私有财产权模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇私有财产权，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

    虽然税收是必要的，但是，并不是任何形式的税收都是合理的、合法的。因为税收本质上是对人民财产权的剥夺，因此，必须经过人民或者人民代表的同意。而人民同意的方式就是由代表民意的议会通过法律的形式来规范税收的基本事项，如纳税人、征税对象、税率、税目和减免税等。这一原则被称为税收法定原则。税收法定原则是税法的最高原则，也可以称为税法的“帝王条款”，它是税收具备形式合理性和合法性的基础，也是保护私有财产权的最有力武器。古代帝王大都是横征暴敛的，人民包括处于统治阶级的贵族、宗教人士等对付国王任意剥夺私人财产权的基本手段就是税收法定，英国1215年的《大》、1689年的《权利法案》，美国1776年的《弗吉尼亚权利法案》、1787年的《宪法》，法国1789年的《人权宣言》所确立的最重要的原则之一就是税收法定原则。正是税收法定原则才使得私有财产权获得切实保障，并最终实现了封建经济向资本主义经济的过度以及现代资本主义经济的迅速发展。

    议会立法征税也并非可以恣意妄为，也必须遵循宪法的基本原则，其中最重要的就是生存权保障原则。这一原则在税法中具体化为最低生活费不课税原则，即国家征税不能触及维持纳税人最低生活水平的最低生活费，否则就侵犯了纳税人的生存权，而生存权是现代社会普遍承认的基本人权。税法中体现最低生活费不课税原则的制度很多，特别体现在个人所得税中的工资薪金所得扣除额制度，即在计算个人所得税时，先将维持纳税人基本生活的费用予以扣除。税法制度比较完善的国家还规定了赡养老人的扣除、抚养子女的扣除、医疗费的扣除、教育费的扣除等等，充分保障了纳税人的生存权。我国税法所规定的增值税和营业税的起征点制度、消费税中对于日常生活用品不征税制度等都是税法中保障纳税人基本生存权也就是基本财产权的制度。

篇2

[中图分类号]B089.1　[文献标识码]A　[文章编号]1007-5801(2009)03-0023-04

一、问题的缘起

从17世纪末至19世纪末，以洛克、休谟、斯密、边沁等哲学家为代表的西方古典自由主义者在市场经济制度对个人自由的促进作用方面，进行过长篇累牍的论述和渲染。古典自由主义者相信，自由的市场机制是调配资源、促进个人自由以及保障社会正义的最好方式。他们在经济上主张放任的自由经济模式，认为经济运转的最好状态就是政府不管的状态；他们在政治上主张“最好的政府就是管理最少的政府”，认为国家的角色就应该是“守夜人”，任务就是保护公民不受他人侵犯。对于个人来说，他们认为，能够不受他人干涉就是自由之所在。

20世纪二三十年代，在国际垄断集团抢占国际市场、向发展中国家扩张的国际形势下，古典自由主义的思想在新自由主义者那里被重新提出。以哈耶克、弗里德曼以及卢卡斯等右翼经济学家为代表的新自由主义理论家，反对凯恩斯等左翼经济学家所主张的扩大政府宏观调控的政策，更加强调市场化、自由化和私有化。新自由主义主张，要使经济尽可能最大程度地自由化，尽可能最快地私有化，要求在财政和金融方面采取强硬措施保证自由化和私有化的实施。同时，新自由主义还认为，自由的市场经济制度可以保证个人政治自由的实现。在《资本主义与自由》一书中，弗里德曼论述道：“通过资源交换所组成的社会……是一个自由的私有企业交换经济――即我们一向称之为竞争的资本主义。这种制度在促进人类的自由上起着双重作用：一方面，经济自由本身是一个目的。其次，经济自由也是达到政治自由的一个不可缺少的手段。”

马克思对市场经济制度下的个人自由进行过深入批判。在《资本论》中，当谈到资本的产生时，马克思论述道：“货币所有者要把货币转化为资本，就必须在商品市场上找到自由的工人。这里所说的自由，具有双重意义：一方面，工人是自由人，能够把自己的劳动当作自己的商品来支配；另一方面，他没有别的商品可以出卖，自由得一无所有，没有任何实现自己的劳动力所需的东西。”在马克思看来，个人自由是资本形成的前提。没有自由的个人，就没有自由交换的劳动力市场；同时，为了保证源源不断的自由劳动力供应，个人又必须被剥夺得一无所有，否则，个人就不会需要出卖自己的劳动力来维持生计。所以，在资本主义的市场经济中，无产者被迫出卖自己的劳动力。市场经济中个人自由的虚伪性就在于：市场经济中的个人自由――交易的自由――是建立在私有财产基础上的。所以，一无所有的无产者所拥有的，就只有被迫出卖劳动力的自由。

20世纪80年代以来兴起了“分析学派”，其代表人物是G・A・科恩(G.A.Cohen)和菲利普・范・帕里斯(Philippe Van Pariis)等。这些哲学家试图把分析哲学的方法与研究结合起来。其中，科恩特别关注马克思学说中对个人自由的论述，并且进一步发展和完善了马克思对确立私有财产权的市场经济制度下个人自由的批判。科恩在重构马克思关于私有财产权对个人自由的限制的论述基础上，应对来自自由主义思想家的各种挑战。

二、问题的分析

科恩关于私有财产权对个人自南的限制的第一个论断是：在私有财产得到法律保护的市场经济体制中，无产者被迫出卖自己的劳动力。科恩在《私有财产和自由的幻象》一文中论述道，在市场经济体制中，私有财产权的确立赋予了人们经济自由。所谓的经济自由也即是人们进行自由交易的买和卖的自由。这样的买卖自由也包括对劳动力进行的买卖。然而针对劳动力的买卖，马克思和自由主义者(liberals)有着不同的论断。马克思认为，在自由市场中无产阶级因为一无所有，所以被迫出卖劳动力，这是无产阶级不自由的体现。另一方面，自由主义者认为，在确立了私有财产的所有权以后，人们不仅可以交换货物，而且，在没有能力交换货物的情况下还可以出卖劳动力，这是个人自由的扩展。科恩认为这两个貌似矛盾的论断实际上是不矛盾的。科恩论证道，“人们有做他们被迫做的事情的自由。”因为如果一个人被迫做某事的话，他必须有做这件事的自由，否则他就无法被迫做这件事。换句话说，有做某事的自由是行为者被迫做某事的必要而非充分条件。

科恩对于“有自由做某事”和“被迫做某事”并不相互矛盾的揭示，是有重大意义的。通过科恩的分析我们发现，在“出卖劳动力的自由”这个问题上，马克思和传统的自由主义者的观点并不是针锋相对的。较合适的说法是，他们所强调的是问题的不同方面：马克思强调的是，在私有财产权确立以后，无产者除了出卖自己的劳动力外别无选择，在这样的意义上，无产者是不自由的；而自由主义者则认为，所有权的确立使人们有了进行买卖的自由，即使在没有物品可供交换的情况下――比如对于无产者――人们还可以选择出卖自己的劳动力，虽然这是唯一的选择。我们可以这样来概括：马克思对于无产者的境况是一种“悲观的描述”，而自由主义者对无产者的境况则是一种“乐观的描述”；但是对于无产者的现实，他们之间并没有根本分歧。因为，所谓“被迫做某事”就是指除了做这件事外，没有其他可接受的替代选择。当然，一个穷得一无所有的人仍然可以选择沿街乞讨，或是忍受饥饿；但是这样的选择是难以接受的。

科恩关于私有财产权对个人自由的限制的第二个论断是：私有财产权的确立保障了财产拥有者的自由，同时也限制了其他人的自由。科恩首先指出自由主义者甚至“极端自由主义者”(libertarianist)并不像他们自己所标榜的那样，拒斥任何社会和法律对个人行为的限制。事实上，私有财产权的确立明确地为个人的自由设定了界限。根据私有财产权的定义，个人有全权支配自己财产的自由，未经财产拥有人的同意，他人(包括国家和其他团体)绝对不可以对其作出任何干涉。就此而言，私有财产权的确保障了财产拥有者的自由。但是某项个人权利的确立，也就意味着对他人自由的限制。你对某物的所有权意味着你有支配它的自由，同时也意味着我没有任意对它进行使用的自由。正像科恩所举的例子，“不经你的同意，我就没有自由在你家的花园里随便支上我的帐篷。”对自由的如此限制看似不重要，但是在资源有限，一些人占有大量土地、生产资料和生产工具的情况下，大多数无产者或贫困人口就会被逼迫

到被奴役的边缘。所以科恩总结说。“私有财产权是一种对于自由和不自由的分配。它必然赋予私有财产所有者支配其所拥有的物品的自由，也必然剥夺那些不拥有此物的人们的自由。将资本主义仅仅看作是一个自由的领域，就忽视了其性质的一半”。

对于科恩的上述分析，自由主义者进行了各式各样的反驳。其中，约翰・格雷(John Gray)在文章《反对科恩关于无产阶级不自由的论述》中对科恩的观点进行了系统的批判。格雷指出，科恩所谓的“私有财产权赋予某人的自由同时也是对其他人自由的限制”，是一个在某种关于自由的学说中的纯粹形式的判断。这样的判断就像分析命题一样，不会给我们提供任何信息。正像我们如果说某人有做某事的自由，就必然意味着其他人没有自由干涉他做这件事。所以，格雷认为，科恩的这一论断不能为市场体制中的个人自由问题提供任何建设性的信息。另外，一些学者坚持认为，对于任意使用属于他人的物品的行为进行限制，不是对个人自由的侵犯。因为干涉并不是构成不自由的充分条件。例如罗伯特・诺齐克(Robert Nozick)就认为，对一个非正义的行为的强制性限制，将不会对个人的自由造成损害。科恩将这种对自由的理解称为“道德化的自由概念”(moralised definition)或“基于权利的自由概念”(rights definition of freedom)。也就是说，只有当某人对我的行为进行无法正当化(uniustifiably)的干涉时，我的自由才受到了损害。或者说，只有当某人阻止我做我有权做的事情时，我的自由才遭到了侵犯。科恩进一步论证说，如果我们将这种道德化的自由概念和对私有财产在道德上的肯定结合起来，就会得出结论：对于合法的私有财产进行保护将不会侵犯个人的自由。结合上文中的例子，也就是说，当警察阻止我在你家花园里支帐篷的时候。并没有对我的自由造成侵犯。因为，在私有财产受到法律保护的社会里，我的行为不可能被正当化。但是，科恩对这种道德化的自由概念持反对意见，他坚持一种价值中立(value free)的自由概念。科恩认为，按照道德化的自由概念，一个被投入监狱的罪犯的自由也没受到损害。然而这样的结论是荒谬的、不合理的。

科恩关于私有财产权对个人自由的限制的第三个论断是：虽然私有财产权的确立并没有破坏人们买和卖的自由，但是却使人们的自由实际上变得非常有限，而且分布很不均衡。因为，人们只有卖属于自己的东西的自由，和买那些自己拥有支付能力的东西的自由。穷人没有买一辆豪华轿车的自由，即使法律并没有禁止他这样做。而且，在买和卖的自由问题上，穷人和富人自由的程度也非常不同。例如，同样是买一张70元钱的电影票，对于富人来说是轻而易举的事。然而对于穷人来说，却很有可能要放弃好几顿晚餐。

对于科恩所论述到的问题，以赛亚・伯林(Isaiah Berlin)在文章《两种自由概念》中有进一步的辨析。伯林在规定了何谓消极自由之后，对“经济自由”或“经济奴役”进行了讨论。伯林认为。我们不能简单地将穷人无能力购买昂贵商品的情形归结为其经济上的不自由，而应该深入考察其具体的原因。如果贫穷的原因是行为者自身能力的不济，那这不应该算作是对行为者自由的限制，“只有当我无法获得某些东西的原因是由于别人刻意加以安排，使我无法获得足够的钱去买这些东西，而别人却可以得到这些钱，唯有在这种情况下我才认为我是被人强制、被人奴役”。在柏林看来，自由一词是从属于特定的社会和经济理论的，而这些理论可以说明我之所以贫困的原因。如果这些理论将贫困的原因归之于我自身(比如说我自己的懒惰)，那在接受这些理论的前提下，从我的贫困并不能得出我的自由受到损害的结论。只有当这些理论将我贫困的原因归于他人(比如不公平的竞争)，才可以说我的自由受到了损害。当然，在推崇市场经济理论的自由主义者看来，人们的贫困大多是由于其个人的原因导致的，市场经济并不需要对无产者的贫困负责。然而，科恩是不会接受这样的看法的。因为他认为市场经济理论本身就对个人的自由造成了威胁。

科恩关于私有财产权对个人自由的限制的第四个论断是：在市场经济体制中，虽然每一个人都可能有机会聚敛巨大财富而摆脱私有财产的缺乏所带来的不自由；但是，无产者作为一个群体，却总是存在。也就是说，无产者在市场经济体制中遭受着“集体的不自由”(collective unfreedom)。科恩设计了一个理论模型来解释这一现象：10个人被关在一个仅有一个出口的房间中。每个人都有可能拿到放在房间中某处的钥匙，并且把门打开。但是门一旦被打开，房门外的监视器就会自动报警。从警铃响起到监狱看守赶到，这一时间段仅够一个人逃出房间。所以，不管发生什么事，总会有9个人被关在房间中。科恩认为，这就是无产者在自由放任的市场经济中所遭受的境遇。一方面，他们中的每一个都可能有机会实现“百万富翁”的梦想，但是这一梦想是建立在其他人不能达到这一目的的基础之上的；另一方面，作为一个阶级来说，无产者总是一无所有，被迫出卖自己的劳动力。无产阶级可能有选择将自己的劳动力出卖给哪位资本家的自由，却没有摆脱这一命运的自由。

在论述上述观点时，科恩将“集体不自由”定义为：“当且仅当一群人同时实现某一行为A的可能性不存在时，我们认为，这一群人相对于这一动作A遭受了集体不自由。”格雷不同意科恩对“集体不自由”的这一解释，认为这一定义是与我们的日常理解相悖的。在文章《反对科恩关于无产阶级不自由的论述》中，格雷反驳说，我们通常不会认为：除非任何电话使用者能与其他所有使用者同时拨通电话，他们才没有遭受“集体不自由”。也就是说，在格雷看来，“集体不自由”的消除并不要求所有人同时实现某一行动的可能性成立。格雷认为科恩对“集体不自由”的理解过于偏激。

篇3

新修订的宪法第13条增加了对合法的私有财产保护的条款，但这一条款不会自动落实到8亿农民的身上。8亿农民的重要的合法私有财产—“土地私有财产权”还是残缺模糊的，农民的土地还没有得到有效的保障。农民的“土地私有财产”问题是“三农”问题的核心，是农村的市场化和现代化的关键，也是影响整个中国的市场化和现代化进程的非常重要的因素。必须妥善解决农民的土地私有财产的保护问题。

一、农民的土地私有财产权—模糊残缺的私有产权

按照现行的法律规定，农民的土地私有财产权就是农民的土地使用权。土地使用权是指全民所有制单位、集体所有制单位、其他组织或个人依照法律规定，对国家所有的或集体所有的土地、森林、草原进行占有、使用、收益的权利。纵观现行土地使用权制度，可以按使用目的的不同划分为以下几类:城镇国有土地使用权，国有耕地、林地、草原的使用权，承包使用权，宅基地使用权等U1。所以，作为农民的土地私有财产权的土地使用权主要包括承包经营权和宅基地使用权。

承包经营权是指农民对农民集体所有和国家所有的依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地的承包经营权。2003年月1日生效配拟中华人民共和国农村土地承包法))，赋予了农民长期而有保障的土地承包经营权力。该法案第一次从法律上界定了农民在长达30-70年的承包期内，拥有承包土地的使用权、经营权、收益权、收益处置权和使用权的转让权或流转权等。依照该法，农民实质上已经拥有了对承包土地的私有财产权。

宅基地使用权是使用权人占有、使用集体所有的土地，在该土地上建造住房及其他附着物的权利。宅基地使用权实际上也是一种私有财产权。宅基地使用权人享有对宅基地的占有与使用权、出租权、实施附属行为权、取得地上建筑物或其他附着物的征用补偿权，同时也实际上享有宅基地使用权的转让权、抵押权。因为虽然法律禁止宅基地使用权的单独转让、抵押，但是并没有禁止或限制随宅基地上建造的房屋及其他建筑物所有权的转移而产生的宅基地使用权转让或抵押等。申请农村宅基地使用权，需要特殊身份，但是依合法方式转让宅基地使用权，法律并未明确规定受让人的身份条件。通过买卖、交换、赠与、继承等方式转让宅基地上的房屋或其他建筑物的所有权，也将不可分割地一并转让宅基地使用权。因此，农民的土地使用权是一种清楚完整的私有财产权，体现了农民是土地的真正主人的立法意图。然而在现实中，这种私有财产权却是模糊残缺的，农民对土地私有财产没有取得真正的处分权。

首先，基础权利的模糊。土地使用权的基础是土地所有权，土地使用权是从所有权派生出来的权利，土地所有权是非常模糊的。首先，权属不具体。现行的农村土地所有制结构是在196?年实行的“三级所有、队为基础”制度上确定的。“三级”即“乡(镇)、村、组”。从法律上看界线十分清楚。但具体到每一块土地，所有制形式和所有权归属则比较模糊，具体属于哪个集体所有，是乡(镇)是村还是组? 不明确。同时乡(镇)、村、组是行政单元，并不都是经济学概念上的“经济集体”，也不是法律概念上的“经济法人”。其次，主体不明确。目前无论是乡(镇)、是村、还是组，对土地所有权的产权均无具体的土地产权证书予以界定和确认，无产权证就无土地产权的法律依据，这样在一个乡(镇)范围内，其土地所有权可以说成是乡(镇)所有，也可以是村、组所有，法律界定不清晰，随意性大。第三，权能不清楚。在赋予了农民的土地使用权的具体的权能之后，集体所有权的权能有哪些?由谁实现?怎样实现?都是一片空白。第四，农民作为土地的真正所有者。他们作为具体个体的所有者权利如何得到保证?怎样实现农民对乡(镇)、村、组等集体“所有代表”的监督?这些也缺乏制度规定。最后，集体所有权与土地使用权的关系也不清楚。表面看来集体所有权与土地使用权可以并行不悖，实则关系并不清楚。一是因为集体所有权的模糊，二是当两种权利发生冲突时，也没有相关的处理依据。

其次、公益征用权的模糊。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。这是土地私有财产权在实际运行中常常遭遇到的公权，这种权利同样模糊。其一，何谓“公共利益”，确认者、确认标准、确认程序等目前都不明。其二，“依照法律规定”，这里的法律是指哪些?是不是任何法律法规都可以?指向同样不明。其三，征收或征用以及相应的补偿，除了土地管理法第四十七条对土地征用的补偿费、安置补助费的规定比较明确，有具体的计算标准外，其余的都缺乏具体的程序和标准。

土地所有权的模糊，使得农民没有真正掌握土地，结果是“基层政权及乡(镇)、村干部掌握了绝大部分的土地处置权—农民失去了土地所有者的权利。农民与土地的关系仅只有法律意义上的承租关系。} (2]作为私有财产权的土地使用权就成了残缺的私有产权。而公益征用权的模糊，使得农民的“土地私有财产权”也成了模糊的私有产权。这些是造成农民的“土地私有财产”不能得到有效的保护的根本原因。

农民的土地私有财产—脆弱的私二产 财 有

农民的“土地私有财产权”是模糊残缺的财产权。一些人就利用这种模糊与残缺，“合理合法”地侵犯农民的土地私有财产权和侵占农民的“土地私有财产”。

仁一)农民土地被大量侵占，土地私有财产权成空中楼阁

土地所有权模糊、权属不清。土地实际的处分权落在了基层干部即县、乡、村干部的手上。于是，这些基层干部就常常以“合理合法”的“、集体所有“的名义，随意处分土地，随意侵犯农民的土地所有权。·生于斯，长于斯”的农民不能真正获得所有者权利，也不懂得珍惜这些权利，更没有能力去与强势集团抗争来保护土地所有者权利。于是，在““集体所有，，的名义下，包括县、乡、村在内的地方政府在上地问题上，事实上形成了‘、利益共同体”，形成了一种默契。其结果是，实施了几年的“.严厉的土地保护政策”，丝毫未能遏制住滥占土地的势头。相反，就在国土资源部发出《关于进一步采取措施落实严格保护耕地制度》的通知后，东部几个城市还加大了土地出让的步伐。以至于《农村土地承包法》在一些地方成为一纸空文，三次由“‘开发区”热引发的’.圈地热”，圈走了220多万hm，土地t=} ]。而在一些传统农区，由于集体经济薄弱，村干部工资常常不能按时发放。为了筹措经费，“卖地”成为首选的筹资方式(4]。据统计，7年来全国有近6 700多万公顷耕地被征用，有4 000多万农民成为“务农无地、上班无岗、低保无份”的“三无农民”川。农民失去了土地，“皮之不存，毛将焉附”，农民的“土地私有财产权”也成了空中阁楼。

(二)农民的承包经营权受侵犯

尽管农民有《农村土地承包法》，但实际上掌握了土地所有权的乡(镇)、村、组干部的强势集团也有“集体所有”、“发包方”的强大武器。因此，强势集团就借“集体所有”之名干涉农民的自主经营权，无偿收回或非法转让、出租农民承包的土地，违背农民意愿强行进行土地流转等，也借“集体所有”之名随意调整土地承包期。国家规定土地的承包使用期在延长15年的基础上再延长30年不变。而在现实生活中，农民的土地承包期不断地被调整。 “三年一小调，五年一大调”。频繁的调整，使土地经营周期人为缩短，不利于对土地保护，不利于农民投资和经营，却有利于强势集团利用土地以权谋私、以权寻租，从中渔利。因为承包期越短，对所有者越有利。有资料显示，通过“圈地热”的土地转移用途产生的级差收益有3万亿元之巨。这些本来应当与农民共享的“级差收益“，由于现行法律语焉不详，而成为强势集团的“囊中之物一囚。值得注意的是，侵犯农民土地承包权益的案件，随着经济形势的起伏而呈现出周期性变化的规律。于是，农民单访或群体上访案件居高不下，成为时下影响社会稳定与发展的重大难题。

(三)农民的宅基地使用权连及房屋等私产也易受侵害

我国宪法规定了保护私有财产和征用补偿的基本原则，但是国家立法机关至今尚未制定关于农村征用补偿的专门法律，以调整征用补偿法律关系。土地管理法第四十七条涉及征用补偿问题，对土地征用的补偿费、安置补助费的规定比较明确，有具体的计算标准。但对宅基地使用权连及以房屋为主的农民私有财产权则采取忽略或放任态度，甚至根本就没有独立的宅基地及房屋概念，它们仅被包含在“附着物”之中，根本没有作出具体补偿标准。在现行处理农民这些私产中除了极为少量的法律涉及此问题外，主要是参照由国土资源部、建设部、各级地方政府部门的行政规章及文件来干预和处分在征用过程中涉及的农民私产。由于制定征用补偿标准的权力层层下放，各自为政，导致补偿标准高低无据，随意性极大。而且各级政府在征用补偿法律关系中，集规则制定者、参与者、裁判员与处罚机关等多种身份于一身。农民的公平受偿权利至少从法律及程序上就受到不当限制。由于缺乏法律对农民私产的征用补偿法律关系的界定和规制，有的地方由镇政府与村组签订《土地征用协议书》，协议中不仅处分了农民的土地承包使用权、宅基地使用权，而且“打包”顺带处分了农民的房屋、树木、青苗等私产[6]0

有恒产者有恒心。农民的土地私有财产是农民主要的恒产，但这种“私产”却还如此脆弱，还远没有成为“恒产”，这对农村、农业、农民的发展及至中国的现代化发展都是不利的。

三、完善农民的土地私有财产权，加强对农民的土地私有财产的保护

(1)改革土地出让方式，推行依法行政，保护土地私有财产权的根本—土地。实践业已证明，由行政审批制度决定的土地出让方式，难于达到“严格保护耕地”的目的。因为，地方政府有追求GDP的冲动，为达目的会千方百计游说、“攻关‘’审批机关，其手法可以说是五花八门;而掌握着土地生杀大权的行政审批部门，则借机实现其寻租行为。强势组织共同防范的‘对象”是拥有土地““残缺产权”的农民，蒙骗的对象则是中央政府。现代经济学家用、‘寻租理论‘’证明‘“政权有自动扩大权力来妨碍产权的可能“。“当特权存在时，有特权的人总是想方设法来维护特权并寻求更多的特权，没有特权的人或受到特权所害的人总是想办法来消除不利于自己的特权，并寻求有利于自己的特权，由此带来了权力的博弈·. (1。这段有关、‘现代产权制度”的话语，成功地揭开了在‘·土地产权”主体混沌不清的情况下，地方政府与农民就土地问题的争议为何愈演愈烈，而滥占耕地、侵害农民的土地财产权的行为几乎无法遏制的谜底。

(2)明确农民的“土地私有财产权利”。要进一步明确农民的土地私有财产权利，须制定具体的制度。具体的制度可以从两方面考虑:第一是明确所有权的角度;第二是强化土地使用权的角度。明确所有权，是这项制度建设工作的重点。明确所有权，就是清晰化所有权，要将集体所有权的各项内容都用立法加以明确规定;明确所有权，不是强化所有权，而是淡化所有权，要特别强调不能以“集体‘、少数服从多数”等名义，侵犯个体合法的土地使用等私有财产权。有专家建议取消土地的集体所有制，实行土地私有制，但“实证的数据并不支持我国目前从根本上改变土地政策或实行土地私有化。作为农业大国，我国农村目前基本上没有社会保障体系，土地的公有制可以保证每位农民都有一份土地，外出打工的农民一旦没有了工作，还有一份土地可以养活自己，不至于完全失去依靠，这对社会的稳定和经济发展都非常重要。;}sl而且，实行土地私有制还将面临政治意识形态等障碍。所以，目前我国还不宜实行土地私有制。强化土地使用权，则重在贯彻现有的《农村土地承包法》等法律，加强土地的确权工作，确认农民的土地产权的主体地位。

(3)完善对土地私有财产的征收、征用和补偿制度。首先，要明确规定征用补偿的基本原则。基本原则有两个:第一，政府行为必须受到法律严格限制的原则。对农民的土地私有财产进行征用，是行政法律关系，性质上是公权对私权的干预限制，最基本的原则是政府行为必须受到严格的法律限制，非法律明文规定的授权事项不可为，包括权力的范围和行使权力的方式。农民的私有财产应当只接受法定的公共利益的限制。第二，公平合理的补偿原则。征用后的一补偿”关系是民事法律关系。政府负有公平合理补偿农民财产损失的职责和义务;农民有权要求政府给予公平合理的补偿。补偿标准和金额的确定应遵循平等合理、弥补实际损害的基本原则，不能以行政手段限制和剥夺农民的财产主体地位及求偿权。

其次、明确界定公共利益的具体事项。公共利益是政府在公权限制私权过程中的行为边界，也是公民接受限制的行为边界。法律要以例举或排除的方法对公共利益作出严格具体界定，防止假公共利益之名，播越法律，进行商业开发等违法行为。

再次，规定严格的法律程序。政府对农民上地私有财产的征收必须借助严格的法律程序完成。具体包括:第一，征用程序。如:财产评估程序、补偿标准公示程序、听证程序、强制拆迁程序。第二，救济程序。如:行政裁决程序、仲裁程序、诉讼程序。这些程序都必须明确而完善，特别要避免地方政府同时充当决策者、规则制定者、征用方及纠纷的最后裁决者的多种角色。

篇4

确立私有财产权公法保护的方式是围绕对公权力的规范与控制而展开的，只不过在不同国家、不同历史时期，具体表现有所不同。总体来讲，公法可以从实体、程序和救济等方面来设计保护私有财产权的方式。

一、界定政府活动范围，为政府设定不作为的义务

私有财产权是个人、组织享有的一项可以用来对抗政府对自己的私有财产行使专横权力的自由，属于一种“防御国家的自由”（freedomfromstate）。这种自由是与“有限政府”的理念相契合的。私有财产权在本质上包含两层意思：一是拥有财产；二是抵制非法剥夺。公法对私有财产权的确认与保障，旨在明确公民权利的同时，勘定政府权力的界限，表明政府权力不是无限的，它须以公民的权利存在为界碑，须以保护公民的财产安全和人身自由为使命。“对私有财产权的承认是阻止或者防止政府强制与专断的基本条件。如果不存在这样一种确获保障的私人领域，那么强制与专断就不仅会存在，而且还会成为司空见惯的现象。”[1]“个人自治的核心是个人对其财产的独立的排他的支配权，连治产的权利都没有，哪有权利治身。”[2]詹妮弗·内德尔斯基指出：“私有财产权至少在150年间是作为政府权力之界限的个人权利的最典型的例证，财产权划定了受保护的个人自由与政府合法范围之界限。”[3]

政府存在的正当理由就是保护公民的包括私有财产权在内的各项基本权利。公民基本权利的配置状况及行使的有效性构成了制约国家权力的基本力量。“基本权利是设立权利、客观法律规范和一般解释原则的基础，对一切国家权力和国家机关具有直接的约束力，只有根据法律或者通过法律才能限制基本权利。”[4]“一个立体乃是这样的政体，其中的私人领域得到保障，不受行使政治权力的侵犯。”[5]美国宪法学家路易斯·亨金说道：“意味着应受制于宪法，意味着一种有限政府，即政府只享有人民同意授予它的权力并只为了人民的目的，而这一切又受制于法治。”[6]

公法的基本精神在于授予并控制政府权力，划定政府的活动范围，为政府设定相应的义务与责任，以保障公民的权利和自由。公法通过界定政府活动的范围，划定公民私人自治的领域。在这一领域内，公民享有自由，而政府不得随意侵入，政府对公民的私有财产权应当持有尊重乃至敬畏的态度。公法为政府设定的不作为的义务既约束政府制定规则的活动，也约束政府具体的管理行为。政府在制定规则时，要严格遵循法律保留原则和法律优位原则，不得随意创制限制或剥夺公民财产权利或为公民设定某种财产义务的规范，否则无效。如我国《行政处罚法》规定，法律可以设定任何处罚种类，法规、规章可以依法一定的处罚种类，行政机关制定的规章以外的其他规范性文件不得设定任何处罚种类；在具体的管理活动中，要求政府不得乱收费、乱摊派、乱罚款，不得非法没收，不得违法采取对财产的查封、扣押、冻结等强制措施，等等。在现实生活中，大量情况是，只要政府履行不作为的义务，行政权力不随意介入和干涉私域，公民的私有财产权就能够实现。在近代以来的自由主义时期，由于商品交换对于自由的本能要求，西方国家对待私权利的态度就是尽可能少的介入和干预，奉行的是“管得最少的政府是最好的政府”的理念，政府权力仅限于处理纠纷、保卫国家安全等有限的范围内。所以当时的法治理论认为，只要政府不干预，权利就能够实现。这成为自由主义时期法治理论的核心理念。[7]到了现代（无论资本主义国家还是社会主义国家），社会现代化使得国家职能日益扩大，干预社会的力度不断增强，政府不仅负有保障公民权利不受侵犯的责任，还负有维持法律秩序、保障人们具有充分的社会和经济生活条件的责任。但这并不意味着政府可以完全介入私域，“公域”与“私域”之间仍应有一条界线，应该有各自的活动范围。行政权介入或干涉公民私有财产权的行使，必须有明文的法律规定，法律无明文规定的，行政权力就不得介入或干涉。德沃金乃至主张，如果某人对某物享有权利，那么政府要剥夺他的此项权利就是错误的，即便这样做有利于一般利益。[8]

以行政审批为例，我国曾长期实行高度集中的计划经济体制，行政审批权极度膨胀，渗透到经济、社会生活的各个领域，几乎到了泛滥成灾的地步，严重地限制了人们从事经济活动的自由，阻碍了经济的健康发展，还导致腐败现象的大量滋生与蔓延。为了治理审批过多过乱的现象，促进政府职能的转变，我国于2003年颁布了《行政许可法》（2004年7月1日起实施），以规范行政许可的设定和实施，将行政许可纳入法治的轨道。该法压缩了行政许可范围，削减了行政审批权限，简化了行政审批的手续，强化了对公民权利的保护。《行政许可法》第12条规定了行政许可的范围[9]，并在第13条中规定：“本法第12条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：公民、法人或者其他组织能够自主决定的；市场竞争机制能够有效调节的；行业组织或者中介机构能够自律管理的；行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”《行政许可法》第20条还规定，对已设定的行政许可，认为通过本法第13条所列方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。可见，在设定行政许可时，要遵循市场调节、行业自律、公民自主优先的原则，政府只能在市场失灵、社会与公民不能的领域发挥调控作用，而不是直接取代市场与社会，切实把政府经济管理职能转到主要为市场主体服务和创造良好发展环境上来。政府的基本职能之一在于“弥补市场缺陷”，绝不能让政府成为市场的主角。《行政许可法》明确地将政府职能的定位逻辑从“先政府、后社会、再市场”扭转为“先市场、后社会、再政府”。它的颁布与实施，对于深化行政体制改革，扩大公民自由活动的空间，创建一个有限、透明、诚信、责任的政府有极大的推进作用。

二、为政府设定作为的义务，促使政府积极履行职责

公民的私有财产权相对于政府的义务来说，可以分为两类：一类自我实现的权利，对此类权利只要政府不侵犯，即只要政府履行不作为的义务，公民的私有财产权就能够实现；另一类是靠政府履行作为的义务才能实现的权利，如公民的房屋产权，需要得到政府的确认，颁发产权证书；公民使用国有土地需要得到政府的许可，颁发许可证书；因发生自然灾害而使公民陷入困境时，政府要履行救助的义务；等等。公法保护公民的私有财产权，为政府设定作为的义务主要体现在：（1）政府有义务确认公民的财产权益，如产权确认。通过政府的确认，使公民的财产权益取得法律上的承认，从而保护公民各种已经存在或已经取得的权利，并且使其权利为他人所认同。（2）政府对因特殊原因或处于特定条件下的个人与组织有提供救助的义务，以帮助其维持正常的工作与生活。“现代国家由于国民之生活对行政机关依赖与日俱增，给付行政已成为国家作用之重要机能。”[10]我国宪法第45条规定：“公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业，国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。”与此相对应，国家相继颁布了一些涉及到救助与保障方面的法律、法规，将公民获得救助的权利进一步具体化。对于有关行政机关来说，提供救助是一种法律上的职责或义务；而对于被救助的相对人来说，获得救助是一种法律上的权利。（3）政府有义务对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的特定的民事争议进行裁决，如对权属纠纷的裁决、对侵权纠纷的裁决和对损害赔偿纠纷的裁决等。通过公开、公平、公正的裁决，以有效地解决当事人之间的民事纠纷，及时保护当事人的财产权益。（4）政府有义务对那些为国家和社会做出显著成绩、突出贡献或者模范地遵纪守法的组织和个人进行奖励。通过行政奖励，充分调动和激发个人和组织的积极性与创造性，引导人们更多地实施有益于国家和社会的行为。特别是在市场经济条件下，政府应当考虑到人们对经济利益的需求，充分发挥物质奖励的作用，这既是对个人、组织应当获得的物质利益的保护，又能激发人们以更大的热情投身于经济建设中去，创造出更多的社会财富。（5）政府有义务对具备条件的个人、组织予以许可。个人与组织一旦获得许可，即可从事某种活动，并依法享有相应的权利，其行为受法律保护，对此，任何组织和个人不得非法干预。（6）政府有义务对侵害公民财产权益的违法行为予以制止，以保护受害人合法的财产权益。

随着社会发展，公民的需求日趋多样化，权利的内容也日益丰富，即个人享有法律权利的范围、内容的广泛丰富程度与社会发展进步程度是成正比的，权利总是随着社会的不断发展而逐步扩大和增多。社会文明程度愈高，人们对权利的渴求愈是强烈，法律也会相应赋予人们更多的权利。因此，赋予人们尽可能多的权利和承认人们更多的行为自由是社会发展的趋势。根据法治理论，国家公权力与公民权利是手段与目的的关系，国家公权力存在的目的就是保卫与增进公民的各种自由与权利。政府的全部职责就是“尽其所能保护每一个在其管辖下的人的人权，并且必须尊重因而绝不以任何行动侵犯与它有关的所有人的人权。”[11]在现代，财产权已具备了新的时代特征，财产权的含义与内容已越来越广泛。1964年美国学者查尔斯·雷齐提出一个至今仍很著名的观点，即各种形式的政府赠与物应被看作一种“新的财产”，因而应给予适当的法律保护。在此基础上他认为政府正在源源不断地创造财富，主要包括：薪水与福利、职业许可、专营许可、政府合同、补贴、公共资源的使用权、劳务等。这些财产是现代社会的重要财产的形态，而对这些财产的分配是通过公法实现的，而不是私法。[12]一些新型的财产权的出现，对政府提出了挑战，要求政府积极履行义务，主动采取措施，以保障公民获取利益和实现其财产权。而在此过程中公法发挥着不可或缺的作用。

三、设立正当法律程序

程序是交涉、沟通、协调、选择的方式与过程的总和。“程序的本质特点既不是形式性也不是实质性，而是过程性和交涉性。法律程序就是交涉过程的制度化。”[13]在现代国家实行法治的过程中，程序扮演着承载民主、自由、人权、正义价值功能的角色。近现代民主、法治所催生的现代程序，在要求程序本身的正当、合理、人道的基础上，强调程序限制恣意和防止权力滥用的价值功能。[14]正当法律程序具有防止恣意、专断，抑制公权力的违法与不当行使，保障公民权利与自由的作用。正当法律程序是对权力的根本性制约，是对权利的最低限度的保障。英国1215年《自由大》第39条规定：“凡自由民，非经其具有同等身份的人依法审判或依照王国的法律规定，不得加以扣留、监禁、没收其财产、剥夺其自由权或自由习俗、褫夺其法律保护权、放逐或施以任何方式的侵害。”这是封建贵族利用法律程序对王权的限制，体现了法律程序对自由和财产的初始保障。在爱德华三世时代，1354年英国国会通过的第二十八条法令即《自由令》正式出现了现代所说的“正当程序”的条款，用以约束国王的言行，其第三章规定：“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产或身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权，或剥夺其生存的权利。”该条规定首次以法令形式表述了正当法律程序原则，并扩大了正当程序的适用范围。受英国程序正义观念的影响，美国也接受了正当程序的概念，并使正当程序得到了极大的发展。在美国，如果说权力分立为权力的行使划定了范围，那么正当法律程序则是权力行使的边界或底线。“正当法律程序条款一直起着协调个人利益与公共福利冲突的角色。”[15]美国最早、最完整规定“正当法律程序”是1780年的马萨诸塞州宪法：“未经正当法律程序，任何人的生命、财产不得剥夺。”美国1791年12月通过的宪法修正案第五条规定：不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。1868年7月通过的宪法第十四条修正案第一款规定：不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；在州管辖范围内，也不得拒绝给任何人以平等法律保护。“第五条和第十四条中的正当程序条款可以说是整个权利典章的核心，它暗示了两个前提：第一，承认任何人有生命、自由和财产的天赋权利；第二，政府如果要剥夺人民的生命、自由和财产权利，必须通过正当的法律程序。”[16]正当法律程序已经成为美国的基石，使美国宪法成为“活的”宪法，真正成为公民权利的保障书。正如美国著名法官本杰明·卡多佐所指出的，“不经正当法律过程，无人应被剥夺自由，这是一个最具普遍性的概念”[17].

在英美国家首先确立的“正当法律程序原则”作为保障公民权利的一道屏障，已超越了英美法系的传统文化藩篱，为许多国家所认同和效仿，并在程序立法中确立下来，成为公法的一项基本原则。现代公法主要以程序为导向，程序对权力的制约是长期而稳定的。美国有学者指出，正当程序本身就是对财产权重要的实质性的保护，它“包括了所有对政府干预财产权的行为所作的来自宪法的明示和和默示的限制”[18].从宪法保护私有财产的历史过程来看，现代宪法已经放弃“私有财产神圣不可侵犯”的宣告，反而比较强调对私有财产权被政府限制或剥夺时的正当程序保护。“程序不是次要的事情，随着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才可能变得让人容忍。”[19]“从某种意义上说，程序控制（权力）比实体控制更重要，因为权力的划分是相对稳定的……而职权的行使却是经常性的，若无程序规则约束，则会时时构成对人民权利、自由的威胁。”[20]程序控制方式注重对权力运行过程的控制，它能弥补实体性控制的不足，通过将公民纳入到权力运行的过程中来，以解决权力运行中的失控问题。程序控制要求政府在行使权力时都必须遵守公开、公正、公平的程序规则，当剥夺公民的财产、自由时，应当听取相对人的意见，让他们享有陈述与申辩的机会和权利，通过赋予公民程序抗辩权，实现公民权利对政府权力的制约，促使政府行使权力、作出决定时要具备正当理由，保持政府权力与公民权利的平衡，促进形式合理性与实质合理性的结合。萨恩斯坦指出：“对财产权的程序而非实体保护。它是指，在政府干预公民财产之前，要给他听证的机会。这种条款可以完成两项任务：第一，它有助于正确发现事实。独立的法庭主持的听证，保证财产不会被随意地、忽发奇想地或基于歧视性和无关的理由而被征用。在听证中，必须列举事实，以证明对财产的剥夺，是有法律依据的。第二，听证的权利发挥了重要的尊严性和参与。不经听证不能剥夺公民的财产，就是说，政府在对公民做出不利行为之前，必须听取他们的意见。这个限制也增进了政府的正统性。有充足的证据表明，在对相对人的利益采取损害行为之前，政府给予他们听证的机会，能使人们感到更加安全和值得信任。”[21]

在我国，长期以来存在重实体、轻程序的观念，并导致具体法律制度中程序规定零散、不科学、不合理现象普遍存在。在传统观念中，程序仅仅是实现某种特定外在目的的工具和手段，缺乏用程序制约权力以保护公民权利与自由的“正当程序”理念。这与现代建设及法治建设的目标是不合拍的。我国宪法中缺乏正当法律程序原则的规定。有学者从程序的角度反观中国宪法以及公民在宪法上所享有的实体权利，认为就实体性内容而言，中国宪法关于公民基本权利和义务的规定与西方国家宪法的规定并无不同，但权利实现的程序和形式却存在着较大的差别，一个重要的原因就是我国宪法中缺乏对有关权利之实现和保障的程序性规定。[22]我国目前尚无统一的行政程序法典，但1989年颁布、1990年10月1日起实施的《行政诉讼法》对行政行为程序合法提出了要求，首次输入了行政行为要遵守正当程序的理念。在一些单行的法律、法规中也出现了体现正当程序精神的规定，如在1996年颁布的《行政处罚法》和2003年颁布的《行政许可法》中，就规定有告之制度、说明理由制度、情报公开制度、听证制度等，这对克服和防止行政权运行的随意性和随机胜，保护的公民财产权益，发挥了一定的作用，也为制定统一的程序法奠定了基础。现在我国理论与实务界已对正当程序产生了浓厚的兴趣，并倾注了大量的精力研究行政程序立法问题，制定统一行政程序法可以说是呼之欲出、指日可待的事情。

正当法律程序并非只具有消极的控权作用，通过正当法律程序所搭建起来的对质、交流、沟通的平台，有助于将公民纳入政府行为的过程中来，增强公民在公共行政中的主体地位，发挥公民在公共行政中的作用，以减少政府与公民之间的隔膜、冲突和对抗，增进双方的了解、信任与合作，这既有利于政府管理目标的实现，又有利于公民权利的实现与利益的增进，从而形成一个互动的态势和双赢的结果。

四、设定责任与救济机制

政府在保护私有财产权的过程中享有职权和职责，与此相对应，就必须为政府设定相应的法律责任，做到权责一致。“权力受其本性使然，一旦脱离了责任的规制，就注定会恣意妄为，践踏人间正义。如果权力是烈马，责任制度就是不可缺少的龙头。”[23]在现代民主法治社会中，权力与责任是同一事物的两个方面，没有无责任的权力，也没有无权力的责任。只有将职权的行使与职责的履行置于责任的状态之下，才能促使职权的合法公正行使、职责的正确及时履行，也才能促使政府对私有财产权的保护不变形走样而收到预期的效果。这具体要求：第一，法律赋予政府一项职权与职责时，必须同时设定相应的责任，做到责任法定。第二，责任的轻重要与职权及职责的大小相适应、相均衡，做到权责相当。第三，设立一套追究责任的制度与机制，以及时有效地追究责任，做到有责必究。

财产权与救济是紧密相连的，救济是法律的灵魂，权利离不开救济（Rightsdependuponremedies），没有救济就没有权利。“凡权利受到侵害时应有法律救济之方法，此为权利本质。”[24]“法律和救济，或者权利和救济这样的普通词组构成了对语。”[25]“很难设想有一种没有救济办法的权利；因为缺少权利和缺少救济办法是互为因果的。”[26]“私权利和公权力的碰撞在任何一个社会都是不可避免的，与公权力相比，私权利总是脆弱的，难以对抗强大的公权力。”[27]公法以规范和制约公权力、保护公民权利为使命，当公民权利受到公权力侵害时，不能提供有效的救济，公法的功能就难于彰显。健全、有效的公法救济制度对切实保护公民的权利，建设法治政府，促进社会的和谐发展是必不可少的。“如果没有权利救济，特别是对公权力侵害的救济，整个权利的大厦必将倾覆，整个国家的法律制度必将名存实亡，而整个人类必将苟活于专制与恐怖的世界里。”[28]为了保护公民的合法权益不受公权力的侵害或者受到公权力侵害后获得及时补救，公法上设定了一系列的救济途径与手段，如违宪审查、申诉、、苦情处理、议会监察专员、行政复议、行政诉讼（司法审查）、国家赔偿等。通过这些救济途径与手段的综合运用，形成一个保护公民财产权益的链条。有学者认为，公民权利之所以能以微弱之力抗衡国家权力，其关键在于建立和强化权利的救济制度。健全而有效的权利救济制度，一方面使微弱的公民权利获得了制度支持，权利的实现有了法律保障，即使权利受到侵犯也能依法定程序得到救济；另一方面，权利救济对国家权力也发挥着抑制和监督的作用。[29]就对公权力中行政权造成损害的救济而言，现代各国行政法，都强调对行政权的控制和对公民权利的救济与保障，都设立了相应的行政救济手段。如在英国，行政法上的救济手段是公民的权利和利益受到行政机关不法侵害时或可能受到侵害时的防卫和申诉途径，公民可以通过向部长、议会、行政裁判所、法院以及议会行政监察专员申诉而得到救济。在美国，有行政裁决、司法审查和行政赔偿等专门的行政救济制度。在日本，行政救济是指“关于纠正违法或者不当的行政作用以及填补行政作用所造成的给人民利益带来的财产损失的行政上救济制度的总称。日本的宪法、行政不服审查法、行政案件诉讼法、国家赔偿法及灾害对策基本法等都有关于行政救济的明文规定。在法国，行政救济制度主要是通过”行政救济“、行政诉讼及行政赔偿来体现的。在我国，已设立了、行政复议、行政诉讼、国家赔偿等救济途径，并制定了《条例》、《行政复议法》、《行政诉讼法》和《国家赔偿法》对这些救济途径的运作作了规定。公民、法人或其他组织认为行政机关及其工作人员行使职权与履行职责的行为违法或不当侵犯其财产权时，可以依法通过、行政复议、行政诉讼或国家赔偿的方式，保护自己的合法权益。当然，为适应社会发展和保护私有财产权的需要，我国还应积极完善救济制度，包括拓展救济的途径，扩大救济的范围，强化救济的力度，以增强救济的有效性。

注释：

[1][英]哈耶克著：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第171—174页。

[2]刘军宁：《风能进，雨能进，国王不能进！──政治理论视野中的财产权与人类文明》，载《公共论丛·自由与社群》，北京三联书店1998年版，第141页。

[3][美]埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德编：《与民主》，潘勤、谢鹏程译，生话·读书·新知三联书店1997年版，第279页。

[4][德]哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第107页。

[5][美]埃尔金、索乌坦编：《新论：为美好的社会设计政治制度》，周叶谦译，生话·读书·新知三联书店1997年版，第161页。

[6][美]路易斯·亨金著：《·民主·对外事务》，邓正来译，生话·读书·新知三联书店1996年版，第11页。

[7]孙笑侠著：《法的现象与观念》，群众出版社1995年版，第135页。

[8][美]博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1998年版，第580页。

[9]《行政许可法》规定以下六类事项可以设定行政许可：一是直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；二是有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，须要赋予特定权利的事项；三是提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具有特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；四是直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，须要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；五是企业或者其他组织的设立等，须要确定主体资格的事项；六是法律、行政法规规定的其他事项。

[10]参见王和雄著：《论行政不作为之权利保护》，台湾三民书局1994年版，第19页。

[11][英]A.J.M.米尔恩著：《人权哲学》，王先恒等译，东方出版社1991年版，第293页。

[12]PrivatepropertyRightandAmericanConstitution，NewHaven，Conn，1977．转引自梅夏英：《当代财产权的公法与私法定位》，载《人大法律评论》2001年第3辑。

[13]季卫东著：《法治秩序的构建》，中国政法大学出版社1999年版，第20页。

[14]吴建依：《程序与控权》，载《法商研究》2000年第2期。

[15]JerrylMashaw，DueProcessintheAdministrativeState，YaleUniversityPress，1985，p.6.

[16]徐亚文：《欧洲人权公约中的程序正义条款初探》，载《法学评论》2003年第5期。

[17][美]本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第46页。

[18][美]伯纳德·施瓦茨著：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第117页。

[19][英]威廉·韦德著：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第93页。

[20]姜明安：《健全行政程序立法是完善民主政治和市场经济体制的需要》，载《中国法学》1995年第5期。

[21]参见[美]萨恩斯坦：《与财产权》，刘刚译，载/caichanquansaensitan.htm.

[22]参见季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》1993年第1期。

[23]齐延平：《权力运行的道德底线与责任制度》，载《法商研究》2000年第6期。

[24][英]威廉·韦德著：《行政法》，徐炳译，中国大百科全书出版社1997年版，第95页。

[25][英]戴维·M·沃克编：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1988年版，第764页。

[26][英]威廉·韦德著：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第475页。

篇5

这三百亩农场土地平坦肥沃，用水方便。农场上还有一处房子，里面居家设施齐全。他把这三百亩地出租给别人耕种，自己按时收租金，过上了真正农场主的日子。靠着出租田地的收入，孔先生在唐人街购置了房产和生意，一年到头大部分时间在芝加哥度过。只是有件事让孔先生放心不下。原来，孔先生虽然把农田租出去，却保留了农场上的房子供自己偶尔居住。一到冬季，农场上的房子便经常闹贼。孔先生虽然几番报警，但此地离城镇较远，警察不可能天天来此巡逻。

孔先生决定自己动手，教训一下这些无法无天的贼人。在回到芝加哥以前，孔先生在农场的房子设好机关。他在房门内侧上方架上一根碗口粗的木头，只要门一开木头便会落下来。但这只是一个警告。如果贼人不听这个警告，进入卧室，则有猎枪伺候，猎枪的扳机则与卧室门用铁丝相连。只要卧室门一开，猎枪便会发射。

孔先生回到芝加哥两个星期后，收到一封来自爱荷华州的挂号信，打开一看，是法院的传票。原告是一位叫格林的人，他告孔先生伤害致重伤，并索赔十万美元。孔先生想来想去，除了格林童话以外，记不得自己曾经听说过任何叫格林的人。但孔先生对法庭的传票不敢怠慢，赶紧找律师调查事情的缘由。原来，这起官司正是起于孔先生在爱荷华农场的杰作。

这位格林先生本是居无定所的流浪汉，一年到头，云游四方。晴天打零工，阴天做乞讨，下雨天则做些小偷小摸的勾当。孔先生架设机关后的第三天，正好碰上阴雨绵绵，格林先生来到农场。虽然地上立着一块“私人土地，不得侵占”的牌子，但看到土地荒芜，房屋破败，格林先生便料定没有人居住，三下两下就打开了门锁。推门进屋尚未立定，便被头上落下的滚木砸了个跟头。格林惊魂初定，本来想赶紧离开这个是非之地，但转念一想，设下这个机关正好说明农场主人不在。

当格林先生打开卧室门时，启动了猎枪的机关。砰然一声，格林应声倒下，当他从地上爬起来的时候，发现身上的裤子已经被散弹打成了蜂窝状，血从弹孔里渗出来，好不恐怖。格林在医院里躺了一个多月，虽然最终没有截肢，走路却不再像以前那么利索。于是，格林出院后找律师把孔先生告上法庭，要求赔偿猎枪陷阱给他造成的损失。

孔先生一听事情的缘由气就不打一处来。他想，保护自己的财产有何不对，而且格林本是侵入别人的土地，在上面中了猎枪陷阱自是活该。但最终法庭的判决却出乎孔先生的意料。法庭判孔先生赔偿格林枪伤造成的损失8万美元。法庭认为，孔先生有权保护自己的财产，但使用的手段必须适当。架设猎枪陷阱以期对入侵者造成严重的人身伤害显然是不适当的手段。而且，孔先生并没有在农场的显著位置警告入侵者，房子里面有致命危险。如果孔先生在房子外面设立一块牌子，上面写上 “私有财产，不得侵入，否则有猎枪伺候”，可能判决的结果就会不一样了。

在美国的法律中，尊重生命和人身安全是一项最高原则。虽然美国的宪法以及汗牛充栋的联邦法和各州法律均保护私有财产权，但私有财产权并不像生命和人身安全的权利那样神圣不可侵犯。事实上，法庭在判案的时候经常遵循生命和人身安全高于财产权的原则。在此原则之下，法律并不允许私有财产的所有者以严重伤害入侵者的手段来保护自己的财产。当然，如果私有财产所有者的生命和人身安全在受到威胁时，则另当别论。比如说，孔先生正在农场的房子里架设机关时，格林破门而入，被孔先生一枪击中，孔先生的举动便可能属于自卫了。

[法律要点]

篇6

社会主义市场经济不是私有经济，但却允许并鼓励私有经济的存在与发展。市场经济要求平等竞争，任何企业在市场中地位都是平等的，这些都是我国建设社会主义市场经济的基本思路。在这样的经济政策指导下，私有企业必然要求与国有企业有同等的地位，而国家也应当使这种平等地位得以确立，否则，便无法发挥市场经济的优势，推动社会主义的发展。从目前的立法来看，部门法，尤其是民商法的发展趋势已很好地符合了社会主义市场经济的需要。根据民商法的规定，国有财产与私有财产作为财产的法律属性是相同的，国有企业与私有企业在市场生产与交易中的地位是平等的。企业法人制度的最终确立是一个明显的标志。没有根本改变的恰恰就是我们的根本大法。宪法仍用不同的词语表达了国家对国有企业与私有企业的不同态度。 正是在这样一种“区别对待”的规定的指导下，国有企业与私有企业在优惠政策、税收等方面所受到的待遇往往截然不同，甚至部门法的实施有时也会被歪曲。 最后，由于私有财产得不到明确有效的法律保护，私人财产“从权力中来，到权力中去”，出现了一种所有权依附于行政权、并产生出权力资本的畸形形态，进而导致了社会的严重腐败。与此同时，在得不到充分的制度保障的状况下，私有企业在扩大再生产时顾虑重重，有的企业主甚至将赚到的钱挥霍一空，或是转移的海外。 以上这些做法都是不利于社会主义市场经济发展的，只有明确对私人财产权-内涵包括生产资料-的宪法保护，将其列为公民基本权利，才能在根本上解决这一问题。

二、人民的生产与生活对私有财产的依赖性日益加强，在宪法上明确将私人财产权列为公民基本权利符合现实。

中国改革开放和经济发展20年来已经使中国社会形成了大量的私人财富。截止2000年年底，中国私营企业达到150万多户，从业人员6000多万人。据统计，在国民经济比重中，私有经济占33%，工业增加值每年60%是由私有经济提供的，居民储蓄存款达到6万多亿元。 私有经济的增多不仅创造了一大批私营企业主，也为社会提供了大量的就业机会，越来越多的人依靠私有经济而谋生。国家对私营经济的看法，已经发生了巨大的变化，1999年的宪法修正案将“私营经济是社会主义公有制经济的补充”改为“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分，”私有经济的地位大大提高了。另一方面，在私人财产总量日益增多的同时，公共福利正从计划经济模式向市场经济模式急速转型。社会保障体系一直处于创建与探索阶段，人们对私人财产的依赖性因此达到了一个前所未有的高度。计划经济条件下，公民从出生到死亡，其吃穿住行都基本上由国家来安排。而市场经济制度确立后，各项由国家提供的福利都逐渐地转移由公民个人来负担。举例来说，医疗制度改革后，公民将承担医疗的主要甚至全部费用。有调查报告显示，“生病住院”已经成为人们最担心的事情之一。财产对于公民生产、生活的重要性可见一斑，公民的生存与发展已经越来越离不开私有财产了。作为一项权利，财产权理应上升到基本权利的地位。

三、宪法第13条对公民私人财产所有权的规定并不能代替明确规定私人财产权为公民基本权利。

在现实生活中，人们已认为私人财产权利是“基本的”权利，但在宪法的“公民基本权利”一章中却找不到有关的规定。《民法通则》对公民个人财产权的规定，在宪法“公民基本权利”一章中找不到依据，这是与宪法的根本法（“母法”）地位不相称的。

有些学者认为，位于宪法总则中的宪法第13条规定“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权”，表明我国已将公民的私人财产权确认为宪法的基本权利。但笔者以为，我国宪法的总则的规定，着重于关注国家的政治、经济、文化、军事等基本制度。宪法第13条从语词含义来看的确是对财产权的保护，但推敲立宪者的原意 ，尤其联系宪法第6条到第12条的规定来看，我们不难发现，该条款是宪法对我国经济制度规定的内容的一部分，或者说是对第12条“公有财产神圣不可侵犯”的一个补充，一个“有益的”补充。按照较早的社会主义理论，在社会主义社会，生产资料是公有的，私人被允许拥有一定数量的生活资料和极少的简单生产资料，宪法第13条的规定是符合这种理论的。由此可见，将私人财产权放在总则中规定，并不如有的学者认为的那样“不存在降低其地位的问题” .当然，在新的历史时期里，这一条款完全可以跳出立宪者思想的框框来理解，将其解释为基本权利条款。事实上，我国一系列对财产权利规定的部门法都是籍着这一条款而诞生的。但是，毕竟由于其位置不佳，“名不正，则言不顺”，也为否定财产权者提供了依据。当务之急，是给财产权“正名”，将其纳入宪法“基本权利与义务”一章，以示国家对私人财产权利的重视。

同时，由于财产权内容的多样性，宪法第13条的列举式规定已不符合新时代的要求，甚至连基本的民事法律中规定的财产权内容都无法涵盖，因此，只有对宪法第13条做广义的解释，或者彻底修改之，方能保护公民实际享有的财产利益。

笔者认为，我国应在修改宪法时将目前的第13条去掉，在宪法第二章“公民基本权利与义务”一章中大约在平等权条款之后加入财产权条款。具体的规定可以是这样的：“国家保护公民的私人财产。未经公平正当的程序，国家不得剥夺和限制公民的财产权。因公共利益的需要而造成公民财产受到损失的，应给予合理的补偿。”

四、私人财产权成为公民基本权利并不会妨碍公共利益。

私人利益与公共利益作为一对矛盾，既有相互对立的一面，也有相互统一的一面。合法的私人财产权受到保护不仅不会导致公共利益的损失，相反，按照最基本的经济学常识，保护私人财产权，财产所有人就会努力使其财产保值增殖；个体福利的增长会使社会总福利增加。只有保证市场机制的充分运行，才会促进我国经济的全面繁荣。并且，所谓公共利益，无非是代表更广泛人民的长远的真正的利益，在终极意义上公共利益与私人利益是一致的，并不存在不可逾越的鸿沟。为保障公共利益而要求私人利益作出忍让，最终必须服务于更多人民群众的需要，一旦不具备这个条件，所谓的“公共利益”就失去了合法性。

有人担心私人财产权地位的提高将使公共利益受到损害，并进而担心公有制也将受到挑战。其实，这完全是杞人忧天。将私人财产权称为一项公民的基本权利并非要求公共利益向私人利益让步，它只不过是强调私人财产对于公民的重要意义与不可或缺的价值，并表示国家决心加强对私人财产的保护力度而已。

首先，根据对“基本权利”概念的理解，根据对财产权本质的理解，财产权作为公民基本权利不至于妨碍公共利益。“不受限制的自由就不是自由”这一法理明示，财产权即使升格为公民的基本权利，也不应被滥用。正如宪法可以规定其他各项基本权利而不意味着这些权利与自由将会不受限制一样，财产权被规定为公民的基本权利也不会必然地伤及他人、集体和国家的利益。事实上，只要在立法上采用尊重公共利益的态度，私人财产权就不会成为国家实现公共利益的障碍。西方资本主义社会早在30、40年代就普遍接受了这样一种观点，即私人拥有财产就应当对社会承担义务，故而在私人利益与公共利益相矛盾时采取克制的态度是应当的。 他们的许多有关判例也很好地说明了即使在这些规定“私有财产神圣不可侵犯”的国家里，私有财产权利也是要服从公共利益的，而非不受限制。更何况，我国宪法的12条还规定着“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”呢！

其次，就现状而言，私人财产更易在公共权利的决定下向公共利益让步。

私人利益与公共利益的冲突的焦点集中公用征收问题上。所谓公共征用就是政府为了公共目标而在给予适当补偿的条件下获取私人财产的行为。就目前而言，我国宪法中没有关于公共征用的条款 ，而在法律及其他层次规范层面，客观上主要是私人利益受到公共权力的侵害。1、我国法律未对征用目的进行规定，对“公共目标”的解释混乱。政府的强制征用是对私人财产最严厉的限制-即完全剥夺，因此征用应受到较严格的限制才是。征用的目的必须是为了公共目标这是毫无疑问的，但关键问题是究竟什么是“公共目标”，谁来界定“公共目标”。一般而言，较合理的公共目标概念包括公用征收、公益征收与公共目的范围三个内容。 但在我国，由于没有建立完整的个人财产征用制度，在征用方面存在着公私不分的混乱现象。有时政府出面征地后交给各类企业从事一般经济活动，政府权力介入到本应由市场来调节的交易中，并站在“有钱人”一边。无疑，财产权这一基本权利的宪法缺失使得私人尤其是弱者的财产处于可被随意剥夺的处境，这不仅影响了社会主义市场经济的发展，同时也危害着社会安定团结的基本秩序。2、补偿标准过低。我国采取的是“合理补偿”标准，这是一个征用补偿的最低标准，但甚至是这一标准有时也很难达到。在城市房屋拆迁的过程中，具体的补偿费可能远低于房屋的实际价值（市场价）。 3、征用缺乏正当的程序，是公民财产权受损的主要原因。在征用决策过程中，被征用财产的公民无法表达自己的意见，私人利益与公共利益的比较由“公共利益”的“代表”-政府说了算。对于公民来说，征用是一个被动接受的过程；如果不服从，将会遭到国家的强制执行。综上所述，在我国，私人利益并未能处在一个与公共利益平等的地位，公共权力对私人财产的侵害仍带有随意性，并且很少受到约束与制裁。将私人财产权列为公民的基本权利只不过是力图达到一种法律上或宪法上的平衡而已。

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[中图分类号]DF38[文献标识码] A [文章编号]1000-7326(2009)12-0050-04

公共利益与国家安全和社会公众的福祉密切相关，体现了人们对社会共同福利的追求。尤其在我国经济飞速发展和社会转型时期，维护公共利益的重要性愈加凸现。私有财产权在公民享有的所有权利中占有重要地位，它是实现生命权、自由权等权利的物质基础，而私有财产权的保障与实现也是市场经济健康发展的前提，为此，必须进一步加大对私有财产权的法律保护力度，确保市场经济的法律秩序。我国是人民当家作主的社会主义国家，公共利益与个人利益在本质上是一致的，但在实际生活中，二者之间经常又会发生冲突。一方面，公民在行使私有财产权以实现自己的个人利益时有可能与公共利益的目标相背离；另一方面，国家在实现公共利益时有时也可能需要以限制公民的某些私有财产权为手段。为解决这一矛盾，我国2004年宪法修正案第22条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”宪法修正案的这一规定为正确处理私有财产权与公共利益的矛盾奠定了宪法依据。由于这里只是原则规定，比较抽象和笼统，所以在现实生活中，落实和实施宪法的原则，还有诸多具体法律问题亟待解决，如应如何科学地界定公共利益?征收、征用应遵循什么样的正当程序?补偿的原则及标准是什么?对因补偿引发的纠纷应如何救济?只有当这一系列问题得到法律的详尽规定，私有财产权与公共利益的冲突才能纳入法制轨道并不断得到有效化解。

一、应对“公共利益”作出科学界定

我国宪法修正案明确规定对公民私有财产征收征用的前提条件是公共利益需要，这也是世界各国宪法的通行做法。“公共利益”本身是一个比较抽象、易生歧义、具有不确定性的概念，而目前我国对它缺乏统一、科学的法律界定，对“公共利益”的解释权、判断权往往掌控在具体实施征收征用行为的各级政府手中，以至某些行政机关和社会组织为谋取一己之利，借“公共利益需要”之名，行“商业利益需要”之实；有的甚至，打着维护公共利益的旗号，损害公民的私有财产权。

究竟何为“公共利益”，从古至今还没有一个具有可操作性的、得到公认的定义。近代法国思想家卢梭在提及“公共利益”这一用语时认为：“唯有公意才能够按照国家创制的目的即公共幸福，来指导国家的各种力量；因为，如果说个别利益的对立使得社会的建立成为必要，那么，就正是这些个别利益的一致才使得社会的建立成为可能。”卢梭仅仅从公共利益所起的作用的角度阐述了什么是公共利益。在社会生活中，从公共利益的表象上，我们可以将“公共利益”理解为涉及文化、教育、医疗、环境保护等社会公共事业和国防建设等符合绝大多数人愿望的非直接商事性质的利益。为了严格限制行政机关权力的随意扩大，切实保障公民的私有财产权，笔者认为，应制定法律对“公共利益”做出统一、科学的界定，并且立法时应综合考虑以下三个问题。

第一，是否是基于公用事业需要或紧急状态。基于公用事业需要或紧急状态而形成的公共利益是对公民私有财产进行征收征用的最初目的，是最典型、最常见的公共利益，也是纯粹的公共利益。前者如公共交通、公共设施、医疗卫生等；后者如国家安全、自然灾害的防御等。以此种目的征收征用公民私有财产，除受必要性限制外，不受其他限制。

第二，是否是单纯为了增加国库利益。国库利益是国家为维持自身的运转而享有的经济上的利益，也可称为财政利益，即指从中央到地方各级政府为了提高本级政府财政收入，对公民私有财产或者集体财产实行征收征用所获取的利益。在某些城市曾流行一种经验或者说是一种理论，叫做“经营城市”。这种理论具体来讲，就是由本地政府通过征收征用的方式聚集一定数量的土地，将土地平整后，再高价卖给开发商，从中赚取可观的巨额差价，然后再把这部分钱用于城市建设。不容否认。这种做法，对于解决地方财政普遍存在的经济困难，对于加速推进城市面貌的改变具有显著作用，但这是以损害被征用地农民和被拆迁房屋的城市居民的私有财产权为代价的。这种方式在取得短期财政利益的同时，也催生了公民与政府之间的矛盾冲突。因此，公共利益不能定位于国库利益，单纯为了增加国库利益不能侵犯公民的私有财产权。

第三，是否具有必要性。尽管征收征用的公益性是基于公用事业或紧急状态形成的，但并不是所有基于公用事业或紧急状态形成的利益都属于可对公民私有财产实行征收征用的公共利益。征收征用必须是在十分必要的情况下方可为之。如果政府能以其他方法来满足公用事业或紧急状态的需要而不是必须采用征收征用公民私有财产的手段，则政府应当采取其他措施。

二、应建立健全征收、征用的法律制度

国家为了公共利益的需要，对公民私有财产强制进行征收征用，这无疑会对公民的私有财产造成极大损害。应制定相关法律对征收征用行为进行规制。

首先，要严格区分“征收”、“征用”这两个不同的法律概念。征收、征用是国家为了公共利益的需要强制取得公民私有财产权的两种方式，二者有诸多不同之处。其一，二者的适用条件不同。征用一般只适用于紧急状态；而征收则不局限于紧急状态，即使不存在紧急的情况，为了公用事业的需要也可以征收。其二，二者的法律效果不同。征收是国家从被征收人手中完全取得财产，发生财产所有权转移的法律效果；而征用则是在紧急状态下对私有财产的强制使用，仅仅导致财产使用权的暂时转移，一旦紧急状态被解除，被征用的财产应返还给原权利人。正因为如此，征收的程序比征用的程序应更为严格，因为它对公民私有财产权造成的损害更大。其三，因二者产生的补偿不同。因征用没有发生财产所有权的转移，如果标的物没有毁损灭失，应当返还原物，否则才予以补偿；而征收不存在返还原物的问题，并且由于征收涉及财产所有权的转移，对被征收人造成的损失更大，对其的补偿也相对应更高一些。

其次，必须明确可征收或征用私有财产的范围。既然征收征用公民私有财产的目的是为了公共利益的需要，那么与公共利益的实现有直接关联的财产才可被征收或征用，如土地、房屋、建筑等不动产，汽车、船舶等交通运输工具，以及专有的技术或专利等等；而诸如储蓄、股票、债券等各种金融资产，以及货币收入、家庭生活所用物品和收藏品等，与公共利益的需要没有直接关系，故不应列入可征收或征用的范围。

最后，应当建立征收、征用的正当程序。法律的严肃性就在于其程序，无程序即无法律。征收、征

用必须严格按照法律规定的原则、条件和程序办理。正当程序源于英国古老的自然公正原则。自然公正原则中包括两个最基本的程序规则，即任何人不得作为自己案件的法官；任何人或团体行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见。英美国家的宪法均规定政府征收、征用私有财产必须符合正当法律程序，其目的在于通过合法的程序来规范政府的征收、征用行为，防范政府恣意行使行政权力，并使公民明确政府为了公共利益的需要进行征收和征用的意义，力争消除因征收和征用带来的社会负面影响。为进一步推动征收、征用的规范化和法制化，应加强征收、征用的程序建设。笔者建议如下。

一是建立和完善征收、征用中的公众参与制度。在作出征收、征用决定前以及制定具体措施时，应采取座谈会、论证会、听证会等多种民主形式广泛听取公众的意见，使公众有机会就征收、征用的目的、范围、条件、实施程序及补偿标准等提出看法和建议，以保证征收、征用制度的合理性和科学性，这是立法民主与决策民主的具体体现。

二是在实施征收、征用过程中要严格遵守公开、公平、公正原则以及监督原则，严格执行调查制度、告知制度、说明理由制度，以切实保障公民的知情权、参与权和监督权，使公民通过行使这些权利来制约政府的强制征收、征用行为，从而有效地保护自己的财产权不受政府的非法侵害，最终实现私人利益与公共利益的统一。

三是对征收、征用过程中发生的纠纷应实行事先救济。政府机关为了公共利益的需要对公民私有财产的征收、征用行为是具体行政行为，按照我国行政复议法和行政诉讼法的相关规定，为提高行政工作效率，双方发生争议后，在行政复议和行政诉讼期间，除限制人身自由的行政措施外，行政行为不停止执行。实践中，一些地方政府在城市房屋拆迁中，为了防止征收决定被上级政府或同级人大或受诉法院否决，不顾被拆迁人的强烈抗议，在最终裁决生效前搞突击拆迁，造成被拆迁人的财产损失和精神伤害。笔者认为，对此类征收行为，在相关法律中应明确规定被征收人对征收行为有异议的，征收行为的执行应在最后裁决生效之后。当然，为了防止行政复议和行政诉讼期限过长，影响公共利益，可规定被征收人只能在行政复议和行政诉讼中选择一种救济方式，并可规定此类行政诉讼案件实行简易程序。

三、完善对公民私有财产征收、征用的补偿机制

补偿是对政府征收、征用行为予以限制的有效方式，也是对公民私有财产权的根本保障。只有对所损害的私有财产权进行补偿，宪法所规定的基本人权才能够得到真正的尊重和维护，这也是民主和法治国家的必然要求。补偿条款是“对财产权的限制条款的制和锲，从而既维护了保障条款所确立的前提规范，又为限制条款在整个规范内部提供了恰到好处的缓冲机制”。没有补偿，则宪法宣示的私有财产权保障条款毫无意义。

补偿的理论依据一般认为是公共负担均分原则，该原则源于1789年法国《人权宣言》第13条“赋税应在全体公民之间按其能力作平等分摊”的规定。该原则表明，基于公共利益的目的征收了特定公民的私有财产，使个人承担了本应由社会全体成员分摊的负担，社会应该对此人进行补偿。补偿作为宪法上的一种制度始于1919年《魏玛宪法》，该宪法第153条第2款规定：“收用，只有为了公共福利，并且基于法律才能进行。只要法律上没有特别规定，其应当与相当的补偿相交换而进行。”现代大多数国家的宪法均规定了对私有财产的征收、征用需进行补偿，我国也如此，这有助于公共利益和私人利益在一个良性的法律环境和社会秩序中得以平衡。但宪法只提供了原则性规定，这一权利的最终落实还有赖于法律作出具体规定。笔者认为应着重考虑以下两个问题。

第一，应确定公平补偿原则。从世界范围来看，关于征收、征用的补偿标准，归纳起来主要有三种类型：一是完全补偿；二是适当补偿；三是公平补偿。各国根据自己的国情确定了补偿标准，并且形成了各自不同的原则，有“正当”、“公平”、“公正”、“合理”等补偿原则。如法国实行全部、直接、物质补偿原则，日本则实行“正当补偿”原则。其中，大多数国家的宪法规定对公民私有财产的征收和征用进行公平补偿，并形成了一系列为公民所接受的公平补偿标准和原则。

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(一)公民的收入;

(二)公民的房屋、储蓄和生活用品;

(三)公民的林木、牲畜和家禽;

(四)公民的文物、图书资料;

(五)法律允许公民所有的生产资料;

(六)公民的著作、专利权中的财产权利;

(七)公民的其他合法财产,包括有价证券和履行标的为财务的债权等。

《中华人民共和国继承法》第四条还规定:个人承包应得的个人收益,依照本法规定继承。个人承包,依照法律允许由继承人继续承包的,按照承包合同办理。

随着社会经济的发展,新的财产权利由为个人持有的,一旦权利人死亡,也应当把它作为遗产,转移给他的继承人承受。包括公司的股权、公民个人依法获得的国有土地的使用权,还包括在一些个人合伙里边的合伙人的相关的权利,知识产权里边著作权、专利权、商标专用权,还有这些技术秘密的权利,都可能会给知识产权人带来财产权益,一旦知识产权人死亡,应当把那些可以转让的财产权利,由他的继承人依法承受。这种继承权实质上是公民个人财产所有权的延伸,只有被继承人个人所有的财产生前受到保护,死后也允许继承人继承,这才能体现出对公民私有财产权的切实保护。

保护公民私有财产继承权原则包括以下四点:

第一,是公民死亡时遗留的个人合法财产,继承人都可以依法继承。只要有合法的继承人,遗产均不收归国家或者集体。

第二,国家在法律中对继承人的范围和继承顺序加以规定。不论是遗嘱继承人还是法定继承人,其继承权不得非法剥夺;只有在发生法定事由时,继承人才丧失继承权。只要继承人不明确表示放弃继承权即视为接受继承。

第三,继承人享有继承权不受有无民事行为能力的限制。无民事行为能力的人继承权由其法定人代为行使;限制行为能力人的继承权由其法定人代为行使,或者征得法定人同意后由本人行使。

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中图分类号：D923文献标识码：A

文章编号：1003—0751（2013）07—0053—06

现代婚姻法重视关怀个体利益，彰显个体价值。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法司法解释三》）强调个人财产保护，将夫妻一方婚前按揭贷款所购不动产的权属归于产权登记一方，确认婚后父母出资为子女购买的不动产为单方赠与，夫妻一方的婚前财产在婚后产生的孳息和自然增值归于个人，这些规定尽可能地拓宽了夫妻个人财产的范围，导致夫妻财产共有制的刚性弱化。①该规定所秉持的弘扬个人至上、自主平等、个体独立的文化价值理念，被解读为“家庭本位”向“个人本位”的转移、“夫妻一体主义”向“夫妻别体主义”的转变。婚姻作为人类构造的一种神圣的亲密关系的生活模式，其最基本的价值是责任、共同、感性和一体化，则维护婚姻关系存续期间的婚姻财产权是否侵犯个人财产神圣不可侵犯的原则？笔者试论述之。

一、结婚是婚姻财产权的取得方式

婚姻是当事人以永久地共同生活为目的的结合关系，男女双方因结婚而创设夫妻关系这种特殊的身份关系。结婚导致婚姻当事人的身份关系和财产关系相结合。为了永久共同生活，婚姻主体之间的结合程度紧密，不仅存在身份关系，而且存在财产关系，其财产关系从属于人身关系，随着人身关系的产生而产生，并随着人身关系的存续、终止而存在、消灭。为了适应身份上的共同生活，维护婚姻共同生活的利益，夫妻双方不仅在精神上结为一体，而且在经济上结成同盟，其经济生活与身份生活保持一致。②只有男女因结婚而发生身份上的共同生活，夫妻在经济上亦合二为一，才能形成名副其实的婚姻生活。因此，夫妻应摒弃个人的多种经济利益和各自财产独立的机能而组成财产统筹支配的单一财团，俾能同甘苦、共患难而产生符合婚姻道义的理想生活。③夫妻生活是人类总体生活的重要组成部分，这种生活方式是社会物质资料生产得以进行的必要、补充性条件。当事人作出结婚决定就意味着把自己的一生与对方的结合在一起。自双方缔结婚姻关系之时起，夫妻共同生活即开始。夫妻共同生活必须有相应的物质条件保障，夫妻财产是家庭共同生活的基本物质保障和经济基础。夫妻共同关系是处理夫妻财产关系的基础和根据。婚姻的机能除维持人类自身生产的正常进行外，最重要的还是维持实体的夫妻生活。夫妻在日常生活中的相互照顾是其他社会组织、机构或个人所无法做到的，这是婚姻形式所要达到的重要目的。

婚姻财产权是指在婚姻关系存续期间夫妻所得财产归夫妻共同所有，夫妻双方以共有人身份共同处理为婚姻生活所必需的财产的权利。婚姻财产权不是夫妻财产制。近代以来，夫妻财产制的主要类型有嫁资制、统一财产制、联合财产制、分别财产制、共同财产制等，这些财产制解决夫妻双方婚前及婚后财产的管理权、用益权和处分权问题，而婚姻财产权是因结婚而产生的配偶权，涉及婚姻生活运行所必需的财产权利。婚姻财产权因此也不同于剩余共同财产制，后者更多关注事后救济，只有在离婚而分割财产时夫妻一方才享有对另一方剩余财产的分配请求权。在正常的婚姻生活中，如何保障婚姻存续中的财产权利更为重要，婚姻财产权因此产生。婚姻财产权也不同于日常家事权。日常家事权是指夫妻因日常家庭事务而与第三人交往时所为的法律行为视为夫妻共同意思表示，配偶他方对此承担连带责任。在夫妻关系中，配偶双方通常存在一致的利益，一方实施的日常行为一般也符合另一方的意思和利益，由此产生具有婚姻效力的日常家事权。婚姻生活是配偶双方的一种交换，它要求大量的、持久的人力资源和财产交换，婚姻与复杂的财产交换相伴或相当。男女双方通过结婚这一行为而产生婚姻的财产效力，结婚可以作为一种继受取得财产的法律行为而使夫或妻取得婚姻财产权。婚姻财产权作为一个概念，是对婚姻关系存续期间产生的各项财产权利的一种抽象概括，是一个集合概念、一种综合性财产权利。在婚姻关系存续期间，夫妻按照共有原则共享婚姻财产权利、共担义务。从某种程度上讲，日常家事权就是夫妻双方在婚姻关系存续期间共同行使婚姻财产权的体现。

婚姻财产权的主体是婚姻当事人，其主要体现为婚姻当事人对共同生活的要求，目的在于实现婚姻的各种机能——生育、扶养和赡养、消费等。结婚导致夫妻的经济生活和身份生活趋于一致，通过结婚，当事人协商一致地创设一种地位或状态而共同生活。婚姻明确反映了当事人的社会或法律地位，当事人双方自动获得了法定权利——扶养和共享一方在婚姻期间取得的财产、继承遗产等权利，配偶所享有的这些权利优先于他们的父母和其他亲属。④因结婚而取得的婚姻财产权能有效实现婚姻的价值和功能，符合婚姻的伦理机能和本质目的，体现了婚姻当事人对婚姻结果的追求。

二、婚姻财产权的共有性以夫妻共同关系为基础

婚姻的直接效力体现为身份上的效力和财产上的效力。结婚首先产生亲密的人身关系（男女双方以永久共同生活为目的而结合的身份关系），进而由夫妻人身关系派生出夫妻财产关系，夫妻财产关系是无法脱离婚姻这一特殊的共同体的。婚姻作为具有重要人身、感情和经济约束力的关系，其实质在于组织共同生活。夫妻双方在物质生活和精神生活上形成相互依赖的生活共同体，共同的物质生活、精神生活和性生活是婚姻的内容，而夫妻财产是婚姻共同生活的基本物质保障和经济基础。基于婚姻关系的存续，配偶一方在获得财产利益时，另一方在操持家务、养育子女和情感支持等方面提供帮助。婚姻作为一种共同生活体，其成员共同分享物质利益和精神利益。家庭福利和婚姻生活的幸福都要求婚姻当事人双方在财产利益上至少有一定程度的共享性，婚姻共同生活本身要求一定财产的利益共享机制，夫妻关系的特点决定了在共享规则设置上必须考虑到日常生活的方便，以使夫妻双方利用这些财产谋取共同利益或者服务于共同生活。

但是，在婚姻关系存续期间，当事人双方直接谋取物质财富的机会和情况存在差异。婚姻财产权以夫妻共同关系为基础，承认家事劳动的价值，肯定夫妻协力，形成夫妻在婚姻关系存续期间的财产共有性。婚姻财产权的共有是狭义的共同共有，指合有，即各共有人根据法律或合同的效力共同结合在一起，不分份额地共同所有某项不动产或者动产。⑤夫妻共同共有开始于婚姻成立之时，婚姻的合法缔结是婚姻财产权共有性形成的标志。婚姻当事人通过行使婚姻财产权而共同负担家庭生活的正常运行，支付共同生活费用。我国婚姻法将婚后所得共同财产制作为法定财产制，规定夫妻双方对共同所有的财产有平等的处理权，其实质在于谋求夫妻经济生活与身份生活的一致，既符合婚姻共同生活的本质目的，又有助于实现实质意义上的夫妻平等。从夫妻财产制进化、演变的角度看，共同财产制是最具现代意义的财产制度。⑥即使在分别财产制下，婚姻的成立也不改变夫妻双方的财产关系，但分别财产制并不否认夫妻因配偶身份而带来的伦理变化，婚姻共同生活所生费用仍然由夫妻共同分担。因此，婚姻当事人拥有的财产即使不属于夫妻共同所有，也不能排除其为夫妻共享。我国台湾地区2002年修正的《民法典》第1017条规定：“夫或妻之财产分为婚前财产与婚后财产，由夫妻各自所有；不能证明为婚前或婚后财产者，推定为婚后财产；不能证明为夫或妻所有之财产者，推定为夫妻共有。夫或妻婚前财产于婚姻关系存续中所生之孳息，视为婚后财产。”可见，在婚姻关系存续期间，其共同生活体的存在必然涉及共同生活费用的支付，夫妻所得即使归各自所有，对因婚姻共同生活而使夫妻权属不明的财产，也应推定为夫妻共有，以保障共同生活的维系。实行分别财产制的夫妻，其财产各自所有只是婚姻内部的财产分配规则和关系，对于外部社会而言，婚姻共同体的共性并不因此而改变。⑦因此，分别财产制的夫妻为了共同生活需要，也存在共同的婚姻财产权。婚姻财产权的共有性是婚姻效力的体现，是婚姻共同生活的实质所在。

1.婚姻财产权的共有性有助于加强婚姻内部的凝聚力，建立、巩固和发展婚姻共同体的共同利益。社会公众对婚姻伦理的认知是，夫妻之所以为夫妻，就是因为他们在感情上和物质上都是共同体，财产上的不分彼此更能促进夫妻感情交流，更能稳固小家庭。“同居共财”是夫妻共同财产制的伦理基础，体现了包括房产在内的夫妻共同财产在人性的精神层面对夫妻感情需求的满足。同时，婚姻财产的共有性最能适应家庭共同生活的需要。家庭共同生活的正常进行有赖于双方财产共同享有，可以使婚姻共同体成员间的差异消减到最小程度。⑧

2.婚姻财产权的共有性有助于满足婚姻生活共同体的日常生活需求。婚姻承担扶养责任，承担着两个血缘集团相互之间给予物质支持和精神帮助如养老育幼的责任。扶养责任的承担是婚姻关系得以维持和存续的前提，也是夫妻共同生活的保障。⑨婚姻财产既然承担着维持共同生活、养育后代的职责，婚姻财产立法就应强调重责任和义务而轻权利和利己。婚姻财产权的共有性，正是基于充分考虑到婚姻家庭所担负的责任和具有的功能。无论夫妻财产制的种类如何，婚姻财产权的共有性都能够满足婚姻家庭的共同生活需要。

3.婚姻财产权的共有性有助于强化夫妻财产的对外责任。基于婚姻而组成的家庭不仅是一个基本生活单位，而且是一个生产经营单位。夫妻共同财产负担着给付家庭生活费用和清偿夫妻共同债务的重任，因此，应保障债权人的利益和维护交易安全。婚姻财产权的共有性强调婚姻财产由夫妻共同管理，其所生债务当然属夫妻共同债务，应以婚姻财产承担清偿责任。

4.婚姻财产权的共有性有助于建构夫妻财产管理制度。对于共有物的管理，原则上应当由共有人共同为之。我国《物权法》第96条规定：共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。婚姻财产权是建立在共同关系基础上的，为了维护共同关系，在通常情况下，共有人不能请求分割共有财产。但如果共同关系解除，共同共有因失去基础而消灭，共有财产就将被清算和分割。⑩婚姻财产权的共有性保障和维持着婚姻共同生活的正常运行。

三、彰显私人财产神圣化是对婚姻价值的漠视

婚姻家庭是人类社会的生存方式。婚姻共同体强调主体之间一定程度的人身和财产浑然同构。共同生活需要家庭成员间同财共居，情感、信任和血缘维系着婚姻家庭共同体，夫妻扶助、未成年人监护和老年人赡养都受到婚姻共同体内在运行的制约。婚姻家庭的团体性需要成员之间信任合作、奉献互助，排斥适用市场经济下处理陌生人关系的契约规范。即使夫妻财产约定以夫妻地位平等、意思表示自由为前提，夫妻财产关系也仍派生于夫妻身份关系、以夫妻特定身份关系为前提，夫妻财产契约在性质上是附随于夫妻身份的。婚姻是夫妻共同生活、互惠共享的共同体，对夫妻婚后所得财产归属的规制应谋求夫妻经济生活与身份生活趋于一致。婚姻财产规则不是单纯的财产价值判断，而是婚姻价值的判断。夫妻协力是婚姻共同体得以维系的基础，因此，无论是婚姻关系存续期间财产归属的确定还是婚姻关系解除时的财产分割，都应充分体现夫妻协力的价值。婚姻财产权的共有性强调在婚姻关系存续期间配偶一方所得财产凝聚了对方的协力，是基于婚姻的身份而产生的、维持家庭成员生存的基本条件。从经济学角度看，婚姻具有人力资本合成的团队特征，婚姻财产是婚姻这一团队生产的“集体产品”，是其团队成员——夫妻双方共同利用其人力资本进行生产和经营的成果，其无法按个体作原子化区分，自然应由夫妻共同享有。B11

但是，从1950年《婚姻法》到《婚姻法司法解释三》，我国法定夫妻财产制度经历了一个夫妻个人财产范围不断扩大、共同财产范围不断缩小的历程。从1950年《婚姻法》确立的婚姻财产“一般共同制”到1980年《婚姻法》、2001年《婚姻法》（修正案）的“婚后所得共同财产制”，从1993年相关司法解释中的“夫妻共同财产包括婚后所得共同财产和婚前财产转化的共同财产”到《婚姻法司法解释一》规定“婚前财产不因婚姻关系延续而转化为共同财产”，从《婚姻法司法解释二》中“个人财产投资取得的收益为夫妻共同财产”到《婚姻法司法解释三》规定“个人财产在婚后产生的收益，孳息和自然增值为夫妻一方个人财产”，都逐步强化了个人财产权的保护。《婚姻法司法解释三》更是确立了个人财产权优先的理念，大大削弱了婚姻财产权的共有性。该司法解释迎合当今时代个体权利意识高涨的趋势，强调婚姻主体的独立人格地位，拓宽了夫妻个人财产的范围，在一定程度上导致婚姻家庭“同居共财”的传统土崩瓦解。例如，《婚姻法司法解释三》第10条规定婚前首付、婚后还贷的按揭房产归房权登记方所有，该规定虽然在法理上符合物权取得的原理和不动产公示的原则，但其忽视了婚姻关系的身份性和特殊性。婚姻住房作为家庭生活的基本场所，其不仅满足婚姻当事人最基本的生活居住需求，而且承载着婚姻当事人对婚姻家庭的情感寄托，该条款使非产权登记方陷入不安全的境地。同时，从价值形态来看，作为个人财产的部分首付并不是取得物权的全部对价，尤其是当首付只占标的不动产物权取得对价的小部分时，物权归属于个人而不是共同所有，明显有失公平。非产权方用婚后共同财产偿还婚前按揭房的贷款，会使夫妻共同财产的总量受到影响，其并有可能因此失去购置婚后共同房产的机会，因此，非产权方应有权获得因婚姻共享而产生的利益。婚前首付、婚后还贷的按揭房产实质上是婚前个人财产和婚后共同财产的混合体。婚姻法司法解释不仅是裁判的依据，而且发挥着正确引导人们的婚姻观念和婚姻模式的作用，彰显个人财产制容易为婚姻家庭的不和谐留下隐患。

1.夫妻个人财产制的推进，不利于弱势方权益的保护。在现实的婚姻生活中，夫妻对家庭的付出与收益并非绝对平衡，婚姻家庭立法应以保护婚姻家庭中的弱者为己任。男女实质上的不平等是客观存在的，总体而言，没有生存能力或生存能力较低的女性在婚姻中处于弱势地位，适度保护弱者是人类文明的体现，也是各国立法趋势。婚姻法应从性别角度，通过确认妇女有权分享其配偶的财产而避免在法律规定上因形式上的平等而造成实质上的不平等。在处理婚姻关系中财产的分配时，忽略性别意识和夫妻身份的特殊性而将婚姻家庭生活中发生的财产关系归类为单纯的物权或者债权债务关系，将瓦解不计个人得失和乐于牺牲个人利益的传统婚姻价值观，不利于婚姻的稳定与和谐。

2.《婚姻法司法解释三》对不动产产权的界定使婚姻家庭义务有可能转化为功利化的契约，割裂了财产与情感的关系，容易引发房产证署名之争，降低家庭认同感，淡化家庭观念，影响夫妻间的相互忠诚和信任。婚姻财产关系是基于主体的身份性和伦理性，以配偶身份关系为基础建立的。传统社会分工模式仍普遍存在于婚姻生活之中，妇女仍是家事劳动的主要承担者。若仅强调有形劳动的贡献而忽视非财务性的贡献，就不利于保护妇女在婚姻家庭中的付出，会降低妇女从婚姻中的获利程度、弱化妇女对婚姻的持续投入，容易引发婚姻稳定危机。

3.强化夫妻个人财产归属将弱化婚姻财产共有性，降低经济强势方的离婚成本和离婚代价，容易引发夫妻忠诚义务危机，不利于社会秩序的稳定。婚姻家庭的基本功能除实现人口再生产外，更重要的是提供必要的物质基础来保障家庭成员的抚育。婚姻是子女健康成长和人类自我延续所必不可少的组织，其最有效地分配着男人、女人和孩子共享的资源，具有高度系统性和组织性。只有夫妻的物质利益和人身关系结合在一起，实质上保障婚姻共同体的运行，才能充分实现婚姻的稳固。婚姻的稳定影响家庭的稳定，而家庭稳定是社会稳定的基石。不能在尊重和保护个人财产权的口号下忽略婚姻家庭的特殊性及家庭成员对婚姻利益的期待，使作为社会基本单元的婚姻家庭处于动摇的地位。

四、婚姻财产共有性与私人财产保护的衡平

婚姻是人类构造的一种基于亲密关系的神圣的生活模式，婚姻的最基本价值是保障和促进夫妻间互爱互助、互相扶持的精神，确保夫妻对财产的安全感，这是婚姻制度的宗旨或婚姻关系的性质所决定的。婚姻财产关系法律的价值取向主要有二：一是保障婚姻主体的个人权益；二是发挥婚姻家庭特有的社会功能。此二者应兼顾、并重，而不能顾此失彼、有所偏废。B12婚姻法应处理好个人本位与家庭责任之间的矛盾，衡平夫妻共同利益与个体利益。当夫妻共同体不能保障个人利益时，对个人财产诉求的尊重不应高于共同财产的维护。婚姻家庭是人类存在和发展的基础，是社会的细胞和基础组织。家庭本位的家庭伦理对于维系传统的家庭关系和社会稳定都产生了积极作用。婚姻法应当维护婚姻家庭的基本利益，实现家庭的基本保障，将婚姻家庭所必需的婚姻财产权放在优先保护的地位。

私人财产权的“私”不仅表现在权利主体是“私人”上，而且表现在权利内容上。保护私有财产权的核心在于使私有财产权摆脱权力的肆意侵犯。在婚姻关系中设立个人财产制，其实质是使当事人不至于因结婚而丧失与其个人身份紧密相关的一些财产权利，因此，在婚姻关系中引入“私权”观念意味着任何人没有占有对方利益的天然权利。但在婚姻关系中，因夫妻身份关系的特殊性，个人财产权神圣不可侵犯从强调财产权的绝对性转变为强调财产权的婚姻义务、维护婚姻共同体的基本利益、保障婚姻生活的正常运行。我国法文化认为，夫妻一体是人们一直普遍认同的婚姻价值观。婚姻家庭共同体需要夫妻之间相互扶助，要求主体具有一种无私、奉献、牺牲自我的某些现实利益的精神，要求主体之间一定程度的人身、财产混同。因此，维持婚姻家庭的最主要功能及其运行，就要维护家庭的亲养责任和消费共同体，保障婚姻财产权的共有性。

有学者指出，侧重于保护家庭共同体的利益有可能侵犯私人财产权；而侧重于保护私人财产权不免表现为在婚姻家庭领域贯彻私人产权神圣原则而导致家庭成员间权益失衡，这同样存在不公平；二者实质上体现了私人利益与家庭共同利益的博弈。B13笔者认为，夫妻关系的缔结具有一定的稳定性，是一定条件下人们基于生存环境而作出的理性选择。婚姻家庭作为一个生产和消费共同体，共同的经济联系是其基础，其财产关系与伦理关系并存，这是夫妻财产关系得以规制的基础。婚姻法应维系生活共同体。“同财共居”和“夫妻一体”强调婚姻一体性，但夫妻一体化不是将人格吸收为一体，而是将夫妻作为一个利益共同体，人格独立与财产独立是两个不同的概念。在婚姻家庭领域，片面强调个人利益和自我价值是对婚姻价值和功能的弱化，将私人财产权神圣化与婚姻共同利益的实质是格格不入的。婚姻财产权在尊重夫妻个人的某些特殊经济需要的前提下，保障婚姻共同体的和谐运行。婚姻法应立基于此，从以下四个方面衡平婚姻财产共有性与私人财产保护的关系。

1.明确婚姻财产权的共有性，确立共同财产推定规则，保障婚姻共同生活的正常运行。《婚姻法司法解释三》强化个人财产的优先保护，从我国广大民众的财产习惯分析，该立法价值的确立还为时过早。我国现阶段乃至今后较长时间内的婚姻家庭财产关系仍以同居共财为常态，应维护婚姻财产权的共有性，以婚姻家庭财产的完整来切实保障婚姻共同体经济生活的正常运行。婚姻财产权的共有是共同共有，其以夫妻共同生活关系为基础，目的是稳固夫妻共同生活关系，因此，共同所有在共同目的存续期间只是潜在的权利，只有在共同目的终了时才开始成为现实的权利，共有人才可以分割共有物。B14婚姻不是纯粹的物质利益单位，忽视婚姻关系中身份的特殊性而对个人财产的保护重于婚姻财产权的保护，将不利于婚姻家庭形态的存续与运行。在婚姻关系中，夫妻既为共同生活体，又各具独立的主体资格，因此，个人财产与共同财产通常交织在一起。但是，婚姻家庭的稳定运行在很大程度上依赖于婚姻财产权这一物质纽带，重视婚姻共同体的维系已成为当今夫妻财产立法的趋势，对个人财产和共同财产的归属存在争议时，各国立法通常实行夫妻共同财产推定。例如，《美国统一婚姻财产法》第四节（b）款规定“配偶间的一切财产均可推定为婚姻财产”。《法国民法典》第1401条也规定：“共同财产的资产组成是，夫妻在婚姻期间因来自各自的技艺以及他们的自有财产的果实、孳息与收入的节余而共同取得或分别取得的财产。”B15“孳息随原物”本是物权法中的规则，其出现在该法条中意在强调婚姻关系存续期间夫妻协力的作用，明确夫妻一方婚前财产之婚后利益的产生离不开对方的贡献和协力，该利益仍应为共同财产。

2.合理分配婚姻家庭利益，实现夫妻双方利益的平衡。为保护付出无形贡献一方的权利，在婚姻家庭立法中，应将家事劳动等无形资产考虑在内，不能简单地以不动产登记、房屋权属状况作为房屋产权界定的唯一参照标准。在婚姻关系存续期间，一方会因抚育子女、照料老人、协助另一方工作而作出较多牺牲，其失去了获得社会工作的机会成本，这些足以影响其婚后的财产收入。同时，家事劳动也是劳动力再生产不可或缺的手段，家事劳动的价值也是劳动力商品价值的体现，其对婚姻的贡献同样具有重要的价值。婚姻是共享利益、共担风险的生活共同体，应将夫妻一方在婚姻家庭中的牺牲作为人力资本予以量化，保障这些付出和牺牲得到合理的预期利益回报。简单地依据物权公示规则和交易安全原则而否认非产权登记方的利益保护，此乃表面上维护和贯彻民法的公平原则，实质上维护事实上的不公平。“家事劳动亦可喻为合伙的劳务出资，而与婚姻生活费用分担具有对价关系。而由夫妻之劳务出资或金钱出资所构成、取得之财产，若无特别之情事，推定为夫妻之共有财产。”B16因此，法律应承认家事劳动的社会价值和经济价值，保障从事家事劳动的一方拥有婚姻财产共有权。

3.明确夫妻个人财产的构成，为维护婚姻共同生活而适度限制个人财产权的权能。财产是自由的保障，关怀个体利益彰显了法律的人本精神。个人财产权是夫妻人格独立的一个重要保证，在婚姻关系存续期间，在充分保障婚姻财产权共有性的同时，不能忽视必要的个人财产权保护。婚姻法应明确婚前财产归属于个人，婚前财产不因结婚而改变其所有权归属，也不会因婚姻存续而转化为夫妻共同财产；应明确婚姻存续期间所得中与人身密不可分的财产归属于个人，从而排除夫妻一方行使个人财产权利时他方的非法干预。同时，婚姻法应尊重当事人的意思自治，对婚姻财产的归属有约定的从约定，以保护婚姻存续期间个人财产的构成。夫妻对个人财产本应具有完全的所有权，但夫妻是具有特定身份利益的共同体，夫妻一方在利己的同时必须考虑到另一方的财产利益，协调好夫妻个人利益与夫妻共同利益的关系。夫妻一方有权占有和使用个人财产，但为了维护婚姻生活共同体，对于虽属个人财产的婚姻住宅和家庭用品，亦不能排除非所有权的另一方同样有权占有和使用之。对于与婚姻共同生活相关的个人财产，未经另一方同意，夫妻一方不能擅自处分，以保障婚姻共同生活的正常运行。

4.保护婚姻财产权中的婚姻住宅权利。婚姻住宅是夫妻一方或双方提供的用以家庭居住的房屋，是夫妻双方及其子女的基本生活场所，它不仅满足婚姻生活的基本需求，而且承载着人们对婚姻家庭的情感寄托。对于一个家庭而言，婚姻住宅与人的生存、安全有关，作为家庭居所的房产是家的载体，其价值和意义永远超过该房屋作为一般不动产的物质价值，与其他财产相比具有不可替代的特殊价值。B17因此，在婚姻住宅归属一方所有的情况下，应对产权方的财产权利加以必要的限制。在婚姻关系存续期间，应区分婚姻住宅与其他用途的住宅，保障婚姻住宅非产权方的居住权，限制产权方对婚姻住宅的自由处分。产权方在婚姻关系存续期间处置婚姻住宅的，应经过非产权方配偶的同意，以实现婚姻财产权对婚姻共同生活体的保障功能。《法国民法典》第215条、第633条就规定：婚姻家庭住宅是夫妻共同选定的家庭处所，未经他方同意，任何一方不得擅自处分。不过，居住权以为其利益设定此权利的人及其家庭成员满足居住需要为限，应以此来适度限制产权方个人财产权的行使。

注释

①李冬青：《〈婚姻法司法解释三〉研讨会综述》，《广西政法管理干部学院学报》2011年第6期。

②余延满：《亲属法原论》，法律出版社，2007年，第260页。

③戴炎辉、戴东雄：《中国亲属法》，台湾顺清文化事业有限公司，2000年，第230页。

④胡苷用：《婚姻合伙视野下的夫妻共同财产制度研究》，法律出版社，2010年，第9页。

⑤杨立新：《共有权理论与适用》，法律出版社，2007年，第125—126页。

⑥蒋月、何丽新：《婚姻家庭与继承法》，厦门大学出版社，2013年，第140页。

⑦蒋月：《婚姻家庭法前沿导论》，科学出版社，2007年，第97页。

⑧蒋月：《夫妻的权利与义务》，法律出版社，2001年，第138—140页。

⑨王歌雅：《扶养与监护纠纷的法律救济》，法律出版社，2001年，第7页。

⑩裴桦：《夫妻共同财产制研究》，法律出版社，2009年，第30页。

B11滕蔓：《夫妻财产共有与分割的经济学分析》，《法商研究》1999年第6期。

B12杨大文：《略论婚姻财产关系法律调整的价值取向——由婚姻法司法解释（三）引起的社会反响谈起》，《中华女子学院学报》2011年第6期。

B13雷春红：《婚姻家庭法的地位研究》，法律出版社，2012年，第156页。

B14[日]我妻荣：《新订物权法》，罗丽译，中国法制出版社，2008年，第328页。

篇10

一、引言

社会的进步和时代的发展使得公民的法律意识逐渐增强，私有财产权开始成为公民关注的重点，作为公民个人的重要权利，私有财产权受到民商法的保护，但是民商法在保护私有财产方面存在一些不足之处，如何不断提升法律水平使其更加完善是关键。本文将针对此问题进行深入研究与探讨，旨在提出行之有效的措施改善当前存在的问题。

二、私有财产的民商法保护的主要特征

首先，补偿性特征。所谓补偿性即当公民合法权益受到侵害时，施害人要对受害者进行补偿，补偿的基础以实际受损利益为依据。补偿性赔偿责任是基于民商法理论确定的平衡侵权者、受害者利益关系的一种有效手段。其次，不主动干预特征。民商法保护私有财产是在受害者私有财产受到不法侵害并且主动提出司法保护的前提下，如果受害者没有主动提出，那么民商法不对其进行干预。最后，平等性特征。平等性主要针对公民的身份来说，每个公民的社会地位、社会身份、经济实力、年龄、权利等等都是不同的，但是每个人的私有财产都受到民商法的保护，民商法在保护公民私有财产权益时是平等对待的，不因公民的不同而区别，法律面前，人人平等。

三、私有财产保护存在的不足之处

(一)私有财产法律意识较为淡薄

国外发达国家法律发展历史久远，公民法律意识较强，但是我国公民的法律意识淡薄，对于私有财产的概念模糊，缺乏运用民商法保护个人合法权益的意识，甚至没有私有财产权的意识，当私有财产权受到侵害时，往往不能拿起法律的武器保护自己，而且对于民商法公民的了解程度较低，没有专业的能力保护自己的私有财产。

(二)对于私有财产权的法律监督不到位

有效的监督机制和监管是法律运行的必备条件之一，但是当前我国私有财产权的法律监督体制建设不完善，缺乏相关的法律监督机构，这就导致私有财产受害者被动成为了监督的主体力量，但是公民缺乏专业的能力和法律知识，没有能力实施监督权利，导致监督不到位等问题的出现，这些问题都影响着民商法对于私有财产权的保护。

(三)私有财产立法体系不健全

我国私有财产立法体系不健全，民商法中缺乏实际的原则性条款，操作性较差，没有针对公民私有财产权受到侵害时的实际情况提出解决措施。而且随着互联网的发展，私有财产的形式逐渐呈现出多样化的趋势，虚拟私有财产产生了，但是民商法却没有与时俱进，缺乏针对虚拟私有财产的保护内容。

四、私有财产的民商法保护策略研究

(一)加强法律宣传，提高公民私有财产保护意识

缺乏私有财产保护意识是我国大部分公民存在的问题，改善这一问题可以通过加强法律宣传的方式，具体做法可以运用电视、网络、短信、广告牌、社区广告、广播等多元化的媒体积极展开普法宣传，让法律深入公民的生活中，在生活中潜移默化地不断提升公民的法律意识。与相关机构和专业人员开展私有财产的民商法保护主题讲座，积极普及法律知识，增强公民法律意识，积极解答公民关于法律的困惑和问题等。开展法律知识竞赛，积极号召公民参与到竞赛中来，将民商法保护公民私有财产问题制作成题目，通过有奖竞赛的方式吸引公民参与，在竞赛的过程中公民能够学到很多法律知识，不知不觉中就提升了法律意识和能力，而且还赢得了奖品，可谓一举多得，这种方式非常受公民的欢迎。

(二)建立完善的法律监督体系，加强监督

强有力的监督体系是法律执行和保护公民合法权益的强力保障，更是社会进步的有效手段。但是当前民商法保护公民私有财产方面缺乏健全完善的法律监督体系，导致诸多问题的出现。建立专门的民商法监督机构是行之有效的措施。由于公民对于民商法的认识不够全面和专业，法律意识较为淡薄，难以发挥有效的监督作用，因此建立专门的监督机构，聘请专业人员加强对于民商法保护公民私有财产的行为进行监督，能够避免很多违法违规行为的出现，切实保护公民的合法权益。

(三)与时俱进，完善民商法立法体系

当前我国民商法法律体系不健全，缺乏详细条款对相关私有财产侵害行为的规定，细则不够完善，当私有财产受到侵害寻求法律帮助的时候，却因为缺乏相关的法律依据而难以得到保护，造成了公民私有财产的损失。因此，针对这一问题应该不断完善民商法立法体系，尤其是针对没有涉及的私有财产问题，要尽快加入到法律规定中来，例如，针对虚拟财产、知识产权等特殊形式的私有财产，建立具有针对性的法律条款。实现有法可依，不得出现缺乏相关法律条款现象。全面覆盖私有财产可能产生的问题，健全民商法法律体系，促进我国民商法的进步和发展，积极保护公民合法权益。

(四)落实司法实践，切实保护公民私有财产

司法实践是指按照法律相关规定对违法行为进行制裁，法律不应该仅仅停留在理论的层面，法律的意义是切实保护公民合法权益不受到侵害，民商法的意义是保护公民私有财产不受侵害，维护公民的私有财产权，只有当法律落实到实际中才能够体现出其价值，才能真正为公民提供切实的服务。落实司法实践要加强执法机构的执行，为公民提供便捷的方式，提升司法机构的办案效率，相关工作人员严格执法等等，从根本上对公民司法权加强保护。

［参考文献］

［1］王燕．私有财产的民商法保护探讨［J］．法制博览(中旬刊)，2014(2)．