政治形势论文模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇政治形势论文，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

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2.教学案例贴近学生生活实际

教师在教学的过程中，经常会举些实例，目的是为了更好地让学生理解和掌握课堂学习的知识要点，学生最熟悉的莫过于他们身处其中的实际生活了，教师在教学中使用的案例尽量贴近学生的生活，让学生体会到只是源于生活、高于生活的过程。教学案例使用的是否有效直接影响学生对本节课吸收的效果，所以教师要把案例与教学策略有机结合起来，有效发挥教师的主导作用，促进课堂教学有效性的提升。例如，在学习苏教版初中政治《尊重别人隐私维护合法权益》时，想要举出贴近学生实际生活的实例还是比较容易的，生活中侵犯他人隐私权的现象，学生并不陌生，我会问学生，平时是否有写日记的习惯，学生：有，那么紧接着问：有没有未经允许看过别人的日记或者担心被他人甚至父母私下翻阅？学生：......，这时学生就会产生疑问，偷看别人日记也算侵犯他人的隐私吗？我引导学生：日记是用来记录一个人内心世界的想法或活动的，是不能被侵犯的，也是受法律保护的，学生听到此便会理解偷看他人的日记或秘密都是侵犯了他人的隐私权，这样的一个小小实例很容易让学生理解了知识要点。

3.合理布置课后作业巩固所学

布置课后作业的这个环节往往会被教师误认为不是教学环节中的一部分，其实布置课后作业是教学中不可缺少的一部分，作业能够让学生更好地巩固在课堂上所学的知识，这就要求教师在布置作业时要注意两个方面，一方面是根据本节课所学的知识和内容，布置课后作业，主要的目的是帮助学生吸收和消化本节课的知识要点；另一方面是根据这一段时间以来的学习内容布置一个长期的作业，如，让学生每天关注一个新闻等，日积月累，学生就会养成一个习惯于关注社会的好习惯，关注社会和生活有助于学生在学习中把理论与实际相结合，提高运用理论指导实践的能力，学生学习就是为了将来学以致用，所以教师引导学生深入社会和生活是有一定重要意义的。

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现代社会日趋复杂，导致立法者对自已所制定的法律是否能够完全满足社会发展的需要失去了信心，于是，立法一改过去的严格规则主义的指导思想，采用自由裁量主义，从而使法律具有了模糊性特点。法律模糊性的本质是立法者授予了执法者的自由裁量权。自由裁量权对公安机关而言，意味着在法律规定的范围内有充分的自由选择权，同时也无法避免公安机关滥用自由裁量权。为防止公安机关的自由裁量偏离立法目的、精神，立法者所采取的对策之一就是以设立法律基本原则指导执法者合理地行使自由裁量权。应松年教授认为：行政强制涉及到公民、法人的人身权、财产权,实施行政强制必须遵循一定的原则,尽可能地把对公民、法人或其他组织的损害限制到最小范围。在实际生活中,有的行政机关滥用行政强制,对一些采取其他行政管理措施就可以解决的问题也实施行政强制,侵犯了公民、法人的合法权益。针对这种实际情况,应当对行政强制措施的实施确立一些基本原则[1]。

公安行政强制措施的原则是指能够贯穿整个公安行政强制措施实施的过程，对公安行政强制措施的实施具有普遍的指导意义的行为准则。公安行政强制措施是一种公共权力，它的行使是一把双刃剑，既可以因其正当行使为公民提供必需的秩序，又可能因其被滥用而侵犯公民的合法权益。因此，不能无限度地运用该种措施，其行使必须遵循一定的原则。公安行政强制措施除了必须遵循作为行政法基本原则的行政法制原则，包括合法性原则和作为合法性原则补充的合理性以及公正原则、公开原则、行政效率原则之外，还应该要遵循一般公安行政强制措施原则[2]。

因此，应在我国公安行政强制措施的实施中确立以下原则：

1法定原则

作为公安行政强制措施的基本原则，法定原则的主要内容是:公安行政强制措施的实施必须以法律、法规为依据,符合法定条件,遵循法定程序。这一原则包括以下三个方面的内容:

1.1实施公安行政强制措施必须有明确的法律依据

只要法律不明文限制，公民就可以自由行使任何行为，对公民来说，无法律便可行为;而对公安机关则不同，它的行为必须有法律的依据，在没有法律规定时，行政机关无权象公民那样自由活动，因此，对公安行政机关来说，无法律便无行政强制措施。

1.2实施公安行政强制措施必须符合法律规定

法定原则不仅要求公安行政强制措施的存在必须有法律依据，并进而要求公安行政强制措施的实施必须根据法律。有法律依据就可以做出公安行政强制措施，但不等于有权做出公安行政强制措施可以不受条件、程序和方式的限制。这就要求公安行政强制措施必须合法;

1.3不能以行政处罚代替公安行政强制措施

法定原则具有限制公安机关运用公安行政强制措施的权力、防止公安行政强制措施的擅断和滥用、保障相对人人权的机能。如果公安行政强制措施不受法律的约束，就极易被人恶意利用而异化为侵犯人权、破坏法治的工具。因此，为了兴公安行政强制措施之利而除其之弊，就必须用法律约束和规范公安行政强制措施的实施以保护相对人的合法权益。

2比例原则

比例原则,是指公安机关实施公安行政强制措施应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益,如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时,应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度,使二者处于适度的比例。大陆法系很多国家将比例原则规定为行政程序的基本原则。葡萄牙1996年的《行政程序法》规定了11项基本原则，其第3项原则为“平等及适度原则”，适度原则即比例原则。西班牙1992年的《行政程序法》第96条也规定:“公共行政机关进行强制执行必须尊重比例原则。”奥托•麦耶在其著名的《德国行政法》一书中,认为行政权追求公益应有凌越私益的优越性,但行政权力对人民的侵权必须符合目的性,并采行最小侵害之方法。他曾将比例原则誉为行政法的“皇冠原则”。比例原则与警察法有着天然的渊源,最早就产生于19世纪的德国警察法学。1882年7月14日,德国普鲁士高等行政法院在著名的“十字架山”判决中,宣示警察权力必须依法律及在必要的范围内方得限制人权。行政法学者弗莱纳提出一句脍炙人口的名言:“勿以炮击雀”来比喻警察权行使的限度。在日本，比例原则在明治宪法下已经作为警察权的权限之下而适用[3]。

依据比例原则，在适用公安行政强制措施时，除应注意公安行政强制措施的合法性与维护治安的需要，还须注意强制的内容必须与被强制人的人身危险性相适应，从而防止以维护治安为借口而滥用公安行政强制措施。同时，在适用公安行政强制措施时应当认真权衡被强制人是否有前科、前科种类及其严重程度以及被强制人的人身危险性，以使公安行政强制措施所施加于被强制人的负担不会超出消除其人身危险性的需要。比例原则的具体内容主要包括以下三个方面:

2.1目的正当性原则或妥当性原则

其意指所采取的手段必须适合其所追求的目的,才可谓之正当,亦即具有适当性。或者说,以法律手段而限制公民权利,可达到维护公益的目的时,其手段始具有适当性;同理,任何行政手段的采取均须为合法手段,且应有助于目的的实现。实施公安行政强制措施应当依照法定条件,兼顾公共利益和相对人的合法权益,正确适用法律、法规,选择适当的公安行政强制措施,以达到治安行政管理的目的为限度,尽可能把对行政相对人的损害限制到最小范围。

2.2手段必要性原则或最小侵害原则

必要性是指行政主体对是否实施公安行政强制措施必要性的一种主观认识，其内容是只有采取公安行政强制措施行政强制，才能维护正常的社会治安秩序。如果不通过公安行政强制措施也能达到目的，或者可以降低行政成本，公安机关完全可以选择其他行政行为实现行政目的。即不得滥用公安行政强制措施,在实施其他措施不能达到治安管理的目的时,方可依法实施公安行政强制措施。如果以公安行政强制措施干预相对人自由为实现公共利益所不可缺少时，那么这种干预应当是最低限度的。公安机关对相对人实施强制措施,难免会对相对人构成一定损害,其中包括物质上和精神上的损害。尽管这种损害是“合法性”范围之内的损害,公安机关也应当使之最小化,即以最小的损害达到使行政相对人履行义务的行政目的。此外，应当避免对弱势群体造成非人道后果。在一般正义的范畴内,弱势群体没有不履行应尽义务或减轻应尽义务的“特权”,但在实现个别正义的司法活动和行政执法活动中,适当考虑弱势群体承担义务的能力及其保持最低生活水准的要求,却是作为“公平”的正义的一项要求。因此,对于处于弱势地位或贫困状态的不履行义务的行政相对人,尽管不能因其弱势或贫困而放弃行政强制,但也不能因为要使其履行义务而剥夺其最起码的生存权利,从而使其陷入既不能维持最低水准的生活也不能承担法定赡养义务的境地。2.3相称性原则或均衡性原则

亦称为狭义比例性原则。指欲达成一定目的所采取手段的限制程度,不得与达成目的之需要程度不成比例,亦即必须符合一定比例关系。或者说,其行政手段固可实现行政目的,但其法益权衡的结果,仍不可给予相对人过度的负担,造成相对人权利过度的限制,亦即公安机关采取的公安行政强制措施所造成的损害不得与其欲实现的利益显失均衡。

3尊重与保障人权原则

中国的宪法已经将保障人权作为公民的权利和国家的义务做出特别规定，是被宪法所确认的宪法权利，各个法律部门也逐步把这一规定转化为各种具体的规范和规则。《治安管理处罚法》特别增加了要尊重和保障人权，保护公民的人格尊严的内容。公安部颁布的《公安机关办理行政案件程序规定》，明确规定了公安机关限制人身自由行政强制措施的适用对象、条件、期限和程序；明确规定了公安机关“以非法手段取得的证据不能作为定案的根据”，更加有效地防止刑讯逼供等非法取证现象的发生。

3.1公安行政强制措施不得擅入私权领域

在现代法治社会存在两种互相平行又互相制约的两种权利，即公权与私权。公安行政强制措施是国家行政执法权的重要体现，是公权的一种，其作用在于维护社会秩序与安全。公民权是公民个人权利，属于私权，是人作为一国公民所享有并为这个国家的法律所保护的权利。公安机关采取强制措施应尊重公民的基本人权和其他合法权利。公权和私权都有各自活动的领域，公共领域和私人领域正是在这个意义上作出划分的。其中，公共领域是公权控制支配的空间，而私人领域是私权享受的领地。公安机关除非由于公共需要，否则不得擅自采取强制措施介入私人自治的领域。我国宪法规定的“住宅不受侵犯”中的住宅就是法治国家极力保护的私人领域中最为核心的部分。私权原则上不应当受到警察的干预，如果私权空间里发生严重的违法犯罪行为，警察应当采取措施进行干预，但必需遵守十分严格的法律规定和程序。

3.2排除使用一切非法的、有损人格尊严的公安行政强制措施

公安机关及其人民警察在实施公安行政强制措施时,必须严格依法行事,决不采用法律法规禁止使用的强制措施。法律是最基本的道德。非法的强制措施,实质上也是最不道德的强制手段。因此,应当将其从“可使用”的范围内排除出去。被采取公安行政强制措施的行政相对人,其人格可能有问题甚至是比较严重的问题,但这不能成为公安机关和警察采用损害行政相对人人格尊严的强制措施的理由或依据。行政机关和行政执法人员可以对不履行义务的行政相对人施之以人格教育,但不能用羞辱、挖苦、讥讽、漫骂其人格弱点的办法逼其履行义务。这是法律所禁止的,更是伦理道德所不容许的。

4说服教育和强制相结合的原则

公安行政强制措施的实施必须遵循这个原则原因是：

一方面，良好秩序的维护是社会存在和发展的前提条件，但是不能企求和奢望所有社会成员都能自觉地遵守法律所创设的秩序，因此，法律、就必须赋予担当社会秩序维护者的警察以一些针对性的手段，以对付那些违反秩序的行为人。公安行政强制措施便是这样的有必要手段。但同时，要认识到：没有强制措施是不行的，但强制措施也绝不是万能的。在治安行政执法实践当中，有些警察视强制措施为万能工具，随意适用。这种观念和做法是非常不可取的。实际上公安行政强制措施对法律制度的良好运行和社会秩序的维护也存在一定的局限性。公安行政强制措施可以硬性强迫和压制相对人的行为，但可能仅仅是是表面的或者暂时的，至于他的思想或者意识却不能因此而提高或改变。况且，公安行政强制措施是一种实力行为，对相对人产生的是痛苦的感觉和厌恶的情绪。如果一味地随意使用，不仅可能引发人们的抵触情绪，而且还可能导敌对状态，甚至抗拒公安行政强制措施。近年来频频发生的和袭警事件便是例证。

另一方面，公安行政强制措施是对行政相对人权利进行限制的一种措施，一旦被错误地使用就极可能损害相对人的合法权益，造成对人权的侵犯，这与保障人权的观念和做法是相悖的。另外，实施公安行政强制措施需要一定经济乃至政治成本的支撑，需要付出一定的代价，但是由于受主客观因素和条件的制约，行政强制目标的实现又总是不那么尽如人意。公安行政强制措施局限性的存在，并不是因此而否定它，而是要求我们不能单纯地依赖它，要充分发挥公安行政强制措施的作用就必须与说服教育相结合。这与公安行政强制措施排除妨碍，实现法律所预期的行政状态的目的是一致的。在实施公安行政强制措施施时，必须告诫当事人，尽量说服当事人自觉配合公安机关的行为，减少实施成本，避免给相对人造成不必要的侵害和损失。公安行政强制措施的实施是一项很严肃的执法活动，既要讲原则和政策，体现它的严肃性和权威性，又要对相对人做必要的说服教育工作，在必要的说服教肓后相对人仍不配合的，才能对其采取强制措施。

参考文献

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在《行政诉讼法》颁布十几年之后，对行政强制措施的含义和范围仍存在较大的模糊性。这说明我国对行政强制措施性质、形态的认识还存在许多空白。本文拟从对行政强制措施的范围、形态和可诉性问题进行探讨。

一、“行政强制措施”的概念和特征

(一)概念和特征

要论述这个问题首先要从行政强制制度说起。中国的行政强制制度由行政强制措施制度与行政强制执行制度所构成。所谓的行政强制，是指行政主体为了保障行政管理的顺利进行，通过依法采取强制手段迫使拒不履行行政法义务的相对方履行义务或者达到与履行义务相同的状态；或者处于维护社会秩序或保护公民人身健康、安全的需要，对相对方的人身或财产采取紧急性、即时性强制措施的具体行政行为的总称。行政强制的对象是拒不履行行政法义务的行政相对方，或对社会秩序及他人人身健康和安全可能构成危害或其本身正处在或将处在某种危险状态下的行政相对方。行政强制并非适用所有违反行政法律规范的相对方，但相对方必须是违反了特定的法律、法规，符合适用行政强制的条件。行政强制的目的是保证法定义务的彻底实现，维护正常的社会秩序，保障社会安全，保护公民的人身权、财产权免受侵害。从这个定义中可以看出行政强制措施，系指国家行政机关为了维护和实施行政管理秩序，预防与制止社会危害事件与违法行为的发生与存在，依照法律、法规规定，针对特定公民、法人或者其他组织的人身、行为及财产进行临时约束或处置的限权性强制行为。

行政强制措施作为一种独立的具体行政行为，又作为行政强制行为的一个构成部分，具有下列法律特征：

一是强制性。它意味着当行政机关实施行政强制措施时，对象人负有容忍的义务，否则要承担法律后果。使用行政强制的行政主体，应该有严格的条件限制，都必须有法律予以明确的规定，特别是牵涉到对人身的强制措施时更是如此。

二是非处分性。在行政强制措施中，无论作为基础性的有关强制措施的行政决定，还是对这一决定的执行，都不具有“处分性”。换句话说，它一般是“限制”权利，而不是“处分”权利。一般来说强制措施的实施，多是在具有现实且急迫的危险时才能启动，多针对相对方的人身或者财产，以保护相对人和社会利益为目的。这一点与行政强制执行不同。

三是临时性。任何行政强制措施都是一种中间行为，而不是最终行为，因而具有临时性。如扣押、冻结、暂扣证照等，都是一种临时性的保障措施，不是行为的最终目的。其一般目的是“保证法定义务的彻底实现，维护正常的社会秩序，保障社会安全，保护公民人身权、财产权免受侵害。”

四是实力性。行政行为有意思行为与实力行为之分，前者是一种决意的表达，往往表现为一种行政决定、行政命令等，后者以作出物理性的动作为特征，如对人身的强制约束。不管怎样行政强制措施都是一种行政行为，因而具有行政行为的一般属性，即确定力、拘束力、公定力、执行力。

第五具体性。行政强制措施是行政主体为实现特定的行政目的，针对特定的行政相对人及行为或特定的物，就特定的事项所作出的具体行政行为。正因为它是具体行政行为，所以一些虽在形式上挂有“措施”而内容上带有“普遍性”的行为就不应被入“行政强制措施”的范围之内。

第六可诉性。行政强制措施在法律救济上适用行政复议和行政诉讼。根据《中华人民共和国行政复议法》第6条第（二）项和《中华人民共和国行政诉讼法》第11条第（二）项的规定，行政相对人对行政主体的行政强制措施不服的，可以申请行政复议和提起行政诉讼。

（二）与相关概念的区别

在上面的论述中，我们对“行政强制措施”的概念内涵与法律特征作了探讨，这属于对行政强制措施“内在”的研究。在这里还有一个重要的任务是划清“行政强制措施”与其他外部概念——而这些概念是最易与它相混淆的——之间的界线，细心探测“行政强制措施”的外部“边界”，这属于对行政强制措施不是什么的研究。

1、行政强制措施与行政处罚

中国早在1996年业已制定了行政处罚法。行政处罚是指行政机关或其他行政主体依照法定权限和程序对违反行政法规范尚未构成犯罪的相对方给予行政制裁的具体行政行为。“行政处罚”行为已被作了严格界定。按理说，两者的“界河”较为明晰。但由于行政强制措施与行政处罚都属具体行政行为，而且两者的某些行为手段在形式上相同，如“暂扣证照”，这给我们的区分工作带来困难。

区分“行政强制措施”与“行政处罚”，并非纯粹基于学理上界定概念的需要，它涉及到在行政执法阶段对法律的适用。某一行政行为如果被界定为“行政处罚”，那它就必须受制于《中华人民共和国行政处罚法》，我们必须按行政处罚法的标准去衡量该行政行为的合法性；相反，如果该行政行为被确定是“行政强制措施”，那它就不受行政处罚法的约束，而应受中国行将制定的《中华人民共和国行政强制法》规制。

1）处分权利与限制权利。行政处罚与行政强制措施，其法律效果是不同的。行政处罚是对行政相对人权利的最终处分，如没收财产之所以是行政处罚，因为它是对相对人财产所有权的最终剥夺即处分；而行政强制措施是对相对人权利（特别是财产使用权和处分权）的一种临时限制，如查封财物之所以是行政强制措施，因为它不是对该财物所有权的最终处分，而仅是在短期内对该财物使用权和处分权的临时限制。

2）是否以违法为前提，是否具有制裁性。行政处罚是一种行政制裁行为，因而必然以行政相对人的行为违法为前提；行政强制措施不是一种行政制裁行为，因而与行政相对人的行为是否违法没有必然联系。它可以针对相对人的违法行为，也可针对相对人的合法行为。

3）中间行为与最终行为。行政强制措施是一种中间行为，它是为保证最终行政行为的作出所采取的一种临时性措施，它没有到达对事件最终处理完毕的状态。如扣押财物，扣押本身不是最终的目的，它是为保证尔后行政处理决定的最终作出和执行所采取的临时措施。行政处罚则是一种最终行政行为。它的作出，表明该行政违法案件已被处理完毕。如没收财物，它表达了行政主体对该财物的最终处理。

4）立法上的表现形式。一般说来，从法律法规上看，行政处罚作为一种罚则，被规定在“法律责任”这一章节中，而行政强制措施被规定在“执法检查”的章节中。我国已有“行政处罚”的单行法，等“行政强制”的单行法制定以后，两者的立法形式就更易区别了。

需要提醒的是，我们不能简单地根据行为“形式”、“手段”认定行为性质，因为有的行为形式既可作为“行政强制措施”的一种手段，也可作为“行政处罚”的一种手段，这需对照上述标准作具体分析。

2、行政强制措施与行政命令

目前在中国，行政命令既可作为抽象行政行为的一种形式，也可作为具体行政行为的一种形式。作为前者，当然没有必要比较。作为具体行政行为的行政命令，系指由行政主体作出的强制要求相对人进行一定的作为或不作为的意思表示。行政命令是个意思行为，行政强制措施是个物理行为，这作为它们之间理论上最主要的区别标准是没有问题的。问题在于我们时常发现，不少行政强制措施在实施时同时被伴随行政命令，几乎大多行政强制措施都以行政命令为程序上的附助手段，如要驱散人群，必然同时命令被驱者离开。这时，如何解决行政强制措施与行政命令之间的界线，会使我们感到困惑。我们认为，这里应区分以下不同情况对待：

1）如果行政主体在前面作出一个行政命令，而且该命令尚未最终生效，事后根据该命令实施一种强制行为，那么，事前的行政命令作为独立的具体行政行为对待，事后的行政强制行为也作为独立的行政强制措施行为对待。

2）如果行政主体在前面作出一个行政命令，并且该命令已获得最终效力，事后根据该命令实施一种强制行为，那么，事前的行政命令作为独立的具体行政行为（命令性决定）对待，事后的行政强制行为便作为“行政强制执行”而不是“行政强制措施”对待。

3）如果行政主体在实施行政强制措施过程中或与实施行政强制措施同时作出行政命令，那么，这种命令只是行政强制措施中的一个程序上的告诫环节，它被行政强制措施行为所吸收，不能作为一个独立的具体行政行为（行政命令）存在。

二、“行政强制措施”的种类

通过以上的分析可以看出，行政强制措施在其属性有“强制”的限定，但就其所包含的内容而言，行政强制措施并不是仅指某个特定的行为方式，而是指具有强制属性的一类具体行政行为。因此，行政强制措施是一个概括性、包容性的概念，其中可以含有不同形态的具体的行政强制措施。

有些学者在论及行政强制措施时明确指出，“行政强制措施包括预防性强制措施、制止性强制措施和执行性强制措施”。预防性强制措施，是指行政主体对可能发生危害行政管理秩序的人或物，依法采取的即时性强制措施。预防性强制措施适用的主要特点是：相对方的行为或物即将对社会或公共利益产生危害，非采取即时强制不足以防止危害结果的发生。制止性强制措施，是指行政主体对正在实施危害行政管理秩序的相对方采取的限制其财产或人身自由的即时性强制措施。制止性强制措施适用的主要特征是：相对方危害社会的行为已经发生，非采取即时制止性强制措施不足以遏制违法行为的继续和发展。执行性强制措施，是指行政主体为了保证法律、法规、规章和其他行政规范性文件以及行政主体本身作出的行政决定所确定的行政相对方的义务的实现，采取一定的强制措施，迫使拒不履行相应义务的相对方履行义务或通过其他法定方式使相应义务得以实现。换言之，行政强制措施既可以适用于行政强制执行的场合，以实现已生效的具体行政行为；也可以适用于调查、取证或可能对相对人的人身、他人或公共利益造成危害的场合，以保证具体行政行为的作出。还有的学者以行政强制行为的调整对象为标准将其分为：对人身的强制措施和对财产的强制措施；以行政行为使用目的和程序为标准，把它分为即时性强制措施和执行性强制措施。可见，场合的不同，目标追求的差异，都使行政强制措施呈现不同的形态，与相对人权益的关系，法律对其规范和要求的侧重点，也有许多差异。

本文为了论述的方便，按罗豪才老师的分类方法。对人身的强制措施主要是指公安、海关、国家安全机关、医疗卫生等行政机关，对那些对社会有现实威胁或拒不接受有关机关作出的人身处罚，拒不履行法定义务的相对方采取的限制其人身自由或迫使其履行人身义务的强制措施。根据目前有关法律、法规规定，对人身的强制措施主要有以下几种：强制拘留、强制扣留、限期出境、驱逐出境、强制约束、强制遣返、强制隔离、强制治疗、强制戒毒、强制传唤、收容审查、强制履行等。

对财产的强制措施，主要是指行政主体对负有履行法定财产义务却拒不履行义务的相对方，所采取的迫使其履行义务或达到与履行义务相同状态的强制措施。主要有：冻结、扣押、查封、划拨、扣缴、、强制销毁、强制检定、强制许可、变价出售、强制抵缴、强制退还等。从这里可以看出在我国行政法理论以及实践中行政强制措施的多样性和复杂性，并且和容易侵犯到相对人的合法权益，所以对他应该有一个明确的规制方法，我们不企求整齐划一的方法，但有一个统一的认识对我们研究这样的一个复杂的多样的行为将会有意想不到的好处。

三、“行政强制措施”的可诉性分析

《行政诉讼法》明确将行政强制措施纳入人民法院的受案范围，并不表明任何形态的行政强制措施都具有可诉性。某一具体的行政强制措施是否具有可诉性，还取决于该行政强制措施是否达到了自身的独立性和成熟性，取决于它与相对人权益的关系。行政强制措施的独立性和成熟性，是指行政强制措施作为一个独立完整的具体行政行为是否已经成立。而行政强制措施与相对人权益的关系则是法律上的利害关系，即行政强制措施的采取是否影响或可能影响相对人的合法权益。

一般来说行政主体实施了行政强制措施，紧随其后又实施了行政处罚或其他具体行政行为。这时的行政强制措施就与紧随其后的具体行政行为形成了无法割舍的关系。在多数情况下，这种行政强制措施的实际作用就是保障或辅助后续的具体行政行为的作出。在后续的具体行政行为作出后，行政强制措施应理解为已被具体行政行为所吸收，而不再具有独立的意义。另一种情况是行政主体采取了行政强制措施以后，因种种条件和原因，没有必要、也不再实施后续的具体行政行为。这时的行政强制措施就成为一个直接影响相对人权益的、独立、完整的具体行政行为。产生第一种结果的行政强制措施因其不具有独立性和完整性，而没有可诉性，相对人对这种强制措施的异议和权利请求，可以归并入对后续具体行政行为的异议和权利请求之中。产生第二种结果的行政强制措施，在特定的场合和特定的行政活动中，是独立完整并且是唯一的，对相对人权益的影响也是独立和直接的。因而这种行政强制措施具有可诉性。

综上，行政强制措施是一个范围较宽广的概括性、包容性概念。因适用场合和追求目标不同，在实定法上的名称和实际存在的形态有很大差异。行政强制措施是可诉性具体行政行为，但并不是每种行政强制措施都具有可诉性。一个特定的行政强制措施是否具有可诉性，取决于它是否是一个独立完整的已经成立的具体行政行为及其与相对人权益的关系。因此，在行政主体合法的情况下，为了保障行政管理的顺利进行，维护社会秩序或保护公民的人身健康、安全的需要，采取强制措施使相对人履行或达到履行义务的状态。首先行政执法人员要提高素质，知法、懂法，行政执法人员代表了国家、政府的形象，他行使法律授予的权力，但不能；其次行政执法人员要依法行政，按照法律的程序、规定采取强制措施，实施的相对人属弱势群体，在执法过程中，体现人性化执法，在采取强制措施的同时，保证公民人身健康、财产的不必要损失。行政强制措施具有可诉性，相对人可依法保护自身合法权益，使行政机关采取行政强制措施行为受到监督，更有效地规范行政强制措施，构建社会主义和谐社会。

参考文献资料：

1、《行政法学》罗豪才主编北京大学出版社1996年版；

2、《行政法与行政诉讼》姜明安主编北京大学出版社与高等教育出版社1999年版；

3、《行政法学》叶必丰著武汉大学出版社2003年修订版；

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关键词：行政指导概念重述

引言

行政指导是近年来行政法学界研究的热点内容之一。令人遗憾的是，学者们对行政指导的概念却至今尚未达成一定的共识，从而也就对我们继续研究行政指导的司法救济问题产生了很大的阻碍作用。之所以会出现这种情况，主要是因为我们在给行政指导下定义时所使用的语词虽然表面上看来其意思是一致的，但实际上不同的学者所赋予他们的含义往往都是以自己特定的理论背景为依托的，因此往往都具有不同的内涵，这就造成学者们在讨论行政指导问题时缺乏对象的一致性，由此导致缺乏对话的共同基础。如果任其持续下去，对行政指导问题的研究就很难深入。本文将主要通过对国内现已存在的行政指导概念中所使用的语词进行分析，以期明确和统一它们的含义，为学界进一步研究行政指导提供一个对话的平台。

本文的目的意在重述而非重构，因此必须从对现有概念的分析入手。

一、学者们对行政指导概念的界定：

中国大陆的学者们对行政指导的研究由来已久，对其概念，各家各派众说纷纭，现择其要者列举一二，以供本文分析使用：

罗豪才：行政指导是指行政主体在其职务、任务或其所管辖的事务范围内，为适应复杂多变的经济和社会生活的需要，基于国家的法律原则和政策，在行政相对方的同意或协助下，适时、灵活地采取非强制性手段，以有效的实现一定的行政目的，不直接产生法律效果的行为。①

郭润生、宋功德：行政指导是指行政主体在其法定职权范围内，为实现特定行政目的，遵循法律位阶原则，制定诱导性法律规则、政策；或者依据法律原则、规则与政策，针对特定相对方采取具体的示范、建议、劝告、警告、鼓励、指示等非强制性方式，并施以利益诱导，促使相对方为或不为某种行为之非强制性行政行为。②

莫于川：行政指导是行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，适时灵活的采取符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法，谋求相对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的之行为。简言之，行政指导就是行政机关在其职责范围内为实现一定的行政目的而采取的符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的行为。③

从以上介绍中可以看出，学者们在论及行政指导的概念时，主要涉及以下几个方面：行为主体、作出行政指导的权限、行政指导的自由裁量性、行政指导的目的性、相对人的同意、行政指导的法律依据、行政指导的强制性、行政指导的权力性、行政指导的法律效果、行政指导的上位概念。下面将对这十个要素分别进行分析，以期明确它们的内涵。

二、对行政指导概念的构成要素剖析

（一）行为主体

行政指导是行政主体作出的行为。长期以来，人们将行政主体的外延概括为行政机关和法律、法规授权的组织，但是，在最新的司法解释中，最高人民法院将规章授权的组织也纳入行政主体的外延之内④。基于此，有的学者声称行政主体的概念已受到实践的严重挑战，需要对其重新修正。笔者认为，这样的观点是值得商榷的。

笔者认为，这种看法与我们对概念这一范畴的误解有关。概念可以分为内涵和外延两个部分。内涵概括的对象是对象的一般特征，而外延界定的是与这一内涵想对应的所有对象的范围。虽然外延在客观上是存在着一个确定的范围的，但这并不意味着我们就一定能在语言上将某一概念的外延完全的表述出来，因为我们的认识能力是有限的，而现实总处在不断的发展变化之中，所以我们所能表述出来的外延始终也只会是实际的外延的一部分，而不可能是它的全部。因此，我们并不能因为某对象不属于我们所表述的外延的范围之内就认为这一对象不属于这一概念的实际外延之内，因为这一对象有可能就是属于我们所没有表述出来的外延的范围之内。该对象是否属于该概念的范畴之内，我们再应当用该概念的内涵的标准来判断，如果该对象符合该概念的内涵的标准，那么我们仍然可以认为该对象属于该概念的范畴之内。

因此我们的结论是：如果某一新出现的对象不属于我们所表述的某一概念的外延范围之内，它并不必然构成对现行概念的合理性的挑战；而如果这一对象已不属于该概念的内涵所界定的范围之内，但是我们的直觉和经验或者理论的整体又告诉我们该对象必须纳入该概念的范围之内，这才构成对该概念的真正挑战。这时候我们就可以说重构该概念的时候到了。

基于上述论述，笔者认为：虽然规章授权的组织已经不属于我们传统上所表述的“行政机关和法律、法规授权的组织”这一外延的范围之内，但是它仍然符合通说所认为的行政主体的内涵所确定的标准。比如它仍是一个组织，仍然依法享有行政权，仍然能够以自己的名义行使行政权并承担因此而产生的法律责任。

因此，笔者认为，新的司法解释中所出现的“规章授权的组织”并不构成对现行行政主体概念的真正挑战，它仍然现行行政主体概念所能解释的对象范围之内，只不过使我们多了一个可表述的外延而已。因此，我们在界定行政指导的概念时，仍然可以使用通说意义上的行政主体概念的内涵，因为它仍然可以应对行政主体外延不断扩大的趋势，仍然可以涵盖我们所要描述的对象，没有必要重新使用新的概念。

（二）作出行政指导的权限

目前，国内学者大都认为行政主体应当在自己的权限范围内实施行政指导行为。笔者认为这是十分必要的，因为，如果没有这个要求，将导致政出多门，不同主体之间的权限混乱，使得相对人无所适从，影响秩序的稳定。所以行政主体必须在自己的权限范围内实施行政指导行为。

（三）行政指导的自由裁量性

实施行政指导的原因，有的学者认为是出于应急性的原因，即为了应对复杂多边的社会经济生活的需要。概括起来，可以作如下表述：（1）立法者的预见能力是有限的，因而授予行政的权力行使手段必然也是有限的；（2）社会经济生活是复杂多变的；（3）现代国家普遍要求行政必须在某些方面主动干预社会经济生活。以上三者结合起来就必然要求行政主体采用一些行为法之外的手段来实现行政的目的，即行使一些法定裁量权之外的自由裁量权。行政指导便是这一高度自由裁量权行使的结果之一。正是因为这一高度的自由裁量权的存在，才使得行政指导行为的法律效力相对于行为法内的行政行为而言少了许多，因而成为一种与众不同的新型行政行为，关于行政指导的法律效力的问题将在下文论及，这里不在赘述。

（四）行政指导的目的性

任何行政行为的作出都是为了实现一定的行政目的，行政指导自然也不例外。而且对于行政指导而言，强调其目的反而具有更为特殊的重要意义。行政指导是不受行为法控制的一种具有高度自由裁量性的行政行为，因而也就无法从行为法上对其进行控制。但是任何行政行为都具有违法的可能，都必须对其进行控制。所以对行政指导加以目的上的控制，即审查其目的的合法性就显得格外重要。但是，对于何为行政目的，必须加以具体的区分，不能一概而论。

通常情况下，我们所说的行政目的可以用来指称以下两种不同的对象：

第一；法律规定给行政主体的目的；

第二；行政主体依据法律规定的目的和行政的具体实践情况所确定的某一特定的的行政行为的目的。

行政指导所包含的行政目的必须具有合法性，具体包括两个方面：形式合法性和实质合法性。符合形式合法性的行政指导将具有公定力，但未必就是无瑕疵的行政指导。通过法定的程序仍然可以将有瑕疵的行政指导予以否定性的评价，但在作出这种评价之前必须推定其为合法的。只有具有目的上的实质合法性的行政指导才可能是真正合法的行政指导。

（五）相对人的同意

相对人的同意对行政指导的效力有着重大的影响。行政行为的效力主要包括：先定力、公定力、确定力、执行力、存续力五个方面。

我们认为，在相对人的同意与行政指导的效力之间存在以下的关系：

（1）行政指导中相对人的同意指的是相对人必须以自己的行为表示同意，而不仅仅是单纯的意思表示。

（2）如果相对人同意行政指导，那么行政指导就对行政主体发生执行力，包括自行履行力和强制实现力。

（3）行政指导自始至终对行政相对人都不发生执行力，即相对人在法律上没有任何义务去实现行政指导的目的。

（六）行政指导的法律依据

行政指导是具有高度自由裁量性的行为，可以没有行为法的依据，但是这并不意味着它可以完全没有任何法律依据。当前国内有相当一部分学者认为行政指导至少应当有组织法、法律原则或政策上的依据。笔者认为，除了这些之外，行政指导还可以以宪法为依据，实际上，我国的大部分行政指导都是依据宪法作出的。如果行政指导是依据政策作出的，则该政策必须具备合法性，否则将不得作为行政指导的依据。

（七）行政指导的强制性

目前国内学者普遍强调行政指导是不具有强制性的行为，但表述上各有差异。有的说是“采取非强制性手段”，有的说是“不具有法律约束力和国家强制力的行为”，但是并没有人明确的对“非强制性”进行解释。那么我们究竟应当如何理解“非强制性”呢？笔者认为，撇开强制性所针对的主体不论，单从强制性的内涵来看，目前国内学者对行政指导非强制性的理解可以概括为以下两个方面：

（1）相对人没有义务按照行政指导的要求去做；

（2）行政主体也无权动用或请求动用国家强制力强制相对人按行政指导的要求去做。

上述两项内容均表明行政指导行为对行政相对人并不具有执行力。但是并不能据此就认为行政指导不具有强制性。因为一旦相对人按照行政指导的要求实施了自己的行为,那么行政主体就必须按照在行政指导中所做的承诺履行自己的义务。如果不履行，那么相对人就可以请求有权机关强制行政主体履行该项义务。这时行政指导便具有了强制性。更何况，即使特定行政相对人并未对行政指导表示同意，行政主体也有义务不得随意变更或撤销行政指导行为。义务构成强制，在这一意义上，行政指导也具有强制性。

（八）行政指导的权力性

有的学者认为行政指导是非权力性的行为，也有的学者认为行政指导是权力，如杨海坤教授就认为“非权力”是一种自相矛盾的说法，称行政指导行为为非权力无法解释行政指导的行政性这一特征⑤。笔者也赞同行政指导是权力，反对行政指导是非权力的说法。

说行政指导是非权力的典型的论证方式就是：行政指导是不具有强制性的行为，而凡是权力都有强制性，因为权力的本质就在于强制。所以说行政指导是非权力性的行为。

笔者认为，以上推理中至少有一处是明显错误的：即认为行政指导是不具有强制性的行为。从前面对行政指导强制性的分析可以看出，行政指导虽然不具有对相对人的强制性，但对行政主体是具有强制性的。所以说认为行政指导没有强制性是错误的。既然在这一论证中小前提是错误的，那么整个推理就是不成立的，因而其结论即行政指导是非权力也就是错误的。

行政主体之所以具备作出行政指导的权能是因为它拥有行政职权，因而也就负有行政职责。如果行政主体不具备行政职权，那么它也就无权作出行政指导行为。所以我们可以说行政职权的存在和运用是作出行政指导的必要条件。因此，行政指导是权力而不是非权力。但因为行政指导不是当然地具有完全的法律效力，即不必然的具有执行力，所以行政指导是一种弱权力。

(九)行政指导的法律效果(与相关概念的辨析)

对此,有的学者认为行政指导是不具有法律效果的行为,有的学者认为行政指导是具有间接法律效果的行为。笔者认为，这些说法都过于笼统，没有阐明法律效果的明确含义。行政指导的法律效果、法律效力、法律实效是三个不同的概念，然而我们的许多学者却对其不加区分的加以混用，如有的学者称行政指导为“不产生法律效果的行为”实际上就混淆了法律效果和法律实效两个概念。这种对概念的混淆往往使得我们在表述相关法律行为的概念时无法准确地对之进行说明，进而产生了一些错误的结论。

那么，行政指导的法律效果、法律效力、法律实效之间究竟有什么样的关系呢？让我们首先来看一下它们在行政行为体系中的概念。

所谓行政行为的法律效果，是指行政主体通过意志所设定、变更或消灭的某种权利义务关系，及所希望取得的法律保护。

所谓行政行为的法律效力指的是一种法律保护，即法律对法律行为的一种保护。

所谓行政行为的法律实效指的是行政行为法律效果实现的程度。

对于法律效果，我们可以从不同的角度对其作出分类：

（1）以法律效果在法律上实现的可能性为标准可以将行政行为的法律效果分为法律上必然实现的法律效果和法律上可能实现的法律效果。

行政行为的法律效果的实现依赖于法律对其保护的程度，即法律所赋予该行为的法律效力的多少。但有一点是肯定的，即如果法律不赋予行政行为以执行力，那它的法律效果就永远也不会实现。但是法律并不是一概地无条件地赋予一切行政行为以执行力，而是对有的行为无条件地赋予执行力，如对行政处罚；对有的行政行为则有条件地赋予执行力，如对行政指导，法律对其设置的条件就是其执行力的发生必须以相对人的同意为前提。但并不是行政行为具有了执行力其法律效果就一定会实现，因为许多事实条件也会导致行政行为的法律效果不能实现，如行政处罚的被处罚人下落不明，就会使得该行政处罚的法律效果不能实现。由此我们可以看出，行政行为的法律效果的实现可能会遇到两种障碍：其一是法律上的障碍，其二是事实上的障碍。以其法律效果的实现是否具有法律上的障碍，即其在法律上实现的可能性为标准可以将其分为法律上必然实现的法律效果和法律上可能实现的法律效果。

（2）以实际实现的法律效果所作用的主体的不同为标准可以将行政行为的法律效果分为直接法律效果、间接法律效果和无法律效果。

（3）以法律效果实现程度为标准可以将行政行为的法律效果分为完全实现的法律效果、部分实现的法律效果和完全未实现的法律效果。

如前所述，行政行为的法律效果的实现会遇到种种障碍，因此其实现的程度往往因具体情况的不同而具有一定的差异。有的法律效果可以完全实现，而有的则未必能完全实现，更有甚者可能完全无法实现。

那么行政行为的法律效果、法律效力和法律实效之间究竟存在什么样的关系呢？笔者认为，它们之间的关系可以用一句话来概括，即：行政行为的法律效力是保障其法律效果实现的法律力量；法律实效是法律效果的实现状态；只有法律效果实现了，我们才能说该行政行为是实效的，这种实效包括完全的实效和部分的实效。

那么，行政指导是否真的如有的学者所言是“不具有法律效果的行为”或“不具有直接法律效果的行为”呢？通过上述分析，我们可以发现，行政指导属于具有在法律上可能实现的法律效果的行为，而且其法律效果一旦实现便对接受该行政指导的相对人和作出该行政指导的行政主体具有直接的法律效果。因此，笼统地说行政指导不具有法律效果或不具有直接的法律效果都是不准确的。

（十）行政指导的上位概念

行政指导的上位概念究竟是什么，对这一问题的争论集中体现在行政指导是不是行政行为的争论上。有的认为行政指导不是行政行为，如姜明安教授在其主编的教材中就将行政主体实施的其他行为而不包括在行政行为的范畴之内⑥；有的认为行政指导是行政行为，如杨海坤教授在其主编的教材中就将行政指导放在行政行为编中⑦。笔者也认为行政指导的上位概念应当为行政行为。

可能被用来为“行政指导不是行政行为”这一命题辩护的理由可能包括以下三点：

（1）行政指导不具有强制性

（2）行政指导是非权力

（3）行政指导不产生法律效果

理由（1）和理由（2）已在前面被证明是错误的。

按照理由（3）的逻辑，行政行为是产生法律效果的行为，行政指导不产生法律效果，所以行政指导不是行政行为。实际上，“行政行为产生法律效果”这一说法本身就是有问题的。如前所述，法律效果是行政行为的构成要件之一，是行政主体通过意志所设定的某种权利、义务关系。即法律效果是有行政主体的意志产生的，而不是由行政行为本身产生的，亦即行政行为本身并不产生法律效果，行政行为只是具有法律效果。即本身含有“法律效果”这一构成要素。既然行政行为不产生法律效果，所以“不产生法律效果”就不构成将行政指导排除在行政行为概念之外的充分理由。不仅如此，“不产生法律效果”反而构成了二者之间的某种一致性。因为行政指导也不产生法律效果，而只是具有法律效果。因此我们可以说理由（3）也是不成立的。

既然行政指导不产生法律效果，那么它产生什么呢？它产生的是法律实效，而且也只是可能产生法律实效，并不必然产生法律实效。因为行政主体所欲实现的法律效果只有通过相对人的同意才能实现，才会产生法律实效。但是，这并不构成区分行政指导与行政行为的充分理由，因为行政行为的法律实效也不是必然会产生的，同样也要取决于许多不确定的因素，如前述行政处罚的例子。

那么，我们为什么说行政指导是行政行为呢？因为（1）行政指导是行政主体实施的行为；（2）行政指导是行政主体基于行政权实施的行为；（3）行政指导是行政主体为了实现一定的行政目的而作出的行为，即行政指导中包括了行政主体所欲实现的法律效果。而这三点正是通说意义上的行政行为所具有的最基本的特征。所以我们说行政指导是行政行为。

那么，行政指导与传统的行政行为之间究竟有什么样的区别呢？下面以行政处罚为例进行分析。笔者认为：行政指导与行政处罚的最根本的区别在于，行政指导的法律效果的实现存在法律上的障碍，即必须以相对人的同意为前提；而行政处罚的法律效果的实现不存在法律上的障碍，而只存在可能的事实上的障碍，如受处罚人下落不明。同理，行政指导与传统的行政行为之间的最大区别亦在于此。因此，相对于传统意义上的行政行为，我们可以将行政指导称为新型行政行为。

所以，我们的结论是：行政指导的上位概念是新型行政行为。

三、行政指导的概念

在对用来描述行政指导的各要素详细分析之后，我们就可以来归纳行政指导的概念了。在给出概念之前，有一个问题还必须说明一下：本文所研究的行政指导只指行政主体对外部的行政相对人作出的行政指导，而不包括行政主体对行政主体作出的行为。笔者认为它们属于行政主体内部的领导方式问题，属于行政组织法或宪法的研究范围。

综合以上分析，笔者认为行政指导的概念可以归纳为：

行政指导是行政主体基于职权，为实现一定的行政目的，而对相对人作出的，具有法律效果，但其法律效果的实现必须以相对人的同意为必要条件的一种新型行政行为。

相应的，行政指导的法律特征可以概括为：

（1）行政指导是一种具有不完全的强制性的行为，即行政指导对行政主体具有强制性而对行政相对人不具有强制性。

（2）行政指导是弱权力。行政指导区别与传统的行政行为的最大特征就是其不是当然的具有执行力，而是有待于相对人的同意。因此其权力性就不如传统的行政行为那么强，所以我们说它是一种弱权力行为。

（3）行政指导是一种新型行政行为。行政指导的法律效果的实现存在着法律上的障碍，而传统上的行政行为的法律效果的实现不存在法律上的障碍。基于此，我们将行政指导称为新型行政行为。

参考文献：

①罗豪才，《行政法学》，北京大学出版社，1996年版第275页

②郭润生、宋公德，《行政指导概念界探》，《山西大学学报》，2000年第2期。

③莫于川，《行政指导范畴论--行政指导的概念与若干相关问题》，《金陵法律评论》,2001年春季卷。

④参见最高人民法院1999年11月24日的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释第二十条第二款、第三款

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在转轨时期的中国，公共管理制度是在中国传统官僚制的基础上发展而来的，研究中国现今的公共管理制度和马克思韦伯的官僚制的差异是十分有必要的。

官僚制概述

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2.实践性教学与理论性教学各自为政，割裂倾向明显。当前很多高职院校都没有形成大思政教育格局，实践性教学和理论性教学存在着各自为政，严重脱节的现象。思政部教师多以思政课的课堂理论教学为主，课堂以外的实践性教学活动虽有参与，但次数较少。大多实践性教学活动多由非思政课专任教师的学工人员来负责组织，如“践行社会主义核心价值观”、“凝聚中国力量，实现中国梦”、“缅怀革命先烈弘扬革命传统”等主题社会实践活动。这样，无形中就造成了思政课教学理论和实践相分离的问题。有着深厚理论功底和扎实学科专业知识的思政课专业教师往往只注重理论性课堂教学，而忽略实践性教学活动，从而错过了利用实践来检验、巩固、强化理论性教学的大好时机，制约了理论教学的实效。由于学工人员的专业知识和思想政治教育理论水平没有专业教师高，尽管轰轰烈烈地开展了各种各样的思想政治教育方面的社会实践活动，但由于缺乏专业理论教师明确目标的引导和科学理论的指导，造成开展的实践性教学活动往往处于分散和割裂的状态，活动彼此之间缺乏有效的衔接和统一，从而使得实践性教学活动处于一种孤立的处境，这必然影响思政课的教学实效，也不利于学生德育素质的提高。

3.实践性教学支撑条件保障不足，教学实施随意性普遍。受思政课在整个高职院教育教学体系中没有得到足够重视的不利影响，开展思政课实践性教学的各种支撑条件，如教学课时、实践教学场所、实践性教学经费、教师队伍等都无法得到充分保障，从而导致了实践教学实施的随意性比较大，教学效果难以得到有效保证。这种随意性首先表现在排课上面，多数高职院校的课程安排上没有固定的实践性教学课时，有的想排就排，不想排就不排，对实践性教学课时的规定缺乏一个统一的标准和硬性的要求。高职院校开展思政课实践性教学的师资队伍既有思政部的专业教师，也有辅导员、班主任以及团委、就业指导中心、学生处的老师，整个教学队伍成分复杂，来源多样，存在很多不稳定因素。在教学方式上，思政课教师开展实践性教学的随意性较大，大多根据自身的喜好、兴趣和专业特长，有的根本没有任何教学设计、教学目标、实施方案和考评标准。在实践性教学经费的保障上面，虽然实践性教学同理论性教学具有同等的地位和作用，在大学生思想修养和德育素质的提升上负有同样重要的使命，但受传统教育思想的影响，学院相关部门大多看重理论教学，轻视实践教学。在经费安排上能省就省，从而使实践性教学因经费不足而流于形式，没有充分发挥实践性教学真正的功效。

4.实践性教学考评监督制度缺失，师生参与积极性不高。由于受“重理论、轻实践，重教材、轻现实，重教师、轻学生”等传统观念的影响，高职院校的实践性教学课程地位没有得到应有的重视，实践性教学的考评监督制度严重缺失。目前，大多数高职院校都没有制定专门的实践性教学考评监督制度，开展的实践性教学活动如何考核，如何评定等级则缺乏统一的标准和依据，甚至有的高职院校至今没有把实践性教学纳入学生的学科成绩评定范围之内。考评制度的缺失直接影响了实践性教学主导方教师和主体方学生的参与积极性。再加上思政课实践性教学的许多活动是在课外校外进行，更有许多实践教学活动安排在假期，在没有建立完善的实践性教学监督制度的状况下，实践性教学就很容易流于形式，如果再存在考核不当、评价随意，很可能就使得思政课实践性教学被教学双方应付了事，从而失去开展实践性教学的真正意义。

二、提升高职院校思政课实践性教学组织和运行质量的对策分析

近年来，高职院校在思想政治理论实践性教学方面进行了积极的探索，取得了一定的成果，积累了一定的经验，但至今没有形成一套适应当今形势特点的高职院校思政课实践性教学组织和运行模式。因此，务必要在加强对《意见》精神深刻领悟的基础上，正确理解思政课实践性教学的内涵，深刻剖析实践性教学在组织和运行上出现的主要问题，着手构建一套适合高职院校思政课实践性教学组织和运行的基本模式。

1.纠正认识误区，拓展思政课实践性教学内容。在确立实践性教学内容之前，高职院校一定要纠正对实践性教学的目的和意义方面存在的认识上的偏差，严格按照教育部“05方案”的要求重视并加强实践性教学，将实践性教学在高职学生道德教育教学体系中摆到其应有的位置。在坚持学生自主性与教师指导性相统一的基础上，鼓励学生自主性和创造性的发挥，在学习和生活中发现实践的具体内容，开展调查研究。同时，教师要加强相关指导，帮助学生确立有价值、有创意的实践性教学内容。传统的实践性教学往往是在理论性课堂教学完成后，开一个专题研讨会、组织同学们去红色旅游景点接受一下爱国主义教育。内容单一和刻板，难以满足学生的实际需要。因此，高职院校在开展思政课实践性教学方面，要不断围绕其实践性教学目的拓展其内容。在内容的选择和设计上，可立足于思政课理论性教学活动，结合大学生社会实践、社团活动、安全教育等活动，结合高职院校自身特点、学生个性和能力差异等主体因素，制定适合学生实际情况，且针对性强、重点突出的实践性教学内容规划。结合周边相关教育资源，合作共建一批社会实践教育基地，并把基地资源拉进课堂，成为实践性教学的重要内容。

2.改变传统观念，丰富思政课实践性教学形式。内容决定形式，形式服务于内容。实践性教学形式是实践性教学内容的组织形式。目前高职院校思政课实践性教学组织形式仍然比较单一，主要以社会调查参观为主。这种局面的长期存在不利于思政课实践性教学的有效组织和运行。因此，高职院校要一改过去“以教学为主体，以教材为中心，以课堂为平台”的实践性教学组织和运行的传统观念，千方百计形成“以学生为主体，以实践为中心，以社会为平台”的开放式立体化实践教学方式，进而形成现代思政课实践性教学的组织和运行模式。课内实践教学可以开展课堂讨论、学生模拟教学、经典影视赏析、团队辅导教育等活动；社会实践教学可以进行参观调查、阅读研究实践、校园文化活动、“三下乡”青年志愿者服务等活动；虚拟实践教学可以借助互联网技术实现包含网上调查、网上论坛管理、开设主题博客、创建课程聊天室、网上红色基地网站考察等教学形式。点面结合，既有依据教学内容开设的主题教育实践活动，又有社会研修基地的拓展探究。课内课外，校内校外，现实生活与虚拟空间相结合，形成立体化的实践教学体系，教学形式也就丰富多彩、种类繁多。

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OnthePerfectionofInstitutionof

TimeLimitforProvidingEvidenceinChineseAdministrativeProcedure

Abstract：InstitutionoftimelimitforprovidingevidenceisapeculiaroneofadministrativeprocedurelawinChinanow.But，asthelegislativedefectsofinstitutionoftimelimitforproducingevidence，bothacademiccirclesandjudicialworldholdtheviewpointthatthetimelimitforproducingevidenceofthedefendantisnotin10daysfromwhichthedefendantreceivescopyofbillofcomplaint，butbeforetheclosureofcourttrialoffirstinstance.Theessay，basedontheanalysisofthelegislativedefectsofinstitutionoftimelimitforproducingevidenceofadministrativeprocedureinChina，putsforwardsomelegislativerecommendationstoperfectit.

Keywords：administrativeprocedure；timelimitforprovidingevidence；legislativedefects；legislativerecommendations

举证时限制度，是指负有举证责任的当事人应当在法律规定或法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证则承担证据失效法律后果的一项诉讼期间制度。举证时限制度作为举证责任制度的重要组成部分，对于减少诉讼成本，提高诉讼效益，实现程序公正具有重要的司法意义。

一、我国行政诉讼举证时限制度的立法及其缺陷

举证时限制度是目前我国行政诉讼法特有的制度，我国刑事诉讼法与民事诉讼法并没有真正建立举证时限制度。[1]在刑事诉讼中，检察机关在整个诉讼过程均可以举证，并且检察机关如果发现提起公诉的案件需要补充侦查的，可以提出建议，经人民法院许可后进行补充侦查；在民事诉讼中，当事人对自己的主张可以随时地、不断地收集和提供新证据，且不受审级的限制。[2]与刑事诉讼法与民事诉讼法不同，我国行政诉讼法对被告的举证时限作了严格的限制性规定，即行政诉讼法第43条规定：“被告应当在收到状副本之日起10日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状。”这里的“有关材料”就是行政诉讼法第32条“作出具体行政行为的证据和依据的规范性文件”。也就是说，行政诉讼被告的举证时间应限定在庭审前被告收到状副本的10日内，否则，被告将承担举证不能的法律后果。行政诉讼法确立的被告举证时限制度，既是对行政行为“先取证、后裁决”的必然要求，也是监督行政机关依法行政的重要形式。

但是，由于我国行政诉讼立法的缺陷，学术界和司法界普遍认为被告的举证时限制度不是由行政诉讼法确立的，而是由最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第30条确定的。[3]由此，行政诉讼中被告的举证时限便不是被告在庭审前收到状副本之日起的10日内，而是《意见》所规定的第一审庭审结束前。把行政诉讼法确立的被告举证时限延长到一审庭审结束前，允许被告在一审期间的任何时间都可以提供证据，实际上是降低了对被告的要求，为被告对原告搞突然袭击创造了条件，这样对原告是不公平的；同时也不利于法官掌握庭审进程，不利于诉讼效益的提高和程序公正的实现。[4]具体说来，我国行政诉讼被告的举证时限制度的立法缺陷主要表现在以下几个方面：

1.受民事诉讼举证制度立法的影响，我国行政诉讼法关于举证时限制度的规定不明确、不具体，容易使人产生歧义。众所周知，我国行政诉讼法脱胎于民事诉讼法，民事诉讼法的立法模式与法律条文的具体表述深深影响着行政诉讼法，这表现在举证制度的规定方面更是如此。民事诉讼法第113条规定，“人民法院应当在立案之日起5日内将状副本发送被告，被告在收到之日起15日内提出答辩状。”“被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”而行政诉讼法第43条规定，“人民法院应当在立案之日起5日内将状副本发送被告。被告应当在收到状副本之日起10日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状。”“被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”仔细分析，除了行政诉讼法规定了“应当”一词，两者的文字表述模式基本上如出一辙。虽然行政诉讼法第43条规定了“应当”一词，但“应当”的含义是什么，被告如果违反这一条规定将承担何种法律后果，即如果被告在收到状副本的10日内不提交作出具体行政行为的有关材料和答辩状，将承担何种法律后果，行政诉讼法没有规定，只是同民事诉讼法一样规定“被告不提出答辩状的，不影响人民法院的审理。”这样，行政诉讼法一方面规定被告“应当”在收到状副本之日起10日内向人民法院举证，另一方面又规定被告若不举证，“不影响人民法院的审理”，这就产生一个问题：如果行政诉讼中被告在举证时限内不举证，法院将如何继续审理，是不是意味着行政诉讼中的被告也可以像民事诉讼中的当事人一样在整个诉讼过程中随时可以举证呢？因此，我国行政诉讼举证时限制度的立法规定的不明确、不具体，引起人们对举证时限制度的不同理解便具有一定的合理性。

2.行政诉讼法法律条文的矛盾性，容易使人们对举证时限制度产生不同理解。行政诉讼法第33条规定，“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”在这一规定中，有两处表述值得推敲。首先是“在诉讼过程中”，这是不是意味着行政机关的具体行政行为作出后到相对人之前这段时间里被告可以继续取证，如果在这段时间可以取证，是否违反行政行为“先取证、后裁决”的程序要求，回答当然是肯定的。其次是关于“自行”的理解。根据《现代汉语词典》的解释，“自行”一词含义有二：“自己”与“自动”，若把“自行”放在法律条文中，我们可以作如下两种理解：[5]一是在诉讼过程中，被告不得自己向原告和证人收集证据，言外之意是，若案件有不清楚的地方需要查证，只能由人民法院依职权调查取证，被告在任何情况下都丧失了继续取证的权利。若作此种理解，“自行”一词的存在便没有必要。二是诉讼过程中，被告不得在未经允许的情况下自动向原告和证人收集证据，言外之意是，若经人民法院允许，被告就有权向原告和证人收集证据。实践中持第二种观点的人大有人在。[6]但笔者认为，此种理解虽不违背“自行”的字面含义，但却不符合行政诉讼法的立法本意。并且，若作此种理解，必然同行政诉讼法第43条的规定相冲突。一方面，在人民法院许可的情况下，被告能够获得在诉讼中继续取证的权利，而能够继续取证也就意味着可以继续向人民法院举证，因为“取证是举证的前提，举证是取证的目的所在”；[7]另一方面又把被告的举证时限确定在收到状副本之日起的10日内，被告在诉讼过程中不能继续举证。这种法律条文之间的矛盾性，容易使人们对行政诉讼被告的举证时限存在不同的理解。

3.不适当的司法解释是造成我国行政诉讼被告举证时限得以延长的直接原因。最高人民法院的《意见》第30条明确规定，“被告在第一审庭审结束前，不提供或不能提供作出具体行政行为的主要证据或所依据的规范性文件的，人民法院可以依据行政诉讼法第32条和第54条第2项的规定，判决撤销被诉具体行政行为。”正是这一规定，使行政诉讼举证时限这一本来非常简单的问题变得的复杂化了，它成为我国学术界和司法界把行政诉讼举证时限确定为“第一审庭审结束前”的直接理由。笔者认为，《意见》的规定与行政诉讼法的规定相抵触，是对行政诉讼法规定的一次修订，歪曲了行政诉讼法的立法本意。根据法律效力的层级原则，这种与法律规定相抵触的司法解释当然无效。实际上，最高人民法院已经发现并解决了这种法律与司法解释的冲突，在1999年11月24日最高人民法院审判委员会第1088次会议通过的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）中，纠正了《意见》第30条的规定，而代之以新的条款。《解释》第26条第2款规定，“被告应当在收到状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”很显然，《解释》的这一规定同行政诉讼法第43条衔接、一致起来，并且该条规定还明确了逾期不举证的法律后果，这是我国行政诉讼举证时限制度的一大进步。当然，这种规定最终还应当通过修改现行行政诉讼法使之以法律条文的形式体现出来。

二、完善我国行政诉讼举证时限制度的立法建议

从行政诉讼法“保证”、“保护”、“维护和监督”的立法宗旨出发，我们认为，要完善我国行政诉讼被告的举证时限制度，应从以下三个方面着手：

1.进一步完善关于被告举证时限的规定，明确规定被告逾期不举证的法律后果。对此我们可以参照行政复议法关于举证时限制度的立法模式来完善行政诉讼的举证时限制度。

原有的行政复议条例是作为行政诉讼法的配套法规而出台的，在关于被申请人举证时限的规定上，行政复议条例与行政诉讼法如出一辙。如行政复议条例第38条规定，“复议机关应当在受理之日起7日内将复议申请书副本发送被申请人。被申请人应当在收到复议申请书副本之日起10日内，向复议机关提交作出具体行政行为的有关材料或证据，并提出答辩书。逾期不答辩的，不影响复议。”至于被申请人逾期举证的法律后果，行政复议条例也没有规定。1999年4月29日通过的行政复议法改变了行政复议条例的这一状况，明确了被申请人的举证时限及逾期举证的法律后果，并删除了“逾期不答辩的，不影响复议”这一带有歧义性的规定。行政复议法第23条第1款规定，“被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起10日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。”然后该法第28条复议决定部分又规定，“被申请人不按照本法第23条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。”

参照行政复议法的规定，我们可以对行政诉讼法作如下修改：首先，把第43条第1款“被告应当在收到状副本之日起10日内向人民法院提交具体行政行为的有关材料，并提出答辩状”修改为“被告应当在收到状副本之日起10日内向人民法院提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，并提出答辩状”；其次，删除第43条第2款“被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理”；第三，在第54条判决部分增加逾期不举证的法律后果，即“被告违反本法第43条的规定，向人民法院逾期不提供或无正当理由逾期提供当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料、提出答辩状的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据，判决撤销该具体行政行为。”

2.建立行政诉讼被告的补证制度。既然行政诉讼被告的举证时限确定在其收到状副本之日起10日内，那么，被告在此后的诉讼过程中还能不能向人民法院提供证据支持自己的主张呢？笔者认为，被告在举证时限届满后，经人民法院允许，可以补证。因为行政诉讼法第34条明确规定，“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。”在此，被告的补证与举证不同，补证只是举证的一种例外形式，它是对被告在举证时限内基于正当理由而不能如期举证的一种有效补充。另外，补证与取证也不同，取证“是指重新调查和收集在作出具体行政行为时本不具备的证据”，[8]而补证则是被告在作出具体行政行为时已经考虑并采用过，但由于不可抗力的原因没能在举证时限内提供的证据。也就是说，被告补充的证据只能是作出具体行政行为时已经客观存在的事实证据，而不是事后重新调查获取的。[9]如果被告出于恶意，在法定期限内故意不提供某些证据，或者没有正当理由，人民法院则可以拒绝被告补证。具体说来，被告的补证大致有两种情形：一是被告在作出具体行政行为时考虑并采用过的某些证据，不存在于被告处，被告在举证时限内无法提供的；二是被告在行政程序后因疏忽大意而没有将当事人提供的证据收入行政案卷，致使被告不能及时提供证据。对此，行政诉讼法第34条应当对上述行政诉讼被告补证的范围加以明确规定，并且使之与修改后的第54条衔接起来。

3.对行政诉讼法第32条“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据”进行修改。如前所述，该条规定存在多处缺漏，容易使人产生歧义，建议把它修改为“具体行政行为作出后，被告不得向原告和证人收集证据”。这样既能够避免该法条与行政诉讼法第43条的冲突，又能体现行政诉讼法的立法本意。

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*王学栋（1970-），男，石油大学（华东）政法系讲师，法学硕士（257061）。

[1]参见宋雅芳：《完善行政诉讼举证制度之我见》，《郑州大学学报》（哲社版）1999年第2期，第97页。

[2]最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干具体问题的意见》第76条规定，“人民法院对当事人一时不能提交证据的，应根据具体情况，指定其在合理期限内提交。当事人在指定期限内提交确有困难的，应当在指定期限届满之前，向人民法院申请延期。”这个规定虽然明确了法院可以为当事人指定一个举证期间，但并未涉及逾期后证据是否可以被采纳，是否还具有证据证明的效力。因此，我国民事诉讼的举证责任制度并未完全落实到实处。参见陈桂明、张锋：《民事诉讼举证时限制度初探》，《政法论坛》1998年第3期，第83页。

[3]参见潘荣伟：《行政诉讼取证期限与举证期限》，《法学杂志》1999年第4期，第31—32页。

[4]“第一审庭审结束前”，实际上是一个很长的阶段。因为每件行政诉讼案件从立案到庭审辩论终结前，都处于第一审庭审结束前的状态。并且每一行政诉讼案件在庭审辩论终结前，都有可能多次开庭，而不仅仅是一次开庭，如果允许被告在此期间随时提供证据，只能是引起一次次的开庭质证、认证，致使原告与法官实际上受被告举证时间的牵制，这对原告是不公平的，对法官掌握庭审进程也是不利的。同时，被告在庭审中提供的新证据，也有事后收集之嫌。

[5]参见宋雅芳：《完善行政诉讼举证制度之我见》，《郑州大学学报》（哲社版）1999年第2期，第97—98页。

[6]参见杨解君、温晋锋：《行政救济法》，南京大学出版社1997年版，第293页。

篇8

（一）学生自由选择课堂和任课教师

在传统的教学模式中，学生没有选择课堂和教师的自由，上课时间、上课地点和任课教师都是由教务部门事先统一安排确定，学生必须按规定的时间、地点，去接受规定的教师授课。学生主体性教学模式则给予学生相当大的自主性，对课程的讲授人、时间和地点都可以进行自主选择，也就是给予学生选课堂和选教师的自由。选课堂和选教师的自主性不仅能激发学生学习的热情和自觉性，为学生提供更多安排个人学习的机会，也让教师在压力状态下改革教学方法，提高授课质量，从而更好地实现思想政治理论课的效果。在实践操作中，学生选课堂、选教师的自由，并不是盲目和毫无边际的选择，而是有一定的程序和要求的。首先，选课堂、选教师是建立在有课可选的基础上，这就要求承担课程的学院和教务部门，要按照教学计划和课程总体安排，提前确立并在教务网公布下一学期所要开设的相关课程和年级。第二，设定课堂的规模人数、上课地点和任课教师，并把教师的相关信息在教务网上公示，供学生理性选择。第三，设定选课的最后时间，下达教学任务。在选课堂、选教师的过程中，应当考虑因故漏选的学生，以及没有达到选课学生最低人数的课堂和教师的调剂工作。比如，在实践中，对于学生很少选择的教师，学院应当派督导组听课，了解原因，并有针对性地开展培训。

（二）学生自主选择部分教学内容

高校思想政治理论课不同于一般的课程，它是对大学生进行社会主义价值观、人生观的教育，肩负培养社会主义事业的可靠接班人和合格建设者的重任，是体现国家意志的课程。这就决定了高校思想政治理论课的体系、课时和教材都具有一定的强制性和统一性。在实践中，则是由教育部统一规定和组织实施。高校思想政治理论课的特殊使命决定了其体系和教材具有相对稳定性和滞后于现实的特点。但是，在教学实践中，思想政治理论课又需要时时更新：一方面，党和政府的重大政策和精神，改革开放和社会主义现代化建设中的新鲜经验和鲜活实例有必要及时充实到思想政治理论课教学内容中；另一方面，要增强课程教学的针对性和吸引力，真正做到因材施教，就必须把教材内容与教材以外的内容有机结合起来，即把大学生不知道却又想知道、弄不清楚却又想弄清楚的问题穿插在课堂教学内容中。让学生自主地选择一些教学内容，教师结合课程相关知识，有针对性地进行讲授，使课程教学真正深入学生的心坎，产生共鸣，解决其思想深处的问题。让学生自主选择部分教学内容的操作办法有很多。比如，每次课留出一定的时间，让学生提出1~5个自己最关心、最关注、最想弄明白的问题。教师对学生提出的问题进行整理分类，选择共同关注的问题在课堂上进行讨论或者由教师进行专门解答。这种解答式教学法在实践中效果较好：首先，培养了学生观察问题、分析问题和思考问题的能力。爱因斯坦曾经说过：“提出一个问题往往比解决一个问题更重要。”提出问题本身就是一个思考问题的过程。其次，增强了教学的实效性。思想政治理论课教学的目的就是解决学生理想、信念以及思想上的问题，帮助他们树立正确的世界观、价值观和人生观，培养他们社会主义信仰信念，成为中国特色社会主义事业的建设者和接班人。对学生提出的问题进行讨论和解答的过程，就是对学生进行思想政治教育的过程。再次，丰富了教学内容，活跃了教学氛围。让学生选择部分教学内容，通过课堂讨论和师生互动等形式，在师与生、教与学之间架起了沟通的桥梁，产生思想的共鸣，激发学生参与教学活动、自觉学习思想政治理论课的积极性和自觉性。同时，通过学生的提问，将许多教材来不及涵盖、教师疏于关注的内容添加进课堂，更新和丰富了教学内容。让学生自主选择部分教学内容时，需要注意几点：一是选择部分教学内容前要有引导。由于课堂学生多，学生关注的问题也很多，因此，在学生提问的环节，需要引导学生提出与课程教学内容相关、具有重要价值且带有普遍性的问题，提高问题的质量。只有这样的问题才能使学生选择的内容与课程教学内容相符合，起到教材与自主选择内容相互补充的效果。二是对学生提出的问题要进行整理，选择其中有价值的内容，在课堂上展开讨论，并进行正面引导和解答。三是对个别学生提出的偏激极端的问题，不宜在课堂上公开批评，而应该在私下与学生进行个别交流，帮助学生树立理性客观思考分析问题的方式。对一些有严重思想和心理问题的学生要多加关注，必要时要与其所在院系辅导员进行沟通。

（三）学生自动参与教学活动

在学生主体性教学模式中，课堂纪律、课程教学和实践教学是核心环节。通过学生自动参与到这些教学环节，能充分发挥其能动性。首先，遵守课堂纪律的能动性。课堂纪律是影响教学效果的重要因素。课堂纪律不好不仅影响教学活动的正常开展，也影响教师和部分学生的情绪。旷课、迟到、早退、讲话和玩手机等，是当前课堂纪律中出现的带有普遍性的现象。传统的维持纪律的方式主要靠点名、叫学生回答问题和批评等，不仅加速了师生间的不信任感，也影响了教学进度。学生主体性教学模式强调学生遵守课堂纪律的能动性，如通过排列位置等他律措施与学生自律相结合，使学生养成遵守纪律的好习惯。其次，参与课堂教学活动的能动性。针对当代大学生有较强的个人表现欲和张扬个性的特点，在课堂中多开展一些讨论、演讲和辩论等活动。这些活动的选题、内容、形式和规章等，全部由学生自己商定。通过这些活动，学生的能动性能够得以最大限度地发挥。第三，参与实践活动的能动性。实践教学是最受大学生欢迎的一种教学方式，也是理论联系实际的重要方式。目前由于经费、场地、交通和安全等因素的限制，绝大多数学校和课程只能选择大实践的方式，即把外出参观、假期调查、听学术报告、参加社会活动以及第二课堂等都纳入实践教学活动的范围。尽管如此，这种开放式的实践教学，也极大地激发了学生的想象力和创造力，发挥了其能动性。在学生参与教学活动的过程中，教师要引导学生围绕课程教学内容选择实践的内容和方式，强调实践活动目标的实现，同时还要有评价和考核的机制，包括荣誉奖励或者课堂表扬，使学生们在此过程中有成就感，激励更多的学生参加。

（四）学生自觉进行教学考核考评

考核考评是教学的一个环节，也是检验教学成效的一种方式。在传统教学模式下，虽然考核考评的具体方式可以多样化，但无论采取哪种方式，都是教师主导、学生被动参与的方式。这种考核考评方式，导致了学生学习的目的是为了应对考试，很难使学生养成自觉能动的学习习惯。在思想政治理论课程中强调自觉进行考核考评，就是帮助学生树立正确的学习目的，发挥学生在考核考评中的能动作用，让学生快乐学习、快乐考试，自觉地进行考核考评。首先，考试纪律上的自律。在许多课程的考试中，无论是开卷考查，还是闭卷考试，总是安排监考教师，并动用监控手段，以保证考试的纪律。在学生主体性教学模式中，实行无监考化考试，让学生通过平时学习奠定的实力和充分备考的信心，以及道德的自我约束，在没有任何监督的环境中完成考试。其次，自觉选择考试内容和方式。在传统教学模式的考试评价中，一般都是由教师确定考试方式、题型和内容，并严格保密，学生无选择性。再加上思想政治理论课程是全校学生在同一学期、由众多教师同时授课并参加统一的考试，所以即便是任课教师在考试的内容上也无选择性。这种模式固然保证了公平公正，可也养成了学生为了应试被动学习的心理和行为。学生主体性教学模式中强调考试自觉性，就是打破统一的命题和组织考试，由教师主导考试范围，由学生自觉选择考试的内容和方式。在操作中，不再是一次性的考试，而是多次考试；不再是统一命题，而是让学生选择题目。比如，对期中考查作业、期末考试或平时作业，不设定统一的题目，只划定考核的范围，让学生自主命题并自主完成。再次，自觉进行考试成绩评定。在传统的考试制度下，平时、期中和期末成绩由教师统一评分。这种做法增加了教师的工作量，且不能保证公平。比如，由于学生数量多，教师在评定平时成绩时，很可能对学生的出勤情况、学习情况并没有真正了解，导致评价的公正性无法得到保证。同时，少数同学向老师要高分的事情常有发生。学生主体性教学模式强调考试成绩评定的自觉性，就是不由教师评定而是由学生自我评定成绩。在操作上，平时成绩由学生自己打分，同学互相打分，或者学生干部组织的评分小组打分；而试卷的成绩评定，由教师公布标准答案，学生自己改卷、同学交叉改卷和教师进行抽查复查等方式来完成。强调让学生自觉进行教学考核考评不是放任自流，更不是推卸教师责任，反而要求教师提前缜密设定考试内容，让学生在设定的范围内进行考核评定。在考核方式上，在有利于测出学生的综合能力的前提下可以大胆创新，通过组合成绩来检验学生的学习情况，如笔试和面试、讨论和实践成绩、理论和实践成绩、平时和期末成绩。但无论采取哪种形式，都应该以学生为主体，体现其自觉性，教师则起发挥主导和监督作用。

二、高校思想政治理论课“学生主体性教学模式”实施中应注意的问题

在近些年的高校思想政治理论课教学方法的改革中，涌现出了案例教学、研讨性教学、实践教学和情景教学等教学模式，应该承认这些教学模式增强了高校思想政治理论课的实效性，但它们往往侧重单一方面的教学方法改革，受课程性质、内容体系、教学重点、课时的限制，有些教学模式不能适用于所有的课程。比如案例教学，基础课、概论课可以实施，但对理论性、逻辑性很强的原理课程，就难以实施，或者难以有好的效果。又如，问题切入式或讨论式的教学，对课时有限、大班教学的课堂，也不具有实施的可能性。高校思想政治理论课教学方法的改革，必须遵循总体改进的理念，才能保证一种教学模式在不同课程、不同班级的广泛实用性和可操作性。学生主体性教学模式则是一种不同于上述教学模式的新的教学模式，它从根本上打破了教师是主体、学生是客体的教育理念，强调学生是主体，要充分发挥学生在教育中的作用，因此是一个具有颠覆性的、全新的教学模式。与任何其他新生事物一样，高校思想政治理论课的学生主体性教学模式仍处于探索的初始阶段，其成熟建立和广泛推行，还需要一个很长的探索过程。在教学实施过程中，也出现了一些带有普遍性的问题，比如教师主体性丧失的问题、学生的选择偏离课程内容的问题等。针对在实践中出现的这些问题，特提出以下应当注意的事项。

（一）正确处理好学生主体与教师主导的关系

学生主体性教学模式要明确教师和学生在教学过程中的地位和作用。一方面，要把握好学生主体性地位和作用。学生主体性教学模式“主要是针对教学中忽视学生的主体性这一弊端提出的”，这种教学模式强调的是学生的主体地位，因此选课、教学内容、教学活动等各个环节的组织实施，应以学生主体地位为基本，要想尽办法维持这种自主、自由、自觉、自动性。另一方面，也要确定教师的主导性地位和作用。学生主体性教学模式在纠正传统教学模式忽略学生主体性的偏颇的同时，往往又会忽视或抑制教师在教学活动中的能动性和创造性，影响了教师的作用。其实，在学生主体性教学模式中，教师在教学中不是无所作为，而是应该发挥主导作用，对学生参与教学活动进行引导、组织和鼓励，“虽然受教育者的主动性不单取决于教育者的影响，就教育过程而论，调动学生主动性实是衡量教师主导作用的最重要的尺度之一”。学生主体性教学模式开展得是否成功，学生的主体性调动得如何，关键还在于教师的引导和设计。因此，学生主体性教学模式不是降低了对教师的要求，而是提高了对教师的要求。要求教师在高屋建瓴地把握相关理论知识的同时，还要具备与学生深度沟通，激发起学生的主体性，娴熟驾驭互动式课堂的素质。因此，要处理好教师的主导性和学生的主体性地位的关系。

（二）正确处理好“四位一体”的关系

任何教学改革的目的都是为了更好地完成课程教学任务、达到教学目的。“四位一体”的学生主体性教学模式也是如此。自由选择课堂和教师、自主选择部分教学内容、自动参与教学活动和自觉进行教学考核考评是一个整体的要求，都是为了实现教学的目标，“四位”要紧紧围绕着“一体”来展开和进行，而不能游离于这一目标之外，为了改革而改革。

篇9

Abstract:Inrecentyears,thewitnessbeingnotappearantinthecourthasbecomethefocustothescholarswhostudythecriminalprocedurelaw.Byintroducingthesystemof[WTBX]testifyingbyconcealment[WTBZ]andanalyzingthenecessityandfeasibilityofthesysteminourcountry,thethesisputsforwardsometentativeideastotheconstructionandsecuritymeasuresofthissystemsoastoimprovethesystemthatthecriminalwitness’sappearanceincourt.

Keywords:witness;testifyingbyconcealment;protection

一、我国刑事证人出庭作证的现状及原因分析

刑事诉讼法修改后的实践表明，新的庭审制度在推行中最突出、最难解决的矛盾是证人出庭作证问题。从普遍情况看，大部分甚至绝大部分证人没有出庭。自1997年新刑事诉讼法实施以来，深圳中院出庭率一直在2%-5%之间徘徊，烟台中院审理的案件证人出庭率低于1%。长春市二道区检察院1997年共刑事案件185件258人，有证人出庭的仅8件，占总数的4.3%；1999年该区刑事案件197件270人，有证人出庭作证的仅11件。上海市黄浦区法院统计表明，近年来该法院审理的刑事案件中证人出庭率只有5%［1］。证人出庭率低的现状严重地影响着我国庭审改革的力度和成效。

我国证人出庭作证的现状是十分落后的，证人的出庭率低，随意性大，远远达不到现代刑事诉讼的基本要求。造成这种现状的原因比较多，既有法律文化传统方面的原因，如刑事诉讼证人的地位低，证人的权利不被公正对待，儒家文化倡导的“礼之用，和为贵”的观念影响，使人们形成了明哲保身的处世态度，以涉讼为耻。也有社会环境的因素，如以家族为单位的社会形态使人们无法摆脱人情世故的干扰；我国法律所体现的浓厚的自然经济情感，也反映了普通人对熟人社会的依恋；公民隐私的自我保护需求，使一般人对出庭作证有所顾忌；加上国家本位主义严重，诉讼不民主，证人出庭作证的积极性普遍不高。这些消极因素无法简单地用某一个具体制度或者在一个短时期内消除，证人出庭环境的改善必须经过长期循序渐进的治理才能完成。

针对目前我国刑事证人出庭率低的现状，不少学者在分析证人不出庭作证原因的基础上，提出应当建立证人出庭作证的相应制度规范，主要有：证人保护制度、证人补偿制度、证人强制出庭制度等。但是，这些旨在保障或激励证人出庭作证的制度设想，其良好的初衷虽不容置疑，但这些具体制度在实践中却难以有效实现其价值。证人不愿出庭的原因包括经济因素、社会因素、安全因素等。但根本点在于对证人缺乏有效的保护，特别是在暴力犯罪以及“涉黑”犯罪中证人作证的风险过大。证人一旦出庭作证，就存在被打击报复的风险。我国法律虽然规定了对证人作证的保护措施，但这种措施更侧重于事后救济，不能真正缓解证人出庭的风险。

国外的司法实践部门对此进行了许多有益的探索，其中“隐蔽作证”制度为证人保护提供了一条重要的途径。这一制度要求保守证人及其家庭情况等秘密，不让被告人知悉证人的真实身份，使打击报复无从下手，以最大程度保护证人的利益。“隐蔽作证”是保护证人出庭作证的新探索，也是证人出庭的新方式。我国有必要借鉴这一制度，从而完善我国证人保护制度，促进证人出庭作证制度的实现。

二、“隐蔽作证”制度介绍

（一）“隐蔽作证”的概念

所谓“隐蔽作证”，或称隐名作证、秘密作证等，主要是指在刑事诉讼过程中，为了保护特定证人的人身财产安全，在不暴露证人身份信息、面貌特征甚至声音的情况下，通过特定的法庭隐蔽设备，运用现代科技手段，如现场闭路电视、电脑多媒体等，使证人接受控、辩、审三方的询问、质证，履行作证义务［2］。

（二）关于“隐蔽作证”制度的国外立法

“隐蔽作证”制度是随着证人保护制度的产生而不断发展起来的，在国外的立法和司法实践中都有体现。“隐蔽作证”在国外立法中并没有统一的称谓，一般规定在证人保护法和刑事程序法以及有关的文件和判例中。1990年，第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《预防和控制有组织犯罪准则》第11条规定：“保护证人免遭暴力和恐吓的办法在刑事侦查和审讯过程中，及打击有组织犯罪的执法工作中越来越重要。此办法包括为掩护证人身份以免被告及其律师获悉的方法，提供受保护证人的人身和住所保护，转移住所和提供资金援助。”

《德国刑事诉讼法》第68条规定：“……(二)如果告诉住所则有证人、其他人员将受危险之虞的，可以许可证人不回答住所问题，而是告诉他的就业、公务地点或者其他一个可以传唤的地址。在前句的前提条件下，在审判中审判长可以许可证人不回答他的住所问题。(三)如果公开了证人的身份、住所或者居所则对证人或者其他人员的生命、身份或者自由造成危险之虞的，可以许可证人不对个人情况问题作出回答或者只是告诉以前的身份。……可以确定证人身份的文件要存放在检察院保管。只有当危险消除时，才能将其纳入案件档案。”［3］

（三）“隐蔽作证”制度在我国的必要性和可行性

从我国目前证人保护的现状来看，法律规定对证人打击报复应依法追究刑事责任，但法律规定与社会现实存在巨大反差，侵害证人、打击报复证人的现象时有发生。“隐蔽作证”制度的设立是对现行证人保护手段和理念的一次重大变革。这种制度改变了目前我国对证人保护侧重于事后救济的传统路径。我国目前还没有主动事先保护证人的规定，对证人的权利救济都在证人受到一定程度的威胁或侵害后。从表象上来看这种威胁证人的行为往往都有相当的隐蔽性和界定上的困难性。从效果来说，这种事后保护不仅对证人人身安全意义不大，而且还会使其他证人产生更大的恐惧。这种被动的事后追究是我国目前证人出庭作证安全方面最大的困境所在。而“隐蔽作证”制度却与此完全相反，它从侦查阶段一直到审判对证人及其近亲属的身份保密，对证人采取隔离或特殊保护等，做到从事前、事中到事后的全方位保护。“隐蔽作证”是国家采取的积极主动的保护措施，完全摆脱了目前证人保护所处的最大困境，必将有力地推动我国证人出庭作证制度的发展。

“隐蔽作证”制度是证人出庭作证的一种特殊方式，也是实现对证人保护的一项重要措施。“隐蔽作证”制度的设立，将有助于消除证人出庭作证时的恐惧心理，促使和激励证人在法庭上作证，同时接受询问和质证，帮助法庭查明案件事实，从而彻底贯彻直接言词原则，推动控辩式庭审方式改革的最终实现。“隐蔽作证”制度实质上是将出庭作证与证人保护制度两者加以综合，实现最佳结合点的方式。这一制度将最大程度地实现程序公正和证人权利保护的平衡。

三、我国“隐蔽作证”制度的建构及其保障措施

（一）“隐蔽作证”的适用对象

1.有组织犯罪案件。众所周知，有组织犯罪一般实施的都是有预谋、有计划的严重暴力犯罪，组织严密，内部分工明确，等级森严，恐吓证人是其犯罪的一大特征，对证人人身安全威胁非常大。目前，我国还没有出现明显的、典型的黑社会犯罪，但带有黑社会性质的犯罪集团已经屡屡可见。由于有组织犯罪在扰乱社会秩序的同时，也给民众的心理造成极大的恐慌，许多被害人往往都不敢报案，更不用说让证人出庭作证。对于此类案件，适用“隐蔽作证”方式促使证人提供证言并出庭作证是保护证人安全的有效方式。

2.与犯罪人处于同一生活范围或熟识的证人可适用“隐蔽作证”。从人际交往的角度看，中国人生活在一个熟人社会中，一个与犯罪人同处于一个生活圈或熟识的证人，是不会轻易去指控熟人犯罪的，否则他将很难在群体中生活下去。对于这类证人，也可以适用“隐蔽作证”，从而化解其心理矛盾，也减少因作证而对其正常生活造成的影响。

3.其他由证人提出申请的，经法官确认理由充足的案件。除了上述的两类案件之外，法律还应该赋予法官一定的自由裁量权。让其根据案件的具体情况来决定是否采用“隐蔽作证”措施。在特殊情况下，当证人或与其有密切利害关系之人因证人出庭作证可能有生命、身体、自由或财产受侵害的危险时，法官和检察官可以随时决定对证人适用“隐蔽作证”，以最大限度地保护证人的安全。

(二)“隐蔽作证”的具体方式

“隐蔽作证”是证人作证的一种特殊形式，贯穿于整个刑事诉讼的进程，不同阶段的表现方式和采取的手段各不相同。

1.侦查、阶段的隐蔽方式。侦查、阶段是发现证人、鼓励证人作证的阶段。“隐蔽作证”突出的是对证人的预防性保护，做好侦查、阶段的隐蔽工作，对于缓解证人恐惧心理，鼓励证人出庭作证，实现证人作证后的安全都有重要意义。在这一阶段，我们应该确立法庭对“隐蔽证人”身份的专属确认权，即在侦查或审查阶段无论是公安司法机关主动还是证人自己申请隐蔽作证，都应该由法院经令状书或其他有法律效力的司法文书的形式加以确认。与此相对应的，隐蔽作证资格的取消也应通过相同程序进行。首先要确定适用“隐蔽作证”的对象，在此基础上将证人的有关信息纳入专门的秘密文档，由专门机构负责；对证人的询问要注意地点和时间保密，证人证言笔录不记录与证人身份相关的信息，可以通过按手印等方式进行确认。我们也应该禁止相关证人的身份等消息在无关的侦查人员中间传递。

2.审判阶段证人“隐蔽作证”的方式。“隐蔽作证”的最根本目的是在保护证人安全的基础上，促使证人出庭作证。因此，如何在法庭上保障证人的隐蔽性是这一制度实现的关键。

“隐蔽作证”不仅要对证人采取物理遮蔽和声音改变的措施来保护证人，在法庭布局上也应该考虑到便于对证人采取隐蔽措施。比如，可以构建专门的证人通道，证人通过这个通道可以抵达证人休息室并通过位于证人席后面的入口进入法庭。这使得证人一直可以处于隐蔽状态。此外，针对一些证人既需要“隐蔽作证”又同时因不可抗力不能到场作证的，在特殊案件中经法庭许可可以通过实时网线作证的方式，即证人通过电视网线或其他装置，不在法庭上直接露面，而在其他地方同时作证并接受同步质证。

证人“隐蔽作证”后，履行了法律规定作证的义务，完成了其作为证人的使命。但证人并不因此而可以公开露面，因为“隐蔽作证”另一重要的目的是为了保障证人的安全。庭审后，进一步保证证人的隐蔽性是“隐蔽作证”制度的内在要求。这就需要司法机关对证人的身份继续予以保密，在必要时，为证人的利益可以改变证人的身份。

(三)“隐蔽作证”制度实施的程序

“隐蔽作证”是一项程序性很强的工作，其涉及证人的权利义务、司法机关的责任等，法律应当对这一制度的运行明确加以规定。首先，应当明确“隐蔽作证”的启动程序。一般而言，特殊案件的证人在向有关司法人员作证之前，可以提出要求“隐蔽作证”的申请，由相关机构作出决定，并采取相应的措施；其次，“隐蔽作证”程序开始后，对证人的权利义务应加以明确。证人有义务出庭作证，有权要求司法机关对其身份加以保密，并得到国家机关的安全保障；最后，应当规定司法人员泄露证人有关信息的法律责任，建立健全相关责任机制。

(四)“隐蔽作证”制度的保障措施

1.建立司法人员的保密责任机制。“隐蔽作证”制度的关键在于保密，证人隐蔽性丧失，这一制度就毫无意义可言。能够了解证人真实身份情况的主要是司法工作人员，建立司法工作人员保密责任机制是这一制度存在的前提。司法人员的保密责任机制主要涉及了解证人情况的侦查、、审判人员。首先，应该尽量缩小能够接触证人的司法人员的范围。其次，应该明确司法人员或其他通过职务便利能够接触到证人的人的保密义务。此外，应该对相关人员加强保密教育，强化其在使用这些资料时的保密意识。并且，应当令其签署一份保证书，保证不得以任何形式披露隐蔽证人的任何信息。最后，对有关证人的各种材料进行专门管理。对隐蔽作证的证人的材料，应该指定专门的人员在固定的场所进行专门的管理，并严格制定程序控制对这些材料的接触，防止司法人员利用职权接触这些材料导致证人的身份暴露。具体来讲，应对资料的放置场所有明确规定，不得放置于非处理本案的司法人员能够接触到的地方，也尽量避免和其他无关的资料混合放置。对于司法人员因失职而造成的泄密行为，应当追究法律责任。如果故意泄露证人身份而给证人安全造成严重影响的，应当受到刑事追究。

2.改革法庭对证人的调查程序。“隐蔽作证”要求在整个诉讼过程中对证人的身份进行保密。而《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百四十二条规定：“证人到庭后，审判人员应当先核实证人的身份、与当事人及本案的关系……证人作证前，应当在如实作证的保证书上签名。”该规定与“隐蔽作证”的要求完全相反，因此有必要对这一规定进行修改，对证人的身份和住址信息采取保密措施。法庭对于“隐蔽作证”的证人，可以事先核实其身份，而不是当庭对其身份进行调查，或以相应代号表示。在保证书上的签名也可以用手印等方式替代，避免暴露真实姓名。

3.建立证人身份暴露后的补救机制。虽然大部分制度在设计时都经过细致考量，但是理想的设计并不能保证实施中的尽如人意。“隐蔽作证”制度亦不例外。对此，我们应该建立证人身份泄漏后的补救制度，依据证人身份的暴露程度，遭受的危险的大小等等因素综合衡量对其进行补救性保护。具体来讲，首先，我们应该建立证人身份泄漏后的危险评级制度，通过对证人在案件中具体暴露的程度、案件的危险程度以及证人受到威胁的程度来确定应该对证人采取的相应的保护措施。比如，英国学者梅纳德将证人受到的恐吓分为三个层次：最核心的是生命受到的威胁；其次是经常受到非生命威胁；最后是那些可能的威胁或者骚扰［4］。

针对个案中“隐蔽作证”一旦失效后证人面临的具体危险程度对证人采取相应的保护，这些措施至少应该包括：为证人建立新的身份文件；为证人提供住房；负责将证人的家庭财产转移到证人的新住所；为证人提供基本的生活条件；帮助证人获得工作；为帮助证人自立提供其他必要条件［5］。

［参考文献］

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［1］张泽涛.证人的现状分析与对策［C］//何家弘.证据学论坛：第二卷.北京:中国检察出版社,2000:387.

［2］王刚.论我国隐蔽作证制度的构建［J］.中国刑事法杂志，2005，（4）:36-37.

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(二)证据收集与固定不规范本案中工商部门在对某有限公司无照经营的食品扣押后，在未作出向公安机关移送案件决定前解除了扣押，解除扣押的食品被涉案公司自行处理。工商部门作出的扣押及解除扣押文书上均未对扣押物品特征进行详尽描述，仅列明为11箱。该工商局的做法令此部分证据灭失无法再重新调取核实，只能根据涉案公司负责人的供述和该公司员工的证言，认定上述11箱食品共计2500支，确定购买金额为30万元。司法机关在证据审查时对行政执法机关对该案扣押物品的处理提出了异议。根据《无照经营查处取缔办法》第十一条、第十二条规定，工商行政管理部门实施查封、扣押的期限不得超过30日。工商行政管理部门应当在查封、扣押期间作出处理决定。对于经调查核实没有违法行为或者不再需要查封、扣押的，工商行政管理部门在作出处理决定后应当立即解除查封、扣押。依据上述规定，工商行政管理部门应当在查封、扣押期间先作出处理决定，对没有违法行为或者不需查封、扣押的决定解除。本案中涉案公司是存在违法行为的，而且在未向公安机关移送案件前是不能确定扣押物品不再需要扣押的。正是工商部门对扣押物证的不当处理，致使该案的重要物证灭失，无法再重新调取核实，最终司法机关以涉案公司无照经营数额不符合追诉标准将案件退回作行政处罚处理。行政执法部门固定证据的意识不强、取证不规范的作法给案件认定罪与非罪人为造成了障碍。事后检察机关向工商部门下发了《检察建议》，要求该局今后规范调取证据，移送案件，保证移送案件定性准确、证据完善。

二、行政执法机关移送案件存在问题的分析

(一)行政执法机关对法律的理解有误行政执法机关在行政执法和查办案件时发现违法行为符合《刑法》具体条文的文义时，即认定行为涉嫌犯罪，并不认真查找比对相关司法解释对具体犯罪立案追诉标准的规定。特别是在新的司法解释对立案追诉标准作出新规定的情况下，行政执法机关由于未及时掌握法律规定的变化，极易对违法行为作出错误认定而冒然移送案件。

(二)行政执法与刑事司法衔接不紧密行政处理决定有具体期限，公安机关立案决定有具体期限，而行政执法机关向公安机关移送案件无期限规定，导致一些案件在行政执法机关与公安机关协商过程中，面临行政执法期限超期的问题。行政执法机关为了避免超期，会在向公安机关正式移送案件之前先行作出行政决定，再向公安机关移送案件，这样即保证了行政行为不违法，又保证了对涉嫌犯罪行为的追诉。但是，这种作法会使刑事追诉面临一事两罚的质疑，而且行政决定的执行会造成证据的灭失。如前所述案例，正是由于行政机关为了保证扣押不超期，在向公安机关移送案件前作出了解除扣押的决定，致使该案的关键证据灭失，无法准确认定违法行为的罪与非罪。

(三)侦查机关易受行政执法机关意见左右行政执法机关对案件的定性虽然不是司法认定的依据，但是侦查机关接受行政执法机关移送的案件需依据其已调查收集的证据决定立案，易受其意见影响。对行政执法机关调取的不符合法定要求的证据侦查机关需重新调取，使侦查机关立案后经侦查才发现移送的案件证据不足或不构成犯罪，但公安机关又不愿承担撤案的后果，勉强向检察机关移送审查，这既侵害了当事人的合法权益，又造成司法资源的浪费。

三、解决问题的对策