现行法论文模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇现行法论文，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

信息化时代的到来使得传统的劳动密集型产业向知识密集型产业转变，知识、信息、技术在产业的建立和发展中发挥出越来越重要的作用。高等教育，尤其是高等职业技术教育，在社会经济发展中的有益性愈加突出。市场经济在我国的建立和完善，供需关系的广泛建立使得教育面临产业化、市场化的挑战。就目前来看，高等教育的市场化、产业化已经有了一定的发展，主要表现为各类教育培训机构的广泛建立、培训项目范围的扩大化。然而，高等院校的教育教学的产业化、市场化才刚刚起步，这与社会、市场、学生、家长对高等教育教学的实际需求存在错配和供给不足的矛盾。以下从供求角度详细分析。

（一）高校教育教学的“供”

改革开放和扩招以来，我国的高等教育发展迅速，生源供给充沛，专业设置不断精细化。从量上看，我国的高等教育基本满足经济、社会发展的需求，专业设置的精细化基本满足了各行各业对专业人才的需求。总体上看，人才供给大大超过了社会实际需求，高校毕业生就业问题成为重大的社会问题。但是，部分学生热衷于某些专业，生源数量往往超过招生数量，而一些特殊专业则门口罗雀。地区发展的不同对人才的需求无论是在专业素质还是人文素养上存在一定的差异，东部、南部沿海城市成为高校毕业生就业的首要选择，而广大中西部地区则高素质人才供给不足。专业、地区、生源、教学资源存在严重的错配问题。从质上看，随着扩招和商品经济的发展，生源进一步扩大但毕业生素质却在不断降低，这不仅表现在专业素质上，更表现在人文、道德素质上。从高校教育教学的实际上看，这种资源错配也较为突出。（1）高校之间的资源错配。少数著名高校拥有相当充足的资金、师资、生源，而大部分高校则资金不足、师资较弱。（2）在专业设置上，部分专业生源过分充足但师资缺乏，部分专业生源不足但师资充裕；同时，高校内部的资源错配。部分专业师资不足，而部分专业则师资过量。（3）专业培养的特征不明显。研究型人才和实务型人才的特征不明显，主要是培养方案和培养方法不恰当。这造成我们所培养的学生千人一面，个性化和创新性不明晰。究其实质在于，在我国高校整体上专业设置缺乏规划，导致一旦某专业在某时期比较热的时候，高校一拥而上办专业，加剧了资源的错配。（4）在课程设计上，过分僵化的设计缺乏人性化、个性化的设计。一方面，高校提供的课程大多为通识性的知识，注重理论传授，忽略了实际操作能力的要求；另一方面，个性化的课程过少，如书法、美术、珠宝鉴赏等受学生欢迎的兴趣课程几乎没有设计。从高等教育的制度支撑上看，我国的高等教育制度主要包括教育法、高等教育法、教育部的部门规章和规定、高校的管理规定。从内容上看，主要包括学生日常行为规范、学生道德规范、学生学术规范以及心理健康标准、体育素质标准等标准。从强制性上看，大多数规范仅具有建议、知道的性质，即使作为效力最高的教育法、高等教育法，也仅仅规定了大量的任意性条款。这造成高校在实行教育教学管理时缺乏依据，尤其是刚性的规范，教育教学管理规定难以真正有效地落到实处。

（二）高等教育教学之“需”

从我国经济、社会发展的实际看，随着科技的发展，产业结构的调整，科技人才在经济建设中的作用越来越大，高技术人才的重要价值也日益凸显。根据国务院2010年6月6日的《国家中长期人才发展规划纲要（2010-2020）》（以下简称“纲要”）：2008年每万人中研发人员24.8年人/万人，高技能人才占技能人才比例为24.4%，受过高等教育的占比为9.2%；依据规划到2020年这一数字发生了重大的变化，研发人员为43年人/万人，高技能人才占技能人才比例28%，接受过高等教育的占比为20%。从一个侧面看，这也反映了我国经济社会发展对人才的需求状况，即研发人员、高技能人才的需求较大，人才的受教育程度要求较高。这就要求高等教育应为国家经济社会发展培养更多的、素质高的研究型人才和高技能人才。从学生的状况而言，市场经济的一个副作用是催生了80、90、00后较强的竞争意识和物质、金钱观。实用主义、功利主义的观念在这几代人的价值观中占据极为重要的地位，信仰、价值观的缺失导致价值评判的易位。反映在求学上，表现为盲目跟风，缺乏目的和规划，缺乏主动性。反映在就业上，表现为缺乏职业规划、盲目就业、眼高手低。当前社会竞争激烈，就业压力尤为严重的情况下，学生的求学更加侧重于实用有效的专业、知识，对理论性或需转化实用的知识的渴求程度明显低于对实用知识、技能的诉求。实用主义和功利主义的结合使学生渴求一种实践性较强且适应时展的知识和技能，因而处理问题、解决困境的能力在当前尤为重要。尽管各个高校的教学规划中也存在着实践性教学的规划，而且也实施着规划的内容，但由于学校、社会重视程度不足以及作为实习生“零”回报的设计，大大挫伤了学生的积极性，实践性教学大多流于形式，弄虚作假在所难免。

（三）高等教育教学的“供”“需”平衡

通过上述分析，高校教育教学的供与需并不平衡，存在资源错配、供需不平衡的问题。一方面，部分教育资源供给过足，表现在部分专业设置的过量和部分行业需求供给过足等方面；另一方面，部分教育资源供给严重不足，表现在高技能技术人才培养、环境科学、天体科学等方面。之所以出现资源错配、供需不平衡，原因在于缺乏科学、合理、有效以及长远的人才发展规划和教育教学促进规划，忽视学生在教育教学中的主体地位以及后置性的教育教学方法。具体而言，虽然我国也存在人才发展规划，但相比欧美国家，我国的规划未能与经济社会发展的状况和学生价值观变化的实际紧密并有效结合，忽视了教育教学的规律。长期以来，教育教学的管理性、监督性被过分强调，教育产品消费的特征被忽略，学生在教育教学中一直处于被动和被监管的地位，忽略了市场规律和教育规律，后置式的教育教学管理难以应对变化的实际。基于以上原因的分析和高等教育教学供需不平衡、资源错配明显的问题，高等教育教学管理活动应从以下方面作出改进：（1）从国家教育和人才培养的宏观层面，应当注意高等技术技能人才培养与研究型人才培养的不同特点，强化不同人才培养的方法、方式上的不同，更加侧重办学的专业化，改变以往刚性的综合办学、计划办学，实施有计划、有步骤的专业发展规划和人才培养计划，更加强调专业发展与经济社会发展的适应性，着力解决就业难问题；（2）从高校教育教学的微观层面看，强调市场经济的价值规律，明晰学生教育消费者和教育管理接受者的双重身份，更加注意教育服务的人性化，提高教育教学管理的有效性和可接受性，改变过分强调管理的旧观念；（3）强调学生的主体地位，以学生的发展设置专业和教学规划并注意学生的参与性，在培养上应注意学生的价值偏好，改变以往“一切都是为你好”的强迫或半强迫的培养方式；（4）注意教育教学管理活动的前置性，改变以往后置的专业发展、招生就业、心理健康教育等培养方法；（5）教育教学活动更加人性化，强调学生的参与和提升学生兴趣，在课程设置和教授上强调学生的参与和兴趣；（6）确立人本观念和教育服务观念并以此开展教育教学活动和设计教育教学管理规定，提高管理的有效性、参与性，注重教育的消费性、服务性和规律性。

二、现行法框架下探索设计教育教学管理路径的制度支撑

从我国现行立法体系看，依据立法和效力位阶，我国关于高等教育教学管理的立法主要包括三个层次的规范：第一层次为法律规范，主要包括了教育法、高等教育法、教师法等属于法律层面的规范；第二层次为行政规范，主要是一些行政管理的规范，包括了教育部制定的部门规章、国务院有关高等教育教学的行政法规、地方人大制定的地方法规以及地方政府规章；第三层次主要是经国务院、教育部等行政机关批准在高校内部实施的管理规定。从法律渊源的角度看，既包括国家制定法，也包括了高校的管理规定、习惯、党的决定等非正式法律渊源。党的十八届三中全会提出：要深化教育领域综合改革，健全促进就业创业体制机制，形成合理有序的收入分配格局。基于此，在现行法范围内探索出一条特色的、符合教育规律和社会经济发展趋势的高等教育教学管理之路具有重要意义。对法的渊源，可作正式渊源和非正式渊源的划分。所谓正式渊源主要是制定法；所谓非正式渊源主要是习惯、惯例等规范。以下分而述之：从正式渊源的角度看，主要是上述三个层次的立法，依据立法法第7条、第8条、第56条、第63条、第71条、第86-88条之规定，法律在上述正式法律规范中具有最高的效力，其他法律规范依据各自的权限对法律仅有有限的规定权并且不得违反法律的基本原则和基本规定。基于此，很有必要对教育法、高等教育法做一具体分析。依据高等教育法第28条，学校及其他教育机构行使以下权利：（一）依据章程自主管理；（二）组织实施教育教学活动；（三）招收学生或者其他受教育者；（四）对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分……据此，高校有权利制定并实施自治管理规范，组织教育教学管理活动并享有一定的处罚权。从此条来看，高校对教育教学活动可以依法实施独特的自治管理活动。结合立法法的规定，高校可以通过制定并实施自治管理规定、教育教学管理规定、学生处分规定等，在程序上需报经教育行政主管部门批准即可。据此，在制定法框架内，高校教育教学活动通过制度创新的方式并经一定的程序可以实现创新改革的目的。从非正式渊源的角度看，高校教学教育管理活动的主要依据包括高校制定的校纪校规、习惯、惯例等。通过上述分析，高校有权制定并实施教学管理规范并享有一定的处罚权。总体上看，这些校纪校规包括两种：一种是须经上级行政主管部门批准并具有强制性的管理规定；一种是不须批准的具有建议、指导性质的管理规定。前者的制定和实施成本相对较高，而后者则缺乏强制力，实施效果差强人意，但此两者在当前的教育教学管理中仍具有重要的价值，不可偏废。我国具有悠久的历史和灿烂的文化，教育在我国也同样有着悠久的历史，形成了大量的习惯、惯例，如秋季入学、老师授讲学生聆听、上请下教达者为师、不能迟到早退、不能无故缺学等。这些习惯、惯例在学生的启蒙、初等、中等教育中发挥了重要的行为强制和心理强制的作用，在高等教育中虽然也发挥着作用，但主要是一种心理强制的作用，依靠学生的自觉实现。由此，将一些符合时展和不违背法律强制性规范的教育习惯、惯例成文化并通过有效的管理规定实施，实施对于教育教学管理活动具有重要的价值。

篇2

虽然行政法与宪法之间有很多的不同点，但是宪法与行政法均属于公法，并作为公法的同一性而存在，这点已经得到了普遍的认同。公法是因政府有关部门而存在，其主要目标是国家与公民的利益。政府的存在并不是自然就有的，而是为了顺应不同时期的社会局势所成立的，人民为了更好的解决人与人之间发生的事从而达成某种契约，通过这种契约而设立政府，解决社会上发生众多的不公平事件，保护人民的权利，为建设和谐、民主、文明的社会打下坚实的基础。公法是建立在政府的基础上的，没有政府的存在，公法就无法去实施其效应。公法的开展是以政府与公民的利益为基础。公共权力是政府保障人民利益的依据，它由人民而存在。政府的权力在一定的基础上是我国人民利用宪法来约束的，所以，政府在案件审判过程中将公法作为其行使政府权力的有利依据，只要有政府公共权力存在的地方就会有公法的存在。公法存在的直接作用是利用公共权力的限制来规范政府。人们在最开始时设立政府是为了公共的利益，但是公共利益在没有公法制约的基础上，政府有关官员是不会自觉主动追求的。当然，有时政府官员甚至会利用自己所任职位带来的权利来追求自己的利益，与最开始成立政府的目的好不相关。为了能够更好的规范政府相关部门，公法设置有效的机制是非常必要的。

1．2行政法与宪法之间的差异性

行政法与宪法之间存在着差异，这些差异主要表现在效力与权利义务的配置等方面。(1)效力。由于宪法与行政法的来源及程序有着很大的不同，所以，其产生的效力等级也有着很大的不同。宪法是我国的基本法，在我国的法律中有着极其重要的作用。从根本而言，宪法是根据社会的意识形态而演变成的一种人民与政治的协议，它保护着我国每个公民的合法权利。我国的宪法是要经过全体公民公开讨论、公开发表意见，经过整合修订完善宪法，这个过程表明了我国的宪法制定和修改的过程是非常严格的，是普通法律所无法比拟的。而行政法归属于普通法律，所以行政法受宪法的制约。(2)权利义务的配置宪法是保障我国所用公民基本权利的一部法律，也不会对公民强加义务，宪法和行政法中的普通法律的区别就在于此，宪法权利义务在分配上具有单一流通性，在公共资源权利与受用者都具有宪法的责任主体，而私人的公民身份则不构成宪法的责任主体，对于宪法而言，宪法所适用的机构或人群是国家单位和政府任职人员，对于行政法来讲其具有的是双向流通性，私人权益与政府行政单位都要按照行政法来执行。

2、宪法对行政法的影响

2．1传统观点

宪法的存在并不影响行政法的存在，传统的观点认为，宪法的存在只是静态不动的，它只存在于原则性上，属于一种非常抽象的规定，而对行政法的认识则是动态的，有“生命”存在的。但是就我国法律的发展来说，宪法和行政法都是不断变化的，从我国法律的相对性来说，宪法与行政法又是相对静止的。传统观点只注重行政法和宪法这两个法律之间所存在的区别，然而却忽略了宪法和行政法两者之间存在的关联性。

2．2当前观点

在当下时期，中国正处在转型的重要时期，社会问题也日益突出，因此我们应该让宪法与行政法一样具有生命的活力，虽然宪法抽象难懂，但是可以通过司法案例或司法诉讼与宪法的解释来得以了解。宪法和法律之间必然是存在区别但是也更应该看到宪法和法律之间共同性，宪法的实施，不是拿下来就能用的，它要通过媒介来实施，其媒介就是行政法，所以宪法和行政法是相互依存的，宪法通过行政法来达到实施的目的，但是中间必定存在一个探索的过程，其过程就是让宪法法律化。

3、宪法对行政法的制约

3．1理念方面的制约

的观点和思想理念为行政法控制权利的限度提供思想上面的支持，在其根本的意义方面是对权利的完全绝对限制，其理解为国家行使的权利和法律必须要在的框架内或是所能允许的边缘地带，而在社会的制度发面则可以理解为限制权利过于集中，通过使权利在社会的各个层面，各个机构权利互相依存，互相牵制，使其对外的破坏能力逐渐减弱，从而能过实现人民权利的最大化行使和利用，近代的主要是通过以人民的自由权益为基础，人民的权利来自于从而产生人民的权利，人民的权利又可以产生并且来限制国家的权利，但是从国家的角度来讲国家的发展与权利又服务于人民，由此建立了行政法，行政法本质上是有的影子，因此行政法也具有控制行政权利的核心，其思想要旨是发展和落实人民自由权利的实施。

3．2作为母法进行推广

宪法作为我国的母法进行推广，而行政法是我国的一项普通法律，依附于宪法，宪法对行政法起着制约的作用。行政法的基本原则是依法行政，其由来是我国宪法的不断发展所确立的民主、人权、法治等原则。依法行政就是根据我国的宪法来约束公民及政府的行政权利，并且相关的行政机构在行政过程中不得采用与我国法律相违背的措施。在我国的法律制度不断健全的过程中，将宪法作为母法进行推广有利于更好地保障人民的权利。首先，我国的相关行政部门在行政过程中，必须建立在人民的基础之上，在得到人民的同意之后才能行使权利，不得利用权力做与人民有害的事情。行政部门在行使权利中，公民有权参与监督。其次，行使政权是国家权力中最为自由的一项权利类型，因而，行政权力有必要受到法律的监控。故我国的行政权利受公民和法律的双重监控，有效地将我国建设成法治社会。最后，我国的相关执法部门必须将公民的基本权益落实到位，让我国的公民充分享有国家所赋予的权利，充分落实人权原则。

篇3

一、税法司法化的现代性困境

税收司法,是指行使国家司法权的机关——人民法院在宪法与法律规定的职权范围内,按照税法规定的程序,处理有关税收刑事诉讼与税收行政诉讼和税收民事诉讼的活动[1]｡税收司法作为国家司法机关处理有关税收案件的诉讼活动,其目的是解决税收利益纷争,给合法权益遭受损害的个人(集体)提供最公正､权威的保障和救济｡现代性理论倡导“个人主义的中心地位”[2],它必然体现出对每一个平等的人的价值､权利和尊严的切实关怀｡只有赋关怀于具体可行的税收司法运作之中,纳税人才能对此获得真切的体认,并最终形成对税收司法公正的真诚信仰和对税收法治的尊崇｡

然而,我国税法司法化面临着以下主要的问题:

1.税法司法审判不足,限制了司法权在税法领域作用的发挥｡因为我国的税收司法活动由公检法部门来完成,缺乏专业的税务司法法庭,办案效率低下;税务部门行政强制执行的时效性和公检法部门强制执行的准确性存在较大的反差:税务部门强制执行比较简便､灵活､迅速,时效性强;公检法部门由于缺乏专业性,其执法的准确性及时效性相对较差,很难保证税务部门申请的涉税事件得到迅速有效地处理｡

2.税法司法审查的范围偏小｡税法的侵权性使其不同于其他部门法,它要求税款的征收要征得纳税人的同意,由此需要强调税收立法的高层次性,但是我国税收立法的行政化以及限制司法对行政立法行为的审查使司法对税收行政权的制约作用很难得到发挥｡

3.纳税人知情权的司法救济力度弱化｡司法设置了以公力为后盾维护社会秩序和正义的最后一道防线,税收司法作为纳税人权利的最后救济手段发挥着终局的作用｡没有救济就没有权利,但是由于中国传统意义上纳税人处于弱势地位,征纳双方地位不平等的事实和观念长期存在,使得纳税人权利的保障往往只停留在理论的理想化状态,这与法的现代性要求相去甚远,因为现代法是权利之法已经是现代各法治国家的共识｡但我国在义务本位至上的氛围中,只有强化纳税人权利的司法救济力度,才能达到契约精神要求的纳税人权利义务对等｡

税收法定主义要求税收司法机关在处理涉税争议时,改变传统税法中征税机关主观任性过大，纳税人权利无法保障的现实状况,主张强化纳税人权利,限制征税机关的自由裁量权,相关争议只能以法律的相关规定和争议的事实情况为依据进行审判和裁决｡因此实现税收司法化也是税收法定主义的应有之义｡由此可见,税收司法也是税法运行的重要环节,其宗旨在于排除税收法律运行障碍,消除税收法律运行被阻碍或被切断的现象,从而保证税法的正常运行｡因此税收司法化是税法现代性问题缓解的突破口,只有实现了税法的司法化,税法的现代转型才能最终完成｡

二、税法司法化的现代性进路

中国法的现代性问题之所以非常严峻,就在于我们全盘接受了知识论的思想传统却从来没有时间和机会去对知识论思想传统进行认真地反思｡正因为现代性的缺憾和不良后果,才需要不断地推进和完善现代性，尤其是需要通过“反思性”的现代性来解决现代性的忧患和危机[3]｡强调现代性概念是一个指称一种普适性的转换每一个体､民族､传统社会制度和理念形态之处身位置的现实性(社会化的和知识化的)力量,现代化所描述的科学技术､经济､法律､文化､生活方式等基本社会范畴由传统向现代转型的过程,势必也是司法现代化置身其中的过程｡法制现代化所表达的法律制度由传统向现代转型的法律发展运动本身就必然地要求一个司法现代化进程的出现｡因此,在目前要缓解税法司法化的现实困境,具体可行的进路是:

1.设立税务法庭

“一个完全独立与高度受到尊重的司法权的存在，是英国各种制度充分发挥作用所必不可少的,为了这些制度的建立与巩固，法院在历史上曾做过有力的贡献,”[4]说明了税务法院在税法司法化过程中的重要作用｡因此在本土化和国情理论背景下,应当构建或完善我国的税务司法组织｡目前,我国法院受理的税务案件有两类,一类是税务行政案件由行政庭受理?鸦一类是涉税犯罪案件由刑庭受理｡但是税收司法具有很强的专业性特点,因此只要具备了一批专业税收司法人员,利用现有的法院机构,可以为税收提供有力的司法保障｡根据我国行政诉讼法和刑事诉讼法的管辖原则,应该在各地统一增设税务法庭｡有些学者主张设立税务法院,但是设立了税务法院,势必还要设立税务检察院,这样一来,全国将要新增许多机构,税务法院设计的可行性就值得重新考虑了｡因此,目前最可行的举措应当是在现有的各级法院中设置我国的税务法庭,专门审理涉税民事､刑事､行政案件｡借鉴国外,如美国与德国的成功经验,税务法庭法官的任职资格应具备法律､税收､审计､会计等相关素质;地域管辖方面,对于民事税务案件根据“原告就被告”的原则由被告所在地的法院管辖;在级别管辖方面,一般的税务案件均由基层人民法院受理,重大税务案件可以由中级人民法院受理,特别重大的税务案件可以由高级人民法院受理｡最高人民法院在特殊情况下才可以决定受理税务案件｡同时确保税务法庭的独立性,才能保证它对税务纠纷作出客观公正的裁决,使税务法庭真正成为税法司法化的平台之一｡

2.组建税务警察

税务警察机构是国外比较常见的一种税收司法保障机构,主要任务是负责维持税务治安秩序,调查一般违法案件,侦查涉税刑事案件,预防和制止危害税务机关和税务人员的案件发生｡由于税务警察具有税收专业知识，将会大大降低办案成本､提高办案效率,从而也解决了当涉税违法案件“升格”为涉税犯罪案件时取证上重复劳动的问题｡因此为确保税务法庭的有效运作,在税务稽查的基础上应该组建税务警察｡

从我国依法治税的长远目标考虑,建立税务警察制度势在必行,然而是否一定要设立专门的税务警察机构值得研究｡学界有三个方案可供选择:

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2.开展有效性审查———控制消费贷款法律风险

银行的个人消费贷款(即银行的零售业务)业务领域，蕴含着律师非诉讼法律服务的广阔空间。以个人住房贷款为例，律师介入银行按揭业务，运用法律知识和经验，对开发商、购房者的主体资格和文件进行真实性、合法性、有效性审查，通过服务银行、开发商和购房者三方，既能有效地防止虚假现象出现，尽可能控制信贷资金出现呆账、坏账；又能对银行信贷资金安全、有效、及时地回收起到保障作用。通过对三方当事人提供专业化的服务，从而保障消费贷款的安全、便捷、合法、规范。具体来说律师的法律服务应包括：协助银行对房产开发商及楼盘开展调查确认，出具法律意见书。协助银行做好对购房者的调查核实，出具法律意见书。协助银行、开发商、借款人三方拟订个人住房按揭法律事务所需一切合同、协议及其他法律文件，并对三方签订的协议、合同及其他法律文件提供律师见证。协助各方办理按揭贷款房屋的各项登记备案。根据借款人的还款日期，及时提醒借款人履行合同按时还款，对借款人迟延还款的，发出催款函督促购房者按时归还本息，发现购房者无力归还本息，尽早采取措施，要求开发商履行回购义务，或拍卖所抵押房产。

3.运用法律文书工具———优化律师服务

银行对开发贷款项目、技改贷款项目的项目评估是贷款前的必经程序，项目评估报告是商业银行审贷会决定是否贷款的重要决策依据。项目评估报告通常包括：借款人评价、项目建设条件评价、市场评估、投资估算和筹资评估、偿债能力评估、贷款风险评价等内容。其中对于借款人资信状况，经过律师调查可以出具法律意见书；对于项目建设条件评价当中的项目合法性审查，也可以通过律师调查、审查后出具法律文书。对于贷款风险评价当中的担保风险分析，律师可以对借款人拟提供抵押的抵押物合法性进行审查。对该抵押物权属调查之后出具法律意见书。银行流动资金贷款中的律师法律服务，主要是由律师对抵押人提供的抵押物进行合法性审查，以及到房地产抵押登记部门进行调查，出具相应的法律文书。另外律师还应该参与对借款人的资信调查，介入对借款人借款投入的项目的合法性审查，以及对借款投入项目的联建合同的审查、联建方的资信调查等等。

4.提高律师综合素质———胜任法律服务

要求随着金融一体化和自由化的逐步深化，商业银行新业务、新品种和新经营体制次第推出，经营理念与业务范围等发生了重大变化，其间所面临的法律问题前所未有，要求律师不仅精通法律还要掌握金融业务知识，不仅精通本土金融法律事务运作，还要掌握国际市场金融法律事务运作方法。从国有的现状看，我国商业银行在衍生金融工具交易、投资银行业务等方面缺乏人才，商业银行为弥补缺陷，除了引进人才之外，带有明显倾向性的选择就是引进高端法律人士。从律师业务与国际接轨的结果来看，就是商业银行尝试成立类似国外银行的法务部门，实现法律事务自行处理。我国沿海地区外资银行已经试点取得了积极的效果，参与其间律师的优势主要体现在专业素质方面。律师从业人员应当不断提高自身素养，选择更高的定位，直接为银行提供法律专业服务。

5.从规范贷款程序入手———开展法制业务培训

鉴于人民法院受理商业银行为原告的民事诉讼案件逐年增加，执行难度逐步加大不断蔓延的趋势。律师服务需要以《商业银行法》《贷款通则》为教材，针对银行客户经理工作经验不足，人员素质参差不齐开展银行信贷法律事务全程培训：贷前阶段培训重点放在掌握借款人的借款条件、借款用途、还款来源、担保人及抵押物状况、变现能力的调查方法。学会收集真实有效的客户资料。贷中阶段培训重点放在学习分析借款人的经营状况、财务数据、信用状况，考察担保人的担保能力，抵押物的权属变化。贷款需求量的测算，适当授信额度确定的计算方式。贷款发放合规性考核标准掌握，法律合同的签订标准，抵押物登记的程序确认。贷后阶段培训重点放在加强贷后管理要领掌握，走访客户、现场检查的必备要素，贷后检查报告格式文本，发现问题的上报程序，进行风险预警的项目库进入等等。在培训的基础上，协助银行开展信贷合规法律审查，把防范银行信贷风险落到实处。

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2临床资料

患者男性，17岁，患者缘于4年前无意中发现双侧内各有约红枣大小肿物，以“男性乳腺发育症”收入我科。查体：双侧对称，较同龄男性增大，皮肤未见异常，无红肿，无橘皮样改变，挤压无溢液，双侧乳晕下均可触及约7×7cm大小质韧肿物，无压痛，表面光滑，界限清，与周围组织无粘连，活动良好。双侧腋窝未触及肿大的淋巴结。手术方式为乳腺腺体下缘做长约10cm弧形切口，做乳腺切除，于切口皮下放置引流条，病理结果回报：“双侧乳腺”符合男性乳腺发育症。

3护理

3.1伤口护理对患者伤口要进行评估,详细了解病情和伤口情况,制定最佳的治疗方案,密切观察患者伤口的分泌物、渗出物、伤口渗液的气味，观察其性质并初步判断细菌的种类,必要时做细菌培养。①控制伤口感染：密切观察患者伤口局部红、肿、热、疼及气味情况,伤口局部应彻底清创,保持伤口引流通畅,根据细菌培养结果,遵医嘱静脉输注抗生素,防止炎症扩散。②清理伤口:根据伤口情况进行清理,充分清除伤口内异物和坏死组织,用大量盐水冲洗,然后用清创性敷料至基底层变为肉芽组织,清创性敷料可活化自体溶解过程。③保持伤口湿润:保持伤口湿润可维持细胞活动所必需的、最适宜的湿润环境。④更换敷料:更换时以渗液的多少而定,以下次换药时伤口内无大量渗液滞留为标准。填充敷料要注意松紧度,过紧会影响引流和血供,过松则使敷料不能与基底很好地接触,降低敷料效用[2]。

3.2心理护理本例男性乳腺发育症年龄小，正处青少年时期，对身体的变化很关注，同时易受外界影响。由于患者反复求医,接受不同的治疗方案与建议，对医务人员不信任,对病情不认可,同时频繁换药增加了患者痛苦,使其易出现焦虑、紧张、抑郁等不良心理反应,对治疗失去信心。故护理人员应关心、安慰患者,向其详细讲解有关疾病的相关知识,与患者沟通,耐心解答患者所提出的问题,提高其正确认识疾病和自我护理的能力,指出心理焦虑、紧张可降低人体的抗感染能力,影响人体免疫系统的功能,导致伤口延迟愈合,增加伤口感染机会。良好的心理状态,可调动自身潜能,有助于伤口愈合。介绍处理伤口的先进方法及国内外对伤口处理的最新进展,介绍治疗成功的病例,增强患者治疗信心。

4结果

篇6

我国自上世纪90年代中期从国外引入银行保险销售模式以来，银行保险发展迅速，成为寿险公司的重要销售渠道。2003年，银行保险占我国寿险保费收入的比重达到26％。从2004年下半年开始，银行保险在国内的发展减缓，2005年前10个月更是进入低迷状态。2005年末起银行保险一改近两年的颓势，出现迅猛上升的势头。2006年一季度，银保业务量占到寿险公司总保费收入的33．9％，中国人寿股份公司的银保收入同比上升了121％，占到新单保费收入的40％。银行保险业务量的忽上忽下，表明我国银行保险业务还不够成熟，银行和保险公司之间的合作基础并不牢固。

从保险公司角度看，随着保险公司的增多和竞争的加剧，银行渠道成为稀缺资源，银行由于其优势地位而对合作保险公司手续费要价过高。据调查，保险公司支付给银行的手续费大体在3％～3．5％的水平，个别渠道甚至达到4％。除手续费外，保险公司还须向银保销售人员支付激励费用。此外，相当数量的商业银行会对合作保险公司提出购买基金产品等不同要求。

从银行角度看，各公司的银行产品同质化现象严重，结构单一，主要产品一般为期限较短的趸缴型分红产品，与银行储蓄产品相似进而构成竞争。此外，保险公司还有滥用银行信誉之嫌。

从消费者的角度看，银行保险误导销售问题仍十分突出。银行保险的宣传资料往往混淆了储蓄和保险的界限，有的销售人员夸大宣传银行保险产品的收益性，以错误的收益率计算方法误导分红产品客户。另一方面，银行保险的售后服务也不到位。各银行机构保险大多为手工操作，保单流转缓慢，客户从投保到拿到保单通常需要一周左右的时间。同时由于现行银行保险合作主要集中于柜台销售，其他方面的合作极少，大部分公司的查询、契约保全、保单贷款、保单更改及理赔等服务项目，还只能在保险公司操作，从而使客户感到十分不便。

进一步看，银行保险发展困难的深层次原因是，银行与寿险公司的合作缺乏长期利益共享机制，银行尚未将银行保险业务纳入银行发展的整体战略框架，保险公司也只是简单地将银行保险作为一种销售方式，侧重利用银行的品牌效应而忽视了自身品牌的维护和产品创新。因此，银保合作只能在简单销售的低水平进行。在各公司产品差别不大的情况下，对银行网点资源的争夺就成为保险公司发展银行业务的重要手段，而这种争夺又主要体现在手续费的竞争上。银行保险产品销售成本的不断攀升缩小了保险公司的利润空间，加大了经营风险。

二、发展综合经营对银行保险业务的影响

由于综合经营具有节约交易成本、分散金融风险和获得协同效应等优势，在市场竞争日趋加剧和金融机构加速转型的环境下，通过稳步推进综合经营来提高我国金融业竞争力已在上下达成共识。特别是随着我国国有商业银行体制改革的深化和内部治理的改善，商业银行正在重构盈利模式，将经营重点转向理财和零售业务。在这种情况下，发展综合经营的内在要求更加迫切。在监管部门的支持下，近来金融业综合经营的态势日趋明显。

综合经营的实质是通过调整和改进业务结构，满足客户对金融服务的全方位需求，将过去需要多家金融机构才能提供的多种金融产品和金融服务集中到一家机构提供，从而使得客户能够得到质量和效率更高、成本费用更低的服务。换言之，就是要使客户能从一个窗口购买更多的商品。因为研究表明，客户从同一个金融机构购买的商品种类越多，他离开这家机构转买别家金融商品的几率也就越低。

对于金融机构来说，推进综合经营活动，不仅要加强与其他金融行业的业务与经济联系，更要调整金融机构的内部构造，改进运行机制，以适应经营方式的变动和有效控制风险。从目前金融机构的情况看，已经出现了以下一些调整动向：

一是从战略的高度出发统筹规划各类业务，重估不同业务的价值，调整业务发展方向和发展重点。同时整合、重组内部组织机构与管理流程，提高信息处理能力和综合管理能力，全面提高人力资源、业务流程、客户服务、风险管控、定价与成本等方面的管理水平。

二是改进营销模式，使营销组织由分散向高度统一转变，营销渠道由简单的客户经理服务向一揽子综合金融服务转变，营销方式由仅依靠自身渠道向各类金融机构联动、多渠道销售转变。

三是积极开发多样性产品，将多种产品和服务集成组装成多种“产品套餐”，以满足不同客户的需求。

四是改进技术系统，依托计算机和网络系统的强大功能，实现数据大集中和信息处理的高效化，以迅速感知客户需求，开发新产品、新服务，抢占市场和培养新客户群。

在上述调整的过程中，无论对银行还是保险公司来说，银行保险的地位和作用都将发生变化。过去银行保险对银行只是一项简单的业务，其手续费收入只是银行利润的一个渠道。今后银行会越来越重视银行保险对银行自身发展的作用，将之纳入银行整体发展战略格局，整合于银行的销售模式之中。过去银行保险对寿险公司只是销售产品、拓展市场的一个手段，未来保险公司将更加注重银行保险的产品开发和配套服务，借助银行巨大的客户资源，细分市场和寻找潜在客户，设计有特色的、对应于不同客户需求的产品，逐步摆脱低水平价格竞争模式。更加注重通过发展银行保险，降低对传统人的依赖程度。更加注重与银行实现信息、网络等各项资源的共享，降低经营成本。

具体来看，今后银行保险将朝着以下几个方向发展。

一银保合作将由简单的初级方式转向深层合作

实践表明，简单的销售模式使得双方缺乏长期的共同利益机制，难以建立稳固的合作关系，并成为保险公司之间过度竞争的诱因。随着我国金融控股公司的发展，出于控股关系的银保联盟将产生和增加。银保之间的合作将由柜台销售深入到售后服务、配套服务、数据资源共享等多个方面，根据产品的特性和目标客户群的特点，选择适合的销售方式。通过深层合作，不仅使合作双方的金融服务多元化、差异化、综合化，还要通过融资、资金汇划、联合发信用卡等业务的合作，进一步挖掘客户潜力，深入了解客户需求，拓展双方的业务空间和利润空间。

二银行销售银保产品的模式可能发生变化

过去一家银行往往同时销售多家保险公司产品，人们常常可以看到在一个银行网点中多家保险公司营销员争夺客户甚至互相诋毁，使得客户无所适从，损害了银行和保险的信誉。随着金融控股集团的发展，今后部分银行可能会从集团的整体利益出发，对关联保险公司的产品实行专营。即便是继续采取销售协议模式的银保合作，也有一部分会建立起排他性的长期战略合作伙伴关系，目前在有的地区，已经出现了网点与保险公司建立“一对一”关系的情况。此外，过去10年中银行保险业务主要在五行一邮四大国有商业银行、交行、邮政储蓄中展开，因为与其他类型的商业银行相比，五行一邮具有无以比拟的网点优势。但是近年来股份制等商业银行发展迅速，尤其在高端客户的理财业务方面已经占有竞争优势。同时由于网络技术和无线技术的发展，国外电话销售和网络销售正在成为银行的主流渠道，网点的重要性随之降低，因此保险公司与股份制等其他类型商业银行之间的银行合作也会逐步得到发展。

三银行保险产品范围进一步拓展

如前所述，目前银行保险的产品主要是短期趸缴型分红产品，险种单一、雷同且与银行储蓄产品相似，不仅对银行自身业务发展几乎毫无帮助，反而在某种程度上构成竞争关系，形成银行产品与保险产品“两张皮”现象。下一步银行保险产品开发的核心将集中于两个方面：

一是开发银行主业关联业务产品，例如办理住房贷款时提供房屋保险、办理中小企业贷款时提供业主寿险、办理消费贷款提供信用保险、办理汽车贷款时提供汽车保险、办理汇兑业务时提供旅行或运输保险等。这类业务是银行自身业务的延伸，客户也存在实际需求，产品开发和营销的难度都不大。

二是开发全方位服务类产品，使保险产品与银行产品相融合，为客户提供更好的个人财富管理服务。为达此目标，通常银行与保险公司之间需要共享客户资料，共同进行新产品开发，甚至建立共同的产品库。

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银行保险(Bancassurance)是一个法语词，初始意义具有明显的“银行”与“保险”融合特征。什么是银行保险?是一种销售渠道还是创新产品?是一种业务形态还是新型组织?正如众多的经济学概念一样，银行保险的概念界定也是多种多样的。业内学者分别从销售渠道、经营策略、组织形式、业务流程等不同角度对银行保险进行界定。本书将各种定义归纳为三种：渠道说、产品服务说和经营策略说。

1.渠道说。渠道说是对银行保险最为直观的理解，也是银行保险发展早期的主要定义方式。从银行保险的最初形式来看，所谓的银行保险指的就是利用银行等渠道来销售保险产品(寿险产品)。多利萨?K.弗勒(DolisaK.Flur)就得出这样的结论：“Bancassuranceisatermforsellingofinsurancebybanks.”寿险营销与研究协会(LifeInsuranceMarketingandResearchAssociation,LIMRA)所编写的保险词典中认为银行保险指的是“通过银行与建房互助协会下属全资分支机构，而不是保险公司提供寿险服务。”我国台湾学者也对此作出类似定义：“透过银行将保险产品销售给银行客户。”（凌氲宝，1999）在世界著名的瑞士再保险公司2002年发表的《亚洲的银行保险》报告中也认为，从最为简单的形式上看，银行保险就是经由银行销售保单。SwissRe,Sigma,BancassuraceDevelopmentsinAsia-shiftingintoahighGear,July,2002.经合组织(OECD)在2000年的报告《世界金融服务的一体化：前途与问题》中将银行保险定义为：“通常指银行销售保险产品或保险公司销售银行产品”(mostcommonlyreferstobankssellinginsuranceproductsandusuallyviceversa)。

2.产品服务说。产品服务说是将银行保险界定为银行和保险公司联手提供的所有产品和服务。学者AlanLeach在其出版物《欧洲银行保险中的问题及2000年发展前景》一书中提及：“银行保险是包括传统银行、储蓄银行和建房协会在内的，对保险产品进行制造、营销和分销的服务。”英国保险业将银行保险定义为“银行的一种经营行为，即银行销售通常由保险公司提供的保险产品”。美国学者MichaelD.White博士，将银行保险定义为“由银行或其分支机构、银行和保险公司交叉持股的机构，经营具有资产管理功能的保险类产品、交叉营销或销售银行和保险产品所能带来的任何产品或服务。”MichaelD.White,AComprehensiveGuidetoBankInsurance,theNationalUnderwritingCompany,1998.atp.XXV.在德国，银行保险也被视为由保险公司和银行所能提供的满足客户需求的所有产品和服务。我国的学者郑伟、孙祁祥也从产品提供的角度来理解银行保险，认为“银行保险，又称银保融通，是银行和保险公司之间达成的一种金融服务一体化的安排，其中，保险公司负责产品的制造，银行负责产品的销售。”

3.经营策略说。经营策略说将银行保险定义为银行或保险公司采取的一种与其主业经营相关的商业策略。瑞士再保险公司1992年发表的《银行保险：关于银行业和保险业竞争的调查》中，将银行保险界定为“银行或保险公司采取的旨在金融服务市场以一种或强或弱的一体化方式经营的策略”。根据慕尼黑再保险集团(MunichReGroup)在2001年的报告《实践中的银行保险》中的论述：银行保险是指“通过共同的销售渠道，同时(或者)向一批相同的顾客提供保险与银行产品和服务”(Bancassuranceistheprovisionofinsuranceandbankingproductsandservicesthroughacommondistributionchanneland/ortothesameclientbase)。MunichReGroup,BancassuranceinPractice,2001.经营策略说强调银行与保险公司两个不同的金融部门联手进行产品开发、营销和分销。在我国，学者栾培强(2000)对此定义为“银行通过各种方式向客户提供保险产品而进入保险领域。银行既可以通过设立自己的保险公司直接销售保险产品(Start-up)，也可以作为保险公司的保险中介人销售保险产品，还可以与保险公司建立合资公司(Venture)经营保险产品。”(栾培强，2000)张洪涛则将银行保险视为“保险公司和银行采用的一种相互渗透和融合的战略，是将银行和保险等多种金融服务联系在一起，并通过客户资源的整合与销售渠道的共享，提供与保险有关的金融产品服务，以一体化的经营形式来满足客户多元化的金融服务需求。”(张洪涛，2003)

通过上述三种定义，我们不难发现：经营策略说比渠道说、产品服务说更为全面地反映了银行保险这一现象的本质属性。渠道说还只是停留于对银行保险现象的表面特征和初期表现的归纳，无法反映银行保险所具有的建立销售联盟、合资企业、新建企业等其他高级经营模式的特征，而且还容易使人产生银行保险就是在保险人、经纪人销售以外的第三条补充性渠道的误解。其实，随着银行保险的逐步发展和深入，作为企业的经营战略，银行保险可以创设和包容更多的银保合作，而不仅仅是借助银行的分支网络销售保险产品这种银行保险早期的模式。产品服务说更注重的是银行、保险两大金融部门联手开发、营销和分销保险产品的特性。此时的银行保险，已经拥有更多银行和保险相融合的特点，银行不再是单一的分销渠道，而是参与保险产品的前期设计和开发，此时的银保产品具有更强针对性、更适合银行销售的特点。这种说法显然比渠道说更进一步，但还不是全部，一个成功的银行保险经营还包括诸如文化、技术、渠道整合等其他因素，因而产品服务说也失之偏颇。经营策略说强调的是，银行、保险的结合是双方的一种策略选择，根据不同的市场条件，双方间的策略选择在不同的国家，甚至在相同国家的不同地区可以有不同的模式。策略选择能否成功的关键在于双方能否有效地实现各自资源的整合，这就要求双方不仅要在渠道、产品方面实现整合，而且要在技术、文化等方面实现融合，因而经营策略说比渠道说、产品服务说更全面地反映了银行保险这一现象的本质属性。

在归纳汇总并比较了国内外研究对银行保险的几种定义之后，我们认为，目前国内普遍接受的“银行通过各种方式向客户提品

而进入保险领域”定义方式，还是有失宽泛，并未将合作双方、全部内容涵盖其中。因为从金融一体化的角度来看，银行不仅仅可以销售保险产品，而且还参与到保险产品的制造环节，向客户提供的银行产品同时具有保底、保障、投资等几种功能［一般认为，保险业务可以划分为保险产品的制造环节(manufacturing)和销售环节(distribution)，其中制造环节包括产品设计、承保和理赔，传统意义上只有保险公司才具有制造环节的专业性；而销售环节可以外包或委托其他金融机构来做，并非保险公司的核心技术和竞争力所在］。

我们认为，银行保险是随着金融一体化和经济全球化的发展，商业银行与保险公司之间发生的一系列资金互动、工具复合和业务交叉的“全方位融通”。对此，本书理解的是广义的银行保险概念，特提出如下定义与读者探讨：“作为经济全球化、金融一体化以及金融服务融合和创新的产物，银行保险是指银行或保险公司采取的一种相互融合渗透的战略，是充分利用和协同双方的优势资源，通过共同的销售渠道、为共同的客户群体、提供兼备银行和保险特征的金融产品，以一体化的经营形式来满足客户多元化金融需求的一种综合化金融服务。”

二、与银行保险相似概念的区别

在理论探讨层面，有几个概念与银行保险相类似，在理论研究中经常相互借用。但实际上，下述概念具有较大的差异：

1.银行保险与保险金融

根据Sigma的理解，银行保险并不仅仅意味着银行单方面进入保险领域(bancassurance)，也包括保险公司进入银行领域，即保险公司出售与传统银行业务相关的产品，后者被称为保险金融(assurfinance)。也就是说，广泛意义上的银行保险不仅仅局限于银行经营保险业务，还包括保险公司经营银行业务，实现的是交叉销售和相互渗透。但在实务操作中，由于银行产品由银行提供的理念深入人心，银行保险往往是指银行进入保险领域，本书也是基于这个理解为出发点。相反，保险金融在实务领域中少有发生，主要原因在于资产专用性，由于保险公司进入银行领域的成本往往高于银行进入保险公司的成本，因此保险金融远远未发展到银行保险的程度。

2.银行保险与银保合作

银保合作是国内的“专有名词”，在英文中并无特别的术语与之对应。一般情况下，银保合作是指银行和保险公司所能够从事的所有业务合作。与国外发展银行保险的经验有所不同，国内处于金融分业经营、分业管理的体制下，银行与保险公司的合作从一开始就是两方主体，难以到达银行保险最高程度——一体化的程度。因此，在国内“银保合作”是较银行保险出现频率更多的一个词，主要涵盖了商业银行和保险公司多方面的合作内容：一是合作，主要有销售、代收保险费、支付保险金及理赔金等，即银行保险的初级发展阶段；二是互补合作，主要有协议存款、资金汇划结算、一般性融资和信用式融资、保险资产托管、购买银行代销基金、电子商务、银行卡业务以及固定资产投保和员工保障计划等，这主要是基于银行在资金结算和保险公司在风险保障方面的优势；三是深层次合作，包括数据库连接、人力资源合作、产品的联合开发等。可以看出：银保合作是基于两方独立主体之间的业务合作，而银行保险则是基于共同的利益、使用共同的业务平台、为共同的客户提供经双方共同研究的银保产品，在发展的最高阶段有可能合二为一。

3.银行保险与保险

所谓保险，是指银行作为兼业人，保险公司向个人、公司、机构客户销售被公司的产品。从上面对银行保险的几种定义比较中可以看出，保险是银行保险发展的初级阶段，只是进行产品方面的合作。而银行保险的发展历程，逐步由初始阶段的销售、到资本渗透、到银保一体化(即银行同时实现了保险产品的制造与销售，并将银行业务与保险业务有机融合，为客户提供“一揽子”金融服务的高级层次)。因此，银行保险是更为宽泛的概念，保险只是相对狭义的理解。

从以上的研究中，我们不难发现银行保险是一个动态的发展过程。随着不同的历史阶段，理论界和实务界对银行保险的理解越来越深入，已经由最初的保险公司产品向银行单向流动、发展到银行和保险相互交融的双向流动。无论是商业银行还是保险公司，均可向对方渗透，通过资本、工具、业务相互交叉，形成你中有我、我中有你的资源共享、优势互补、利益共赢的局面。

三、银行保险的起源与发展阶段

事实上，银行业与保险业相互结合已经有悠久的历史了。例如，比利时的CGER，西班牙的LaCaixa以及法国的CNP等公司，自19世纪就开始全面提供银行与保险服务了。但真正意义的银行保险，是从20世纪80年代的欧洲开始的。经过多年的探索与发展，银行保险的发展遍及全球，不仅仅是欧洲保险业的主要销售方式，更成为美洲、澳洲、亚洲等地区金融机构拓展全能型集团的重要模式。伴随着花旗集团将旗下的旅行者财险和寿险相继出售，现阶段的银行保险又呈现出新的发展趋势和方向。本书在梳理了全球银行保险的发展脉络之后，将其分为四个阶段：

银行保险的四个发展阶段第一阶段：1980年以前的银行保险是萌芽阶段。在这一阶段，银行保险仅仅局限在银行充当保险公司的兼业人(insuranceagent)角色，即银行通过向保险公司收取手续费介入保险领域。严格意义上说，银行保险尚未真正出现，因为银行只是介入到保险领域的分销环节。这一阶段，银行尽管也直接出售保险单(银行信贷保证保险)，但只是作为银行信贷业务的补充而进行的，其目的是减少银行承受的风险，例如当时许多银行在发放抵押贷款时要求借款方必须对其所抵押物进行保险。在这一阶段的银行保险，银行与保险公司的关系纯粹是合作关系，不存在保险产品制造环节的竞争，但为银行以后介入保险领域积累了一定的销售经验。第二阶段：20世纪80年代是银行保险的起步阶段。在这一阶段，银行开发出与其传统业务的不完全相同的资本化产品，如养老保险年金产品(投保人在银行按年度支付保费，在约定的某一固定期限之后，一次性或分次归还定额年金，并附加保障功能)，从此开始全面介入保险领域。银行涉足资本性保障产品的开发，被认为是银行保险的真正起源，因为客观上银行已经涉足保险领域的生产环节与保险公司展开竞争。但这一阶段，银行保险的发展主要是银行为应付银行业之间的竞争而扩展业务范围所致，并非主动地进入保险领域的生产环节。欧洲是这一阶段发展银行保险的主要市场。

第三阶段：20世纪80年代末至90年代是银行保险的成熟阶段。这一阶段的主要特点：一是银行保险的主动发展，银行主动参与到保险领域的生产环节和销售环节；二是银行保险开始向全世界扩散，包括美国、拉美、澳大利亚、亚洲在内的国家和地区都开展得如火如荼。在本阶段，银行为应付保险公司的激烈竞争，采取了新设、并购、合资等措施，将银行业务与保险业务结合起来，不仅推出的保险产品较上一阶段大大增加，银行介入保险的形式也趋于多样化。

在银保产品的更新方面，银行逐步介入了保险产品的制造环节，推出了复杂多样的保险产品。如英国的银行开始直接提供纯保障的寿险产品，西班牙的银行也推出了终身寿险产品。在银行保险的发展模式方面，不同国家的不同金融机构呈现出不同的特性，在原来销售的基础上，探索出银行保险的几种方式：(1)协议合作，即银行与保险公司通过合作协议或非正式的合作意向建立合作关系，建立销售联盟。(2)合资公司，由银行和保险公司合资成立新的金融机构，结合双方优势，由新的机构经营银行保险业务。(3)兼并收购，通过并购将两个独立的银行和保险公司合并。(4)新建模式，银行成立自己的保险公司或保险公司设立自己的银行。可以说，银行保险是保险公司或银行逐步采用的一种相互渗透和融合的战略，不仅能够将银行和保险等多种金融服务联系在一起，而且通过客户资源的整合与销售渠道的共享，提供与保险有关的金融产品服务，以一体化的经营形式来满足客户多元化的金融服务需求。

在该阶段，首先是欧洲掀起了银行保险的热潮。在金融、税收和立法产生巨大变化的背景下，特别是欧洲一体化的进程更加快了各国金融立法的统一，使不同的金融业务逐步融合。而且，银行随着同业数量的增加，其间的竞争也日趋激烈，纷纷寻求包括保险业务在内的新业务的发展机会。1999年初，欧元的启动使这一趋势更为显著，商业银行借助于其特有的资源与网络优势，使得通过银行销售的保费收入占保费总额的比例大幅上升。在银行保险相对发达的国家(法国、西班牙、葡萄牙、瑞典和奥地利)中，其实现的保费收入占寿险市场业务总量约60%；而在另外一些国家(比利时、意大利、挪威、荷兰、德国、英国、瑞士、芬兰和爱尔兰等)这一比例在20%至35%之间。2002年，寿险市场保费收入按照销售方式划分的比例为：银行保险65%，人8%，经纪人5%，保险公司职员13%，电话直销8%。

随着欧洲银行保险业的发展，其他国家纷纷仿效。尤其自20世纪90年代以来，随着全球第五次并购浪潮的到来，欧洲、美洲、澳洲的商业银行在发展注重批发业务的全能银行和注重零售金融业务的银行保险方面各有建树。

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1990年荷兰保险公司(AMEV)与荷兰银行VSB合并，并与比利时银行AG合并成立的富通集团(Fortis)，成为欧洲第一家综合性金融集团，专注于银行保险事业的发展；1991年荷兰银行、荷兰邮政银行、荷兰国民保险公司合并成立了荷兰国际集团(ING)，业务范围涉及批发银行、零售银行、ING直销、美洲保险、欧洲保险和亚太保险；1995年瑞银集团(UBS)与瑞士第一大寿险公司瑞士人寿(SwissLife)缔结合约；1997年瑞士信贷银行(CreditSuisse)与丰泰保险(Winterthur)合并、组建瑞士信贷集团。1998年11月花旗公司兼并旅行者集团后共同组建花旗集团，更是将银行保险推向了前所未有的新，开创了集银行、证券、保险、信托、基金、资产管理等金融服务为一体的金融集团，成为全球架构“集团混业、法人分业”全能式金融保险集团的典范之作。在这股风潮之下，2000年英国大型商业银行与劳埃德保险集团公司收购英国第六大寿险和年金公司——苏格兰威德斯保险公司，形成英国最大的金融集团；2001年德国安联保险(Allianz)并购德累斯顿银行(DresdnerBank)、组建了德国版的花旗集团，等等，都是通过并购案实现银行保险规模经营的典型案例。

在亚洲，韩国、马来西亚、日本的银行保险逐渐占据鳌头，在我国的香港、台湾地区银行销售保险更是方兴未艾，对引领国内银保业务的发展起到了重要的作用。我国近年来银行保险的发展势头比较迅猛，各家保险公司争先推出适合银行销售的保险产品，银行保险主要以银行保险的形式出现。

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关键词:宪法/民事诉讼/正当性/正当程序

如今,国际社会和诸多国家正积极致力于民事诉讼法的“宪法化”事业,尤其注重从现代宪法原理的角度来构建现代民事诉讼的正当程序,并要求在司法实务中予以严格遵行。

本文根据现代宪法原理,运用比较分析的方法,考察和阐释现代民事诉讼正当程序的内涵及其保障原理,试图为我国修正《民事诉讼法》及司法改革提供参考意见。在本文中,笔者从“正当性”出发,就民事诉讼正当程序及其保障原理展开讨论。

“正当性”(legitimacy)的基本内涵是:某事物具有被相关人员或社会成员认同、信任、接受或支持的属性。民事诉讼的正当性和正当化意味着“纠纷的解决或审判在整体上为当事人以及社会上一般人所承认、接受和信任的性质及其制度性过程”。[1]

民事诉讼的正当性在于界说民事诉讼在开始、过程和结果方面具有能被当事人、社会上一般人承认、接受和信任的性质或属性,而其正当化在于界说运用何种方法和程序使民事诉讼的开始、过程和结果能被当事人、社会上一般人承认、接受和信任。

满足或符合正当性要求的诉讼程序,就是“正当程序”(dueprocess)。正当的诉讼程序之法制化,则是具有正当性的诉讼法。依据这样品质的诉讼法进行诉讼,可以在很大程度上保证诉讼的正当性,正所谓“法律是正当化的准则”。

先前一些学者的视角关注的是民事诉讼“过程”、“结果”的正当性及“过程”的程序保障。笔者认为,由于民事诉讼程序均由开始、过程(续行)和结束三个阶段构成,因此,民事诉讼的正当性和正当程序保障应当包括:(1)“开始”的正当性和正当程序保障;(2)“过程”的正当性和正当程序保障;(3)“结果”的正当性和正当程序保障。

一、关于民事诉讼“开始”的正当程序

(一)民事司法救济权与民事诉讼正当程序

为保障和实现司法公正,必须确立和维护司法的消极性,即“不告不理”原则。另一方面,只要当事人按照法定的条件和程序,向法院提讼或申请执行的,法院就应当受理而“不得非法拒绝司法”,即“有告即理”原则。

因此,关于民事诉讼“开始”的正当程序及其保障原理,主要是从程序上充分保障当事人行使民事司法救济权。所谓民事司法救济权,或称民事司法请求权,主要是指民事权益受到侵害或者发生争议时,当事人(受害者或者纠纷主体)享有获得诉讼保护或司法救济的权利。

根据所解决或处理的案件,可将民事诉讼程序划分为民事审判程序(民事争讼程序、民事非讼程序)和民事执行程序。[2]与此相应,民事司法救济权包括:(1)民事诉权。当事人行使此权(即)所启动的是民事争讼程序。(2)非讼程序申请权。当事人行使此权所启动的是民事非讼程序。(3)执行申请权。当事人行使此权所启动的是民事执行程序。

民事司法救济权是一种法定请求权。如果生命权、自由权和财产权等基本权受到侵害或发生争议而得不到充分及时保护,就不成其为权利。因此,宪法和法律赋予公民生命权、自由权和财产权等基本权的同时,也赋予公民在这些权利受到侵害或发生争议时拥有平等司法救济权。在法律效力层次上,司法救济权与生命权、自由权和财产权等基本权利是相同的。

民事诉讼“开始”的正当程序保障是指,在公民或当事人的民事权益受到侵害或者发生争议后,能够平等和便利地获得民事诉讼救济。这就要求民事诉讼程序的启动要件(要件、非讼程序申请要件、执行申请要件)不得过分严格,以方便当事人获得诉讼救济。只要符合法定的要件、非讼程序申请要件或执行申请要件,法院就得及时受理当事人的或申请。

就要件而言,我国现行民事条件包含了一些诉讼要件,如当事人适格等。在法院立案或受理阶段,对包含实体内容的当事人适格等诉讼要件,双方当事人之间无法展开辩论,往往需到法庭言词辩论终结时才能判断其是否具备。以此类诉讼要件为要件,使得我国现行要件过于严格而成为“难”和妨碍当事人行使诉权的一个重要的制度性因素。[3]

现在,我国许多人士主张,提高当事人进入法院的“门槛”(主要是指提高“要件”),防止大量“无需诉讼解决”的案件涌入法院,以减轻法院的负担。在现代法治社会,“国家治理”当中有个非常重要的内容是“保民”。把当事人进入法院的门槛抬得过高,实际上是把需要诉讼保护的公民挡在法院的“门外”。以民事诉讼来“保民”(解决民事纠纷、保护民事权益),应该像“治水”一样去“疏导”而不是“堵塞”,这既是国家治理之道,也是民事诉讼之理。[4]

(二)民事司法救济权的宪法化

根据当今通行的权利理论,与“(正当)请求”相对应的是“职责”,比如司法机构负担受理当事人司法救济请求的职责。在请求权的场合,被请求方负有特定的义务或职责来满足权利请求。如果无人担负这类义务或职责,请求权实际上形同虚设。在现代权利主导的公法关系中,公民享有请求国家或国家机关履行其职责的权利,比如要求给予公平对待、请求司法救济、要求公平审判、要求维持治安秩序等,相应地,国家或国家机关承担的是必须履行的而不是可选择的、以体恤为特征的职责。[5]

在现代法治社会,国家具有保护公民之责,即承担着在公民的权利遭受侵害时给予充分及时保护的职责,或者说国家(或法院)负有“不得非法拒绝司法”的义务或职责。司法救济权作为公民(或当事人)请求国家(或法院)给予司法救济的请求权,体现了公民(或当事人)与国家(或法院)之间存在着公法上且为宪法上的权利义务关系。

目前,民事司法救济权的宪法化主要体现在民事诉权的宪法化上。笔者认为,民事司法救济权的宪法化还应当包括非讼程序申请权和执行申请权的宪法化。限于篇幅,下文主要阐释民事诉权的宪法化问题。

诉权的宪法化是现展的趋势之一,而且日益呈现出普遍性。第二次世界大战后,国际社会开始重视维护和尊重人权,诸多人权公约将诉权或司法救济权确定为基本人权(详见下文)。与此同时,诸多国家的宪法直接或间接地肯定司法救济权为“宪法基本权”。比如,《日本国宪法》第32条规定:任何人在法院接受审判的权利不得剥夺。《意大利宪法》第24条规定:任何人为保护其权利和合法利益,皆有权向法院提讼。《美国联邦宪法》第3条规定了可由联邦法院审判的案件或争议的三个条件,只要某个案件或争议同时具备了这三个条件,就可向联邦法院提讼,从而间接规定了公民的司法救济权。

宪法学界多肯定诉权或司法救济权的宪法基本权地位。我国宪法理论一般认为,诉权是公民在权利和利益受到不法侵害或妨碍时,向有管辖权的法院提讼,寻求法律救济的权利。[6]有宪法学者将诉权视为“司法上的受益权”,即公民的生命财产自由如遇侵害,则可行使诉权请求司法保护。还有学者认为,诉权是消极的司法受益权,即诉权是公民请求法院保护而非增加其权益的权利,仅为消极的避免侵害的权利。在日本,人们将本国宪法第32条所规定的权利称为“接受裁判的权利”,并将此项权利列入公民所享有的“国务请求权与参政权”,强调此项权利对应的义务是法院“不得非法拒绝审判”。[7]

诉讼法学界从宪法的角度来看待诉权或司法救济权问题,始自对第二次世界大战历史灾难进行反省的德国的司法行为请求说。此说主张,诉权是公民请求国家司法机关依照实体法和诉讼法进行审判的权利,现代法治国家原理要求宪法保障任何人均可向法院请求司法保护。[8]受德国司法行为请求说的影响,日本学界根据本国宪法第32条,提出了“宪法诉权说”,将宪法上“接受裁判的权利”与诉权相结合以促使诉权再生,从而在宪法与诉讼法的联结点上成功地建构起宪法诉权理论。[9]

我国诉讼法学界具有代表性的观点认为,当事人享有诉权的法律根据首先是宪法,诉权是宪法赋予公民所享有的请求司法救济的基本权利。宪法和法律在赋予公民自由权、人身权和财产权等基本权的同时,也赋予公民在这些权利受到侵害或发生争议时寻求诉讼救济的权利,所以诉权是一种宪法意义上的救济权。[10]

(三)民事司法救济权与民事纠纷解决选择权

在多元化民事纠纷解决体系中,以调解、仲裁等非诉讼方式(ADR)来解决民事纠纷,是否侵害纠纷主体或当事人的民事诉权或民事司法救济权呢?

笔者认为,若纠纷主体或当事人自愿选择非诉讼方式来解决民事纠纷,则不构成对其民事诉权或民事司法救济权之侵害。因为一个理性的和谐社会应当向其成员提供多种民事纠纷解决方式,让纠纷主体根据法律的规定按照自身利益的需求,选择相应的民事纠纷解决方式,即纠纷主体或当事人享有民事纠纷解决选择权。

若法律强制规定纠纷主体必须采用非诉讼方式(“强制ADR”)来解决纠纷,则需有充足的合理根据。比如,对婚姻纠纷、亲权纠纷等人事纠纷,以调解为诉讼审判的必经程序;其正当根据在于调解能够不伤和气地解决纠纷,能够维护纠纷主体之间的关系和睦、感情融洽。“强制ADR”仅限于“适用”的强制,并非指纠纷主体必须接受“强制ADR”处理的结果,纠纷主体不服处理结果的则可请求诉讼救济,所以不构成对纠纷主体民事诉权或民事司法救济权之侵害。

具有既判力的ADR结果(比如仲裁调解书、法院调解书、仲裁裁决书等),若其程序或实体存在重大违法或显著错误的,则纠纷主体还应能够获得诉讼救济。比如,我国《仲裁法》允许当事人请求法院撤销仲裁裁决书,若法院同意撤销的,则纠纷主体可就原纠纷(或申请仲裁);《民事诉讼法》允许当事人请求法院按照民事再审程序撤销违反合法原则或自愿原则的法院调解书。

二、关于民事诉讼“过程”的正当程序

民事诉讼“开始”的正当程序保障仅是民事诉讼正当程序第一方面的内容。民事诉讼正当程序第二方面的内容是民事诉讼“过程”的正当程序保障,包括审判过程的正当程序和执行过程的正当程序。当事人合法行使民事司法救济权进入诉讼程序后,在诉讼过程中还应当能够获得充分的正当程序保障,即获得公正方面的程序保障和效率方面的程序保障,分别对应于程序公正和程序效率两个基本程序价值。当今国际社会的共识是,当事人获得公正和效率方面的程序保障属于程序性人权、宪法基本权或者程序基本权的范畴。

(一)程序公正与程序效率

1·程序公正

民事诉讼过程的正当性和正当程序保障首先体现为程序公正及其制度化。在现代民事诉讼正当程序中,程序公正的标准或要求主要有法官中立、当事人平等、程序参与、程序公开、程序比例等。(1)法官中立。法官中立是指法官与自己正在审判和执行的案件及其当事人等没有利害关系。保证法官中立的程序制度是回避制度。维护法官中立,旨在消除法官偏私对其审判和执行的影响,保证法官能够公平地对待各方当事人。(2)当事人平等。当事人平等是指当事人具有平等的诉讼地位,主要表现为:当事人享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务;对于当事人相同的诉讼行为,应当适用相同的诉讼法规范并产生相同的诉讼法效果。①诉讼当事人平等是公平审判的先决条件之一。(3)程序参与。根据程序参与原则,当事人及相关第三人享有程序参与权,相应地,禁止法院“突袭裁判”。程序参与权大体上包括接受程序通知权(即诉讼知情权)和诉讼听审权(或称听审请求权)等。接受程序通知权的主要内容是当事人及相关第三人有权及时充分了解诉讼程序进行情况。诉讼听审权的主要内容是受到诉讼结果影响的当事人及相关第三人有权提出程序请求、主张事实、提供证据和进行辩论。(4)程序公开。程序公开包括审判公开和执行公开,以及对当事人的公开和对社会的公开。笔者主张,对当事人的公开可纳入当事人程序参与的范畴。正当程序既是一种公开的程序,又是一种能够保守国家秘密、当事人隐私和商业秘密的程序。(5)合乎比例。比例原则要求目的与手段之间的均衡,实际上是公平正义观念的一种体现,其主要内容是目的与手段之间的关系必须具有客观的对称性。在民事诉讼中,比例原则体现为禁止国家机关制定或采取过度的制度或措施,并且在实现民事诉讼目的之前提下,要求法院司法行为对当事人及相关第三人造成的损失减少到最低限度。程序公正的价值均须制度化,比如将法官中立制度化为回避制度。不仅如此,违反程序公正价值及相应程序规则制度的,即诉讼程序上有重大违法的,往往成为上诉理由或再审理由。比如,我国《民事诉讼法》第179条规定的再审理由包括:原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的;未经传票传唤,缺席判决的;等等。

2·程序效率

在保证诉讼公正的前提下,程序效率或诉讼效率追求的是及时进行诉讼、节约诉讼成本。诉讼成本被喻为生产正义的成本,是指国家法院、当事人和证人等诉讼参与人进行民事诉讼所耗费的财产、劳力和时间等,包括货币成本和非货币成本。

正当程序保障包括:(1)诉讼公正或慎重判决、慎重执行方面的程序保障;(2)诉讼效率或及时判决、及时执行方面的程序保障。就后者而言,从当事人角度来说,属于当事人程序利益的范畴。当事人程序利益既包括如审级利益等程序利益,又包括节约当事人的诉讼成本。

假设某个案件按照正当程序及时审判,所付出的诉讼成本是10万元,而迟延审判所付出的诉讼成本却是12万元,那么,因为迟延审判多付出了2万元的诉讼成本,其中包括当事人多付出的诉讼成本和国家多付出的审判资源等,从而在事实上既侵害了当事人的财产权,又浪费了全民所有的审判资源。

因此,缺乏效率的民事诉讼程序是不合理的,尤其是面对着现代社会中“权利救济大众化”的要求和趋势,缺少成本意识的民事诉讼或司法制度更容易产生功能不全的弊病。[11]许多国家和地区的民事诉讼法典中规定了促进或提高诉讼效率方面的要求。比如,《日本民事诉讼法》第2条规定:法院应为民事诉讼公正并迅速地进行而努力;当事人进行民事诉讼,应以诚实信用为之。我国澳门地区《民事诉讼法》第8条第1款也规定:在主导或参与诉讼程序方面,司法官、诉讼人及当事人应相互合作,以便迅速、有效及合理解决争议。

在民事诉讼程序制度的设计方面,应当体现降低诉讼成本或提高程序效率的价值或理念。摘其要者说明如下:(1)建构公正的诉讼程序。按照公正程序进行审判,当事人能够获得正当性,可以减少不必要的上诉或再审,从而降低诉讼成本,提高诉讼效率。这体现了诉讼公正与程序效率之间的一致性。(2)根据案件的性质和繁简而设置相应的繁简程序。根据正当程序保障原理和诉讼费用相当性原理,对于诉讼标的较大或案情较复杂的案件,适用比较慎重的程序来解决,而对于诉讼标的较小或案情较简单的案件,适用简易程序来解决。(3)设置合理的要件、上诉要件、诉讼要件、执行申请要件等。这些要件若不具备,则驳回诉讼或终结程序,从而避免无益的诉讼或执行,以节约诉讼成本或执行成本。(4)建构合理的诉的合并和诉的变更制度。诉的合并制度为在一个诉讼程序中解决多个纠纷或者多个主体之间的纠纷,提供了现实可能性。诉的变更制度既能使纠纷得到适当和充分解决,又可降低诉讼成本。(5)规定法官促进诉讼的职责和当事人促进诉讼的义务。对法官迟延诉讼的,当事人应当拥有异议的权利。对当事人拖延诉讼的,可能产生“失权”的后果,并且对方当事人应当拥有异议权,法官也应当及时予以制止并责令其矫正。

3·公正保障与效率保障之间的关系

公正方面的程序保障与效率方面的程序保障是相统一的。如上所述,按照公正程序审判能够提高程序效率,缺乏效率的诉讼程序也是不合理的;同时,只有符合公正与效率要求的诉讼程序,才是正当程序。培根曾言:“(法官)不公平的判断使审判变苦,迟延不决则使之变酸。”[12]

诉讼迟延和成本高昂,会使当事人抛弃诉讼救济,转向其他救济途径。诉讼迟延也会使证据消失,比如物证会腐败消散,当事人及证人记忆会淡忘等,以至于无法证明案件事实,不能实现正义。法谚“迟到的正义非正义”,是指应当及时实现正义,迟延实现的正义是残缺的正义甚至是非正义。在现实中,“迟到的正义”不能及时保护当事人(特别是弱者)的合法权益,其后果如莎士比亚所云:“待到草儿青青,马已饿死。”因此,迟延的权利保护等于拒绝权利保护。

但是,程序公正与程序效率之间也存在着冲突。偏重慎重的程序和多审级的程序,在满足诉讼公正的同时,往往要付出更多的诉讼成本。偏重简捷的程序,在满足程序效率的同时,可能有失诉讼公正。法律和诉讼的最高价值是公正,应在维护程序公正和实体公正的前提下追求诉讼效率。因此,一般说来,对于诉讼标的额越大案情越复杂的案件,当事人和国家就越愿意适用公正程序保障比较充分的诉讼程序,由此得到正确判决的可能性也就越大。而对于诉讼标的较小、案情较简单的案件,则更应强调经济性的解决。

(二)获得正当程序审判权

在诉权的宪法化和国际化的进程中,有些人士将诉权等同于接受裁判的权利或获得正当程序审判权。多数观点认为,接受裁判的权利或获得正当程序审判权是内涵更丰富的权利,除了包含诉权的内容之外,还包含诉讼当事人享有的获得公正和及时审判的权利,即诉讼当事人有权获得依法设立、有管辖权、独立、公正的法院的公正、及时审判。

诉权(包括民事诉权、行政诉权和刑事诉权及宪法诉权)和获得正当程序审判权在《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》及世界贸易组织诸协议中均有明确的规定。根据世界贸易组织诸协议等国际条约的规定,各成员应采取的措施包括制定及时、有效的救济程序以“阻止侵权,或有效遏制进一步侵权”,这些程序的执行应依公平合理的原则,且“不应是毫无必要的烦琐、费时,也不应受不合理的时限及无保证的延迟的约束”。

值得一提的是,提高诉讼效率或促进诉讼也为《欧洲人权公约》和《非洲人权》等国际条约所肯定。同时,许多国家和地区也将其作为宪法上的要求及正当程序和法治原理的内容。比如,《西班牙宪法》第24条明文规定了促进诉讼原则;德国把促进诉讼视为法治国家原理的一项要求;日本根据其宪法第32条从司法救济权的宪法保障角度来理解当事人要求促进诉讼的权利;美国则从正当程序的角度来促进诉讼。尽管我国宪法没有明确规定司法救济权或获得正当程序审判权,但是从我国宪法有关法院及诉讼制度的规定,以及我国已加入有关人权的国际公约这些事实,均可看出我国宪法事实上是肯定并积极维护公民(或当事人)的司法救济权或获得正当程序审判权。

笔者一直主张,我国宪法应当明确规定司法救济权或获得正当程序审判权,从而突显司法救济权或获得正当程序审判权的宪法性地位和价值。把司法救济权或获得正当程序审判权提升为宪法基本权利,将促使法院通过履行其司法职责来有效实现国家“保民”之责。

三、关于民事诉讼“结果”的正当程序民事诉讼正当程序

保障第三方面的内容是民事诉讼结果的正当性和正当程序保障。民事诉讼结果的正当性和正当程序保障主要是保障实体公正与实现诉讼目的,与此相关的是维护诉讼结果或者确定判决的既判力。

(一)保障实体公正与实现诉讼目的

民事诉讼结果的正当性首先体现为法院判决结果的正当性,其主要内容和要求是充分保障实体公正(实体价值)与实现诉讼目的。民事诉讼结果的正当性是评价和判断民事诉讼程序在实现民事诉讼目的方面是否有用或是否有效的标准。

民事诉讼价值包括程序价值和实体价值。程序价值包括程序公正和程序效率等。实体价值主要体现为实体公正。通常所谓的诉讼公正或司法公正,实际上包括程序公正和实体公正。所谓实体公正,通常是指法院裁判结果的公正和执行名义内容的完成,主要体现为法院判决认定事实真实、适用法律正确及权利人实现了法院裁判所确定的权利,其别强调和遵守相似案件应作相似处理的公正标准。

民事诉讼的实体价值或实体公正体现了民事诉讼价值与民事诉讼目的之间的关联性,即在民事诉讼正当程序中,通过维护实体价值来实现民事诉讼目的。宪法是确立民事诉讼(法)目的之根本法律依据。宪法保障公民享有自由权、人身权和财产权等基本权利。民事诉讼目的则在于极力保障宪法所确立的法目的之实现,或者说民事诉讼目的应限于宪法所确立的目的之框架内。

因此,民事诉讼目的可从两个方面来理解:(1)对当事人而言,保护民事权益、解决民事纠纷是其运用民事诉讼的直接目的;(2)对国家而言,国家具有保护公民之责,

所以国家设立民事诉讼制度首先应当遵从当事人的诉讼目的,至于保护民事权益、解决民事纠纷以外的目的(维护法律秩序、促成民事实体法发展、确定公共政策、推动社会改革等),则多由国家来考虑。民事诉讼实体价值的独立性主要体现为实体价值有其独立的内容及相应的评价标准。

民事诉讼实体价值是否实现,诉讼结果是否具有正当性,其评价标准主要是实体法标准。法院判决所依据的案件事实是否真实,适用实体法规范是否正确,若撇开实体法标准则无法作出合理评价和正确判断。此外,实体价值的评价标准还来自于实体法以外的社会评价体系,如情理、道德、传统、宗教、社会效果等。

一般说来,正当程序能够赋予诉讼结果以正当性,符合程序价值的诉讼程序能够产生符合实体价值的诉讼结果。在正当程序充分保障下,或者在遵行程序价值的诉讼中,当事人能够平等和充分地陈述诉讼请求、主张事实、提供证据和进行辩论,从而最大限度地再现案件真实。与诉讼过程和诉讼结果的一体性相适应,程序价值与实体价值之间也是相辅相成共同实现。在正当程序中,践行直接言词审理原则,当事人之间、当事人与法官之间直接对话并相互说服,诉讼法与实体法相互作用,共同决定法院判决的内容或结果。现实是,体现程序价值的正当程序并不必然能够实现民事诉讼的实体价值。民事诉讼中充满了诸多价值之间的冲突,如谋求真实与追求效率之间的冲突、追求实体真实与维护程序公正之间的冲突等。譬如,当事人无正当理由超出举证期限所提供的证据、违反法定程序收集到的证据,因其具有非法因素,纵有关联性和真实性,原则上也不被采用。程序价值与实体价值发生冲突时,就需要权衡利弊作出选择。

考虑到诉讼程序和诉讼过程的独立价值和诉讼安定[13]的要求,考虑到在获得实体公正的概率上正当程序远高于非正当程序,所以不应为了追求个案实体价值而放弃程序价值。以放弃程序价值为代价换得个案实体公正,是否符合“两利相权取其重,两害相权取其轻”的权衡标准,不无疑问,因为“人类自由的历史基本上是程序保障的历史”。强调和维护正当程序的保障是现代法治的内在要求,“正是程序决定了法治与任意之治的分野”。

因维护程序价值而过分牺牲个案实体公正,这样的程序设计是否合理正当也值得怀疑。因此,需要根据具体案情作出合理选择。比如,虽然原则上不采用原告无正当理由超出举证期限所提供的证据,但是若该证据是本案唯一的或重要的证据,不采用则无法查明案件事实,原告的合法权益因此将得不到保护,此时就应当采用该证据(当然,原告还应当负担因迟延提供证据所产生的诉讼费用)。

(二)维护确定判决的既判力

在民事诉讼中,经过正当程序审理所获得的诉讼结果、实体价值和诉讼目的尚需通过确定力或者既判力来巩固。从这个意义上来说,确定力或者既判力程序原则也属于正当程序保障的范畴。

有关具体案件的诉讼程序或诉讼行为不能无休止地进行下去,须得有个终结点,即“判决确定之时”(亦即判决不得上诉之时)。法院判决处于不得通过上诉来变更或撤销的状态,叫做判决的确定,此时的判决即确定判决,我国称之为生效判决。由于维护确定判决既判力具有充足根据和重大意义[14],所以法治国家原理要求充分维护确定判决的既判力,即以维护既判力为原则性要求,严格规定其适用例外(即严格的再审)。以维护判决既判力来实现诉讼和法律安定性的做法,在现代法治社会具有普遍意义。一般说来,相对于破坏法律和诉讼的权威性和安定性而言,在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多,所以维护既判力成为法律原则。

维护既判力不应绝对排除对个案正义的追求,虽然在原则上要求维护诉讼的安定性和判决的既判力。因此,在维护既判力原则之下可以设定合理的法定例外,即对于确定判决可以通过再审程序和其他法定程序途径(如当事人异议之诉、第三人异议之诉等)予以撤销或变更,给当事人和第三人最后一次诉讼救济的机会,以维护其实体权益,同时也可实现判决的合法性和正当性。

在现代法治社会,当民事权益受到侵害或者发生争议时,当事人能够平等和便利地进入诉讼程序,经过正当程序的审理,得到正当的诉讼结果,并能得到执行。因此,民事诉讼具有正当性则意味着当事人的民事司法救济权与诉讼价值、诉讼目的之共同实现。

民事诉讼是民事诉讼法和民事实体法相辅相成、共同作用的领域。在此领域,当事人之间、当事人与法官之间充分对话和相互说服,然后法官利用判决将对话的结果或说服的内容固定下来并表达出来。正因为法院判决是在正当程序中当事人与法院共同作用的结果,所以其才具有正当的法律效力,即“通过程序的正当化”。[15]可见,过程与结果的一体性是民事诉讼的本性。

总之,民事诉讼“开始”、“过程”和“结果”的正当性和正当程序保障一体化为民事诉讼的正当性和正当程序保障,体现了民事诉讼的道德性要求。具有普遍认同的道德基础的民事诉讼,才真正具有正当性。因此,建立民事诉讼正当程序或者赋予当事人充分的正当程序保障,应该成为我国《民事诉讼法》的修改理念。

注释:

[1]王亚新:《民事诉讼与发现真实》,载《清华法律评论》,第1辑,北京,清华大学出版社,1998。

[2]邵明:《民事诉讼法学》,北京,中国人民大学出版社,2007。23-24

[3]邵明:《民事诉讼法理研究》,北京,中国人民大学出版社,2004。206-209

[4]邵明:《透析民事诉讼的正当性》,载《法制日报》,2008—06—29。

篇9

征收诉讼费用的意义在于：1、有利于减少国家的财政支出，避免由全部社会成员来负担极少数人为自身的利益进行诉讼而产生的费用的不合理现象。2、有利于维护正常的诉讼程序，防止滥用诉权和减少无理缠讼现象的发生。3、有利于增强人民群众的守法观念，制裁违反民事法律的当事人。4、有利于维护国家的和经济利益。[1]

诉讼费用的负担一般采取谁败诉谁负担的原则。诉讼费用由败诉方当事人负担是世界各国民事立法普遍适用的一项原则，因为在一般情况下，民事诉讼多是由于败诉方当事人不依法履行自己的义务或实施了侵犯他人合法权益的行为而引发，让其负担因诉讼而发生的费用是理所应当，同时也带有一定的经济制裁意义。

诉讼费用由败诉方当事人负担有法律依据，国务院2007年4月1日颁布施行的《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。

据上，笔者认为格式保险合同中约定保险人不承担诉讼费用的约定是不合法的，理由如下：

一、这种约定有违法律规定。依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用的负担是人民法院根据谁败诉谁负担的一般原则，并结合案件的具体情况，决定由哪一方当事人负担的。这属于人民法院的司法权利，而保险人超越司法权，利用格式合同的制定权利，事先对诉讼费用的负担作出约定，其行为有违法律规定。

二、这种约定会使保险人规避自身应尽的义务。保险事故发生后，一旦引讼，诉讼费用就是被保险人必须预先支付的费用，也是被保险人的直接经济损失，保险人理应赔偿。保险人预先在保险合同中约定不赔偿诉讼费用，实际上就是规避了部分应赔偿的费用。

三、这种约定会使保险人怠于履行理赔义务。保险事故发生后，保险人因不履行或不积极履行理赔义务，而引发诉讼，因保险合同约定诉讼发生的费用与保险人无关，而使诉讼费用失去了法律上的经济制裁意义，这必然会导致保险人怠于履行理赔义务。

四、这种约定会将诉讼风险全部转嫁到被保险人头上。保险事故发生后，保险人往往按自己内部规定的标准计算赔偿金，按此规定计算出的赔偿金一般都低于法律规定的标准。保险人大可不问被保险人愿意不愿意，愿意就领赔偿金，不愿意就上法院。保险人完全可以不理会纠纷产生的原因在谁，因为无论官司输赢，都不用承担诉讼的风险。

五、这种约定不利于纠纷协调解决。审判实践中，有保险人参与诉讼的案件很难调解，因为法庭上，保险人不愿意在利益上作出让步。虽然《诉讼费用交纳办法》第十五条规定，以调解方式结案或者当事人申请撤诉的，减半交纳案件受理费。但这对保险人没有吸引力，因为保险合同中已约定保险人不承担诉讼费用，保险人认为法院应当依据合同作出判决。

篇10

二、现行职工社会保险制度存在的主要问题

（一）对职工的参保登记、缴费权保护不力

《社会保险法》所规定的维护参保人利益是从“维护公民参加社会保险”开始的，即参保本身就是公民的权利。参保是公民个人参保，首先需登记，继而缴费，养老保险计入个人账户。但该法似乎并未将“个人参保”作为首要环节，而是侧重于用人单位缴纳保险费。如第57条、58条规定了用人单位申请单位社保登记和为职工进行社保登记的事项，但对于用人单位不为职工登记的处理，只是“按照该单位上月缴费额的110%确定应当缴纳数额”，然后“由社会保险费征收机构按照规定结算”，至于职工是否获得登记和缴费，未作相应规定。登记、如实缴费的事项不落实，职工的社保权利无从谈起。

（二）重要事项的管理机构未确定或不统一

对保险费征收机构未作明确规定。现在仍是根据1999年国务院颁布的《社会保险费征缴暂行条例》，由省级政府规定由税务机关征收或社会保险经办机构征收。目前“征收”主要发生在职工参保方面，职工参保从登记到缴费（征收）、核实缴费、强制缴费等经常性管理本应联系在一起，依现行法，经办机构负责经常性的管理，但征收事项却不一定由它负责，假定是由税务机关负责，势必发生征收业务在经办机构和税务机关之间翻来转去的情况，造成在管理上的严重脱节，不利于职工参保权的保护。处理社保违法的机构未确定或未统一。《社会保险法》中有几处提到“由有关行政部门”对社保违法行为进行处罚或采取强制措施，但未规定具体部门。

（三）处理违法的程序繁杂

按照《社会保险法》，处理社会保险投诉、举报、违法事项的国家机关（机构）主要是人社部门、社保经办机构（或加上税务机关），这些机构本是同一系统，在同一统筹区互为上下级，但在处理事项的范围上，两机构的职能在性质上重叠，在程序上弯来转去，处理周期长。职工参保是基于劳动关系，由于劳资双方均可以单方解除劳动关系，劳动关系具有易变性，待投诉处理完毕少说也要半年以上，此时劳动者很难留在原单位。

（四）参保权法律救济规定混乱

《社会保险法》第61条规定：个人认为社会保险费征收机构、经办机构侵害其社会保险权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。第83条规定：个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提讼。用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。这些法律救济的规定，看似考虑得很全面，却很难有效执行。个人社保权是一个有机的整体，却人为制造了救济上的分割：登记、核定、支付保险待遇的救济对着经办机构，征收救济对着征收机构即经办机构或税务机关，对征收处理不服的对着那个未明确的“有关行政部门”，并加上“用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求人社部门处理”，如对处理（包括不作为）不服，依法可以申请复议或，而这些机关、机构都由他们的本级政府或上级机关作为复议机关，这样一来，复议机关大概有十个之多。

（五）与劳动仲裁的关系纠缠不清

根据《社会保险法》，职工不能自行参保，即不能自行申请登记也不能自行缴费，而是由用人单位申请登记，保险费由用人单位代扣代缴。可见，职工参保的前提是该职工与一个用人单位存在着劳动关系并且该单位承认这一关系。社保关系与劳动关系是联系在一起的；如发生争议，这两项争议也联系在一起。这就产生了两种不同的法律关系混合在一起，在司法程序上牵扯不清的问题：社保关系是行政法律关系，而劳动关系却不是。依现行法，发生社保争议按行政复议、行政诉讼程序处理；发生劳动争议按申请仲裁、民事诉讼程序处理。根据《劳动争议调解仲裁法》规定，社保争议属于劳动争议仲裁的受案范围。如果发生劳动争议，实际上也一定包含有社保争议的内容，这时的社保争议须以劳动争议的处理为前提，具有附带性，仲裁机构应一并裁决；对劳动关系争议裁决不服，可向法院；但对社保争议裁决不服是否可向法院？理论和实践上都存在着很大争议。依现行法，在一个按民事诉讼法审理的劳动关系争议案件中夹杂着一个本属于行政法律关系的社保争议，对社保争议一并审理确实于法无据。问题还不仅如此———如果职工一方仅提出社保争议（包括投诉），可以要求人社部门或者保险费征收机构处理。但此时如果用人单位提出存在劳动争议，则人社部门和征收机构则无权处理，而应由仲裁机构处理。如此，案件就回到前述的申请劳动（含社保）仲裁—仲裁—不服仲裁—一审判决—不服一审判决上诉—二审裁判的漫漫程序，期间或最终，社保争议部分又因“社保争议”不属法院受理民事案件的受理范围而无果，还得回到行政程序，但行政程序又因无权处理劳动争议而把案件推给劳动仲裁。

三、改革完善职工社会保险法律制度的思路和建议

（一）以保障参保人利益为根本目的，对相关条款作调整、明确

主要是明确职工是社会保险行政法律关系的相对人，职工自与用人单位发生劳动关系之日起，即与行政机关成立了社会保险行政法律关系。社保法律关系的制度设计和实际处理，应完全遵循行政法律关系的原则和重要规则，明确规定在社保关系存续期间，职工享有申请登记、缴费、知情、投诉、享受待遇等权利。一是明确规定在用人单位不为职工申请办理社保登记的情况下，职工有权自己到经办机构申请登记，经办机构查实劳动关系存在后予以登记，并通知用人单位履行缴纳义务；逾期未履行的，由社保经办机构处以罚款；收到罚款决定后仍不履行的，按月处罚款，直至缴交。用人单位不服以上处理的，可以申请行政复议或提起行政诉讼。二是明确规定职工有权要求经办机构对用人单位不履行义务，侵犯自己社保权利的行为进行查处，而不必经劳动仲裁裁决。处罚方式为警告或罚款，收到罚款决定后仍不履行义务的，按月处罚款；仍不履行的，强制执行；用人单位不服以上处理的，可以申请行政复议或提起行政诉讼。三是明确将职工的社保登记、缴费、知情、投诉、享受待遇等权利均纳入社保行政法律关系保护范围。个人对于行政机关对这些权利有侵犯或怠于保护的，可以申请行政复议或提起行政诉讼。

（二）调整、明确社保行政管理权的划分，改变“龙多不治水”的状况

一是明确征缴机构一律由经办机构担当。社保登记、缴费、支付保险待遇属同一事项的不同环节，由不同的机构管理，实际上是制造矛盾，横生枝节，既不利于政府自己的管理，也不利于行政相对人行使权利，还严重影响有关机关、单位和个人监督。二是将人社部门对社会保险事项的直接管理权原则上一并交给经办机构，包括调查权、处罚权、强制措施实施权，同时加强经办机构的力量。人社部门作为经办机构的上级机关主要负责制定规章、政策，指导、监督，如处理行政复议、受理、查处对经办机构及其人员的投诉、举报等。三是经办机构直接对本级政府负责，有权协调卫生、民政、财政、工商等行政管理部门所涉及的社会保险事项。

（三）协调社保管理与劳动监察的关系

将劳动监察机构职能中的社保监察事项交由社保经办机构行使，劳动监察的职能应重新定位。主要理由是该两机构的该项职能重叠且劳动监察机构对社保事项的监管实际上是不到位的。