应用最为广泛的合同制度并未发挥其应有的效力和作用。

    本文试结合劳动合同制度在如下方面存在的不足之处及其引发的问题，对完善我国劳动合同制度的提出本人拙见。

    一我国劳动合同制度的不足及其在实践中引发的问题

    1.没有规定与劳动者订立劳动合同是用人单位的基本义务。我国《劳动法》只在第十六条第二款中规定:“建立劳动关系应当订立劳动合同。”并没有明确规定订立劳动合同的义务是在用人单位方还是在二者双方。义务承担方规定的不明确，使得用单位和劳动者尤其是用人单位缺乏签订劳动合同的主动性，从而造成了事实劳动关系的存在。而我国目前相关法律对于应如何处理从未有过劳动合同的事实劳动关系则缺乏必要规定。

    2.对于劳动合同签订程序上的规定缺乏操作性。《劳动法》对于劳动合同的签订只在内容与原则上作了相应的规定，但在以下两方面却未做出规定:(1)劳动者进人用人单位工作后，用人单位应在何时与劳动者签订劳动合同。法律没有规定，就造成了用人单位没有与劳动者签订劳动合同的紧迫感。(2)没有建立起劳动合同的申报制度。没有该制度，劳动行政部门对用人单位的用工状况不了解，也就无法对劳动合同制度执行贯彻状况做出监督和检查。

    3.目前劳动合同制度对于故意拖延或不与劳动者签订劳动合同的用人单位强制力不足。《劳动法》第九十八条规定:用人单位“故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责改正，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。"1998年劳动部《关于违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条规定:用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同的，及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的，用人单位承担赔偿责任。这两则规定具有共同的不足之处:由于法律未明确规定用人单位应在何时与劳动者签订劳动合同，所以就无法界定用人单位是否在“故意拖延”。再者是在形成事实上的劳动关系后，劳动者如被解除劳动关系，其损失范围在实践中也难以确定，这就使得劳动者难以获得赔偿，从而保障自己合法权益。

    由于劳动合同制度在上述几方面所存在的不足，加之其它因素的作用，从而在实践中形成了大量雇佣而无合同的事实劳动关系，而事实劳动关系是不受法律保护的。在私营企业中这种情况尤其突出，即使有合同也多简单，粗糙，不够规范，甚至个别劳动合同条款中还包含了一些违反法律法规的内容。如个别用人单位与劳动者签订生死合同，即劳动过程中造成的死亡伤害雇主不负任何责任，五花/l门的风险抵押等。即使在国有企业中，也有大量不重视劳动合同的现象存在，有的用人单位至今仍未与劳动者签订劳动合同;有的合同期限界满也不签订新的合同，从而形成事实劳动关系;有的签订合同之后不执行，只作表面文章，这些都严重侵害了劳动者的合法权益。

  二、关于完善我国劳动合同制度的几点建议

    1，应明确规定，与劳动者签订劳动合同是用人单位的义务。虽然我国《劳动法》规定签订劳动合同应遵循平等自愿，协商一致的原则，但是本人认为这在某种程度上是不符合我国国情的。从劳动关系双方实力对比来看，劳动者处于弱者地位，这本身就是不平等的。而由于我国的劳动力供求矛盾突出，这种强弱的对比则更加明显，并且有不断加强的趋势。如果没有严格的法律规定加以约束，利益的驱使可能使得某些用人单位，尤其是中小企业通过不与劳动者签订劳动合同而逃避其应承担的义务，从而侵害了劳动者合法权益。本人认为劳动法规的制定其重心应向劳动者方向偏移，只有劳动者的权益得到最大限度的保护，劳动者才能无后顾之忧的投人工作，从而为用人单位带来更大的效益。因此，本人建议在劳动立法中把与劳动者签订劳动合同作为用人单位的义务加以明确规定。

篇6

合同解除是指合同有效成立以后，当具备合同解除条件时，因合同当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或在以后将来的某一段时期消灭的一种行为。合同解除制度的重要目的就是为保障民事权利、义务实现的措施，一般说来，合同生效后，当事人一方不得擅自解除合同，但在履行过程中，有时会产生某些特定情况，例如由于对方当事人拒绝履行合同，严重违约，从而使债权人订立合同的目的不能达到，这样合同的存在对债权人来说已不具有实质意义，合同即使在以后能够被遵守，债权人的目的仍不能达到，因此应允许债权人宣告解除合同，从而使其能够从已被严重违反的合同中解脱出来，及时消除或减少因对方违约所造成的损失。合同解除具有以下特征：

一、合同解除的特征

（一）合同解除适用于有效成立的合同。

一方面，合同的解除只适用于合同之债，另一方面，合同解除的对象是有效成立的合同。依法成立的合同对当事人产生约束力，订约双方必须严格依据合同享受权利，承担义务。但在现实生活中，由于各方面的原因常常导致合同得不到正常的履行，当事人必须通过合同解除的方式提前消灭合同关系。因此，能解除的合同必须是合法有效的合同。合同只有在成立以后，履行完毕之前，才能发生合同解除地效力。如果合同应当被宣告无效或撤销，也不会发生合同解除。此类合同应该由合同无效或撤销制度来调整。

（二）合同解除必须具备一定条件。

在有效成立以后，任何一方都不得随意解除合同，法律设立合同解除制度的重要目的就是要保障合同解除的合法性，禁止当事人在没有任何法定或约定根据的情况下任意解除合同。合同解除的条件可以是法定的，也可以是约定的。所谓法定解除条件就是由法律规定在何种情况下合同当事人享有解除合同的权利。所谓约定解除条件就是指当事人在合同中约定，如果出现了某种约定的情况，当事人一方或双方享有解除权。《合同法》第96条第2款的规定：“法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”依据法律的规定，某些合同的解除应办理批准和登记手续。例如，中外合资经营企业法规定：合营如发生严重亏损，一方不履行合同和章程规定的义务、不可抗力等，经合营各方协商同意，报审查批准机关批准，并向国家行政管理主管部门登记，可以解除合同。

（三）合同的解除必须有解除行为。

我国合同法没有采纳当然解除主义说。所谓当然解除主义，是指只要符合解除条件，合同自动解除，而不以当事人意思表示为必要。〔1〕这种方式虽然可迅速导致合同的解除，但没有充分考虑到当事人的意志，特别是没有充分考虑到有解除权一方的利益。例如：享有解除权的一方可能并不希望解除合同，而是希望对方继续履行，若采用自动解除方式则不管解除权人是否愿意都要导致合同解除。由于此种方式存在明显弊端我国法律没有采纳，无论是由双方事先约定解除权还是以法律规定的原因解除合同，都必须要由享有法定的解除权的一方行使解除，作出解除合同的意思表示，这种意思表示不需要征得对方同意，但当事人根据约定解除权和法定解除权主张解除合同的，必须通知对方当事人，合同自通知到达对方时解除。如果超过规定的期限不行使权利，则该解除权消灭。享有解除权的一方当事人事后不得再主张解除。

（四）合同解除的效力是使合同关系自始消灭或向将来消灭。

合同解除的效力，首先是导致合同关系消灭，我国《合同法》第91条规定合同的解除是合同的权利义务终止的原因之一，可见因合同的解除将使合同的权利义务消灭。至于解除将使合同关系自始消灭还是向将来消灭，涉及到合同解除与终止的问题，在合同当事人有约定的情况下，只要这种约定没有损害国家利益和社会公共利益，就应当尊重当事人的这种约定，当事人若没特别约定，那么合同解除的效力应依据《合同法》第97条的规定而具体确定。如依据合同关系的性质是继续性合同还是非继续性合同，具体斟酌各种情况，确定其是否发生溯及既往的效力。

（五）合同的解除可以成为一种违约补救的方式。

合同的解除与违约责任的关系十分密切，例如，《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”由此可见，合同的解除与违约责任是密切联系在一起的。不过，合同的解除本身并不是违约责任形式，我国民法通则关于民事责任方式的规定中并没有包括合同的解除。《合同法》第107条中提及的“采取补救措施”也不包括合同解除。虽然合同的解除不能成为违约责任的形式，但可以作为违约补救的一种方式。因为在一方违约之后，非违约方如不希望继续受到合同的约束，而愿意从原合同关系中解脱出来，寻找新的合同伙伴，在此情况下，合同的解除乃是法律允许非违约方在对方违约的情况下可以寻救的一种有效的补救方式，此种方式常常与损害赔偿、实际履行方式相对应。〔2〕同时，在因一方违约而导致合同解除的情况下，合同的解除并不免除违约方所应负的违约责任。《民法通则》第115条规定：“合同的变更或者解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。”所以将合同解除作为违约补救的一种方式对待，允许非违约方做出选择，是十分必要的。

二、合同解除与合同终止

合同的解除与合同的终止是有区别的，表现在：合同的终止是为了使合同失去拘束力，而合同的解除则是合同终止的一种原因。首先：二者的效力不同，根据合同解除的概念特征，合同的解除要发生恢复原状的效力。既向过去发生效力，也向将来发生效力。而合同的终止只是使合同关系消灭，仅向将来发生效力，合同当事人不发生恢复原状的义务。其次，二者的适用范围不同。在大陆法系，常将合同解除视为“对违约的一种补救措施，认为合同是对违约方的一种制裁，是一种特殊的合同责任，因而合同解除只适用于违约的均合，并以解除权的存在及行使为必要。[3]所以，合同解除可以适用于当事人一方不履行合同的情况。但是对合同终止来说，尽管它也可以适用一方违约的场合（例如一方违约，法律判决合同结止），从而使非违约方摆脱合同关系的一束缚，但是合同终止主要适用于非违约情况，例如双方协商一致而终止等等。“尤其是有些合同只能适用终止，不能适用合同解除。[4]”例如根据租赁合同，承租人租用房屋达一定期限，或根据劳务合同，当事人一方已付出了一定劳务等，如果发生一方当事人违约也无法恢复原状，只能使合同关系终止，按照我国学者的观点，合同终止一般适用于继续性合同，而合同解除一般适用于非继续性合同。

我国《合同法》第97条规定：“合同解除后尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”可见，我国合同法也没有严格区分解除和终止。但是在实践中应当将此区分开，才能利于法律规则的准确适用。

三、合同解除与拒绝履行

大陆法国家一般都严格区分了拒绝履行与合同解除的概念。无正当理由而拒绝履行将构成违约，有正当理由的拒绝履行是合法性权利的表现（如行使同时履行抗辩权），不构成违约。我国《合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方发生履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本条规定了同时履行抗辩权。第67条规定：“当事人互负债务，有先后顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本条规定了后履行抗辩制度。拒绝履行和解除合同在本质上是两个不同的概念，存在着明显的区别。表现在：

（一）拒绝履行主要是行使抗辩权的效果，在拒绝履行的情况下，合同关系并未消灭。“而解除权在性质上是一种形成权，行使解除权就是以单方意思解除合同关系，目的在于消灭合同关系。[5]”尽管在行使解除权时，解除权人也会拒绝履行，但是这种拒绝履行不是行使抗辩权的结果，而是解除权行使的效力。

（二）通过行使抗辩权拒绝履行合同，由于合同关系没有消灭，当事人还要受到合同关系的拘束，如果抗辩事由消灭，其还应当继续履行合同。但通过行使解除权而解除合同，合同关系已经消灭，当事人不可能再受法律拘束，除非当事人达到合意成立新的合同，否则不可能继续履行合同。

（三）在某些合同中，交付的标的仅仅是部分不合格可以就该部分货物拒绝收货而接受合格的货物，这并不影响合同关系的存在。如果是一方部分不履行和履行不符合约定的，另一方只能依法拒绝其相应的履行要求。但在合同解除中不存在着合同的部分解除的问题。

四、合同解除与合同无效

在实践中，合同解除与合同无效经常容易混淆。应该看到合同解除与合同无效确实存在共同之处。首先，二者都使合同对当事人失去了拘束力；其次，二者都发生溯及即往的效果，并要在当事人之间产生恢复原状的义务。合同无效导致的恢复原状在《民法通则》第61条中规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”合同解除所导致的恢复原状在《合同法》第97条中规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”但是，合同无效和合同解除是有区别的，表现在：

（一）从发生原因上看，合同无效是指合同根本不符合法律规定的合同有效的条件，合同关系不应该成立；而合同解除是指消灭已经有效成立的合同。也就是说合同关系已经成立，但因为合同解除而终止。所以，我国合同法第六章关于“合同的权利义务终止”只是规定了合同的解除，而没有规定合同的无效。

（二）对于无效合同，特别是故意违反法律和社会公共道德的合同来讲，应该当然无效，即使当事人不主张无效，法院和仲裁机关应主动干预，而合同的解除主要适用合同自由原则，即使是符合法律规定的解除条件，当事人不行使解除权，国家也不必干涉。

（三）无效合同的确认权归仲裁机关和人民法院，而合同解除则往往由双方当事人自己决定。当然，在一方行使法定的解除权时，如果对方对此提出异议，也应当由法院或仲裁机关最终确认解除权是否存在。

（四）从发生效力来看，合同无效后，合同自始便不发生法律效力。合同解除原则上发生溯及既往的效力，但对于某些特殊合同，当事人对解除的效力有特别约定，则不发生溯及既往的效力。例如技术许可合同，在法律后果上，合同因当事人故意违法而导致无效，应追缴当事人所获得的非法财产，而合同解除则不存在追缴财产的问题。

五、合同解除与合同撤销

合同的撤销是指当事人对合同的内容有重大误解或显失公平、受欺诈、受胁迫等，可以经利害关系当事人请求撤销该合同，使其已经发生的法律效力归于消灭。合同解除和合同撤销都发生使合同溯及既往地归于消灭效力，但两者存在如下区别：

（一）从发生原因来看，合同法规定的合同撤销原因主要包括重大误解和显失公平，以及因欺诈、胁迫等意思表示不真实的行为。一般来说，可撤销的原因是法律直接规定的，但合同解除的原因可以由法律规定，也可以由当事人约定或协商同意。合同撤销的原因在合同成立时即已存在；而合同解除的原因大都发生在合同成立以后。

（二）从适用范围上看，合同的解除主要适用于合同关系，而合同的撤销不仅可以适用于合同，对于有瑕疵的意思表示，不管其是否已成立为合同，均可即以撤销。

（三）从合同关系的消灭来看，合同的撤销必须由撤销权人提出，由仲裁机构或人民法院确认；而合同的解除则可以通过当事人协商或一方行使解除权而达到目的，不必经过仲裁机关或人民法院裁决。

（四）从发生的效力来看，合同的撤销要发生溯及既往的效力，即一旦撤销合同从一开始便不发生法律效力。合同解除原则上发生溯及既往的效力，但对某些特殊合同，当事人对解除的效力有特别约定，则不发生溯及既往的效力。

六、约定的解除

约定解除《合同法》第93条第2款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”这是对约定解除权的解除的规定。这是指当事人双方在合同中约定，在合同成立以后，没有履行或没有完全履行之前，由当事人一方在某种解除合同的条件成就时享有解除权并可以通过行使合同解除权，使合同关系消灭。根据合同自由原则，当事人因协商一致而产生合同，也有权因协商一致解除合同或约定解除权，约定解除权的解除具有如下特点：

（一）它是指双方在合同中约定一方解除合同的条件，解除权可以在订立合同时约定，也可以在订立合同后另行约定。

解除权的约定也是一种合同，而行使约定解除权需以此协议为基础。正是从这个意义上，约定解除权的方式也称为约定解除。这种解除权制度与协议解除制度并不相同。首先，约定解除属于事前的约定，它规定在将发生一定情况时，一方享有解除权。而协议解除的协议是事后约定，它是当事人双方根据已经发生的情况，通过协商作出解除的决定。其次，约定解除权的合同是确认解除权，其本身并不导致合同的解除，只有在当事人实际行使解除权后方可导致合同的解除。而在协议解除的情况下解除合同协议的内容并非确定解除权的问题，而是确定合同的解除。所以，一旦达成协议，即可导致合同解除。尤其是其内容常常包括一些责任的分担、损失的分配等条款，这些条款是事先约定解除权的条款所不包括的，再次，约定解除权必须在规定的期限内行使，且常与违约的补救和责任联系在一起，只要合同一方违反合同规定的某项主要义务且符合解除条件，另一方就享有解除权，从而当这种解除发生时，就成为对违约的一种补救方式。

（二）双方约定解除合同的条件。

约定解除权的解除是由双方当事人在合同中约定未来可能出现的解除合同的条件。如双方在租赁合同中约定：“一旦甲方的儿子回城，则甲方有权将房屋收回自用，解除租赁合同。”条件是可能发生也可能不发生的事实，一旦发生解除合同的条件则将使一方享有解除权。

（三）享有解除权的一方实际行使解除权。

解除合同的条件成就以后，只是使一方享有解除合同的权利，即解除权。但合同本身并不能自动发生解除，合同的解除必须由享有解除权的一方实际行使解除权，如不行使该权利，则合同将继续有效。有这一点上，约定解除合同条件的解除与附解除条件的合同是不同的。

结束语：

比较以上各项合同解除规定与相关制度，我们可以看出，由于合同解除直接导致双主当事人之间合同终结的法律后果，所以需要严格区别合同解除在各种相关法律制度的条件下的适用。通过学习合同法学了解掌握合同法结构和相关法律概念，明确了合同解除的条件。这样，一方面可使合同双方预知何种违约行为将导致合同解除从而在履行过程谨慎行事，在一定程度上减少合同的违约，达到维护交易安全和稳定的目的；另一方面可使当事人在合同解除时利用相互法律制度的救济措施来减少因合同的解除所造成的损失，以维护自身的利益。

注释：

〔1〕梁彗星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第255页。

〔2〕《国际比较法百科全书合同一般对违约的补救》，第3页。

篇7

一、劳动合同制度中劳动关系建立之规定的缺憾

篇8

关于我国合同无效制度的完整规定见于我国《合同法》总则部分的“合同的效力”一章之中。作为调整契约法律关系的基本法，较之以前颁布的《民法通则》中第四章“民事法律行为和”（因无效合同是无效民事行为的主要形式，故关于合同无效问题的判断主要依据的是民法通则关于“无效民事行为”的法律规定），虽然在认定“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”、“以合法形式掩盖非法目的”、“损害社会公共利益”这些情况下构成无效方面保持了完全一致性，但也有着十分显著的区别：首先，在《民法通则》中规定“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的”民事行为无效，而合同法则规定：只有在“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”时，才构成合同无效，而“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”则并不当然构成无效，只是赋予受害方“有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”；其次，在《民法通则》中将“无民事行为能力人实施的和限制行为能力人依法不能独立实施的”民事行为一律视为无效民事行为，而合同法中则删除了这些规定，将限制行为能力人订立的合同界定为效力未定的合同，既可随着法定人的追认变成有效，也可因法定人不予追认而无效，但在未作表示和期限未到之前效力是不确定的。再次，《民法通则》将违反法律或违反国家指令的民事行为均笼统地规定为无效的民事行为，而合同法则仅仅规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同才可能构成无效，其他的具有瑕疵的合同则不是属于当然无效。[2]通过比较分析，我们不难发现，我国合同法中无效合同的范围已做了大大的限缩。与过去动辄宣布合同无效、对合同极端强制干预的立法态度较之，我国新的合同立法体现了“尽可能使合同趋于有效、充分体现合同主体意思自由”的立法精神和理念。

那么，我国合同立法何以会出现这些新的变化？对其单纯进行价值判断是远远不够的。因为“价值判断是一种主观理性的运用，既是主观，自是人言人殊。法律如果是实践理性的产物，在各人不同之经验下似乎很难产生所谓的共同主观，那么所谓公平正义有时不免归于虚无或成为权力运作的产物。”[3]在这方面，法律经济学则有助于我们摆脱主观的判断，为我们认识问题提供较为有效的分析视角和方法。如果我们深入考察市场的交易关系，认真权衡其间的各种利益关系，将十分有利于我们发现我国现行合同立法所蕴涵、传递的法律精神。以下，笔者拟借助法律经济分析方法对上述法律规定做简单考察。

（一）、合同的经济价值与合同效力状态的关系

合同的基本经济价值在于确保双方当事人所追求的经济利益得以实现。在经济交往的过程中，公民、自然人及其他组织签订合同的目的，乃是以合同确定彼此间的利益关系，并通过合同的拘束力促使合同主体履行各自的经济义务，从而实现双方预期利益的最大化。一旦任何一方违反了合同的义务，都将承担相应的法律责任，从而通过矫正将法律关系恢复到正常的状态。合同的利益确定性特征与其可得强制执行的性质为合同双方当事人利益的实现提供了法律上的保证。

然而，并非当事人间所有的约定都能获得法律的保护。“契约自由原则绝非意味着所有契约在法律上都具有约束力且须予以强制执行。”[4]合同所涵涉利益关系的实现应当建立在合同有效的基础之上，当事人无法借助尚未成立或无效的合同实现自己预期的利益。尽管合同尚未成立的情况下当事人可依据缔约过失责任得以弥补遭受的损失、合同无效的情况下当事人可通过赔偿责任或者返还不当得利等途径获得相应的补偿，但当事人积极追求的合同利益无法得到实现则成为事实。以买卖合同为例，只有在合同有效的情况下，才能确保买卖双方的权利与义务关系的确定和可得强制执行。如果双方依约行事，买方购买某种物品的利益需求和卖方通过卖出货物换取货币的目的就能得到完全实现。而合同无效时，双方的约定对彼此的权利义务无法确定，也自然无强制的效力。一旦发生争议，双方试图通过合同实现的购买某物消费或再交易的目的和买方获取资金购买物品、投资等追求必然随之落空，与买卖双方交易行为有联系的相关利益关系链条势必中断。这无论对于当事人自身还是对于社会的整体经济活动都是十分不利的。

由是观之，合同的效力状况对当事人乃至社会的利益有较深刻的影响，进而直接左右着合同基本经济价值的能否实现。

（二）合同效力状态的认定与合同无效制度之立法基本精神的关联性：兼论两种不同利益的平衡

在不同的法律制度之下，合同的效力状态相差比较悬殊。而不同的合同无效制度又受制于不同的立法精神。因而，在不同的立法精神的指导下，对同一合同的效力状态往往会做出不同的判断。那么，究竟如何确定一个国家的立法精神呢？笔者认为，从经济学的角度对其进行分析是大有裨益的。

国家之所以确立某一类合同属于无效，主要出于社会公益和维护基本经济秩序的需要。这是该制度的根本出发点。然而，究竟应将制度的边界划在何处，是立法者必须认真考虑的问题。而要解决该问题，离不开两种不同利益的权衡，即：公共利益与个体自由。

“就当事人能够从事交易行为的事件而言，我们从经济学理性自利，以及自愿即为自利的假设可以推知，自愿性的交易可以获得效益（如契约）”。[5]因此，对于理性的人来说，订立合同的过程应当是充分展现合同双方意思自治的过程。双方当事人意图实现一定的经济利益，并自愿接受合同的约束：一方面，信守承诺，自觉自愿地履行合同所确立的各项义务；另一方面，在因自己的过失造成履行义务的瑕疵时，主动承担相应的法律责任。如此，通过双方的严格自我约束，便可实现各自利益的最大化。自此言之，合同完全属于当事人双方的私事，其效力的有无也主要由双方当事人决定，国家强制规定合同的是否无效是对意思自治的妨碍和干预。

然而，由于人所具有的有限理性，任何一方都可能为追求自身利益的最大化而损害对方、第三人或国家的利益。如当事人可能采用欺诈、胁迫的方式损害对方利益；也可能通过合同实现非法的目的。在此情况下，如果任由当事人自己来处置合同关系，很可能造成合同中居于弱势地位一方、国家乃至社会公众利益的严重损害，极大地破坏社会的基本经济秩序，使每个人在市场中应有的交易安全得不到充分保障，人们将怀着极大的热忱寻求私力救济途径。这样一来，市场主体为交易而支出的成本（为如防止自己受骗而支出的信息调查费用、为确保合同标的安全转让所支出的费用等等）将大大增加，市场交易的效率则将随之大大降低，最终将导致社会整体财富的减少。因而，国家有必要通过强制性立法的方式对危及社会公益和基本经济秩序的合同作否定性评价，即依法确认其为无效。从而，借助公权力维护市场的效率。世界许多国家尤其是大陆法系各国的合同法中都明确规定了合同无效的制度。“为达到犯罪目的的契约或者不道德的契约、赌博契约、限制交易的契约、对一个人的劳动做永远限制的契约，甚至进行某些特殊表演的契约”[6]等契约往往都被各国法律确认为无效，而得不到国家的保护或保障实施。合同无效制度的确立，为国家干预合同、维护社会正常秩序打开了方便之门，但也带来了一个十分尖锐的问题：即应当把国家确认合同无效的权力约束在什么范围？

根据国家权力对合同效力问题干预程度的不同，笔者将各国的立法精神归纳为两种类型：权力扩张型思路和权力限缩型思路。所谓权力扩张型思路意指国家在立法时坚持：应将一切有碍于交易公平或有损于第三人利益、社会公益的合同均作否定性评价。在这种立法精神的指导下，国家成了代替当事人进行判断的主体，当事人行为的微小瑕疵足以使其审慎做出的选择完全付之东流。合同常常动辄被宣布无效，合同当事人的利益也自然无法充分实现。这种精神反映了强烈的国家主义观念。所谓权力限缩型思路则指的是为保证社会秩序和个体自由的平衡，尽可能把国家确定合同无效的范围限定在最低的限度内，只有在严重侵犯社会公共利益、国家利益及他人利益的情况下才通过法律的强制性规范确认为合同无效。在这一观念的指导下，政府对合同的干预必须严格遵循自由制度之“一般性规则”（哈耶克语，即指自生自发秩序中长期以来形成并不断进化的法律规则、原则）的要求，合同无效通常被保持在最小的范围内，至于纯属当事人间不损害他人和社会利益的合同是有效还是无效完全由合同主体自己去决定。当事人由此成为自己利益的最佳判断者和安排者。这种精神反映出立法者浓郁的个人自由主义的观念。由于立法所坚持的基本精神的不同，导致司法实践中对合同认定的宽严程度有极大的差异：在权力扩张型思路的指引下，合同无效的情形发生得较为频繁，当事人的意志自由被较多地限制；而在权力限缩型思路的指引下，合同无效被严格地限制，当事人的意志自由则获得较多的尊重。

（三）关于我国现行合同无效制度基本精神的简要评析及原因分析

结合上述分析，我国合同无效制度的立法精神经历了一个由权力扩张型思路向权力限缩型思路演变的过程。现行的合同立法坚持了“尽量使合同得以生效”的基本精神，把合同的无效情形限制在较为狭窄的范围内。

应当说，这一立法精神顺应了我国经济发展的要求。随着我国由计划经济向市场经济的过渡，交易活动日益丰富和多元，极大地刺激了人们对自由尤其是交易（合同）自由的渴求。这种要求体现在法律中即表现为国家对合同之行政干预的减轻和合同当事人自由权利的张扬。我国现行合同法因应了社会的这一要求，在合同无效制度中表现出较为明显的尊重个人自由意志的倾向：凡是无碍社会基本秩序、仅仅关涉双方利益的合同是否属于无效的问题由当事人自主决定，是否行使撤销权利完全由当事人自由裁度。

二、合同无效制度的实现：关于司法中现存误区的法律与经济分析

合同无效制度的基本精神能否在现实中得到贯彻，不仅取决于实体法如何规定，而且还受制于我国司法者能否持之以恒地将法律的精神贯穿于司法实践中。然而，就目前的实际情况看，我国司法过程中部分法官对合同无效制度之立法精神的理解并非完全符合法律的本意，甚至可以说是相距甚远。具言之，主要有两个明显的误区：其一、有些司法者仍然沿袭了过去的习惯做法：出于不同的考虑（多数为审理案件的方便），动辄使合同归于无效，造成了当事人本应通过合同实现的预期利益得不到实现。其二、过于宽泛地解释“国家利益”、“社会公共利益”概念的含义，把本不应认定为无效的合同而借口“损害国家利益”、“损害社会公共利益”认定为无效，从而使法官的自由裁量权缺乏必要的约束。

应当说，司法实践中的这些做法，是严重背离我国现行合同无效制度的立法精神的，与我国合同法保护当事人契约自由的原则和合同法权利本位的立法理念不相符合。从经济学的角度考察，也是十分低效率的。首先，对当事人个体而言，双方之所以订立契约，旨在借助契约这一法律工具实现其各自追逐的经济利益。换言之，“各取所需”乃是当事人定约的基本动因。而要实现这一目的，尊重当事人意愿，允许其自主协商、自由取舍其利益乃是最有效率的方法。因而，在司法过程中，依法保证当事人自由协商的空间应是司法效率的必然要求。上述动辄宣布合同无效的司法习惯、对“损害国家利益”、“损害社会公共利益”无端地作扩大解释、强制性地使双方的预期利益落空的做法显然与现代合同立法的效率要求背道而驰。其次，自社会角度分析，当事人之间的合同关系并非是孤立的，而是社会经济利益锁链中的一个环节。上述做法在破坏交易双方利益关系的同时，必然也对社会利益构成较大的损伤。与此同时，法官对法律精神的误解和歪曲也在一定程度上使法律追求的目标难以实现，而立法本身也是有成本的，由此必然导致立法成本的浪费。通过以上分析，司法实践中所存在的“合同无效泛化”的做法显然既违背了法律的自由原则，又与法律的效率原则相抵牾，是一种极不合理的司法选择。在今后的司法实践中，应予及时地纠正和改进。

[注释]

[1]哈耶克在其著述中，表达过类似的观点：“契约的可实施性乃是法律提供给我们的一个工具，从而缔结一项契约会导致何种后果的问题，也应当由法律来决定。”参见其《自由秩序原理》（上），生活？读书？新知三联书店，2003年8月版，第292页。

[2]参见《民法通则》第58条、《合同法》第52条；

[3]王文宇：《民商法理论与经济分析》，中国政法大学出版社2002年版，第4页。

篇9

违约责任是合同法上的一项最重要的制度，是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定所应承担的民事责任。而违约责任的归责原则则是该制度的本质和核心内容。在我国合同法上违约责任究竟以“过错责任”抑或“严格责任”作为归责原则这一问题，在《合同法》颁布前后曾引起许多学者的关注，直至今天，学术界还在进行理论上的探讨。笔者在此对我国合同法上的归责原则作简要分析。

民事责任的认定必须依循一定的归责原则。纵观各国民事立法，在合同责任的归责方面，主要采纳了过错责任或严格责任原则。在合同法上，严格责任与过错责任是相对立的归责形式。一般认为，大陆法系沿袭了罗马法后期的传统过错原则，强调要有可归责于债务人的事由（即过错）才能承担合同责任，因不可归责于债务人的事由导致债务不履行时，债务人可免除责任。这里有两层含义：首先，过错责任原则要求以过错作为确定责任的构成要件。即确定违约当事人的责任，不仅要考查违约人的违约行为，而且要考察违约当事人的主观上的过错。若当事人没有过错（如违约是由于意外事故造成的），则虽有违约发生，当事人也不负责任。其次，过错责任原则要求以过错作为确定责任范围的依据。即在已经确定违约当事人应承担违约责任的情况下，还应当根据违约当事人的主观过错程度来确定违约当事人所应承担的责任范围。而英美法系则奉行严格责任原则，认为在违约发生以后，确定违约当事人的责任，应主要考虑违约的结果是否是因被告的行为造成的，而不是被告的故意和过失。换言之，确定责任主要不考虑过错问题。一般来说，严格责任都是由法律明确加以规定的，而非当事人约定的责任，法律设定严格责任的宗旨在于合理补偿对债权人造成的损失，而不在于惩罚过错行为。

我国《合同法》于1999年正式颁布，《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约的责任”。该规定即是关于合同责任归责原则的规定。从这一规定可以看出，我国《合同法》在违约责任归责原则上采取了严格责任原则，清晰的表明了归责原则的法定性本质。在合同法上，严格责任是与过错责任相对立的一种归责形式，是指在违约的情况下，只要不属于法定或约定免责情形，违约这一客观事实本身即决定违约者应承担违约责任，而不必考虑违约者有没有主观上的过错。

一、我国合同法中的归责原则

严格责任原则在我国《合同法》的具体适用，在总则的107条予以明确规定，因此，严格责任原则应当是我国合同法中确定违约责任的唯一归责原则，在法律无例外规定的情况下，普遍适用于合同领域。但是《合同法》分则中有不可抗力等免责事由及所规定的其他以过错为承担违约责任条件的条款等例外规定，这容易引起一部法律存在两种归责原则的模糊认识。

1．我国合同法上严格责任的内涵

在我国的合同法上，严格责任是与过错责任相对立的一种归责形式，是指在违约的情况下，只要不属于法定或约定免责情形，违约这一客观事实本身即决定违约者应承担违约责任，而不必考虑违约者有没有主观上的过错。我国学者虽大都认为《合同法》107条采用的是严格责任原则，但是对合同法整体上采用的是什么归责原则及对归责原则的理解上则见解不一，有的认为严格责任是一种无过错责任，有的则认为是绝对责任。对严格责任认识的不统一，在一定程度上加深了人们对其的不理解甚至排斥心理，因而有必要厘清严格责任与其他相似概念的关系。依笔者浅见，严格责任是一种既不同于绝对责任又不同于无过错责任的一种独立的归责形式。其一，严格责任虽不以债务人的过错为承担责任的要件，但并非完全排斥过错。一方面，它最大限度地容纳了行为人的过错，当然也包括了无过错的情况；另一方面，它虽然不考虑债务人的过错，但并非不考虑债权人的过错。如果因债权人的原因导致合同不履行，则往往成为债务人得以免责或减轻责任的事由。可见，虽然严格责任往往被我国学者称为“无过错责任”，但其与侵权行为法中既不考虑加害人的过错，也不考虑受害人的过错（过失）的无过错责任是存在一定区别的。其二，严格责任虽然严格，但并非绝对。这一点使之与绝对责任区别开来。所谓绝对责任，是指债务人对其债务应绝对地负责，而不管其是否有过错或是否由于外来原因。严格责任在19世纪英美古典合同理论中也曾经是绝对责任，发展及至后来，出现了诸如后发不能之类的免责事由，因而出现了严格但不绝对的严格责任。

2、我国合同法上以过错作为归责事由的情况

在我国的民法界，现在仍有一部分学者主张合同法的归责原则应当采用过错责任原则，其理由如下：1.根据对《民法通则》第106条第3款的解释，可以认定我国民法已经规定了过错责任作为违约责任之归责原则；2.过错原则对于尊重人格而言是不可或缺的，如果舍弃过错责任原则，意思自治的原则性地位终将难保。综观《合同法》分则，涉及过错问题的有下列几类:(1)债务人因故意或重大过失造成对方损害的，才承担责任。这类合同主要是无偿合同,如《合同法》第189条、第191条、第374条,第406条规定的赠与合同、无偿保管合同、无偿委托合同等。(2)因债务人过错造成对方损害的,应承担损害赔偿责任。例如《合同法》第303条和第320条的规定等。这些条文都明确规定,债务人有过错才承担责任,没有过错不承担责任,而且直接出现了“过错”的字样。(3)因债务人过错造成对方损害,且在合同法的条文中未出现过错字样,但在主观上确实存在过错的。如《合同法》第374条、第394条的保管合同和仓储合同中,保管人保管不善即相当于保管人有过错,故应承担违约责任。对上述几类情况，我们可以解释为以过错作为归责事由。

3、我国合同法上严格责任下的免责事由

在严格责任下，并非表示债务人就其债务不履行行为所生之损害在任何情况下均应负责，在下列情况下债务人得依法律规定提出特定之抗辩或免责事由：（1）不可抗力。不可抗力作为法定的免责事由，是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，通常包括自然灾害、战争、国家行使立法、司法、行政等职能等。此种情形虽导致损害后果的发生，但由于债务人的行为与损害之发生不存在任何因果关系，因而不承担违约责任。但发生不可抗力并非完全绝对地免责，根据《合同法》的规定，当事人因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应在合理期限内提供证明。（2）债权人的过错。债权人的过错致使债务人不履行合同，债务人不负违约责任。如《合同法》第302条规定，在客运合同中承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明是旅客故意、重大过失造成的除外。我国法律对此有明文规定的还有《合同法》第311条（货运合同），第370条（保管合同），第259条第2款（承揽合同）等。（3）其他法定免责事由。主要有两类：第一，对于标的物的自然损耗，债务人可免责。这一情形多发生在运输合同中，如《合同法》第311条规定，在货运合同中，如果承运人能证明货物的毁损、灭失是因货物本身的自然性质或者合理损耗造成的，承运人不承担赔偿责任。第二，未违约方未采取适当措施，导致损失扩大的，债务人对扩大的损失部分免责，我国《合同法》第119条对此有所规定。（4）合同中约定的免责条款。虽然合同责任同其他民事责任一样具有国家强制性，但其所具有的财产性、补偿性体现了其作为一种私法上的责任更具有“私人性”，因而对其的规定并非强制性规范而是任意性规范，当事人自愿协议免除合同责任的，法律自无强行干涉的必要。因而各国大都允许当事人在法律允许的范围之内得以协议免除合同责任，我国《合同法》显然对此也予以了肯定。但免责条款如果适用不当，则会对债权人造成极大的不公，进而危害社会正义的实现，这在标准合同中体现得尤为明显，在这方面，《合同法》也同其他国家一样对免责条款作出了必要的限制：第一，免责条款不得排斥法律的强制性规范的适用，如关于民事法律行为的生效要件的规定等，否则该免责条款无效。第二，免责条款不得排除给对方造成人身伤害的民事责任；第三，免责条款不得排除故意或者重大过失责任。

二、我国《合同法》将违约责任的归责原则确定为严格责任的合理性

1．是对已有法律规定的继承和适合合同法发展趋势的需要。

在现行的合同法律中，《涉外经济合同法》和《技术合同法》都已经确立了无过错责任。前者第18条规定：当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件，即违反合同的，另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。采取其他补救措施后，尚不能完全弥补另一方受到的损失的，另一方仍有权要求赔偿损失。后者第17条有基本上相同的规定。看来，将违约责任定义为无过错责任在我国的合同法历史上是有先例的，并非新合同法的首创。对《合同法》的制定极具参考价值的《联合国国际货物买卖合同公约》及《国际商事合同通则》均规定了严格责任原则，新近制定的《欧洲合同法原则》亦肯定了该原则，这“应该被认为是两大法系的权威学者在经过充分的斟酌权衡之后所达成的共识，反映了合同法发展的共同趋势”。①在国际商业交往规则中，大多采取无过错责任原则。英国法院通过帕拉代恩诉简和阿利恩（Paradinev.Jane,Aleyn,1647）一案，确立的违约责任就是严格责任。该案中，一农民耕种一地主的土地，按照约定该农民按期应交纳一定的地租，案发这一年，由于普鲁特亲王率领的军队占领了这

注①：见梁慧星著：《民法学说判例与立法研究（二）》，国家行政学院出版社1999年版，第158页。

块土地并将该农民从这块土地上驱逐了出去，致使该农民无法耕种，自然颗粒未收，从而不能交纳地租。地主诉诸法院，农民败诉。此案确立的违约责任是十分严格的，即使发生不可抗力都不得免责。正如该判例的判决中所述：“在该当事人依其自己的合同为他自己设定了一种义务或责任时，他就有义务完成它，只要他能够做到，不管存在什么样的不可避免地会发生的意外事件，因为他本可以通过在合同中作出规定而不在这种情况下承担义务。因此如果承租人答应修理房子，尽管该房子被雷电焚毁了或者被敌对者拆掉了，他仍然应该修复它。”后来英美合同法在发展过程中，对不可抗力以及当事人约定的免责事由逐步给以承认。到今天为止，英美合同法依然奉行无过错的归责原则。梁慧星先生在他的文章中认为，如果《联合国国际货物销售合同公约》采纳严格责任是受英美法的影响的话，《国际商事合同通则》和《欧洲统一合同法原则》则是两大法系的权威学者在经过充分的斟酌权衡之后所达成的共识，反映了合同法的发展趋势（注：“从过错责任到严格责任”，见《民商法论丛》第8卷，第5页。）。

2.严格责任与过错责任相比有显而易见的优点

在诉讼中原告只需向法庭证明被告不履行合同义务的事实，不需证明被告对

于不履行有过错，也不要求被告证明自己无过错，这里的逻辑是有违约及有责任，

违约责任的构成仅以不履行为要件，被告对于不履行有无过错与责任无关。免责的唯一可能性在于证明存在免责事由。不履行与免责事由属于客观事实，其存在与否的证明和认识判断相对容易，而过错属于主观心理状态，其存在与否的证明和判断相对困难。因此实现严格责任原则可以方便裁判，有利于诉讼经济，有利于合同的严肃性，有利于增强当事人的责任心和法律意识。

3．严格责任更符合违约责任的本质。

违约责任以存在合法有效的合同关系为基础，合同是双方自由协商签订的，当然完全符合双方的意愿和利益，违约责任是由合同义务转化而来，本质上出于双方约定，不是法律强加的，此与侵权责任不同。因此，违约责任应比侵权责任严格。侵权责任发生在预先不存在密切联系的当事人之间，权利冲突的广泛存在使损害的发展难以完全避免，因此法律要求除损害事实之外还要有过错要件，过错等同于可归责性，它使侵权责任具有合理性和说服力。而违约责任本质上出于当事人自己的约定，这就足够使违约责任具有了充分的合理性和说服力，无须再要求使违约责任具有合理性和说服力的其他理由。②有的学者认为在意外事故情形下，严格责任对债务人是不公平的。笔者认为由于客观原因违约，违约一方当然在主观上并无过错，但受害方更无过错，况且，债权人基于对债务人承诺的信赖，往往改变了他的处境，如果一味主张债务人无过错而免除其违约责任，则无异于让债权人自行承担风险，这显然更不合理。

三、完善我国合同法归责原则的建议

1.在我国合同法上应明确以严格责任原则做为基本的归责原则

各国民事立法在合同责任的归责原则方面,主要采纳了过错责任或者严格责任（又称无过错责任）原则,不同的归责原则的确定,对违约责任制度的内容起着决定性的作用,在合同法上,严格责任与过错责任是相对立的归责形式。一般认为,大陆法系沿袭了罗马法后期的传统过错原则,强调要有债务可归责事由(即过错)才能承担合同责任,因不可归责于债务人的事由导致债务不履行时,债务人可免除责任;而英美法系则奉行严格责任原则,认为只要没有法定的免责事由,当事人违

约后即要负损害赔偿责任,主观上无过错并不能成为抗辩事由。

我国合同法中确立了严格责任的归责原则，当然作为补充也存在过错责任的情况。严格责任原则明确规定在我国合同法的总则中,是违约责任的归责原则,它在合同法的适用中具有普遍意义。但同时我们也可以看到在《合同法》分则中,多处使用“故意”、“重大过失”、“过错”等主观心理上的概念,并规定因这些主观因素,当事人一方承担或不承担民事责任。《合同法》的有些条文虽未出现过错的

注②：见梁慧星主编：《民商法论从》第9卷，法律出版社1998年版，第27－28页。

字样但要求主观上存在过错才承担责任的,其中有些属债权人的过错,但大多数属债务人的过错,应适用过错责任做为归责的依据。也就是说事实上在我国的合同法中也存在过错责任的情形。但这种过错责任主要出现在分则中,只有在分则有特别规定的时候适用。也就是说,我国合同法采用严格责任一元的违约归责原则体系,,以过错责任为归责原则的情况只是出现在分则中;只有在法律有特别规定时,才可适用过错责任,无特别规定则一律适用严格责任。

2、在与合同法相关的其它规范契约法律关系的法律中引入严格责任原则作为违约责任的归责原则

《涉外经济合同法》和《技术合同法》、《经济合同法》等法律在我国的合同法实施以后，都已经失效了，但是在这些法律当中基本上都确立了以严格责任原则作为违约的归责原则。正是由于以前的这种情况，我国的合同法在制定的时候基本上确立了其归责原则，在以后的社会发展的过程中，越来越多的新型的契约类的法律关系必然会出现，而法律的滞后性也必然会使这些新出现的法律关系无法调整，在这种情况下，只能用法律原则来进行调整，也就是说在这种情况下，要坚持严格责任原则的法律原则地位。即便是在以后制定新的规范这类法律关系的法律，严格责任原则也应该作为基本的违约责任的归责原则来体现出来。只有这样，严格责任原则才能作为基本的归责原则的合同法领域内确立起来。

3.以过错责任作为严格责任归责原则的补充

在严格责任原则下,如对债务人承担的责任无任何限制,则对债务人过于苛刻。这将限制人们参加交易活动的积极性,不利于社会经济的发展。因而,在坚持严格责任为原则的前提下,按照合同法律的特别规定适用过错责任。归责原则与归责事由具有紧密的联系。归责原则是确定归责事由的前提，既定的归责原则一般通过归责事由予以体现。但同时作为归责原则具体化的归责事由又对归责原则起补充作用。显然，归责原则是关于评价违约责任的总的价值观念，通常只是单一的主观标准，而归责事由通常是具有操作性的具体规则和标准，其适用对象特定化，适用范围比较狭窄，它主要是解决具体场合下的责任归属的判断标准，它通常是多重的，既可以是主观的，也可以是客观的。在严格责任归责原则中，可出现以过错作为归责事由。但此处之归责事由仅系归责原则之补充，并不能成长为独立的归责原则。我国合同法中的严格责任原则并非完全排斥过错，与无过错责任并不相同。因此，建议在我国合同法归责原则的规定中，明确整体适用严格责任原则，同时规定以过错为归责事由是整体归责原则的补充，并且这种补充只在法有明确规定的情况下适用。

4.以免责事由作为严格责任归责原则的例外情况

严格责任有别于过错责任，过错是一种积极的观念，它告诉我们归责的必要条件。严格责任是一种消极的观念，它告诉我们责任可以在没有过错的情况下存在，并通过法律承认的免责事由而免除其责任，因而，何种情形可以成为免责事由就成为严格责任原则中一个极为重要的问题。免责事由是免除违反合同的当事人承担违约责任的原因与理由，它通常以两种方式存在：一是法律规定的免除责任的事由，此所谓法定的免责事由；二是合同约定的免除责任的事由，此谓约定的免责事由。归责原则、归责事由旨在确定违反合同当事人即债务人承担违约事实后果的依据，免责事由则在于确立债务人不承担违约事实后果的条件。作为合同法违约责任的一个方面，免责事由是法有规定、特定的、有限的，不影响整体归责原则，建议在合同法中明确免责事由是严格责任下的免责事由，是对严格责任归责原则的一种例外情况。

综上所述，笔者认为，归责原则与归责事由及免责事由有不同的涵义，归责原则是贯穿于整个违约责任制度并对责任规范起着统帅作用的立法指导方针。同一法律领域不能同时存在两个相互矛盾的归责原则。严格责任原则是我国合同法领域的唯一归责原则。尽管《合同法》的相应条款规定了过错归责事由和免责条款，但是这些条款只是一般原则的例外，并不能改变严格责任原则在合同法领域的唯一性和主导地位。

【参考文献】：

1．李永军，《合同法原理》，中国人民公安大学出版社2002/02

2．王利明、崔建远，《合同法新论总则》，中国政法大学出版社2003/11

3．叶林，《违约责任及其比较研究》，中国人民大学出版社2004/06

4．翟云岭，《合同法总论》，中国人民公安大学出版社2001/05

5．田韶华，《论我国合同法上的严格责任原则》，载于《河北法学》，2000/03

6．钱晓英，《世贸组织与合同法的违约归责原则》，载于《湖南公安高等专科学校学报》，2000/02

篇10

一、显失公平制度是诚实信用原则和公平原则在合同法中的体现，其在保险合同中的适用有其特殊性

本文通过实际案例加以说明，案例如下：原告烟台市富兴水产实业公司与被告中国太平洋保险公司烟台分公司在企业财产保险合同中约定保险责任为：灾难性海潮、海啸造成对虾流失及恶劣气候致使对虾缺氧死亡。赔偿处理按《对虾养殖保险每日赔付数额表》计赔。在合同约定的保险期限内发生了险情，原被告双方对于对虾绝产损失的赔偿发生了纠纷。原告认为，被告按照保险合同中约定的计赔方法赔偿显失公平，该赔付依据的《对虾养殖保险每日赔付数额表》已经废止。请求法院对此民事行为予以撤销，要求按中国人民保险公司该省分公司1993年《对虾养殖成本保险条款（试行）》规定的赔款计算方法赔付对虾保险赔付款及延期付款违约金。被告答辩认为原告与其签订的保险合同是企业财产保险合同，不是对虾养殖保险合同，因此双方才有特别约定。最终法院做出了显失公平的确认，并支持了原告诉求，判决被告按《对虾养殖成本保险条款（试行）》的计赔方法赔偿原告保险损失款。

本案争议的焦点是本案保险合同中的特别约定条款是否显失公平的认定。关于显失公平合同的认定是我国《合同法》制定过程和司法实践中一个极为重要的疑难问题。本文将结合本案对合同法中的显失公平制度及其在保险合同中的应用作一阐述。

1.显失公平制度的概念及其目的

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第72条规定：一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。包含有显失公平条款的合同即为显失公平合同。我国《民法通则》第59条规定：“显失公平”的民事行为，一方当事人有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤消。《合同法》第54条规定：“在订立合同时显失公平的”，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤消。这就是显失公平制度。

显失公平制度的目的在于保证合同双方在完全自愿、平等的基础上完成交易行为，督促人们遵守诚实信用原则，订立和履行合同，同时赋予交易中遭受不公平损害的一方以撤消或变更合同的请求权利，维护交易的公正性。

2.显失公平合同的认定

显失公平制度的正确适用关键在于显失公平合同的正确认定。如果显失公平合同认定不正确，必然导致显失公平制度的错误适用，从而出现社会公权对私法关系的干涉，破坏了交易秩序的稳定和交易安全。

显失公平合同应同时具有客观要件和主观要件。即，显失公平合同客观上除了双方权利和义务严重不对等、利益显著不平衡外，还应包括主观上一方是否故意利用其优势或另一方的无经验。

（一）显失公平合同的客观要件

第一，双方利益不平衡。在判断有关利益是否平衡时要特别考虑到当事人的意愿、供求关系、交易习惯等各种因素。如，在赠与合同中，赠与人与被赠与人双方利益明显不平衡，但当事人是出于自愿，就不能认为赠与合同构成显失公平合同。又如，合同订立后，市场行情发生变化，价格发生涨落等，此时，当事人不能以显失公平为由而要求撤消合同。第二，利益失衡是严重的。严重程度应该超出了社会公平观念所能容忍的界限。

（二）显失公平合同的主观要件

第一，获利方具有故意的主观过错。即订立合同的一方具有优势或利用对方无经验等而与对方订立显失公平合同的故意。这种主观状态表明行为人背离了诚实信用原则的要求。第二，利用优势。如垄断，是一方利用经济上的优势，从而使对方难以拒绝对其明显不利的合同条件。但是，如果受损失的一方仅能证明对方因供求关系中的优势，而提出不合理的价格条件，则不构成显失公平的主观要件。因为在竞争的条件下，供求关系本身是不断变化的，此种变化是一种交易风险，很难说是哪一方利用了优势。第三，利用对方没有经验。在订约过程中，订约双方都应向对方告知、说明有关权利和义务以及影响对方做出是否签订合同决定的有关事项，这也是诚实信用原则的要求。

另外，在主观要件上，有人主张包括“轻率”。笔者认为不妥。首先，市场竞争无时无处不在，交易主体负有一定的注意义务，轻率订立合同表明对自身的利益不重视、不维护，法律也没有必要保护之。其次，显失公平制度在于保护经济上的弱者，而轻率订立合同者未必都是弱者，却很可能是权力的滥用者和秩序的破坏者。再次，轻率在主观过错程度上与无经验不同，后者也非前者所致，反之亦然。

二、显失公平制度在保险合同中应用的特殊性

任何合同的签订都要求合同当事人必须遵守诚实信用原则，而在保险经营活动对诚实信用原则要加以强调，要求保险合同当事人遵守最大诚信原则。所以，显失公平制度在保险合同中的应用必然有其特殊性，主要表现在：获利方甚至因过失过错也构成显失公平合同的主观要件。投保人因过失未告知和陈述（客观上不知的契约善意除外）、保险人因过失未说明都构成显失公平合同的主观要件；保险人对保险合同的标准条款和免责条款应及时提请投保人注意，否则也可认为是利用了对方的无经验；由于保险合同条款较为复杂，专业性强，一般投保人或被保险人不易理解与掌握，在订立保险合同时有些投保人往往不耐烦，轻率就签订了保险合同。为了保护经济上的弱者投保人和被保险人，保险人利用投保人的“轻率”也构成显失公平合同的主观要件。

以上三点都可从我国《保险法》中找到依据。如，我国《保险法》第十七条规定：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知。”《保险法》第十七条同时还对投保人故意或者过失未履行如实告知义务的情形做出了相应的处理规定（如，保险人可以解除保险合同、不承担保险责任等）。可见，保险人的说明义务和投保人的如实告知义务已经是法定义务，因此，在司法实践中，对于法定义务只有作为和不作为的区别，对不作为则没有故意或者过失的区别。而且，负有法定义务的一方，同时负有举证责任。

三、对案例及其判决的分析研讨

被告抗辩的理由不能成立。被告称：该对虾保险是“企业财产保险”，而非对虾养殖保险。该理由不能成立：一是保险责任是对虾的流失和死亡风险，对虾的死亡保险应属养殖保险范畴；二是约定赔偿处理按《对虾养殖保险每日赔付数额表》计赔，可以确定该“流动资产”项的保险确是养殖保险；三是固定资产项按2‰收费，而对虾和饵料项按7%收费，企业财产险的收费标准无论如何都不可能达到7%，因对虾养殖保险风险太大才有可能。所以，该合同是企业财产保险合同和对虾养殖保险合同的合一。

特约条款是否显失公平。这是本案争论的焦点。保险费率与保险责任应是对称的，但是，以本案新旧两种办法计算的赔付结果相差88万元之巨，可见保险合同双方的利益不平衡，而且利益失衡十分严重，符合显失公平的客观要件。根据负有法定义务的一方，同时负有举证责任的原则，如果在保险合同订立当时，保险人能举证说明对新规定收费老规定赔付的做法已经向投保人做了充分的明示说明，那么，显失公平的客观要件不存在，从而法院可以认定特约条款没有显失公平，合同的内容反映了当事人双方真实意思，依契约自由原则，对保险人所主张的赔付计算办法就应予以支持。反之，显失公平的客观要件存在，法院可以认定特约条款显失公平，对原告撤消特约条款的主张予以支持。显然，本案的裁判方向是正确的。

判决结果值得商榷。依《民法通则》第60条规定，只有在民事行为部分无效不影响其他部分的效力的情况下，其他部分才可仍然有效。就保险合同来说，当事人关于赔付内容的约定是合同的根本内容，这一部分无效，其他部分也就不能继续有效。因此，在本案中法院在撤消当事人关于赔付的特别约定条款后，仍认为保险合同有效，而依据其他保险公司（中国人民保险公司）的保险条款决定保险人一方的赔付义务，这样的判决结果值得商榷。

判决参考。由于被撤消的民事行为自始无效，因此，为平衡双方的权利义务，考虑到合同约定按《对虾养殖保险每日赔付数额表》计算赔偿为双方在订立合同时认可，保险人也应按此赔偿法所相应规定的收费标准收取保费，方为合理。故判决被告按此表计算赔偿额，并按此表相应的收费标准重新计算保费，退还向原告多收的保险费并支付利息。

综上所述，合同自由原则只是合同法的基本原则之一，显失公平制度是诚实信用原则和公平原则在合同法中的体现，反映了诚实信用原则和公平原则对合同自由原则的限制；另一方面，它也保证了真正的合同自由原则的实现。

参考文献：

1.林宝清.保险法原理与案例[M].北京：清华大学出版社，2006

2.郭明瑞．论合同自由原则—兼评一起保险合同纠纷案件[J]．中央政法管理干部学院学报，1997