责任政治论文模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇责任政治论文，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

行政诉讼举证责任的分配，是一个颇多争议的问题。我国行政诉讼法采用被告负举证责任说，但规定得过于原则，在审判实践中难以掌握。1999年11月24日，最高人民法院作出了关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释（以下简称《解释》），对举证责任作了较为明确的规定，采用由被告负举证责任说，兼采合理分担说，即在一般情况下由被告承担举证责任，在特定的情况下由原告承担部分举证责任。《解释》对于举证责任的分配，比较1991年5月29日最高人民法院作出的关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见（试行）（以下简称《意见》）大大地进了一步，但仍然有不周全的方面，主要是对举证责任的价值未作明确的设定。

举证责任的价值，主要是指诉讼中的原告、被告或第三人所承担的举证责任对胜诉和败诉所产生的决定性作用。笔者认为，法律或司法解释，对此应作出明确的回答。譬如，法律规定在行政诉讼中，作为当然的被告的行政机关对其作出的具体行政行为承担举证责任。那么，行政机关拒绝承担举证责任，或者所举证据是作出具体行政行为以后收集的证据、依据，对此法院如何作出裁决，仅作出“应当认定该具体行政行为没有证据、依据”。这样的司法解释是不够的。因为我国是实行的是成文法而不是实行判例法，在行政权强大且不甘愿法律束缚其手脚，司法权相对弱小的环境下，如果法律不作出明确的规定，对处于行政法律关系中的弱者——行政相对人合法权益的保护是不可能的。因此，对于上述作为被告的行政机关应当举证或者所举证据不符合法律规定，应明确设定被告承担败诉的后果。同样，行政诉讼中的原告，对于是否符合法定条件，被告不作为的案件，提起行政赔偿中被侵害造成损失的事实以及其他应由原告举证的，如果原告不举证或举证不能的，也要明确应由原告承担败诉的后果。

二、证据的采信规则

我国把实事求是、有错必纠，追求客观真实奉为圭臬。但是，时过境迁的客观真实不可能毫无差错地重合再现，在法律意义上，只能是依靠证据和推理去认定事实，这就法律上的事实。法律上的事实是依靠证据支撑的。如果没有强有力的制度对证据的采信作出规定，行政诉讼活动则难以为继。

“先取证，后裁决”是行政机关作出具体行政行为的必经程序，那么，如果行政机关所取证据违法，则具体行政行为的合法性就会坍塌，行政相对人倘若提起行政诉讼，作为行政主体的行政机关败诉是不可避免的。

在行政诉讼中，设定证据采信规则，对促进行政机关依法行政，避免具体行政行为违法具有其特殊的意义。对于行政主体在实施具体行政行为中所取证据因违法不予采信的主要有以下方面：

（一）行政主体认定事实的证据违法

行政活动绝大多数都是依职权行使的具体行政行为。都是行政机关的主动行为，即使是依申请的行政行为，行政机关也处于主导的地位。行政主体在个案出现后，也要主动收集、审定并采纳证据，以便作出合法合理的行政行为。行政主体对证据从原始状态开始收集、审定和采纳的活动是一个权力运行的过程，其中证据运行活动的不正常，即可能导致作为认定事实的证据违法，其证据则不能采信。

1、证据的外在形式违法。根据法律规定，证据的形式有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录七种。对于以上证据的形式经过法庭质证属实则可以采信。如果外在形式不合法，在作出具体行政行为之前未加以补救使其合法化，则不能予以采信。

2、非法定主体收集的证据。行政主体对于非法定主体收集的证据，虽然其证据具有客观性和相关性，但未经过行政主体的法定人员依法定程序重新收集并查证属实取得合法性，这样的证据不能采信。

3、违反法定程序取得的证据。行政主体不遵守法定的步骤、顺序、方式和时限对证据进行收集、审查和采纳，即作为事实认定的证据，如果发现后，在作出具体行政行为之前又未采取法定的补救措施或重新通过合法程序取得，对认定事实产生严重影响的证据，亦不能采信。

4、采取非法职权取得的证据。行政主体违反法律规定采取的手段、方法和措施所取得的证据，比如对行政相对人采取逼供诱供、违法羁押或胁迫手段获得的证人证言，即使其证据具有客观性和关联性，但由于是利用职权非法获取的证据，也不能采信。

（二）行政主体在行政过程中举证责任违法分配

首先举证责任应依据法律规定。这里的法律既包括狭义的法律，也包括广义的法律即法律精神和原则。根据现有法律规定分析，立法对举证责任的分配，常由实体法根据事实要件予以明确，通常表现为除非有例外规定，程序的发动人员负有举证责任。

其次由行政主体依合理原则分配。行政程序举证责任的分配可参照刑事诉讼和民事诉讼两大诉讼举证责任分配规则及其精神，在不违背公平、显失情理的条件下，合理分配举证责任。

最后应该有利于相对人。行政程序确定的职权调查主义原则使行政法律关系中行政主体一方拥有特别地位，对此，行政相对人完成法定举证之外的举证责任在无法律明确规定，依照经验又无法合理分配时，宜采取有利于相对人，即由行政主体一方负担举证责任为解决办法。

行政诉讼中，对于举证责任违法分配的、显失公平、不利于行政相对人的举证责任分配，经法院查证后应不予采信。

（三）行政主体认定事实时推定或认知违法

1、行政主体作出行政行为时除运用证据外，也运用推定获得事实结论。行政推定是在行政领域根据某一事实的存在作出另一与之相关事实存在与否的假定。正确运用推定，既可提高行政效率，也可公正分担举证责任，缓解某些事实证明上的困难。行政推定可分为法律上的推定和事实上的推定两大类。法律上的推定是指法律规定的从已知的事实推论出未知事实或不依赖某种基础性事实即推理出另一事实存在的过程。事实上推定是行政机关工作人员根据已确认的事实，依照经验和科学知识的推断。其既要合法也要合理，如果据以作为事实认定的行政推定违背了法律的直接规定、法律精神、科学原理或社会公认的经验规则，其行政推定为违法推定。

2、行政认知是行政主体在作出行政行为过程中以一定形式直接认定某种事实的真实性，并据此作为事实认定基础的过程。但这种认知过程不能以强调提高行政效率、节约行政成本而影响当事人的举证责任分配。行政主体在行政认知上，如果对非属无合理争议的事实或让相对人对应该行政认知的事实进行举证即属违法认知。

三、行政诉讼取证和举证期限

行政诉讼中的取证和举证是两个既有联系又有区别的概念。其联系是，取证是前提，举证则是取证的目的所在。其区别是，取证是在行政诉讼中，作为被告的行政机关对行政相对人而言的，是在行政诉讼之前行政机关在其作出具体行政行为时的作为；而举证则是被告行政机关对法院而言的，是在作出具体行政行为之后，特定在行政诉讼过程中的作为。行政诉讼中的取证和举证对审理结果具有决定性的作用，而对取证和举证的期限作出规定是关键。在行政诉讼中规定取证和举证的期限，其意义还在于防止诉讼活动的拖延，又可及早确定案件的事实和性质，实现行政效率和司法效益的统一。

（一）行政诉讼取证期限

1、行政诉讼法第三十三条规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”这一规定，仅规定在诉讼过程中。而被告在作出具体行政行为之后，又得知原告将要提讼之前，是否可以收集证据，法律出现了疏漏。

1991年的《意见》未作解释。1999年的《解释》已经明确，其第26条第二款规定：“被告应当在收到状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据，被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行为没有证据、依据。”这一规定明确地阻断了被告在作出具体行政行为之后，在提讼以前的取证行为，也就是取证的期限只能是作出具体行政行为之前。

2、行政复议机关取证的期限。有观点认为，复议机关的复议程序的插入导致了情况的复杂化。其实不然。行政复议机关对原具体行政行为经过全面审查，可以变更，甚至撤销。那么，行政复议机关如果不行使调查收集证据的权力，就谈不上全面审查。笔者认为，复议机关对原具体行政行为的复议，应局限在全面审查原行政机关作出具体行政行为之前。如果经复议维持的，提讼因为原行政机关是被告，其取证期限仍然限于其作出具体行政行为之前。《解释》明确规定复议机关在复议过程中所收集和补充的证据，不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。如果复议机关作出变更或撤销原行政机关的具体行政行为而提起的诉讼，由于复议机关成为被告，形成了一个新的具体行政行为，其取证期限亦可延续到复诉机关作出新的具体行为之前，其取证期限与《解释》“提供作出具体行政行为的证据、依据”并不矛盾。

3、取证期限的例外情况。根据《解释》只有两种情况，一是被告作出具体行政行为时已经收集证据，但因不可抗力等正当理由不能提供的；二是原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。上述两种例外情况，表面看来，取证期限放到了作出行政行为之后。但笔者认为其取证的期限实质没有变，其取得的证据仍然要在作出具体行政行为之前存在的证据，而决不能是作出行政行为之后出现的证据。

（二）行政诉讼举证期限

1、行政主体的举证期限。根据《解释》，笔者理解为其举证期限应当在收到状10日内，而不是在整个一审作出裁判之前。在上述期限内不提供即可认定为举证不能，被告承担败诉的后果。如果有正当理由逾期提供的，即出现上述例外取证理由的（仅局限于这两种正当的理由），可将举证期限延长到整个一审作出裁判之前。《解释》第31条第三款规定：“被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的根据。”这说明，被告的举证期限局限在一审作出裁判之前，超过举证期限的证据则失去价值。

2、原告或第三人的举证期限。《解释》对原告承担的举证责任作了规定，但对举证期限，法律和《解释》未作规定。笔者认为，既然对被告的举证期限作了限制，为了保证诉讼的效率，对原告或者第三人的举证期限也应作出规定，可以放宽到整个一审作出裁判之前。这与立法本意，保护行政相对人的合法权益并不矛盾。

四、被告履行举证责任的标准

行政诉讼举证责任制度作为确定行政诉讼胜诉和败诉的制度，设定被告履行举证责任的标准是十分必要的。在什么条件下说明被诉行政机关完全履行了举证责任，法律或司法解释应该作出规定。笔者认为应具备以下标准：

1、具体行政行为所依据的事实，必须是特定法律规范所要求具备的事实。所谓“依法行政”，具体的行政行为所适用的法律规范所预先设定的事实要件必须得到满足后方能实施。一是具体行政行为所依据的事实，必须是特定法律规范所要求具备的事实。如果具体行政行为所依据的事实，不是特定法律规范所要求的事实而适用特定的法律规范而作出的具体行政行为，则无法可依。二是特定法律规范规定的几个事实要件，必须满足几个事实要件，缺一不可。例如，工商部门对某商场销售超期食品进行处罚，必须存在两个事实要件，其一，商场有销售超期食品的行为；其二，查出的食品确是超过保质期的。两者缺一不可，否则，据此作出的处罚的证据便得不到满足。

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(二)证明责任内涵之客观证明责任———从举证责任到客观证明责任的跨越客观证明责任，又称结果意义上的证明责任，是指当某个事实存在与否不明确时，某一方当事人将承担以该事实为要件的、于己有利之法律效果不获认可的危险或不利益。我国《民事诉讼法》第64条第1款规定:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”许多学者将这一规定概括为证明责任分配的一般规则，即“谁主张，谁举证”。然而，这一说法并不精确，在法学研究中产生了一系列问题。例如，若双方当事人同时主张同一事实，直至审判结束时该事实仍然处于真伪不明的状态，应当由哪一方当事人承担不利的后果?“举证责任”是否仅存在于诉讼中?针对以上问题普维庭提出，客观证明责任这一概念已经将举证责任囊括其中，“举证责任不过是这个概念及其所揭示的理论体系在诉讼上的体现而已。”［3］客观证明责任与举证责任的区别主要有两点:其一，客观证明责任主要属于实体法，是基于某一具体请求权而对一方当事人承担败诉风险的预分配，因而不能被转换或倒置，而举证责任则可以在同一诉讼中多次被“转换或者倒置”;其二，客观证明责任与具体的诉讼活动无关，属于抽象的证明责任，而举证责任则是具体的证明责任，也就是说，只有对某个具体的请求权的具体要件来说，这时候应当由谁提供证据才是有意义的。综合以上分析，证明责任的内涵应当分为两部分:一是从当事人的角度出发，如果不对某待证事实提供证据，则当该事实真伪不明时就必须承担不利的后果;二是从法官角度出发，当穷尽证明手段后待证事实依然处于真伪不明状态时，由哪一方当事人承担败诉的风险。其中第二部分是证明责任的基础。由于判决最终要由法官依据法律及已知事实作出，而非当事人在证明过程中付出的努力，因此可以认为第一部分是对第二部分的同义表达。因此，证明责任的本质即客观证明责任，是待证事实真伪不明时，一方当事人所承担的危险或不利益。

二、证明责任制度的核心———证明责任分配理论

目前有关证明责任分配的学说中，规范说是通说，当然诸多学者在对法律要件分类说的批判和对现代型诉讼特征的研究中，也提出了各种证明责任分配的新理论。

(一)规范说概述规范说是由德国著名法学家罗森贝克创立的证明责任分配学说，罗森贝克以民事实体法规为出发点，在对法规要件进行分类的基础上构建了该学说，故日本学者新堂幸司又将其称为法律要件分类说。

(二)对规范说的批判及新学说概述随着社会的发展，规范说由于注重法律规定的外在形式而暴露其先天性的不足，其最初的稳定性走向机械性，预测性导致滞后性，难以实现诉讼双方当事人在个案中存在的实质上的公平正义。因此，许多学者另辟蹊径，提出了证明责任分配的新学说。1．盖然性说该学说主张以待证事实发生的盖然性高低，作为分配证明责任的依据。该学说的提出的目的是为了避免裁判中认定的事实与实际发生的事实不一致，以有利于实现法律的公平与正义。然而该学说的弊端也是显而易见的，由于缺乏明确的标准，对证明责任的分配更多的取决于裁判人员的自由裁量，这不但对裁判者的自身素质有着极高的要求，在实践中也减少了法的可预见性。2．危险领域说该学说依据待证事实属哪一方当事人控制的危险领域为标准，决定证明责任的分配。危险领域指“加害方能依据法律上的或事实上的方法进行实际控制的生活领域”。［5］笔者认为，我国属于大陆法系国家，我国的民事诉讼属于“法规出发型”诉讼，法官依据已证明的案件事实是否符合实体法所规定的要件事实，而按照实体法的规定作出裁判。因此区分基本规范与对立规范，并在实践中加以运用是完全可行的。因此应当坚持罗森贝克的“规范说”。但是，当出现特殊诉讼情形时，可以借鉴有关证明责任分配理论的新学说如危险领域说、盖然性说，以促进该类型纠纷的公正、高效解决。

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论文关键词：控股股东诚信义务派生诉讼惩罚性赔偿举证责任

我国的新《公司法》规定了与控股股东诚信义务相似的内容，但这种规定尚不成熟，存有漏洞，况且控股股东诚信义务本身只是一个抽象意义的概念，并不具有可操作性．所以，必须设计一种法律制度，从而使因控股股东违反诚信义务而给其他主体所造成的损失得以救济．惩罚性赔偿原则和举证责任倒置原则可以促使控股股东较好地履行诚信义务。

1我国建立与完善控股股东诚信义务的现实依据

1．1我国公司的经营现状分析

我国上市公司的控股股东的最大特点是国有股一股独大，其根源在于上市公司大都由国有企业改制而来，国有股的比例相当大．2001年12月，在上海证券交易所上市的公司统计表明，国家拥有股份高达5O．273，而各种已流通股份总计也不过占30．38．由于控股股东持股比例过高，股东大会成为大股东的一言堂，其代表的不是全体股东利益而是大股东的利益．部分上市公司的大股东甚至利用其控股地位通过包装旗下的上市公司来谋取不正当利益，诸如将劣质资产注入上市公司，非法占用上市公司巨额资金，迫使上市公司为大股东及其子公司借款提供担保以及大量关联交易等，导致上市公司最终成为大股东的“提款机”．如国际大厦大股东将上市公司募集和借贷的3．7亿元资金，借给关联的另一家企业，投入预期效益低下的世贸广场酒店项目．三九医药的大股东及关联方占用上市公司资金超过了25亿元，占公司净资产的96。

1．2规范控股股东行为的现实依据

利用关联交易，侵占上市公司资金是控股股东最为常用的手法．其中的共同特点都是控股股东利其控股地位违背诚信义务，把上市公司作为赚钱、融资的工具，套取上市公司的现金，掏空上市公司，严重损害中小股东利益．以上种种弊端都不利于公司的长远、健康、持续发展，也不能从根本上维护全体股东的长远利益．尤为重要的是，控股股东违背诚信义务，不仅扰乱了市场秩序，而且还动摇了投资者的信心，危及证券市场的稳定健康发畏．因此，建立控股股东诚信义务规范控股股东的弪营行为，完善公司的治理机制，已成为当务之急．针对我国上市公司控股股东滥用权利的现象，在对其治理的过程中虽然通过证监会颁布了一系列行政规章和指导意见，明确控股股东的诚信义务，但由于其立法层次过低，而且在实践中对控股股东违反诚信义务的行为处罚过轻，缺乏相应的威慑力量．因此，应当从控股股东的实际行为出发，把控股股东诚信义务提升到法律的高度，在《公司法》中明确控股股东的诚信义务及其内容，并建立加强控股股东违反诚信义务后的责任机制．

2惩罚性赔偿原则解析

2．1惩罚性赔偿原则的法理分析

现代侵权法的发展变化，为惩罚性赔偿制度的合理性提供了理论依据]．侵权法归责原则经历了一个单独适用过错原则到过错原则与无过错原则并用的转化，无论在哪一个时刻都不能发挥侵权法对潜在侵权人的潜在侵权行为的遏制与预防功能，其所达到的社会威慑效果也难以令人满意．对由于侵权行为而引起的民事责任有3种功能，即复原之功能、预防之功能、惩罚性之功能．对因侵权行为l而受损的人的民事责任的救济方式又分为两种，即事前预防和事后救济，相比而言，事前预防无疑为更优的选择．因为，通过事后救济的方式对受损的人予以补偿只能使受到侵害的权利得到修正，并不能杜绝侵权行为的发生；而通过事前预防的方式在事前就对侵权行为予以抑制，不但能够进一步强化侵权法的惩罚功能，更能够将侵权行为防患于未然，减少损害的发生．补偿为满足受害人利益的最低目的，抑制为维护社会整体利益的最高目的，两者共存，相得益彰_7]．事实上，法律责任的惩罚功能并不仅仅体现在刑法当中，民事法律中也有惩罚的功能一引．日本学者田中英夫、朱内绍夫也认为，把侵权行为作为专门以损害赔偿为目的制度来把握，无视民事责任的制裁功能的做法是错误的，为使民事责任发挥对违法行为的抑制功能，引进美国的惩罚性赔偿制度十分必要．山岛宗教授则进一步指出：刑事罚未充分发挥其对性的非法行为的抑制、预防功能，而且过多的适用刑事罚会产生对基本人权的侵害等问题，应尽量避免过多适用，提倡在非财产损害中加入惩罚或制裁，惩罚性赔偿能够有效的抑制损害的再发生．所以，学者们在论述民事责任的功能时不应再仅限于补偿，而应兼顾惩罚，当然补偿仍是其核心．

2．2现行公司法引进惩罚性赔偿原则的必要性

事实上，控股股东占用上市公司资金和侵害中小股东的事件屡屡发生，2003年1月，国家经贸委和中国证监会联合会议披露：两部门联合组织、历时7个多月的上市公司现代企业制度检查发现，全国共有676家上市公司存在控股股东占用资金的现象．此状况足以说明我国《公司法》在防范控股股东侵占公司和中小股东利益方面的不足，尽管新公司法规定了控股股东的赔偿责任，但还应在《公司法》中引入惩罚性赔偿制度．因为惩罚性赔偿的主要目的不是补偿损害，而是惩罚和威慑不法行为人，重在预防不法行为．当然，在考虑适用惩罚性赔偿时，要严格遵守惩罚性赔偿的适用原则——适度威慑原则．

3民事举证责任分配制度解析

3．1举证责任分配制度概述

所谓的举证责任分配，就是要确定在当事人之间应该有谁承担因争议的事实真伪不明所带来的不利后果．举证责任分配制度的学说肇始于古罗马法，两大法系国家的法学家都对此进行了深入而细致的研究．可以把我国《民事诉讼法》对民事举证责任制度的规定分为3种：(1)举证责任分配的一般规则，即谁主张，谁举证规则．如《民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据．《证据规定》第二条第三款：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明．(2)举证责任分配的特殊规则，包括举证责任免除和举证责任倒置两部分．其分别体现于《证据规定》第九条和第四条．(3)人民法院关于调查证据的规则，包括由当事人申请调查证据和法院主动调查证据两种．如《证据规定》的第十七条和第十四条．

由上可知，我国对于举证责任倒置规则的适用仅仅适用于法律限定的几种特殊情形．此种限定有点保守，我们应该在对控股股东违反其诚信义务的诉讼中引入举证责任倒置规则，由控股股东负担就其行为没有违反其诚信义务的举证责任，只有控股股东在有充分的证据证明其行为没有违反其诚信义务时才能予以免，当然作为提讼的主体，原告仍需负担证明其所遭受的损害是因控股股东的行为所致．

3．2控股股东适用举证责任倒置规则解析

民事举证责任倒置制度产生于德国，原联邦德国的联邦最高法院在I968审理的一起因鸡瘟而引起的产品责任案中，首先运用了举证责任倒置原则支持了原告的诉讼请求，免除了本应由原告承担的举证责任．审理该案的法官认为，药品的制作属于高难度技术性范畴，为一般人所不能为者，况且整个生产过程都处于被告的掌控之中，让普通的原告承担证明其药品的性能是否合格以及瘟疫是否由其药品所引发的事实则过于苛刻、不合常理．所以，该案的法官就判定由药品的生产者即被告承担这一事实的证明责任，被告因举证不能，遂败诉．民事举证责任倒置制度作为举证责任分配一般规则的修正规则，其产生的依据就在于发生的事实本身．因为损害事实的发生是由被告的行为所致，而事实的的经过则只有被告最为清楚，他是事实的惟一见证人；原告只知其损害是由这～事实所引起，无从得知事实发生的原因，所以，该事实本身就已证明被告对该事实的发生存有过失，被告也就理当对此承担起证明责任．

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《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条:公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。……(四)不具有强制力的行政指导行为；……这一条规定似乎是拦在法院面前的一道屏障，阻断了对行政指导行为的司法审查和赔偿请求。然而，无论在实务界还是法学界，对这一条解释的争执从来就没有停止过，不少人认为虽然“不具有强制力”的行政指导行为不在行政诉讼的受案范围内，但是“具有强制力”的行政指导行为是不能排除在受案范围内的。也有人认为既然是行政指导，那么就当然存在不具有强制力的特征，司法解释中的“不具有强制力”是一个描述性修饰词，而非限定性修饰词。行政法中发展出“行政指导”的概念就是为了与那些具有强制力的行政行为加以区分，只有突出这一点，才能降低行政机关的法律风险，让它有更大的自由裁量空间，同时这也赋予了相对人自治性，使得行政法律关系的双方能够相互合作，共同应对快速发展的风险社会。行政指导的出现某种程度上意味着现代行政正在不少领域内由消极行政向积极行政转变。然而，任何一种“善治”的美好设想如果不辅以对“恶”的防范，我们就难以获得一份不偏离正轨的保险。行政指导也是如此。在这个问题上，理性的德国人倒是相当清醒，他们将与行政法律行为相对应的行政事实行为中分解出强制性事实行为和非强制性事实行为。行政指导在他们的语境中被称作“非正式行政行为”，归入事实行为门下，但无论这种非正式行政行为是否具有强制性，都与行政法律行为一道统称为权力行为，与民事行为相对，在司法审查时受到行政法和行政诉讼法的控制。德国人所坚信的理念是，有权力的地方就要防止腐败。谈到这里，似乎我们尚未切入本文的正题——行政指导的赔偿问题，但其实行政指导是否可以纳入行政诉讼的受案范围却是在我们研究赔偿所不可回避的问题。因为，直到目前为止，我们对行政行为侵权请求国家赔偿的前提仍然是确认违法(行政法上违法)，行政指导行为是法律行为还是事实行为在我国仍存在争执，如果行政指导是法律行为，那么是否意味仍然必须首先满足行政诉讼受案范围的要求吗?如果行政指导不是法律行为而是事实行为，虽然可以直接提起赔偿之诉，但是因为它没有强制力，是否意味着无法建立起行为和结果的因果关系呢?下面，本文将由此出发，逐步分析对行政指导提起赔偿之诉所面临的问题。

一、对行政指导提起赔偿之诉是否以提起行政诉讼确认违法为前提

如上所述，按照现行《国家赔偿法》，对行政法律行为和行政事实行为提起国家赔偿是采取不同路径的，前者必须首先确认违法，而后者则不然。于是，问题指向了识别行政指导是行政行为还是行政事实行为。这种做法无疑会将问题复杂化，因为准确地区分两者是一个非常困难的问题，我们不禁要问:这样的区分有充分的必要吗?或者，在提起赔偿之诉前，对任何一种行政行为的确认违法有必要吗?

我们比较了西方国家的赔偿制度，可以看出，例如日德美三国，尽管在制度上有很多差异，但在赔偿方面都有一个特点，即将行政行为的合法性审查与国家赔偿分开处理，这显然区别于我们国家将行为的违法性确认作为申请国家赔偿的必要前提。西方国家的制度设计实际上是区分了两者的价值取向，因为行政行为合法性审查是为了保证行为的公益取向，而国家赔偿则强调对公民个体利益的保护，前者立足于公，后者立足于私。这样做法的带来的结果是当某个行政行为在公法上没有或不能被确认违法时，受害的公民仍可能因为其违反私法获得救济。在这方面，有一个例子可以提供充分印证，在日本鸟取县确认指教赔偿一案中，开发商在得到环保部门某负责人的确认指教后，违法侵占国家森林公园的土地，最后受到该县知事不予许可和恢复原状的命令。该县先违法指导后合法处分，虽然可以视为一个行为过程，但要根据当事人请求分步审查，对于违法指导进行公法上的复审确认违法已无意义，因为行为已经转化，但从其对当事人利益造成损失来看，在私法上确认违法还是有意义的，最后，法院认为:一方面，出于公益考虑，不能同意开发公司侵占国家森林公园；另一方面，出于当事人利益保护的考虑，又要让作出违法助成性指导的政府承担开发公司的信赖利益损失。可以说是公私并行不悖。与日本相比，德国是做得相当彻底而有前瞻性的，他们直接把国家赔偿放在民法典里，与行政法规范作了分离。

将国家赔偿法定性为私法的好处是显而易见的:这可以直接回避是否要确认行政行为在公法上违法的问题，对于像行政指导这样的在公法上尚未产生法律效果的行为，可以在它的实质强制性与损害后果之间建立起侵权法上所要求的因果关系。而且，行政行为的程序和形式要件对其生效是必备的，民事行为则不然，行为通常作出或成立就生效。因为行政指导是灵活的行政活动，要想将它纳入行政法律行为那样的模式化研究往往是徒劳的，在没有对应的行政行为法规制的情况下，以我们简易而又实用的私法来避免它对公民产生不当损害有什么不合适呢?这样还可以极大的减少立法和司法的成本。

二、不同类型行政指导赔偿之诉的构成要件

当我们解决了对行政指导提起赔偿之诉的前置性问题后，接下来就应当探究它的赔偿要件，行政指导有好几种类型，按照日本的分类，主要包括规制性行政指导、助成性行政指导和调整性行政指导。

(1)规制性行政指导，是指以规制作为行政相对人的私人企业等的活动为目的而进行的行政指导。有为维持居住环境而进行的行政指导、围绕提高收费问题而进行的行政指导等。规制性行政指导，有时在不存在规制法律的情况下进行，但大多数是作为行使法律的正式规制权限的前阶段来使用的。

(2)助成性行政指导，是指对私人提供情报，以助成私人某种活动的行政指导。例如，对欲将农作物从稻谷转换为蔬菜的农户，进行技术性或者农业经营性建议的指导。这首先应该和作为单纯服务的情报提供区别开来。在前者的情况下，该情报的提供是实现政策目的的手段，而后者则是以直接为私人的活动提供便利为目的进行的服务活动。

(3)调整性行政指导，是指作为解决私人间纠纷的手段而使用的行政指导。如对建筑业主和附近居民的建筑纠纷进行调整就是其例之一。

目前，对行政指导赔偿之诉的构成要件，国内外学者尚未从以上几种类型进行分析，笔者以为:在构建救济制度中，依照我们上文对于行政指导行为赔偿的定性，既然是一种民事赔偿责任，那么就应当从四方面考虑:过错、违法行为、损害结果、因果关系。前三个要件都是比较容易把握的，而第四个要件因果关系则根据指导行为类型的不同而有所区分。这里的过错是一种职务上的过错，具体判定要根据法律上对公务人员注意义务的规定，其标准应采取“同等条件下一般公务员”的标准。违法行为中“违法”的认定如前文所述，不应局限于违反行政法，而应当是违反保护相对人人身、财产等各项宪法权利的法律。至于损害结果，则既包括现实利益，也包括期待利益。上述三要件是所有行政行为引发的国家赔偿都必须考虑的，不是行政指导特别予以关注的，而第四个要件——因果关系，是赔偿责任认定的关键点所在。对于规制型指导，首先应当考虑的是权力背景(如不接受指导就强制)，因为它直接决定了因果关系的成立，可以设想，如果相对人仍有充分的两可选择的自由的化，我们很难说损失的造成不是相对人的原因而是行政机关的原因。至于助成型指导，虽然它仍有权力背景，(因为获得广泛的信息要依凭公权力)，但是，它的强制力弱，不同于规制型指导，在规制型指导中，相对人如本可选择一个更好的方案，但行政机关不当的事实强制使得他违心地选择了一个次优方案，造成损失，虽然行政机关指导的内容可能是合法的，但相对人仍可追究损失，这犹如民法上的“胁迫”，构成了手段上的违法。但在助成性指导中，相对人的意思是自由的，行政机关给他的选择可能并不是最优的，但他接受指导就代表对行政机关的信任，只要指导的内容不违法，行政机关也尽了客观注意义务，哪怕造成损失，也不能追究行政机关的责任。但是如果助成性指导的内容本身就违法，而相对人善意并接受指导，由此造成损失显然可以向行政机关追究赔偿之责。总之，对规制性指导强调不接受指导就强制的权力背景，而助成性指导强调指导内容的违法性。调整性行政指导则比较复杂，因为行政机关并不当然与双方直接发生关系，行政机关往往居于相对中立的地位，在介入较浅，给双方相对人较多选择的时候，接近助成性指导的救济思路；而介入较深，有事实上的强制力，则可借鉴规制性指导的救济方法。

上述分析主要针对积极作为侵权的情况，如果不作为会不会产生责任?日本有一个例子:行政机关没依法给相对人提供有关涯塌方的指导，也没有预防措施的命令，使得相对人未采取措施遭受损失。从中我们可以看出如果法律已有明文规定政府行政指导的义务而政府未履行，在追究责任方面和行政法律行为没有差别，可见，行政指导对相对人可能是“软”的，但对负有作为义务的政府并不“软”。

还有一个容易忽视的问题是指导是“软硬兼施”的行为，不仅包含有事实强制力的指导，还有对某些个体好处的“诱导”，如果诱导不公平实施，会不会对未被公平对待的一方的竞争利益构成损害?这在日本是可以行政指导不合法而撤销的，但是否可以追究赔偿责任?在WTO规则中，进口国可以针对出口国政府对出口企业的直接补贴发起反补贴调查，并可以通过调高关税来弥补国内损失，这是否可以借鉴到国内?而且，我们发现这种所谓的“诱导”在我国国内是十分普遍的，是地方保护的一个相对缓和的措施，如果出于拓展海外市场而对所有国内的企业补贴尚有国家利益作为理由的话，那么，国内的地方政府是否可以找到保护地方利益的理由呢?我国的《行政许可法》、《行政诉讼法》已经给竞争利益的妨害提讼开辟了途径，那么作为内容上相像，只是措施上有别的行政指导似乎找不到不纳入行政诉讼的理由，至于国家赔偿，从保护相对人利益的角度出发，也不是没有提起的可能。这就如同反补贴中征收的高关税。:

行政的一种行为形式。”在我国学者姜明安主编的《行政法与行政诉讼法》中，认为:“行政指导是行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的一种非职权的行为。”德国学者毛雷尔在他所著的《行政法学总论》中指出:“非正式行政活动或非正式活动是德国行政法学讨论的一个新课题，主要是指行政决定作出前，行政机关与公民之间进行协商或者其他形式的接触的行为。”通过比较，我们发现有行政指导制度的这三个国家都把行政指导(或非正式行政行为)界定在外部行政行为的范围内。那么是不是说，当我们谈及行政指导的赔偿责任时，就完全排除了所谓“内部上下级间的指导”呢?如果下级因为执行了上级的“指示”或者“批复”而侵害了相对人的利益那么是否仍旧由下级背黑锅呢?尤其是下级受到上级的违法“指导”时。在考察《行政诉讼法》时，我们发现当提起撤销之诉时，是以最后作出行政行为的行政机关为被告的，但在《国家赔偿法中》，从最初到最后，只要对当事人损失负有责任的行政机关都会成为被告。(如复议加重处罚的行为)所以，笔者以为，既然“内部行政指导”通过下级机关的行为对相对人造成损失，那么它就不应该被排除在赔偿责任之外。所以在赔偿法上区分“内部”还是“外部”行政指导承担责任是没有太大意义的。但是紧接着还有一个问题:发出指导的上级行政机关到底承担多少责任?在这方面是有国外经验可供借鉴的。依照德国《民法典》的国家责任条款，如果下级官员因为接受上级的指示而以自己的名义作出违法行为，那么虽然撤销之诉针对下级违法行为，但是赔偿之诉向上级提出。这种规定使得内部行政有了外部效果，对于明确责任很有帮助，可以在相当程度遏制上级机关及首长滥用自由裁量权，但是这种赔偿制度设计的前提是内部程序能够完善地建立起来，并且明确地记录下来。我国《国家赔偿法》规定如果一个行政处罚的决定经过上级的复议而加重，那么加重部分由上级机关承担。上级的复议决定是一个新的行政行为，那么上级在下级行为作出前的批复又是什么性质呢?它如果对下级是有法律上或事实上的强制力，那么下级在服从了指示后作出违法行为，我们便无法排除上级的批复和相对人损害后果的因果关系。我国的《公务员法》54条规定:“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”这里区分了上下级官员的内部责任，但是上下级机关的国家赔偿责任是否也应当区分呢?德国法的规定显然是受到特别权力关系说的影响，这种学说强调行政机关及其官员体系内部奉行命令服从的原则，所以在赔偿责任要件中也有“组织过错、首长责任”的概念，相当明确地分清了上下级政府及官员的责任，防止下级为上级(包括公务员和政府)的错误买单。所以，参照德国的做法，我们也应当让发出违法“内部指导”的上级行政机关而不是它的下级承担赔偿责任。这在我们这样行政等级观念浓厚的国家具有非常重要的意义。

参考文献

[1]莫于川.法治视野中的行政指导[M].中国人民大学出版社，2005，393

[2][日]盐野宏.行政法[M].杨建顺译.法律出版社，1999，144

[3][日]盐野宏.行政法.杨建顺译.法律出版社，1999，142-143

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行政管理作为一个名词术语，在我国和其他国家，其使用范围都是很广泛的。无论是政府对社会事务的管理，还是公共机构、社会团体、经济组织等内部事务的管理，都被叫做行政管理。但是，作为一个社会科学研究的学科专有概念，我国理论界普遍把行政管理定义为政府对社会事务的管理活动。具体来说，主要包括一下三个方面：

首先，行政管理的实质是国家权力的运作过程。明确行政管理的实质，可以把政府对社会事务的管理活动同公共机构、社会团体、经济组织等内部事务的管理活动明确的区分开来，有助于人们深刻地认识政府活动所具有的特殊性，更加准确地理解和把握行政管理的实质及其规律性;其次，行政管理是一种管理活动管理是人类社会普遍存在的一种组织活动。明确国家行政活动的管理属性，可以把行政管理同国家的立法活动、司法活动区别开来，突显行政管理的执行功能，这有助于更好地借鉴和吸收其他管理活动中的有益经验和作法，提高行政管理的操作和技术水平;再次，行政管理活动的主体和客体有着明确的规定性。

二、深化行政管理体制改革的原则

1.精简原则。

所谓精简，就是各级政府的规模要适度，行政机构的设置和人员编制要少而精。新时期坚持精简原则，一是机构、层次、编制定多少，必须严格根据实际工作的需要，凡属重叠和多余的机构、层次、人员，一律合并和撤销。二是随着行政工作的发展，应把某些事务交给企业、事业单位、社会团体和群众组织去管理。三是建立和健全各种工作制度，提倡科学方法，以降低国家行政管理中人力、物力、财力的消耗，提高工作效率。

2.统一原则。

所谓统一，就是保持各级政府的行政管理过程的完整统一性。任何国家都只能有一个政府行使行政管理权，因此，在行政管理体制改革过程中无论是权力下放，还是分级管理，都不能破坏国家行政管理的完整统一性。遵循统一原则，首先是要坚持行政目标的统一性，各级政府必须以共同的总体行政目标为基础，进行目标同一的行政管理。在目标统一的前提下，分解政府职能，建立政府内部的各层次和各部门，并依此明确它们的职、权、责及它们之间的关系，从而成为一个有机整体。其次是要坚持行政领导的统一性，实行首长负责制，形成明确的上下级行政领导关系，防止政出多门，多头指挥现象，保证各个行政部门之间的协调配合。

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[关键词]证券法民事责任增强

1、证券民事责任的概念

证券民事责任是指证券法上明确规定的，在证券发行和交易过程中，证券发行人、投资者、政权交易所、证券交易服务机构、证券监督管理机构及其从业人员因违反证券法的规定，侵犯其他主体的合法民事权益而应当承担的民事法律后果。虽然证券法中的法律责任有刑事责任、行政责任和民事责任三种，但只有证券法上民事责任是保护证券法律关系主体民事权利的重要措施。证券法上民事责任的实质是证券法对民事主体提出的一定行为要求，属于民事责任范围。证券法上民事责任所表现的是个人对他人和社会应当担负的民事法律后果。证券法上民事责任与刑事责任、行政责任分别丛私法和公法的角度，对证券法律关系进行了调整。三者各有所长，只有协调一致，才能更好的维护证券市场的秩序；刑事责任由国家负责追究，行政责任及处罚由主管机关追究。民事责任则由蒙受损害的投资大众根据本身的意愿从事追诉。民事责任即不能代替其他的法律责任形式，也不能由其他的法律责任形式所替代。

2、证券市场的发展亟需民事责任的确立和强化

《中华人民共和国证券法》第一条定明了立法目的，“为了规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。”第207条“违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和交纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。”这些都强调了在证券市场对投资者进行保护的重要性。但由于《证券法》对民事责任认识不足和立法上的诸项缺陷，该宗旨没能很好的贯彻在全部证券法中，造成股民在郑百文虚假重组案、中科创业、红安科技股价操纵案、银广夏虚构利润案等若干侵害投资者权益的恶性证券欺诈案件中的救济权得不到实现，严重影响了股民的心理平衡，损害了对证券市场的投资信心，导致证券市场危机重重。

3、证券民事责任制度建立的必然性

通观《中华人民共和国证券法》的全部条文可以发现，针对证券市场违反禁止而施加的法律责任中，绝大多数都是诸如吊销资格证书、责令停止或关闭没收违法所得、罚款等行政责任，以及当违法行为构成犯罪时产生的刑事责任，而极少关于民事责任的规定。此种现象反映了多年来我国经济立法中长期存在的重行政、刑事责任而转民事责任的形式。

“无救济，无权利。”“任何制度只有以责任作为后盾，才具有法律上之力，权利人才可借此法律之力强制义务人履行其义务或为损害赔偿，以确保权利的实现。”尽管我国证券市场已取得了令世人瞩目的成就，证券市场中各项制度的建设也处逐步完善之中，但由于证券法中民事责任制度并未真正建立和完善，致使许多因证券违法或违规行为而蒙受损害甚至倾家当产的投资者无法获得法律上的救济，违法违规行为也难于受到有效监控和遏止。我国目前证券市场中存在着诸多问题，确与民事责任制度的不完善有直接关系，长期以往，我国证券市场地发展前景的确令人担忧。尤其是当前中国已加入WTO。证券业将面临进一步的开放，此时建立与完善证券法中民事责任制度具有更为迫切与更为重要的意义。笔者认为，具体表现在以下几个方面：

3．1、证券民事责任制度的建立符合证券立法的根本宗旨，是保护投资者合法权益的有力举措

《证券法》第1条即强调指出其立法宗旨之一便是“保护投资者的合法权益”。证券市场是信心市场，对其投资者合法权益的切实保护是其源泉之一。对投资者来说，证券市场的风险再大，也大不过上当受骗后告诉无门的风险。如果投资者在遭受损失时却被告之无法行使诉权时，保护投资者利益就是一句空话。

在证券交易这一复杂的民事活动中，中小投资者往往处于劣势地位，而且由于交易的特殊性、大众性和责任分析的高风险性，在发生侵权后中小投资者寻求赔偿往往无从下手，难以按一般的民法原则来运作。因此，只有在证券法律给予明确、具体的规定后，使他们在投资时能预见到如果发生侵权行为，其利益能受到的保护程度及追偿的可操作性，这样他们参与市场才会有安全感。由于我国证券法中缺乏民事责任的规定，因此在实践中，对有关的违法违规行为一般都采取行政处罚的办法解决，但对受害人却没有给予补偿，如琼民源虚假报告等等。这种忽视对受害者提供补救的制度，显然是不利于证券市场的长远发展，因为保护投资者是证券立法的首要目的。如果无视投资者的合法权益，则会使证券市场赖以存在的基础丧失，最终影响到他的发展。只有建立完整的证券民事责任制度，才会使可能的与现实的投资者增强信心和安全感，激起、保护公众参与投资的热情，实现资源的合理配置，优化资金结构，发挥资金作用，真正实现社会经济的良性循环、发展和《证券法》的社会价值。

3．2、证券民事责任制度的建立是填补损害的重要补偿手段，对威慑和预防违法行为的发生起到了积极作用

填补损害的补偿功能是民事责任制度的住作用所在。损害赔偿是民事责任中最重要和最常见的责任形式，其实质是法律强制民事违法行为人向受害人支付一笔金钱，其目的在于祢补因违法行为所遭受的财产损失。损失赔偿的民事责任制度，其本质就在于填补损害，以求其结果如同损害事故未发生。因此，损害赔偿责任突出表现了民事责任填补损害的补偿功能和性质，系治患于已然。这一功能使民事责任与刑事责任、行政责任明显区别开来。民事责任、刑事责任、行政责任虽然都是为了维护证券市场的秩序，但只有民事责任具有救济受害人的功能，以恢复损害发生前的状态，维系投资大众对证券市场的信心。因为投资大众因为投资大众所关心的是能否获得投资利润，也既是仅从经济之观点着眼；今虽课违法者以刑事责任或行政责任，但此等效果对受害人而言，并无所增益，还会影响投资大众的投资意愿，阻碍资本的形成，进而影响证券市场的长久存在。正因为这样，在证券法律责任中，作为维护市场秩序的手段，民事责任制度往往以优先于刑事责任和行政责任制度而适用。

通过民事责任机制的建立和运行，在实现填补损害功能的同时，还同时令潜在的违法行为者不敢轻举妄动，预防了损害投资者合法权益现象的发生，防范于未然。证券法上民事责任的重大性，能使招股说明书类文件的编造者或使用关系人采取违法行为时会三思而后行，这样有利于贯彻公开原则，积极的阻止和预防违法。

篇7

大力推行首问首办责任制既是提升遂宁竞争力的需要，也是一项长期而艰巨的任务。当前，我市部分干部作风和机关行政效能还存在着与加快发展、科学发展、又好又快发展不相适应的突出问题：工作没激情，对责任范围内的事情不了解、不掌握；工作效率不高、落实不力，工作浮在表面，不下深水，不愿做艰苦细致的工作；服务意识不强，想问题、办事情不是一切从群众利益出发，而是从部门利益、个人利益出发……为此，我们必须深入查找和切实解决影响机关行政效能的突出问题，大力推行首问首办责任制，努力推动各级机关和广大干部作风明显改进、服务能力明显增强、办事效率明显提高。

实践证明，大力推行首问首办责任制是坚持立党为公、执政为民的具体体现，是优化遂宁发展环境的迫切需求，只有进一步推行首问首办责任制，才能让企业更好地发展，让群众得到更多的实惠，让基层办事更快捷方便，为建设现代产业高地，推进遂宁跨越发展提供坚强的制度保障。

大力推行首问首办责任制，要强化服务意识。对于广大党员干部来说，服务意识实际上就是亲民意识。要通过加强思想教育，在政府工作人员头脑中牢固树立全心全意为人民服务的思想，让基层和群众感受到新变化、新气象，为构建和谐遂宁奠定坚实的基础。

大力推行首问首办责任制，要全面提高办事效率，推进机关工作全面提速，彻底改变“群众跑来跑去，领导批来批去，部门转来转去，开会议来议去，问题还是哪来哪去”的状况。同时，要认真履行职责，对基层和群众要求办理事项的，工作人员要热情接待，周到服务，彻底改变“门难进、脸难看”的干部作风和机关行政的局面。

篇8

作为第一代自由主义知识分子的核心人物,的言论实践很丰富。自1908年主编《竞业旬报》始,他先后参与《新青年》《每周评论》《努力周报》《现代评论》《新月》月刊《独立评论》《大公报・星期论文》《自由中国》等的创办或编辑,是公共舆论中引人注目的重要发言人。通过考察他的言论活动,笔者认为:在言论实践中,是一位追求“监督政党”的议政书生。

对政治始终有“不感兴趣的兴趣(disinterested-interest)”,因为这是“一个知识分子对社会应有的责任”。他曾引用明末清初学者周亮工所著《书影》中的一则故事自述情怀:“今天正是大火的时候,我们骨头烧成灰终究是中国人,实在不忍袖手旁观。我们明知小小的翅膀上滴下的水点未必能救火,我们不过尽我们的一点微弱的力量,减少良心上的一点谴责而已。”

19世纪英国著名自由主义思想家约翰.密尔,是议政时的“偶像”。1947年9月21日在天津公能学会发表演讲,首先提出一个问题――“究竟一个没有军队支持,没有党派协助的个人能做些什么?”然后指出:至少有三大类事情可做:“第一是消极的研究、讨论,来影响政治,个人、团体都能够做。第二是不怕臭,努力扒粪,调查,揭发,总会使政治日渐清明。第三是以团体的力量做大规模的调查和教育工作,直接推动了选举,积极促进了政治。”将其“忍不住谈政治”的经历列为第一类,表示:“我只是学弥尔(J.S.Mill)……几十年的时间没有参加实际政治,但他一直在自己的本位上写政治论文、批评实际政治,他的著作给英国政治以很深的影响。……弥尔这种批评政治,讨论政治的精神,我们可以学习,也是我们所能做的!”

曾将政论家分为“服从政党”、“表率政党”、“监督政党”三类。他很推崇“监督政党的政论家”,这亦是他议政之时的自我定位――“他们是‘超然’的,独立的。他们只认社会国家,不认党派;只有政见,没有党见。也许他们的性情与才气是不宜于组织政党的;他们能见事而未必能办事,能计划而未必能执行,能评判人物而未必能对付人,能下笔千言而见了人未必能说一个字,或能作动人的演说而未必能管理一个小团体。……这种独立的政论家,越多越有益,越发达越好。政党的政论总是染了色彩的居多;色彩越浓,是非越不明白。若没有一派超然的政论家做评判调解的机关,国内便只有水火的党见:不是东风压了西风,便是西风压了东风了!有时他们的责任还不止于评判与调解,他们是全国的观象台、斥侯队。他们研究事实,观察时势,提出重要的主张,造成舆论的要求,使国中的政党起初不能不睬他,最后不能不采用他。他们身在政党之外,而眼光注射全国的福利,而影响常在各政党的政策。”

书生议政,虽诸多不合时宜;但信仰坚定。汤尔和曾对直言:“我劝你不要谈政治了罢。从前我读了你们的时评,也未尝不觉得有点道理;及至我到了政府里面去看看,原来全不是那么一回事!你们说的话,几乎没有一句话搔着痒处的。你们说的是一个世界,我们走的又另是一个世界。”对此,如是表明心迹:“我们也明知那说的和行的是两个世界,但是我们总想把这两个世界拉拢一点,事实逐渐和理论接近一点。这是舆论家的信仰,也可以说是舆论家的宗教。”

二、言论理念:民主文化体系中的“常识”

1956年2月,主席在怀仁堂宴请全国政协的知识分子代表时,曾就批判一事指出:“批判嘛,总没有什么好话。说实话,他是有功劳的,不能一笔抹煞,应当实事求是。21世纪,那时候,替他恢复名誉吧。”①随着思想解放的步伐,在1979年纪念“”60周年时,就出现了一批重新评价与研究的论文,学术史上的开始不再被忽视。随后二十余年的研究,的“本来面目”亦日渐清晰。

尽管如此,少数研究者除外,人们对其人及思想的认知依然存在偏差。具体到“的言论自由思想”,则更是一个认知盲点。与他的其他理念相比,的言论自由思想不仅不广为人知,且更易遭人误解。1962年3月2日,辞世后的公祭之日,台湾《联合报》的社论《与言论自由》一文就指出此点。

通过研究,笔者认为:的言论理念自成体系。该体系由两个层面组成:其一,“为什么要言论自由”,即言论自由的具体价值。其二,“如何才能言论自由”,即言论自由的实现途径。

在前一层面,主要从个性发展、人权保障、民主三个角度立论。其主要观点分别为:(1)言论自由能够促进个性发展,养成自由独立的人格,有利于铸成“健全的个人”,进而推动社会进步。因此,应该予人民以思想的自由,放弃“统制文化”;还应不以“思想言论”入罪,让青年自由探索。(2)保障人权首先需要确立法治基础;争取人权亦应在法律框架内进行。言论自由是一项基本人权,因此,应建立能够“批评政治”的自由;“负责任”的言论不受非法干涉。(3)民主是一种幼稚的政治制度,它并非什么高不可攀的理想,而仅是一种政治生活的习惯。民主的训练是实行民主,良好的公民并非“天生”的,而是需要经过慢慢“训练”。言论自由与民主互相关联:保障言论自由自是民主的应有之义;言论自由亦是实行民主的必要条件。

在后一层面,则主要阐述三点: (1) 言论自由要“自己争取”。一方面,争取言论自由应成为一种习惯;另一方面,争取言论自由时须注意讲究技巧。(2) 言论自由必须“负责任”。因此,应秉持“敬慎无所苟”的理念,以“独立的精神”、“研究的态度”、“清楚的思想”议政。(3)言论自由与相互“容忍”。容忍是一切自由的根本。不能相互“容忍”则无言论自由。因此,在观点相异之时,应该谨防“正义的火气”。

更为值得强调的是, 能成体系之外,的言论自由思想中有两点格外突出:(一)强调个人权利――言论自由应以个人为本位。公民个人的言论自由权不可让渡,这一基本人权具有价值优先性。(二)提倡相互宽容――“容忍”是言论自由的根本。由于“理未易察,善未易明”,所以人人都不应以自己的主张为“绝对之是”,每个公民既是被宽容的客体,又应是宽容的主体。这实则深刻把握住了言论自由的两个维度。

人类学家吉尔兹曾指出“常识是一种文化体系”;并且强调“常识”的重要性――“常识对我们而言即是当所有那些人为的各种符号体系竭其所能皆于事无补之后,它是仍保留着那些更为深层复杂的成就的原因皆备于旁的那个部分。”②的确,“常识”往往非常可贵,具有那种穿透重重迷雾、直指世道人心的力量;“常识”并非众所周知,虽然可能“卑之无甚高论”,但常常呈现出稀缺状态。考察关于言论自由的诸观点,笔者认为:他的言论理念可被视作民主文化体系中的“常识”。虽然在学理层面缺乏深邃的论述,但可探骊得珠,得自由主义的精髓。

三、时代递嬗中的思想接力与超越

为了确定言论自由思想的历史坐标,笔者还将他与梁启超、储安平、殷海光分别进行比较。梁启超积极利用言论机构发言,以此作为实现自己政治理想与个人抱负的重要手段。他不仅“坐而言”;一旦条件成熟,亦会“起而行”,直接参与实际政治。虽以“讲学复议政”自期,不过始终不改学者本色,其重心是“讲学”;甚少参与实际政治。他往往在知识分子使命感的驱使下才“忍不住”谈政治;且自始大体没有偏离“监督政党的舆论家”这一定位。储安平虽也有过“讲学”生涯,但其重心却是“议政”。他与实际政治运作更少瓜葛,纯粹地追求言论“干政”,期望能以舆论影响政治的现实运作。殷海光的经历则很特殊,他在言论实践中的立场有颇为曲折复杂的演变,以其对政权的态度为准,基本可划分为虔诚的拥戴者、大胆的谏诤者、坚定的抗议者三个阶段。

他们俱肯定言论自由的重要,但强调的具体理念甚有分歧。在国人几皆处于蒙昧状态时,梁启超以“新民”为己任,强调思想自由并清楚地指出“独立”是其核心,振聋发聩之功不可泯灭。但他的自由观具有国家本位倾向,经历了从重个体自由到重团体自由的演变,最终认为团体自由比个人自由更具实际重要性和价值优先性。因此,他重视追求内心境界的自由;此外,顺其思想脉络推演,公民个人的言论自由权并非不可让渡。曾深受梁氏的影响,同样强调思想自由和独立思想。不过他反对将内心境界的自由视为真正的“自由”,指出“自由”是免受外力干扰的具体权利。同时,他始终信仰“健全的个人主义”,一以贯之地主张自由应以个人而非群体为本位,强调“个人自由”是“国家自由”的前提。因此,公民个人的言论自由权利不可让渡。储安平捍卫异己者的言论自由权利、强调公民应有政治意义上的言论自由,这与的观点颇一致。储氏比更突出知识分子在建设民主与健全舆论中的作用。尤为值得称道的是,他敏锐地注意到中产阶级与民主政治之间关系密切。认为言论自由要“自己争取”,观点虽然平实却是灼见;殷海光则认为言论自由是“天赋的”,即便是出于抗争威权的需要,这一阐述亦有误读之嫌。不过,殷氏对“个人自由”的认知更为透彻,明确指出:个人不可被视作达到任何目标的工具。强调“必先牺牲个人自由方可换取国家自由”,其结果是:往往国家自由未见实现,而个人自由首遭剥夺。因此,个人有自由与否的问题;国家却只有独立与否的问题。

通过比较研究,综观梁、胡、储、殷四人的言论自由思想,其间演变路径可概括为:在时代的递嬗之中,既有思想的接力,又有思想的超越。需要强调的是:的首倡之功虽然不及梁启超,在个别问题上亦无储安平、殷海光的洞见;但就思想的系统、理性而言,他则高出一筹。

近代中国诸多享一时盛名的人物,或因对舶自西方的新知了解浮泛、或是无力抗拒西方极端思潮裹挟、或被强烈的功利主义目标所驱使、或被高涨的民族主义情绪所侵扰,往往缺乏穿透复杂历史现象的洞察力。因而,他们往往如鲁迅所言“激烈得快颓废得也快”,直面湍急的时代风浪时,会有强烈的信念危机、会有迥异的思想转变、会在迷茫中走上歧路、会抛出逆潮流的主张。处此艰难时世之中,在言论自由问题上,既有不为时惑的睿智识见、又能稳健地保持韧的争取精神,显得尤为难能可贵。

注释

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1、感性材料激趣法。例如：在讲国家宏观调控时，可以用录音机播放赵丽蓉小品《打工奇遇》的片断导入。“……宫廷玉液酒，一百八一杯……”随着小品的播放，学生情绪空前高涨，思维分外活跃。然后我让学生根据小品情节分析：掺水的二锅头卖180元一杯，成本五元的萝卜卖80元一盘；把二锅头掺水并称之为“宫廷玉液酒”，一盘萝卜说成是“群英荟萃”……小品中经理为什么这么做？针对这种现象，国家应该怎样做？不难引出课题：市场经济存在弱点和缺陷，国家必须加强宏观调控以弥补市场调控的不足。

2、比喻手段激趣法。思想政治课内容抽象，采用比喻法，可以把抽象的东西变得具体、深奥的道理说得浅显，精辟的恰当的比喻能收到事半功倍的效果。例如生产力与生产关系二者之间的关系为：生产力决定生产关系，生产关系对生产力的发展有反作用。当生产关系同生产力的发展相适应的时候，就会促进生产力的发展，反之就会阻碍生产力的发展。我就把生产力比喻为乌龟的身体，把生产关系比喻为乌龟壳。乌龟身体决定了乌龟壳的大小。在一定时期内，乌龟壳保护并促进了乌龟身体的成长；当乌龟的身体长大到一定程度，乌龟壳开始阻碍乌龟身体继续成长，此时，乌龟的身体就会撑破乌龟壳，长出一个适合身体成长的新壳，新乌龟壳继续保护、促进乌龟的成长。这样，可以把生产力与生产关系二者之间的关系表现得简单明了、浅显易懂，学生也不觉得枯燥无味。

3、幽默激趣法。幽默好比是饭菜中的调味剂，运用恰当，可以美上加美、香上加香。例如：讲矛盾的普遍性和特殊性关系原理时，可以用浅显的例子说明。有一个病人，医生嘱咐他要多吃水果。

家人买来苹果给他吃，他说：“我不吃苹果，我要吃水果。”家人买来梨，他说：“我不吃梨，我要吃水果。”家人又买来橘子、香蕉、葡萄等，结果他都不吃，因为他不知道水果蕴涵在具体的苹果、香蕉中，即矛盾的普遍性蕴涵在矛盾的特殊性中。实践证明：幽默可以让学生在嬉笑怒骂中获得无形的教育。在课堂教学中，只有不断地激发学生的学习兴趣，教学才会取得良好的效果。 转贴于

二、重视学生的主体意识

思想政治课教学的对象是中学生，在整个教学过程中，学生始终处于主体地位。从认识和智力开发来说，学生既是认识的主体又是发展的主体；从思想品德教育来说，学生既是受教育的主体，又是健康成长的主体。因此，学生只有意识到自己是课堂的主人，探索起来才乐此不疲。学生想什么、怎么想、做什么、怎么做，应给以具体知识和具体方法的指导，尽量贴近学生生活，而不是理论高高在上，远离生活。例如，我们学习了“树立正确的消费观”，就可以让学生在生活中去感受它，在实践中培养学生对知识的运用和对思想政治课的热爱。

三、重视逆向思维的运用

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1.是社会生活发展的要求。社会生活的发展变化要求教育通过开放式教学培养更多开放型的人才。思想政治课必须突破自己，走向开放，在鲜活的社会生活中求得生存和发展，并为社会进步做出贡献。

2.是基础教育改革发展的必然。新课程倡导建立新型的师生关系，要求师生双方真诚地打开心扉进行心灵交流和沟通，要求改变以往重知识情感、重知识轻品行、重理论轻实践、重灌输轻体验、立足学生全面发展——无疑，现代教育倡导的教学与社会相结合、与生活相联系、学生主动参与、敢于探究、勤于动手、善于交流、乐于合作的开放式的教学方式，已经成为课程改革中的一个重要方向。

3.是学生自主发展的需要。在教学中，教师面对的是一个个鲜活的、性格思想各异的主体的人，学生主体意识的觉醒和主体能力的提高使学生主动寻找和充分利用外部条件，有计划地主动地参与自身的发展，逐步实现自身的发展目标。只有当学生真正感到自己是学习的主人时，他才会主动学习，自主发展。要调动学生的学习主人意识，需要教师倡导民主平等的作风，进行开放教学，给学生充分的机会、足够的时间和空间，鼓励学生讨论、交流，引导学生体验、感悟，促进学生成长、发展。

4.是提高思想政治课实效性的需要。在传统的教学中，多数教师习惯于封闭式教学，局限于教课书的知识结构和教学内容，使用较为单一的教学方法，让学生进行接受式学习。这种教学方式必将扼杀学生的天性和他们对政治课的兴趣和热情。为了改变这种形式，切实提高教学效果，必须倡导一种民主的、探究的、开放的教学方式。近几年来思想政治论文的写作评选，研究性学习的兴起，社会实践活动的开展等，都给思想政治课的教学方式的改革提供好的经验和思路。

5.是评价改革的基本方向。近几年来，思想政治学科的评价方法突出体现了评价的发展性、综合性、开放性和多元性，评价改革立足于教师的专业成长和学生能力素质的全面发展，要求进一步突出过程性评价和情意目标评价，坚持评价法的多样统一，进一步改革考试内容和考试方法，充分发挥教育行政部门、教研部门、学校、教师、学生及其家长和社会各界在评价的作用，评价的这一改革方向为教学改革提供了有力保证，同时也要求我们打破传统教学常规，拓宽教学视野，开放教学程序，使教学与评价达到高度统一。

二、思想政治课开放式教学的基本特征

1.思想政治课开放式教学必须具备知识与技能、方法与过程、情感态度与价值观的多维教学目标。思想政治课是学校德育的主渠道，这一属性要求它不能只定位于单纯的知识课，在传授道德知识、政治理论的基础上，应该侧重培养学生的观察事物、认识世界、解决问题的方法和能力，帮助学生形成良好的道德标准和价值趋向，培养学生科学的世界观、人生观和价值观。

2.思想政治课开放式教学必须坚持教学资源的多样性，立足教育的实践性，紧密联系实际，做到贴近生活、贴近学生。只有从社会生活的多样性中吸取丰富营养，关注学生经历的差异性，才能使思想政治课更加生动活泼和富有生命力。同时，思想政治课又必须回归生活，引导学生在真实生活中学会生存和发展，在生活实践中做一个负责任的公民。

3.思想政治课开放式教学必须灵活运用多种教学方法和手段，促进学生在自主探索中发展。

4.思想政治课开放式教学必须坚持教师思想行为方式的文明开放，在开放的教学活动中发展。开放式教学是一种发展的教学方式，它不但要促进学生的发展，同时要促进教师自身的成长。教师在开放教学中，必须时时保持虚怀若谷的心理状态，不断的感受学生身上的青春气息，学习学生身上的众多知识，提高自己的教学水平，促进自己的专业成长。

三、思想政治课开放式教学的实施

思想政治课教学应该怎样运用这种民主的、开放的教学方式，提高教学实效呢？本人认为必须树立以人为本的教学理念，着眼于人的发展，做到以下六点：

1.教学内容开放，使课堂贴近社会生活和学生实际。

2.教学过程开放，使课堂教学充满生机和活力。

3.教学方法开放，引导学生会自主学习、主动探究。

4.教学手段的开放，灵活运用多种教学工具提高教学实效。