民商论文模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇民商论文，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

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2.民商法的初步发展阶段。汉朝在统治政权后，以《秦律》为基础，制定出了《九章律》。以《法经》的六章为基础，在其中添加了《厩律》、《兴律》、《户律》三章法律，从而形成了《九章律》，这也是汉朝法律体系的核心。《九章律》中的前六章和《秦律》基本相同，主要是以刑律为主，而后三章则属于民商法的范围，其内容是针对仓库、户籍、畜产、赋税、兴造以及徭役等方面制定的法律规定。例如，汉朝统治者可以充分利用《田律》以及《田租税率》等相关法律来维护公私土地的所有权，而《盗律》则被用来保护其他财产。公元前186年，《汉律》被重新修改，随后被命名为《二年律令》。其中的傅律、置后律以及户律和民事律法有着密切的关系。傅律主要是针对民事主体为国家服役的权利和义务所制定的法律，置后律是针对继承制度制定的法律，户律是针对赡养、析产、田宅以及户籍等问题制定的法律。隋朝统一后，隋文帝开始命人拟定新的法律，通过以《北齐律》为基础，加以删减后命名为《开皇律》，其中内容有五百多条。隋炀帝登基后，将《开皇律》稍加改动，形成了《大业律》。《开皇律》十二篇中的杂律和户婚律属于民商法的范围。《唐律疏议》是中国古代立法水平最高的一部法律，其在条目、篇目等方面都大量借鉴了隋朝的《开皇律》。唐朝的《唐律疏议》主要强调以礼仪教化为治国的基本方法，而刑法制裁只能作为治国的辅助方法，唐律主要分为十二篇，其中杂律和户婚律属于民商法的范围。杂律所涉及的内容很广泛，主要是针对市场交易和交通秩序而制定的规定。例如，买卖交易过程中使用的度量衡必须经过官家校对后才能使用，一些主要街巷不允许马车通过等。唐朝的城市都实行宵禁，每个城分为许多坊，在夜晚的规定时间坊门会关闭，直到天亮后才能打开，人们必须按照坊门开启的规定时间出入，否则会受到惩罚。对于欠钱不还的，可以拿其他财务抵债。此外，杂律中规定严禁赌博，对于参与者要受杖刑一百。户婚律主要包括户籍和婚姻方面的内容。唐代有着严格的户籍制度，孩子出生都必须上报户口，对于谎报年龄、健康情况等提供不真实信息的都要受到处罚。唐代实行的均田制对土地分配的数量以及管理职责都有相关的规定，并明令禁止侵占、盗卖以及盗耕。

二、民商法的快速发展阶段和完善阶段

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二、外观主义的构成要素

外观主义的实现需要有外观事实作为基础依据，外观主义要确保外观事实与真实事实情况不符，使表现出来的权利外观或意思外观不符合真实的事实，在重要要素的部件要成为事实依据的基础，确保信赖保护的对象也能受到法律的保护。与此同时，外观主义也是在法律规定的前提下，在不同的的财产关系进行合理有效的价值评判。自然人对于外观事实的形成有一定的推动力，在导致相对人信赖的同时也有着不可推卸的责任，而在交易过程中相对人的信赖，即使在交易情况与真实事实严重不符的情况下，也要保证交易过程中的信服和信任，通过信赖损害来判断信赖是一种行之有效的方法，积极的信赖损害和消极的信赖损害获取预期的利益，法律本人利益的权衡下保护第三人利益，实现法律的正义性。

三、民商法中外观主义的表现类型

(一)动产和不动产善意取得

在动产和不动产的善意取得和占有对权利的外观有着重要的参考依据，占有动产和不动产是对使用权的表现和展示，在本质上具有权利推定的效力。而善意取得是不可以随意转让的，只能在动产和不动产担保过程中设立质权保障，将占有的动产和不动产推动扩展到其他权利。如果出现因信赖占有的合法权利，在声称和主张的权利更能有效的显示其占有的权利。信赖保护对象要保证客观的权利外观，避免把主观和随意的语言行为作为权利外观基础。权利外观的基础只能体现一种确定的事实或权利状态，从而成为善意他人信赖的内容和基础。

(二)票据权利的善意取得

票据权利是受到法律保护的一种证书，在整个经济交易活动中有重要的参考意义，票据权利是维持法律制度的基础，在整个商品交易活动中采用票据制度。在出现债权时作为交易证据，维护票据在交易过程各个环节的法律效益，促进票据的流通，实现交易过程的确定性和安全性。

(三)对商事、社团登记的信赖

在现实的权力宣示过程中，在商事和社团登记的事实中宣示性权利效力，将登记的事实或在权利状态的变动不以登记的事实作为生效要件，换句话说，登记的事实是权利保证的重要前提，将登记作为权利变动的生效要件，能有效的保证交易安全。

四、民商法在外观主义在保护交易安全方面的重要意义

(一)实现交易风险分担

为了促进交易顺利进行，进行风险分担，在商业交易活动中，交易风险往往分配给了交易的相对人和其他关系人的利益。在普遍的商事交易中，要保护出卖人询问和质疑权，保证检验货物符合质量标准要求，确立相应的交易行所产生的法律效果，即使买受人没有进行检验而接受了货物，买受人也可以去对商品进行有效说明，履行相应的交易风险承担。在商品交易过程中确保将交易风险分配给商品交易的行为人。

(二)实现交易公平民商法的外观主义

实现公平是维护相对人的交易安全。在交易过程中严格按照法律规定，在相对人的交易中合理运用权、处分权，在产生的买受方和第三方产生权利损害的情况下，保证交易结果不产生法律效力。根据民商法的外观主义，促使交易行为具有法律效力，维护了交易安全，实现卖受方、买受方和第三方的交易公平。

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（二）民商法和经济法的法律要素有相同之处我国法律的一个法律部门一般包括：概念、原则、制度、调整方法等法律要素，民商法和经济法的某些法律要素是可以通用的，但也要符合一定的法律条件和一定的法律范围。如企业法人制度，我国民商法详细地规定了法人的法律权利义务关系，而在经济法中也对现代法人制度以及治理结构做出明确法律规定；在我国法律民事责任的确定上，经济法条款中也有对其法律责任的法律规定；我国经济法中的“社会公益”、“诚实信用”等原则在民商法中也有相同的条文体现。

（三）民商法和经济法的取向基本趋同民商法在本质上是维护自然人、法人的个人私利的利益的私法，而现在民商法越来越注重公众的共同利益，正朝着社会化职能和公法化的方向发展。例如民商法加强了对活动主体在劳动合同的签订与履行中的规范义务，此外，民商法也进一步加强了追求社会公平正义以及对弱势群体的保护，这些新增条款在民商法的立法精神和实际法条中都能够充分的体现。从这个角度上分析，民商法与经济法的取向是同质的、共生的、方向性一致。

（四）民商法和经济法当中调整的范围有相同之处现代我国的社会主义市场经济需要双重调控，离不开市场与国家的经济杠杆。民商法是为市场经济调节服务而生的；经济法则为国家宏观调控提供服务，但在调整范围上二者还是有相同交集的地方。民商法调整的经济关系是微观经济关系，例如企业制度、自然人法人的民事关系等；经济法调整的经济关系则既调整微观经济关系也调整宏观经济关系，两者交集的部分也不尽相同，经济法调整的微观经济关系仅仅是民商法的一小部分内容，即因过于强调自然人、法人个体私利而对社会公共利益造成损害的部分。

二、经济法与民商法的区别

1）民商法微观调控，而经济法是宏观调控。民商法的目的是实现经济效益最大化，其侧重从微观调控、从经济发展的原动力方面，通过保障自然人、法人的自由交易、自由竞争以确保提高经济效率，从而达到促进人们的经济利益的目的；我国经济法则侧重从宏观调控、从利益协调问题方面减少社会经济波动造成的破坏，确保优化社会经济结构，从而进一步提高整体经济效率来促进社会的经济利益。作为经济法核心组成法律部分的宏观调控法就突出地、直观地表达了国家对社会经济生活的强制干预力，体现国家的公权力经济意志。宏观调控经济法从宏观经济领域强调国家对市场经济的救济和弥补调节运作方法。经济法通过确认和规范国家对经济法律的干预，其次是为了运用国家强制力将各种非市场经济因素障碍消除，已达到一种公平、合理、有效的市场良性竞争机制。

2）民商法要求意思自治，而经济法是限制意思自治。民商法属于私法，对任何市场主体都要求在社会主义经济活动中仅依自已的个人意志决定行为的准则，都不允许任何形式的意志强制。比如处理法律事务时当事人可以依照自己的意思表示选择法律适用与否。对于民事行为诉讼的提起以及责任的追究，也同样需要当事人主动行使自己的权利才能够得以实现。我国经济法是强调限制意思自治。我国的经济法则从中国社会公共利益的角度出发，维护社会的整体平衡性以及公共利益的平均分配，劳动者收入的分配公平与否等这些社会公共利益问题作为法律调整的目的。利用国家公权力对一切有碍社会主义公共利益的市场经济行为给予强制限制，具体表现为以限制自然人、法人自由去争取社会整体的利益，拓宽我国社会整体发展的空间。本质上说，经济法产生以及发展的过程，也就是法律调整从个人权利本位到社会权利本位的一个循序渐进的过程，而社会权利本位法律手段的需要对对个人权利的限制来实现。

3）民商法强调对所有的市场经济主体都平等保护，而我国经济法则强调对部分市场经济主体偏重保护。民商法的基本原则就是强调法律主体地位平等性。民商法调整法律并不考虑不同市场经济主体的强弱关系问题，给各种市场经济主体以同样力度的法律保护，对每个自然人、法人都给予一样的权利，履行相同的义务，法律几乎不对具体法律人格进行任何程度的区别对待。只是在民事行为能力制度和监护制度上，对无民事行为能力人给予最低限度的保护和一些法律限制。我国经济法常常根据不同市场经济主体实力等因素的不同情况，给不同市场经济主体以不同力度的法律保护，做出不同的权利义务法律条款设定。通过保护弱势群体，限制强势群体的角度出发，确保达到法制社会和谐和宏观经济形式下的总量平衡的目的。

4）民商法的稳定性强，经济法的稳定性较弱。这一点可以由民商法与经济法之间有无国别特色这一区别来决定。我国的民商法在发展过程中，继承了中华民族的法律传统，民商事法律活动准则为自愿、等价、诚信、有偿，以法律条款的形式固定下来，这是在通过历史沉淀不断实践和反复比较后造就的最为合理、最有效率的法律规则，因此是极具稳定性，不容易被更改的。而我国经济法的许多法律条款都不具备稳定性，是国家针对特定时期出现的经济问题采取的相应对策，又或是依据各国自身的特点来确定各种经济法规。

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过于原则化、形式化公民的财产和人身关系是民商法的主要调整对象，经过二十年的发展历程，民商法法律体系的发展取得了一些进步，然而一些条文仍然存在过于原则化、形式化的问题。一方面，现行的民事再审法律规定过于原则化。在民事再审过程中，由于制度未对时间、条件和次数进行规定与限制，导致了法律效力被削弱，甚至会导致错误的终审判决。另一方面，民商法、“民法通则”的大多数条款过于形式化。由于民商法还没有形成一个完整的、系统规范流程导致了人权保护上的痼疾，人身权利、财产权利、道德权利和知识产权等条例运行效果不尽如人意。最后，“民法通则”的大多数条款过于原则化。

2一些民用、商用单行法已过时

在民商法法律体系中，许多民用和商用的单行内容过于保守、法律结构已经过时。例如，在“公司法”中，法律条文的制定和修改主要是遵照行政处罚规定的法律责任，而对于违反民事和商业的处罚的规定少之又少。因此，这造成了在保护当事人合法权益上存在功能缺失。此外，对于较强的执行分支保护，使得法律无法适应经济市场，从而很难实现对人权的充分保护。3遭受挥之不去的政治色彩绑架在我国民商法的运行中，受一定程度的政治色彩所影响着。分析其原因，主要是因为在我国民商法条文中，与法律责任有关的规定多源于行政处罚条例，而对民商主体的合法权益进行直接保护条例却很少。例如，在《商标法》中存在一些罚款条例，浓重的政治色彩严重影响了对人权的正常维护。

二我国民商法提升对人权保护力度的措施建议

由于现有的民商法在对于人权的保护上存在着较多的问题，因此，对我国民商法体系进行有效改革势在必行。基于上述对我国当今民商法对人权的保护现状，笔者认为可以从以下几个方面着手解决。

1进一步推进民商法的立法进程

至今，我国仍未出台一部民商法典，这在我国民商法领域着实是最大的遗憾。因此，为了适应我国经济快速发展的需要、对人权保护重视程度的加深，进一步推进民商法体系的立法，完善各项法律法规显得尤为重要。一方面，要转变传统立法观念，加大立法对人权保护的力度。建立科学的民商法体系是保障人权的基本保障，科学的法律体系才能将违法行为扼杀在襁褓之中，才能更好地保护人权。另一方面，要实现由应急式的传统立法模式到科学化的立法模式的转变。立法不仅仅是要规范违法行为的，更是要适应经济市场实际需求而为其服务的。

2加强司法人员的队伍建设

法律是死的，而人是活的。法律的制定是由人来决定的、法律的实施是由人来操控的，法律对人权的保护也是由人来进行推进的。因此，司法人员是保证司法活动公平、公正的关键，司法人员的素质直接地影响着民商法的效力。首先，要将更多的人才引入到司法人员的队伍中来。司法部门要加强人才引入机制建设，对于学历高、经验丰富的司法人员引入时，可以通过优待政策给予支持。其次，要加强对现有司法人员的培训工作。通过专业、技能培训、廉洁培训不断提升司法人员的业务素质。最后，还要建立绩效考核制度。通过绩效考核制度，增强司法人员的工作责任心和进取心。

3加强民商法运行机制的建设

完善的、科学的民商法运行机制是保障国家长治久安、保护人民基本权利的有效武器。一方面，建立一套完备的民商法运行机制，需要规范各项权力的行使，对民商法领域的检察权和审判权交由专门的司法机关去独立运行，这样才能有助于司法公平、公开和公正。并形成监督机制，由特定部门和大众进行监督，杜绝一切腐败行为的发生。另一方面，建立一套完备的民商法运行机制，需要与我国市场经济的现实相适应。任何一部法律与现实需求相脱离，都将会毫无用武之地。

4提高立法效率，促进民商法创新

在我国，立法进度缓慢、立法周期漫长的现象多有发生。为了使民商法的立法适应我国经济的发展速度，需要对立法效率进行提升，从而全面推进民商法的创新。首先，民商法的创新离不开民商法理论研究的创新。近些年来，我国在民商法理论研究上取得的成果是可喜的，但是仍然存在着一些问题。随着我国科技和经济的飞速发展，互联网越来越普及，电子商务逐渐成为人们生活中不可分割的一部分。这就为我国传统的民商法带来了挑战，对民商法的创新研究显得势在必行。

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在我国的法律领域当中，法律一直都是出于一种相对稳定的状态，随着社会环境的变化、法律条款自身存在的有限性出现显露出一定的矛盾，在这种情况之下为了适应社会的变化就需要通过一定的手段将法律保持在与自身条件一致的状态下。这种不确定性又称为弹性条款，就是在这种环境下出现的，其通过具体的实际情况进行变化，目的就是为了能够调整各种社会关系，保证法律能够适应环境变化。而诚实信用原则其明显的弹性特征，保证了民商法的有效性。

2．衡平性

在我国法律当中，衡平性是通过诚实信用原则体现出来的。法律是正义、公平的象征，而公平的实现就依赖于衡平，法官在进行案件的审理时就需要根据不同案件的不同情况保证其适用性，避免因为法律的局限性导致不公平的现象发生。所以衡平性体现出的是法官对某一个案件的公平处理。因此，可以说诚实信用原则赋予了法官对某个司法活动衡平的权力。主要是当法律已经显示出了一定的过时性而正好立法机关又还未做出修正处理时，法官都应该按照衡平原则站在立法者的角度进行判定，而这一点正好又能够给立法带来一定的反馈。

3．补充性

诚实信用原则的补充性与一般的补充规定有一定的区别。诚实信用原则是一个抽象的补充规定，这是因为在实际的民事案件中存在着太多的细节问题而这些细节问题很难预测以及补充规定，因此抽象规定便产生。具体表现为，诚实信用原则不管案件当事人是否存在特别约定，都会成为合同中补充条款的一部分。而这种强制性体现出来的不仅是诚实信用原则本身的特征，更多的是体现出了国家的一种干预，其要求当事人必须公平地行使自身的权利与履行一定的义务。

二、民商法诚实信用原则的具体问题

1．司法工作存在缺失

由于在司法工作中各种原因导致的诚实信用缺失，直接后果就是出现法人主体资格确认紊乱或者是执行难问题。另外在诉讼过程当中，也会出现诚实信用缺失的情况，例如部分律师为了自身个人利益做假证伪证等，这些都是诚实信用缺失的表现。

2．经济领域存在漏洞

观察整个社会环境，各种金融诈骗、集资诈骗等违法现象较为严重，市场环境中商品质量出现问题更是频繁发生，这种逃税、漏税等各个经济债务对我国经济的影响十分明显，因产品质量问题导致的我国社会不稳定、经济发展变缓也较为突出，还有更多这种诚实信用缺失的问题都制约了我国经济的发展、社会的发展，对维护社会的稳定也存在一定的影响。

3．法律保障缺失严重

目前我国的民商法当中，虽然已经对诚实信用原则做出了十分明确的规定，但是深入观察可以发现对于其的下位原则缺乏比较明显，目前我国仍然处于社会的转型期，市场经济的发展还存在一定的不稳定性，特别是信用市场，由于信用市场还处于建立的初期阶段，信用体系与相关工作目前还处于摸索阶段，导致市场中各种产品质量问题等不断出现曝光，而这些问题都反应出法律保障上的缺失。

三、完善民商法诚实信用原则的措施

1．加强道德体系的建立

道德体系的建立是一个长期的过程，其中需要我国国民道德水平的提高、从事司法与行政工作的工作人员的职业道德的提高。民事主体在进行民事行为时，应该严格要求自己，遵守承诺、讲信用，不应该将自身的个人利益建立在破坏自然、损害国家、社会、他人利益的基础上。针对从事司法工作的工作人员，例如律师，其应该通过高度的自我约束建立一个自治组织，该组织可以对律师是否具有职业资格做出决定，其中还包括准入与除名，当然其中还需要通过具体的法律来规范自治的规则，通过实际的惩罚机制来约束律师出现背离诚实信用原则的行为。同时也约束出现违反诚实信用原则的个体，发现个体一旦出现违反行为，整个行业内部就会采取一定的措施对其进行抵制等，这种通过市场的调整方式使得每个人都能够自觉地遵守诚实信用原则，约束自身的行为。

2．加强立法工作的完善

我国需要在不断的摸索与前进中建立与完善市场经济体制，大力发展与推动市场经济，而这需要建立一个完善的市场经济法律体系。而想要建立一个完善的市场经济法律体系其中就需要民法典，其作为保证社会信用的民事基本法，在市场经济法律体系的建设中也能够发挥出一定的作用。民法典的完善，对规范各种交易行为以及保证法院能够公平公正地处理民商案件提供明确的规则，从基本制度上保证了我国市场经济的绿色发展。另外从司法方面，我国也需要逐渐向判例方向进行过渡。而这方面的工作更加需要一个长期的过程，法院在判例的过程中应该不断加强规范调整，可以借鉴国外对诚实信用原则的应用。

3．逐步提高政府的信用

想要建立一个诚实信用的环境，我国政府应该起到带头作用，政府应该维护好市场秩序，为市场提供更多信息与方便服务。例如，部分政府部门在进行相关工作当中应该适当地简政放权，针对部分繁琐的办事程序可以适当简化，大大方便市民的办理。

4．逐渐提高失信的成本

观察国外信用体系完善的国家，可以发现一旦有人信用档案出现不良记录，就会受到来自各个方面的不公平待遇，而这也是约束国人守信用的有效方式。但是观察目前我国的对失信违约行为的惩罚，都存在一定的缺失，而这也正是导致我国出现各种信用问题的主要原因之一。因此，针对这种现象建立一个失信约束机制就显得十分重要。在我国的部分地区已经出现了一些强制手段提高民事执行的执行力。部分地方政府还出台“限制令”，针对部分人员限制其消费等。另外，一旦发现被执行人出现了违反限制令的行为，司法机关可以按照相关程序对其进行罚款或者居留等。虽然这种举措能够解决一定的问题，但是从实质上看想要从根本上解决问题最重要的还是完善民事程序法律制度，进行强制执行。针对需要强制执行的，可以建立一套完善的强制执行法，具体为实行债权凭证制度。建立悬赏公告制度，既人民法院通过公告的形式征集到社会各界对被执行人的财产情况，一旦发现情况属实则给予举报人一定的物质奖励。在物质奖励的基础上能够大大调动社会各界的积极性，有效减轻执法人员收集资料的工作量与时间，保证了执行工作的顺利进行。建立个人财产申报制度，当被执行人为个人时，应该与家庭成员一起一起向法院进行申报。如果被执行人是企业，其申报的内容就包含了固定资产等各类资产。

5．推行公司人格否认制

在市场经济当中，公司法人作为民事活动主体，在此基础上就应该建立一个现代企业制度，采用有限责任的方式，这种方式能够有效推动社会经济的发展，唯一存在的较大的缺陷就是对债权人的保护不够。因此，针对这个局面就需要建立一个人格否认制。一旦公司法人出现了损害债权人利益的情况，其应该跳过公司直接追究股东的个人责任。

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《中华人民共和国政府采购法》自2003年1月1日实施，至今已有两年多。随着全国政府采购规模逐年不断扩大，各地政府采购方面所出现的问题和争议也随之增多，政府采购本身所存在的缺陷也日渐显现，如：公开招标为政府采购对象的主要方式却没有具体的程序性规定，而竞争性谈判、询价、单一来源采购等非主要采购方式却在这部法律中有详尽的操作规程和适用条件;工程采购已纳入政府采购主管范围而职能部门却无力实施其职责；非主要的采购方式在我国政府采购法中虽有相应的法律规定，但采购主体广泛采用这些方式却没有受到相应的约束和制衡；法律明确授权制定行政法规而由于行政权配置问题，相关部门争权夺利，致使这部政府采购的行政法规迟迟不能出台。限于篇幅，本文仅对我国政府采购的主要方式即公开招标制度所存在的缺位进行论述（注：其它采购方式的缺位和失衡，详见谷辽海所撰写由群众出版社出版的《中国政府采购案例评析》，该书共三卷，在案例评析的基础上，更多是政府采购法理分析）。

根据我国《政府采购法》第二十六条规定，政府采购货物、工程和服务的方式有公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等；在这些采购方式中，公开招标被作为政府采购对象的主要采购方式。公开招标采购方式具有信息透明、选择范围广、竞争范围大、公开程度高等特点，与其他采购方式相比，无论是透明度上，还是程序上，都是最富有竞争力和规范的采购方式，也能最大限度地实现公开、公正、公平原则，从而也是最大程度地扼制腐败的有效措施。所以，世界上大多数国家都将公开招标作为主要的采购方式。故我国的政府采购法也将此制度作为法定的主要方式。

我国《政府采购法》实施以来，实践中，公开招标始终是政府采购对象中的主要采购方式。然而，公开招标采购过程（包括采购对象的审批、招标、投标、开标、评标、定标、中标、授标等环节）中所存在的泄露保密资料、陪标围标、歧视排斥投标、黑白合同等违法现象几乎都是公开的“秘密”。这类违法行为屡见不鲜的原因一方面是与我国的诚信体系建设有关，更重要的则是法律制度上所存在的种种缺陷所致。公开招标虽然也为我国所明确规定的首选方式，但什么样的情形下适用这一主要采购方式，怎么样来展开公开招标的采购程序，我国的政府采购法中均无详细的章节描述。此外，政府采购法分别将货物、工程和服务这三类政府采购对象，适用不同的法律来调整。其中规定工程采购适用我国《招标投标法》，而货物和服务的公开招标适用什么样的法律来调整却没有任何的规定。以下，笔者一方面就现行法律的缺位进行阐述和分析，另一方面，对我国相关的行政规章与法律的冲突内容进行剖析。

一、我国政府采购法中公开招标法律程序的缺位

根据我国《政府采购法》第四条规定，政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。笔者认为，此规定所存在的法律漏洞有：其一，政府采购对象中的货物和服务应该适用《政府采购法》的规定进行公开招标；其二，工程采购不适用政府采购法，但这与政府采购法第二条所规定的适用范围相矛盾；其三，与工程相关的货物和服务的公开招标在适用法律方面遇到两难的境地，不论是选择《政府采购法》还是《招标投标》的规定，都将遭遇法律障碍；其四，工程如果是通过邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等非公开招标方式则适用政府采购法的规定；其五，工程采购如果非公开招标则可以排除《招标投标法》的强行性规定。对于前述所存在的漏洞试分析如下：

其一，货物和服务的公开招标应该适用《政府采购法》的规定进行。由于法律明确规定，工程的公开招标适用我国《招标投标法》的规定，也就意味着货物和服务的公开招标不适用《招标投标法》。然而，我国《政府采购法》又没有对货物和服务进行公开招标的具体操作规程，这样以来，势必就造成法律适用方面的真空状态，为政府采购主体任意选择采购方式开了方便之门。由于采购主体对采购方式的随意选择权不受任何法律监督，那么法律所要求的采购过程中的透明度、公平和公正，也就形同虚设。在法无明文规定的情形下，供应商的权利受到侵害也就无从救济。

其二，工程采购不适用政府采购法，但这与政府采购法第二条所规定的适用范围相矛盾。法律明确规定，工程采购适用《招标投标法》，意味着采购主体、投标供应商的权利义务、招标采购的全部程序、法律责任等方面的内容都应该适用《招标投标法》的规定。这样以来，政府采购法第二条的适用范围和调整对象应该进行相应的修改。货物、工程和服务这三类政府采购对象就需要减去“工程”这一项。否则，必然会造成法律适用方面的冲突和矛盾。在目前所存在的法律盲点的情形下，政府采购采购当事人所实施的各种违法行为，主管部门很难有效地行使相应的行政主管权。因为工程的公开招标是属于财政部门管理还是属于城建或者交通或者发改等部门，各职能部门的监管职责将会出现相互推卸的情形。

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仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。①包括存在于合同中，作为合同内容的仲裁条款，以及在争议发生之前或者之后，自愿达成的，将争议提交仲裁的书面协议书二种形式。人民法院确认仲裁协议有效或无效，是法律赋予人民法院的权利，是法院对仲裁监督的体现。所谓仲裁协议效力，是指一项有效的仲裁协议在仲裁中对有关当事人和机构的作用或约束力。所谓确认仲裁协议效力之诉，是指当事人请求人民法院确认仲裁协议有效或者无效的诉讼。但人民法院审理仲裁协议效力的确认之诉案件的现行法律规定存在矛盾和冲突，另一方面，对有些内容规定不全面，或者没有规定。因此，亟需对上述问题作出规定，以满足司法实践的需要，为此，笔者提出如下三个疑难问题进行讨论，以求教于同仁，并作引玉之砖。

一。对仲裁协议的效力，基层人民法院是否有确认权？

二。当事人一方先向人民法院提讼，另一方后向仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会是否享有对仲裁协议效力的确认权？

三。人民法院确认仲裁协议效力案件的程序应如何规定？

一、对仲裁协议的效力，基层人民法院是否有确认权？

1、《中华人民共和国仲裁法》（以下简称仲裁法）第20条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”由此可见，对仲裁协议效力有确认权的机关，只能是仲裁委员会和人民法院。同时，对有确认权的人民法院的级别没有规定。但从字面上解释，此处所指的人民法院应当包括基层人民法院。

2、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称民诉法若干意见）第145条规定：“依照民事诉讼法第一百一十一条第（二）项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方当事人向人民法院，人民法院裁定不予受理，告知原告向仲裁机构申请仲裁。但仲裁条款、仲裁协议无效、②失效③或者内容不明确无法执行④的除外。”第146条规定：“当事人在仲裁条款或协议中选择的仲裁机构不存在，或者选择裁决的事项超越仲裁机构权限的，人民法院有权依法受理当事人一方的。”根据上述规定，可以看出，人民法院在仲裁条款、仲裁协议无效、失效、内容不明确无法执行、选择的仲裁机构不存在、选择裁决的事项超越仲裁机构权限等5种情形下，可以受理当事人一方的。但上述规定中的人民法院，应当包括基层人民法院，即基层人民法院有权依照上述5种情形确认仲裁协议的效力。

3、最高人民法院《关于当事人对仲裁协议的效力提出异议由哪一级人民法院管辖问题的批复》（以下简称管辖批复）规定：“当事人协议选择国内仲裁机构仲裁后，一方对仲裁协议的效力有异议请求人民法院作出裁定的，由该仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。当事人对仲裁委员会没有约定或者约定不明的，由被告所在地的中级人民法院管辖。”该司法解释明确规定对仲裁协议效力享有确认权的只能是仲裁委员会所在地的中级人民法院或者被告所在的中级人民法院，即只能是中级人民法院，不包括基层人民法院。

上述1、2与3之间内容上存在矛盾：1和2没有否认基层人民法院对仲裁协议效力的确认权；而3则明确否定了基层人民法院对仲裁协议效力的确认权。

笔者认为，基层人民法院对仲裁协议效力有确认权。理由是：（1）仲裁法第20条规定的人民法院应当包括基层人民法院。（2）民诉法若干意见第145条、第146条规定的人民法院受理当事人的前提，应当是人民法院对当事人的仲裁协议效力有确认权。而该二条中的人民法院也应当包括基层人民法院。（3）如果将受理的法院与确认仲裁协议效力的人民法院分开，将导致民事诉讼立案制度的不完整，并造成当事人的诉累。如，一个案件在基层人民法院受理，但对仲裁协议是否有效，该基层人民法院没有确认权，而由中级人民法院确认。这实际上是在当事人的立案程序中存在一个前置程序，即中级人民法院的确认程序。这不符合民事诉讼的便于当事人诉讼和便于人民法院审判的“二便”原则。（4）从比较法上看，《日本新民事诉讼法》第805条[关于仲裁程序的诉讼管辖法院]第1款规定，关于仲裁协议消灭事项，由仲裁协议所指定的简易法院或地方法院管辖。在没有该项指定而主张裁判上的请求时，由应管辖的简易法院或地方法院管辖。从该国司法组织体系的审级和管辖上区分，法院分为四级：最高法院、高等法院、地方法院（包括与之平行的专门处理家庭婚姻案件的家庭法院）和简易法院。⑤作为最低审级的简易法院对仲裁协议的效力有确认权。

二、当事人一方先向人民法院提讼，另一方后向仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会是否享有对仲裁协议效力的确认权？

根据最高人民法院《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》第3条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构终止仲裁。”

第4条规定：“一方当事人就合同纠纷或其他财产权益纠纷申请仲裁，另一方当事人对仲裁协议的效力有异议，请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或其他财产权益纠纷的，人民法院受理后应当通知仲裁机构中止仲裁。人民法院依法作出仲裁协议有效或无效的裁定后，应当将裁定书副本送达仲裁机构，由仲裁机构根据人民法院的裁定恢复仲裁或者撤销仲裁案件。人民法院依法对仲裁协议作出无效的裁定后，另一方当事人拒不应诉的，人民法院可以缺席判决；原受理仲裁申请的仲裁机构在人民法院确认仲裁协议无效后仍不撤销其仲裁案件的，不影响人民法院对案件的审理。”

上述二条规定，规定了仲裁委员会先受理了一方当事人的申请后，另一方当事人向人民法院确认仲裁协议效力时仲裁委员会与人民法院审理确认权案件的分工，但却没有规定人民法院先受理当事人的后，另一方当事人后向仲裁委员会申请仲裁时如何处理的问题。

笔者认为，人民法院对仲裁协议效力的确认是法院对仲裁监督关系的表现，⑥人民法院受理当事人的后，当事人又向仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会可以受理，这是仲裁独立性的体现。但仲裁委员会受理当事人的仲裁申请后，不能直接作出仲裁协议效力是否有效的决定。因为，上述司法解释明确规定，即使当仲裁委员会先受理申请后，也不是一定有权先行作出仲裁协议是否有效的决定。而是待人民法院作出仲裁协议有效、无效的裁定后，恢复仲裁或者撤销案件。

三、人民法院确认仲裁协议效力的程序应如何规定？

人民法院确认仲裁协议效力的案件来源有三：其一是民讼法若干意见第145条、第146条规定的当事人先后，对仲裁协议效力的确认。其二是最高人民法院《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》第3条规定的仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理后作出的确认。其三是最高人民法院《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》第4条规定的一方当事人就合同纠纷或其他财产权益纠纷申请仲裁，另一方当事人对仲裁协议的效力有异议，请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或其他财产权益纠纷的，人民法院依法作出仲裁协议有效或无效的确认。

对上述三个来源的确认仲裁协议效力案件的程序制度的规定，现行法上的主要规定有：仲裁法第20条第1款，规定了人民法院与仲裁委员会均有对仲裁协议效力案件的确认权。最高人民法院《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》第3条、第4条，规定人民法院与仲裁委员会确认仲裁协议效力案件的分工及人民法院确认仲裁协议无效后的处理程序。最高人民法院《关于当事人对仲裁协议的效力提出异议由哪一级人民法院管辖问题的批复》，规定受理仲裁协议效力确认案件的管辖法院，即中级人民法院。民诉法若干意见第145、第146条，规定人民法院有权受理确认仲裁协议效力案件。由此可见，上述规定的程序内容过于简单，无法操作，造成了司法实践中的混乱。笔者认为，应当制定仲裁协议确认案件的独立程序制度，即当事人向仲裁委员会所在地的基层人民法院提起仲裁协议有效、无效的确认之诉，对方当事人进行答辩。人民法院适用简易程序进行书面审理，无须开庭。必要时可进行听取双方当事人的意见。立法例上，《德意志联邦共和国民事诉讼法》第1063条[一般规定]第1款的规定，为上述建议提供了参考依据。裁定作出后，当事人在法定期间内可以提出上诉。⑦实行二审终审制。

注释

①仲裁法第16条第1款之规定。

篇8

二、民商法律文化制约和影响着市场经济的发展

就社会制度而言，社会主义市场经济与计划经济是完全不同的两种形态，社会主义市场经济从某种程度而言是一种法治性质的模式。社会主义市场经济无法脱离法治而存在和发展，它需要在法律的基础上来形成和发展，换一种说法，社会主义市场经济的发展需要民商法律法规的规范。只有民商法律制度能够有效运转，法律秩序能够不断有序化，社会主义市场经济才能有效地运转。法制化的重要途径就是培育法律文化，在如今这种经济体制转轨的关键时刻，为了法律不被一些不法分子加以利用，需要有效避免计划经济和市场经济的消极面。只有确保社会主义市场经济法制化，培育与之相适应的法治文化，才能使社会主义市场经济更加健康有序地发展。文化的一种具体形态就是法律文化，它是思想观念、理想人格、行为趋向、情感倾向等方面在法律生活中的群体化中加以体现。人们对法律的情感和需求的观念模式的沉淀的过程就是法律文化。实际上，只有人们的思想观念和情感对法律有自觉的需求时，人们才会自觉地选择和遵守相关的法律法规，民商法律文化也才能真正得以实现。总结说来，文化的支持推动了法律的运行，文化深藏于法律的生命之中。

三、市场经济呼唤民商法律的培育

国家单方面并不能决定法律运行等行为，包括个人、社会、组织和国家机构在内的整个社会在生活的时候需要按照各自对法律的理解和态度进行。由此观之，国家意志不能决定法律的实现，宏观上来看，这也是文化的具体实现。社会主义市场经济的本质是法治经济，必须要有与之相适应的法律文化的支持，这种经济体制才能得以实现。就是说，如果没有法律文化与之进行相适应的支持，社会主义市场经济和社会主义经济生活的运行必然在发展的过程中受到制约。总体说来，社会主义市场经济与法律文化相适应时，社会主义市场经济生活秩序就能维护法律文化的发展，社会主义市场经济的运行就能保证正常、健康和迅速，而两者一旦不相适应，社会主义市场经济会因为民商法律发展的不完善而受到严重的影响。这又与题目相呼应，社会主义市场经济呼唤民商法律的培育。考虑到我国中国特色社会主义的国情和社会主义市场经济的蓬勃发展，民商法律和文化的培育已经是必不可少的。

篇9

关键词：意思自治原则可预见性排除规则

1意思自治基础理论及其发展

国际私法是国际民商事交往发展到一定阶段的产物。13世纪以后，随着国际民商事活动的日益频繁和法律冲突问题的大量出现，研究法律冲突和法律适用问题的国际私法学说相继出现。为了解决国际民商事关系的法律适用问题和阐述其根据，不同时期的法学家们提出了不同的学说。法国法学家杜摩兰在其《巴黎习惯法评述》一书中提出的“意思自治”学说在国际私法的发展历史中有特殊的贡献，并对后世产生了深远的影响。

杜摩兰认为，在合同关系中，当事人可以自主选择合同关系所应适用的(习惯)法，即使当事人在合同中没有作出明示选择，法院(现代实践中还应包括仲裁庭)也应推定当事人“意欲”适用某一(习惯)法来解决他们之间的合同纠纷。在后一种情况下，“法院或者仲裁庭通常会决定合同适用最密切联系的国家的法律。该国通常会是被假定是进行作为合同特征履行的当事人营业所在地或居住所在地的国家”。但是该学说产生以后，并没有立即在合同法律适用领域占据主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中将意思自治原则明确规定下来后，它才陆续被各国立法所接纳。并逐渐成为各国确定合同准据法最为普遍的原则。“现在，这一原则几乎被所有国家的立法或判例以及国际公约所接受”。除了合同领域以外，意思自治已经被适用到其他领域，如侵权。“欧洲法院在1976年比耶诉阿尔萨斯钾矿案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中认为，当侵权行为地不止一个时，允许当事人选择适用其中一个地方的法律”。这是判例方面的一个例子。

立法方面，《瑞士联邦国际私法法规》第132条规定：侵权行为发生后，当事人可以随时协商选择适用法院地的法律。其他的例子还有，《产品责任法律适用公约》、1992年的《罗马尼亚国际私法》等都允许当事人选择适用的法律；婚姻家庭领域，1981年荷兰《国际离婚法》规定：对当事人离婚问题可以让当事人自主选择法律；继承领域，1989年《死者遗产继承法律适用公约》就支持当事人在法律适用上意思自治等。

值得一提的是，从20世纪中叶开始，随着最密切联系原则成为当代国际私法最流行的一种法律适用理论，各国已经进入以意思自治原则为主，最密切联系原则为辅的合同自体法阶段。意思自治原则虽然仍是各国解决涉外合同法律关系的主要原则。但是，最密切联系原则、特征履行等理论已经占据重要地位。最密切联系原则系指：涉外法律关系应受与该法律关系有最密切联系的法律支配。特征履行是大陆法系国家判断最密切联系地的一种理论和方法，它要求法院根据合同的特殊性质，以何地的履行最能体现合同的特征来决定合同的法律适用。它使最密切联系原则在实践中具有了确定性和可预见性，是对最密切联系原则的必要限制。最密切联系原则是主观标准，特征履行理论是将最密切联系原则最大限度地客观化。

2法律适用中的可预见性及排除规则

法律的存在，应当起这样一种作用，当人们作出某种行为的时候，他们可以预先估计到自己行为的结果或他人将如何安排自己的行为，从而决定自己行为的取舍和方向，这就是法律的预测作用。法律还应当起这样一种作用，它能够为人们的行为提供一个既定的模式，从而引导人们在法所允许的范围内从事社会活动，即法律的指引作用。法律的预测作用和法律的指引作用是相辅相成的。

基于法律应当具备这样的作用的理论基础，法院或仲裁庭最终适用于处理国际民商事关系的法律应当是当事人在作出某一行为的时候可以预见或者应当预见的法律，或者说，当事人有权利预见到自己行为的后果，即法院或仲裁庭的判／裁决结果。即法律适用和行为后果的可预见性(foreseeabIlity)。否则，这样的法律适用是违反“法的正义小”的。

杜摩兰提出的意思自治原则，包括他以后的学者们，如萨维尼(德)、瓦西特尔(德)、孟西尼(意)、戴西(英)、莫里斯(英)、斯托里(美)、里斯(美)等，对意思自治原则的发展的本意正是体现法的这种价值，他们主张的尊重当事人对调整其合同行为的法律选择，有利于国际民商事关系的当事人预见自己行为的结果，有利于法的预测作用和指引作用的发挥。然而，如果当事人所选择了的法律没有得到适用，甚至最终适用的法律是当事人行为时根本无法预见到也不应当预见到的时候(不管判决结果如何)，法院或仲裁庭适用法律时所体现的就不是当事人真正的意思自治。原因在它与当事人的目的意思不一致，而目的意思是意思表示据以成立的基础。不具备目的意思，或目的意思不完整，或者目的意思有矛盾的表示行为，不构成意思表示。这时法的预测作用就受到了阻碍，法的正义价值就面临威胁。这种情况是存在的，比如说反致，如果说反致在合同领域中不适用已经是世界上大多数国家普遍的做法，但是婚姻、继承、夫妻财产制等领域呢?众所周知反致在这些领域里盛行，而意思自治原则发展到现在，其适用范围已经是超出了合同领域，扩展到了婚姻家庭继承等领域。再比如，当事人在非协商一致情况下选择了与他们的商事活动本来毫无关系的实体法，就很有可能导致此种结果的发生。同样，杜摩兰以及他以后的学者们都没有提出方案解决这样的“困境”。

杜摩兰的“意思自治”包括两方面：当事人明示选择；法院或仲裁庭应当推定当事人“意欲”适用某一(习惯)法，即默示的意思自治。后来的学者们以及各国的司法理论关于“意思自治”的阐述也没有超出这个范围，都没有关于法院或仲裁庭推定出来的法律应为当事人订立合同时可知晓的法律表述。实践中，也未见有法院或仲裁庭排除适用当事人不可知晓的法律案例。事实上，法院或仲裁庭是否都有站在当事人的立场上分析将要适用的法律能否为当事人所预见值得怀疑。

篇10

二民商法与经济法之公平、效率的价值

1民商法与经济法公平的法律价值

因每个学者对法律的公平价值的理解都是各不相同的。所以，有的学者觉得正义就是代表着公平；也有学者觉得只有平等才符合公平的含义；另外，还有学者觉得，所谓的公平就是进行合理的分配正义。实际上，就算是相同的一个人，其在不相同的两个时段内，对公平定义的理解都是有可能出现不相同结果的。著名的思想教育家马克思曾在早前就指出：“古罗马人与希腊人的公平就是认为奴隶制是公平的存在，而在1789年，因资产者认为的公平原则是要求去除封建制度，因此，永恒的公平都是会跟随时间、地点改变的，也会因人而变化。”在现如今，公平在大多数的情况下，都是指权利与义务在社会和主体这两者上的分配，进而让社会的各方面利益都达到一种相对平衡的状态。在法律的原则中公平价值得到了充分的体现，它并不是一个具体的规范存在，而是跟随着法律的变动而不断变换其定义，是一个道德的规范与原则的规范。

2民商法与经济法效率的法律价值

法律是社会关系的主要体现，其能够很好地处理好人们相互之间的各种矛盾，而这样的社会关系与冲突，其最根本的所在就是人们利益的冲突体现。法律的作用就是运用一定的手段和方式将这些相互冲突的关系进行很好的平衡、协调，其运用的主要方法就是通过平衡相互冲突的利益来体现出法律的作用。思想家马克思曾指出“每一个社会的经济关系首先表现的都是利益”，也正是利益才能真正地做到把所有的社会人员之间相互连接起来，而法律则主要就是用来使这些不同利益能够达到一个平衡的点。同时，法律也是保障社会凝聚力与有秩序的关键所在，其主要的方法就是让所有冲突的利益得到平衡。这些利益主要包含了公共利益、社会利益和个人利益。因此，将个人所追求利益的行为合理化、社会化就是法律所存在最基本的作用，通过有规则和制度的方式将其规范起来，并且尊重其追求效率的本质，从而实现将个人行为提升到组织行为的目的。经过法律的手段，逐渐的将个人的努力不断地引向一种社会的努力，也使得个人的效率更快地向着社会效率接近。

三民商法和经济法在公平与效率的视角下价值取向比较

1法律价值取向的定义

当法律有着目的或为了达成一定社会效果的一个方向进行固定的运转时，一般这就是通常人们所指的立法价值取向。什么是价值？价值就是满足人类最基本的需求，而其反映的就是现实中的人为满足特定的与客体之间属性的特别关联。而且，这样的需求具有非常多的目标与层次。所以，价值取向就是在同一时间段内对不同的目标、不同的层次所存在的需求进行相应的选择与取舍。一般情况下，正义、平等、效率以及自由等这几个方面是人类在平常的生活中需求程度与愿望程度最高的。而身为法律外化形式的具体部门在处理这些事件时，大多是通过某些中介的途径来体现出人的普通需求。

2民商法和经济法在公平、效率的价值取向上的比较分析

2.1民商法和经济法相同价值取向的分析

民商法和经济法有着很多的价值取向都是一样的。如在公平价值的这一方面，民商法和经济法都是调整经济关系必不可少的两个部门，更是保证市场交易公平的主要力量所在。其中，民商法实行的是高位公平的原则。将公平原则跟诚实信用原则进行比较，实际上，公平原则的内容丰富程度是要远远大于诚实信用原则的，因此，公平原则才是民商法真正精神中的精髓。在公平原则中，充分体现出了民商法的性质、任务与特征，同时还反映出了其追求的目的，民商法是执法的准绳，是民事立法的宗旨。准确来说，公平原则可以说是民商法的灵魂所在。而在经济法中，还是有着大量将公平看作是经济法价值原则的学者存在。从效率方面来说，民商法和经济法的最终目的是完全一样的，也就是指两法在各项的制度设计上，都是间接或直接以实现社会利益和实现经济人的利益为目的，以此来促进生产力，进而推动了整个社会的发展和进步。民商法就是由平等的角度出发，再合理地利用好个体财产的交易和公平的原则等来获得相应的利益，当在商事的法律中时，就更加强调效益为上的原则；经济法则是利用企业的微观经济效益与社会的宏观经济效益，来实现对整个社会的效益与公共利益的提高。所以不管是经济个体法，还是宏观经济法或者是社会保障法和市场管理法，这两者都是保障和促进社会整体利益的第一重点。

2.2民商法和经济法不同价值取向的分析

但是，民商法与经济法也存在着不同的价值取向。从大的方面来说，在整体价值的取向上，民商法是属于私法，存在于个人角度的法；而经济法则是属于公私结合的第三法领域，是存在于整体社会角度的法。从细小的方面来说，在公平价值的取向上，两法就有不同的取向：（1）民商法和经济法在生产基础上的不同。在民商法中公平生产就是指商品经济的产物，经过刚开始的自由交换活动后，就逐渐地确立起了法律制度。因此，这时的公平主要强调的就是人们私权的保护。而经济法的公平观念，很多情况都是指在商品经济的高度发达时发生市场失衡，也就导致了资本主义国家主动放弃“守护人”的角色，然后政府主动使用公共权力加入到市场中，以此来保证社会与整体的公平。（2）在公平原则上的不相同。民商法的公平原则中包括了平等的环境以及相同的起跑线，并可应用于所有的法律，而且得出的结果也都是相对的公正。（3）在公平实现的方法上的不相同。民商法主要是应用平等的原则，进而认同所有权的相应制度、私权保护以及契约自由等私法的制度，同时，还有原则对市场规则的限制以及公平交易的影响，最终建立好完善的公平保障与矫正机制。而经济法则与民商法完全不相同，因为经济法是直接通过国家政府来进行干预。其主要就是通过制定相应的准入制度、市场秩序以及宏观调控等能够让社会利益逐渐走向公平。（4）两法公平内容上的不相同。民商法的公平主要就是形式的公平、个人的公平与起点的公平等；然而经济法强调结果的公平、社会整体的公平和实质的公平。

2.3民商法和经济法在效率价值取向上的表现

民商法与经济法在效率价值的取向上有着两个方面的区别，首先，两法在利益的强调上不同。民商法主要是以强调个体的经济利益为重点，利用个体经济效益的形式来推动整体经济的向前发展；而经济法则主要是强调整体的利益和社会的利益。其次，民商法和经济法在效益与效率的关系上的不同。由于大多数人都是将效益看作是效率的低一层次，效益与效率又是有着整体与个体之分的存在。然而民商法保障的经济人所具有的驱利性，就是低层次效益追求中最具有代表性的，更是个体的效益与效率。但是，其中的个体效益与效率的追求却和整体的效益与效率没有直接的联系，整体也就不会随着个体的增高而有所提高；而经济法的效率价值取向则是直接的追求整体的效益与效率。