知识产权侵权模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇知识产权侵权，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

一、知识产权侵权的概念及特征

知识产权侵权行为，是指未经知识产权人许可和法律的许可行使了知识产权人所享有的排他性权利或给权利人的其他利益造成其他损害的不法行为。据此定义，知识产权侵权行为的构成要件有二：一是擅自行使了知识产权人的权利或侵害了其他利益；二是行为的不法性，如果行为人擅自行使了知识产权人的某项权利，但此种行为是法律所准许的，如合理使用或者法定许可行为，其行为并不构成侵权。[1]

由于侵害对象的不同，知识产权侵权行为表现出自己独特的特征：一是侵害形式的特殊性，其并未直接对智力劳动成果本身造成损害，而是以剽窃、仿冒、篡改的方式，侵犯权利人的专有权、排他权；二是侵害行为的高度技术性，知识产品作为一种智力劳动成果，本身具有相当的技术含量，由此导致侵权行为也往往借助高技术手段，实现不法利益；三是侵害范围的广泛性，由于知识产品的公开性，合法使用与侵权使用在同一时空内可以并存，因此大规模侵权现象时有发生，在网络技术日益发达的今天，跨国侵权已成为可能。[2]

二、知识产权法律责任的构成要件和归责原则

在一般民事侵权领域，侵权责任有四大构成要件：损害事实、违法行为、因果联系和主观过错。因此，一般民事侵权责任的承担，采取过错主义的归责原则，无过错者无责任，有过错者才有责任，并根据过错的大小程度来确定法律责任的分担比例。

在知识产权侵权领域，国外许多国家均采用过错责任和无过错责任两种归责原则。如加拿大、新加坡、新西兰等英联邦国家的法律对直接侵权行为采用无过错责任原则，而对间接侵权行为采用过错责任原则。德国在侵犯著作权、商标权及专利权的归责原则上均采用无过错责任原则。有些国家，如法国及美国，在侵犯著作权的归责原则上采用无过错责任原则。在国际公约方面，TRIPS协议中除明确规定使用过错责任原则的行为外，对于其他侵权行为均适用无过错责任原则。[3]我们遵循与上位法相一致的原则，同时根据目前我国知识产权理论与实践的现状，采取了过错责任原则作为一般归责原则。但与一般民事侵权不同的是，在发展完善知识产权立法的过程中，在过错原则的基础上，我们在直接侵权领域又引入了过错推定责任原则作为补充。《著作权法》52条[4]、《专利权法》63条[5]、《商标法》56条[6]等均规定了过错推定责任。对于《商标法》52条第二项，将“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为规定为商标侵权行为，与修改前的规定相比，删掉了“明知”二字。有学者认为这一修改，在商标侵权行为的认定上，由原先的过错原则转变为无过错原则。依个人观点看，此种理解有待商榷。首先，无过错责任原则严格贯彻法定主义，只有在法律有明文规定的情况下方可适用，而此条款显然不属于明文规定，仅依学者的推定是不合理的。其次，尽管将故意二字删掉，但《商标法》在第56条第三款给与了补充解释，即在赔偿责任的承担上，实行过错推定原则，仅仅是转移了举证责任，但仍以主观上有过错为承担责任的基础，只有证明主观上无过错方可免除法律责任。

从价值理念上分析，我们认为适当引入过错推定责任原则，具有一定的合理性。首先，相对于过错责任原则而言，其转移了举证责任，对行为人应用知识产权成果的行为要求更为严格，对不法使用者起到预防和警示的作用，有利于保护权利人的合法利益，鼓励其发明、创新，促进良好社会风气的形成。其次，与无过错责任原则相比较，其又保护了善意第三人的利益，防止第三人蒙受“不白之冤”，为恶意侵权人的过错承担责任，有利于致使产品在社会中的流通、适用，使其迅速转化为生产力，促进经济和社会发展，最终造福于人类。

在间接侵权领域，依个人观点看，应该仍然以过错责任原则为归责原则。《著作权法》第47条第六项和第七项所谓“间接侵权行为”的规定，均以故意为之作为构成要件。而美国判例中所确立的辅助侵权判定标准之一——主要用来进行侵权活动，和替代侵权中的判定原则——有能力监督而未进行有效监督，应承担法律责任，实质上均以主观上有故意或过失为侵权构成要件。从价值理念上分析，在间接侵权领域采取过错原则，同样是为了保护善意第三人的合法利益，促进新产品转化为生产力，以造福于人类。在美国1984年的索尼案中，若采取无过错原则，只要消费者使用本公司生产的家庭录音机，实施知识产权侵权行为，仅责令索尼公司承担侵权责任，必将导致该公司不堪讼累和无法承担巨额赔款而走向破产。更为严重的是，这一举动必将在社会上造成一种消极风气，即谨慎甚至不敢进行新技术的改进和创新，以免为他人侵权承担“无辜”的责任。同理，若采过错推定原则，由本公司承担举证责任，会造成巨大的人力、财力的浪费，延缓公司发展的进程，还会使公司因竞争者发起恶意诉讼而丧失发展的时机，对其极为不利。因此，我们采取过错原则，消除善意第三人的后顾之忧，促进新技术的推广应用。

三、知识产权侵权损害赔偿责任的承担

我国知识产权立法对知识产权侵权行为规定了一系列法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任三种。其中民事责任又包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。其中，赔偿损失是适用范围最广、最普遍的一种民事救济措施。在此，我们做一下简单探讨。

在一般民事侵权领域，对于损害赔偿，我们实行“填补”原则，即要把遭到侵权行为破坏的那一社会关系，恢复到其没有受到破坏之前的原始状况。在此基础上，我们采取全部赔偿原则。

在知识产权领域，《著作权法》第48条、《商标法》第56条对赔偿数额的确定标准规定了三类：权利人的实际损失；侵权人的违法所得；50万元以下的法定赔偿。《专利法》第60条在规定前两者的基础上，还规定若上述标准仍难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。其实这与西方国家的做法是一致的，他们没有法定赔偿制度，通常按照合理许可的状态下应该得到的价金作为赔偿额的判定标准，因此赔偿额正好与权利人在正常状态下原本应得到的收入相等，符合“恢复损害前的原状（应有状况）”的原则。但为限制法官的自由裁量权，最高人民法院出台的司法解释作了进一步规定，合理倍数为一到三倍，没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可在5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过50万元，这实际上又恢复到法定赔偿的范围之内。

关于上述三个标准的适用顺序，知识产权各部门法并没有明确规定。但以法律规定上看，如《著作权法》第48条，似乎是先采取实际损失的判定标准，“实际损失难以计算的”，以违法所得确定赔偿标准，二者均不能确定的，方可采用50万元以下的法定赔偿。我们认为，应采取合理原则，赋予当事人一定的选择权，由当事人选择具体采用哪一种方式作为赔偿数额计算的标准，当然，法院享有最后的决定权。若当事人请求适用的标准明显不合理或根本无法实施时，法官仍可行使自由裁量权，采用合理的标准在适当的范围内作出裁决。

在这里，我们遇到一个问题，即若以实际损失作为赔偿标准，损失的范围究竟有多大，如何确定赔偿的具体数额。在一般民事侵权领域，损害赔偿范围包括财产损害赔偿、人身损害赔偿和精神损害赔偿三种。知识产权作为一种抽象的财产性权利，其侵权显然不存在人身损害赔偿的问题。而其虽未直接对知识产品造成损害，但实际上侵犯了权利人的财产性利益，承担财产损害赔偿是理所当然的。至于是否应承担精神损害赔偿，我们稍作一下探讨。

《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”其中的“赔偿损失”包括财产损失和精神损失，此条款被认为是关于精神损害赔偿的典型规定。最高人民法院在其后的意见中又进一步确立了姓名权、肖像权、名誉权等公民人格权受到侵害可以要求精神损害赔偿。那么，在知识产权领域，知识产权人所享有的权利是否包含人格权呢？显而易见，知识产权分为财产性权利和人身性权利两种，但并不是所有的知识产权均包含人身权。通说认为，商标权和专利权仅仅具有财产性，不具有人身性特征。而著作权人则享有人身权，包括署名权、修改权、发表权、保护作品完整权等。它们涉及到权利人的人格尊严，是其精神性利益的载体，应当予以尊重。若侵犯了著作权人的著作人身权，可能会造成财产利益的丧失，但更为严重的是，它会毁损权利人的名誉、荣誉等社会评价，实际上是对其人格权利的践踏。因此，从精神损害赔偿设置的目的——对受害人的精神利益损失进行物质性抚慰考虑，在这种情况下，应准予权利人要求精神损害赔偿，一方面以金钱适当地补偿其精神损失，实现精神抚慰金的作用；另一方面，对于侵权人，此种赔偿带有一定的惩罚性，起到警示和威慑作用。至于赔偿数额如何计算，应从侵权人的主观过错程度、侵权行为的恶劣程度、后果的严重程度、当地的生活水平等各个因素予以综合考虑，有待于进一步探讨。

注释：

[1]张军、卫聪玲.知识产权领域侵权研究[M].北京：经济科学出版社，2005：47。

[2]吴汉东.知识产权法[M].北京：中国政法大学出版社，2007： 18。

[3]郑成思.侵害知识产权的无过错责任[J].中国法学，1998，（1） ：1—9。

篇2

司法机关对侵犯知识产权犯罪的打击力度可谓空前。在4月18日于广州举行的第109届广交会中日展会知识产权研讨会上，商务部条约法律司副司长杨国华透露，去年10月26日，国务院成立了以保护著作权、商标权以及专利权和植物新品种权等为重点的全国专项行动领导小组，以查处案件带动专项行动，提高了公众保护知识产权的意识。

从去年10月开始的全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动已经取得突出成果。截至今年3月，全国各级公安机关共抓获犯罪嫌疑人10330人，打掉生产窝点3408个，摧毁批发销售犯罪团伙1323个。有效遏制侵犯知识产权的行为，净化了市场环境。 同时，全国各级检察机关共批捕案件1636起，审查案件1351起，批准逮捕2680人。

《中国法院知识产权司法保护状况（2010年）》显示，2010年，全国法院新收一审知识产权刑事案件3992件，同比上升9．58％。共审结涉及知识产权侵权的一审刑事案件3942件，同比上升7．7％；判决发生法律效力6001人，其中有罪判决6000人。

白皮书指出，在审结的案件中，以侵犯知识产权犯罪判决的案件1254件，生效判决人数1966人，同比分别上升24．53％和22．49％；以生产、销售伪劣商品犯罪（涉及侵犯知识产权）判处案件609件，生效判决人数926人；以非法经营罪（涉及侵犯知识产权）判处的案件2054件，生效判决人数3068人。在以侵犯知识产权犯罪判决的案件中，以假冒注册商标罪判决的案件585件，生效判决人数1028人；以销售假冒注册商标的商品罪判决的案件345件，生效判决人数459人。

2011年1月，最高人民法院会同最高人民检察院、公安部下发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，对公安机关、人民检察院、人民法院在办理侵犯知识产权犯罪案件中遇到的疑难问题作出了明确的规定。诸如行政执法部门收集、调取证据的效力问题、尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的侵权产品价值是否计入非法经营数额的问题、“未经著作权人许可”的认定问题、犯罪金额的处理问题等十六个影响知识产权案件侦查、、审判工作的重大疑难问题均得以解决，从而扫除了法律障碍，为更有力打击侵犯知识产权犯罪提供了又一法律武器。

不久前，最高人民法院又及时下发了《关于进一步做好打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动的通知》。《通知》强调，各级人民法院要在依法适用主刑的同时，加大罚金刑的适用与执行力度，并注意通过采取追缴违法所得、收缴犯罪工具、销毁侵权产品等措施，从经济上剥夺犯罪分子再次犯罪的能力和条件。同时，加强同公安、检察以及知识产权相关主管部门的沟通协调，切实形成打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品犯罪活动的合力。

《通知》还要求各级人民法院通过开展打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动，及时总结侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品刑事审判经验，深入研究审判工作中迫切需要解决的问题，提出行之有效的解决方案，将比较成熟的措施制度化、常态化，从而提高审判质量和审判效率。

网络利益争端凸显新型纠纷待解

网络技术的发展，方便了知识产权产品的传播，创新了商业经营模式，也影响了相关行业原有利益的分配格局，近年来因此而引发的新类型知识产权纠纷和不正当竞争纠纷明显增多。

搜索引擎搜出冒牌的“上海人才网”，于是上海人才网（集团）有限公司，将这家冒牌网站的开办单位上海创汇信息科技有限公司告上法庭。日前，上海市第一中级人民法院认定创汇公司停止使用“上海人才网”名称的不正当竞争行为，并赔偿经济损失6．4万元。

2005年1月，上海人才网（集团）有限公司创办“上海人才网”网站。2007年4月，上海创汇信息科技有限公司开办了与 “上海人才网”网站名称完全相同、内容基本相同的网站，并未经行政许可无证经营人力资源服务业务。上海人才网公司认为上海创汇公司假冒其网站开展同业经营，侵犯其企业名称权，诉至上海市浦东新区人民法院，请求判令上海创汇公司停止侵权、消除影响、赔偿损失11．4万元。

创汇公司则辩称，“上海人才网”是“上海”加“人才”加“网”的组合，是上海地区的与人才或者人才中介服务相关的网站，该名称缺乏显著特征，不具识别性，属于通用名称，故原告人才网公司不享有独立、排他性的使用“上海人才网”名称的权利。

一审法院审理认为，基于上海人才网公司对“上海人才网”名称长期经营、连续使用所产生的影响力，该名称具备了区别上海人才网公司与其他企业、人才服务类网站的标识功能，具有显著性、识别性，产生了有别于该通用词汇的特定的第二含义，使得其从一个普通词汇演化为具有指示商品或者服务来源的特定标识，因此，其具备了知识产权的属性，受到《反不正当竞争法》的保护。据此，法院作出上述判决。判决后，上海创汇公司不服，提起上诉。上海市第一中级人民法院作出终审裁定，驳回上诉，维持原判。

上海法院系统的统计显示，与网络有关的知识产权案件已经占到法院受理的知识产权案件的三成。业内人士分析，当前网络侵权纠纷主要集中在视频网站盗版、网络文库侵权和网络制售假泛滥这三个方面。如何破解网络侵权困局，正在考验互联网从业者和司法人员的智慧。

近日，土豆网和搜狐之间围绕电视剧《杜拉拉升职记》的一场侵权官司在上海浦东新区人民法院尘埃落定，土豆网承诺停止播放该剧，搜狐则放弃其余诉请。

其实，这只是土豆网近年来遭遇的几十余起官司中的普通一桩。不少视频网站为了节省成本、吸引流量，不惜踩着法律的“红线”播放侵权作品，导致网络视频版权纠纷一直“高温不降”，“今天你告我，明天我告你”的现象频频发生。

上海市高级人民法院的一份统计数据显示，2010年注册地为上海的数家知名视频网站涉嫌侵犯信息网络传播权案达418件，其中以判决方式结案的案件，被告败诉率达到92．8％。

新浪网视频总监张国伟表示，目前视频侵权现象主要集中在短视频方面，具有普遍性、分散性等特点，往往案情复杂、审理周期长、判赔数额低，很难逐个取证、逐个维权，且多以所谓“避风港原则”进行规避，从而让侵权行为的界定变得更为复杂。

一些网站通过自主保护版权的努力也缺乏执行力。腾讯视频有关负责人介绍说，视频网站为扩大影响力，鼓励网友下载和分享视频，但不能遮盖网站话筒标、角标等标识，一旦出现不规范处理将保留证据交由法律部门处理。然而，这种操作对于规范的视频网站能达到协商的目的，但如果对方不予理会，还是需要权威的、有执行力的方式来强制对方停止侵权，甚至索赔。

张国伟建议，就视频网站自身而言，应加强自有版权保护，在技术层面做好防盗链等基础工作，建立独立的版权部门和法律部门应对侵权行为；同时，应通过人工排查和技术手段对视频来源严把关，避免侵犯他人版权；此外，还应建立举报体系，确保侵权视频“零容忍”，一旦发现后及时清理删除。

人民法院面对蜂拥而至的网络侵权案件，也在积极行动寻找努力探求解决之策。4月18日，最高人民法院知识产权审判庭与中国互联网协会18日在京签署了“关于合作建立互联网知识产权纠纷调解机制备忘录”。最高人民法院副院长奚晓明在签署仪式上强调，全国各级人民法院要凝聚多元合力，努力建立和完善以诉讼调解为主导、行业调解为支撑、司法审判为保障的知识产权多元纠纷解决机制，灵活、便捷、高效地解决互联网知识产权纠纷，为互联网事业繁荣、稳定、发展提供有力司法保障。

最高人民法院知识产权审判庭庭长孔祥俊在4月19日于最高人民法院召开的新闻会上透露，最高法院今年将启动网络著作权保护司法解释起草工作，涉及避风港规则的适用等关键问题。并将努力总结出一些规则、标准，避免争议，促进各方面的发展。

对于网络侵权案件的审理，孔祥俊表示，法院一方面要加强对著作权的保护，另一方面还要考虑到有利于网络技术的发展，给网络发展提供空间创新技术、创新方式，在新的领域更健康发展。与此同时，还要考虑到广大互联网用户的利益等一系列问题。

“法律规定是比较明确相对完善的，只要构成侵权，就要承担责任。但也不能妨碍互联网健康发展，只要它提供服务的方式，符合法律规定的免责条件，能够进入避风港，就有从事相关业务的自由。”孔祥俊强调。

孔祥俊同时透露，去年最高法院对网络环境下著作权保护问题进行了调研，并组织全国法院对这个问题进行了摸底，今年形成了初步调研报告。在这个基础上将启动网络著作权保护司法解释起草工作，涉及避风港规则适用等重要问题。

知识产权民事案件高增长涉外因素增加

4月21日，国务院新闻办公室举行新闻会，介绍2010年中国知识产权发展状况。国家知识产权局局长田力普在回答记者提问时表示，中国政府打击侵犯知识产权有坚定决心，取得了显著成效。

4月24日，最高人民法院公布了“鳄鱼”商标案、上海世博会法国馆“高架立体建筑物”发明专利案、本田汽车外观设计专利无效案等2010年中国法院知识产权司法保护十大案件。

这些举措都表明，中国政府和司法机关打击侵犯知识产权犯罪、加大知识产权保护力度具有坚定的决心，并且取得了显著的成效。

最高人民法院4月24日公布的2010年中国法院知识产权司法保护十大案件中，上海世博会法国馆“高架立体建筑物”发明专利案受到社会的广泛关注。

原告王群以被告上海世博会法国馆（以下简称法国馆）、中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）建造的上海世博会法国馆建筑物侵犯其“高架立体建筑物”发明专利权为由，向上海市第一中级人民法院请求判令两被告停止侵权行为、赔偿损失、消除影响。

一审法院认为，法国馆建筑物内的房间均设置在坡道的表面，而未延伸至坡道的四周空间，这与原告专利权利要求1中记载的技术特征之一“空间支架四周空间及表面设置有若干房屋单元”既不相同，也不等同。根据专利说明书的记载，本发明的有益效果即在于扩张单位建设用地面积上的建筑面积，改善居住的交流性和舒适度，而实现上述发明目的和效果的技术手段就是“将房屋布置在空间支架的四周空间”。而法国馆建筑物恰恰仅在坡道表面设置有房间，该建造方式不足以实现原告在专利文件中所描述的拓展建筑空间的功能和效果。故两被告建造、使用法国馆建筑物的行为不构成对原告专利权的侵犯。遂判决驳回王群的诉讼请求。一审判决后，王群提起上诉。上海市高级人民法院二审认为一审法院有关侵权定性的认定正确，遂判决驳回上诉、维持原判。

最高人民法院新闻发言人孙军工介绍，这个案件是上海世博会期间涉世博的专利侵权案件，受到社会的广泛关注。审理法院经现场勘验法国馆的被诉侵权技术特征，依法准确解释专利权利要求，做出了法国馆未构成专利侵权的判决。本案判决体现了人民法院依法平等保护当事人权益的司法原则，维护了上海世博会的正常运行秩序，获得了良好的社会效果。

统计显示，2010年，最高人民法院知识产权审判庭全年共新收各类知识产权案件313件，比2009年增长5％。加上2009年旧存案件50件，2010全年共有各类在审案件363件。全年共审结各类知识产权案件317件。

最高人民法院知识产权审判庭庭长孔祥俊解释了这些案件呈现出的特点：因法律规定较为原则，需要明确具体界限的疑难案件所占比重越来越大；裁判结果对当事人切身利益有重大影响的案件越来越多，其中涉及争夺市场的专利、技术秘密和商标案件显得尤为突出；专业技术事实认定困难的案件越来越多，其中涉及生物、化工、医药等高新技术领域的案件显得尤为突出；关联案件明显增多，从管辖到实体，从侵权到确权，从追究刑事责任到请求民事赔偿，从地方人民法院到最高人民法院，双方当事人均穷尽各种程序的攻防手段以维护自身权益，反映出市场主体之间竞争的激烈，增加了知识产权案件审理和协调的工作难度；涉外案件的裁判规则越来越受到国际社会的关注等。

《中国法院知识产权司法保护状况（2010年）》白皮书显示，人民法院所面对的知识产权民事案件大幅度增加，案件日趋复杂，审判难度越来越大。根据白皮书，2010年地方各级人民法院共新收和审结知识产权民事一审案件42931件和41718件，比2009年增长40．18％和36．74％，新收一审案件诉讼标的总金额达到794801．33万元。

最高人民法院新闻发言人孙军工介绍，全国知识产权民事一审案件平均调解撤诉率达到66．76％，同比上升5．68个百分点。“人民法院审理的很多此类民事案件，不仅涉及错综复杂的具体法律适用问题，还涉及相关经济、社会和文化领域的价值判断和司法导向问题。这些案件较为典型地反映了当前知识产权案件影响力大、审理难度大、法律适用争议大、社会关注度高等特点。”孙军工说。

近几年，知识产权的输入权逐渐引起了中国政府和司法机关的注意。国家知识产权局局长田力普介绍说，近年来，一些国外知识产权的犯罪分子、侵权者把侵权的样品拿到中国下订单，让中国的企业生产，再出口销售，这种现象呈高发态势，这些都属于输入性的侵权。

篇3

 

一、我国知识产权的现状

中国入世之后，对知识产权保护相关的法律加以完善已经成为法律工作的重点。17世纪上半叶产生了近代专利制度；一百年后产生了“专利说明书”制度；又过了一百多年后，从法院在处理侵权纠纷时的需要开始，才产生了“权利要求书”制度。①《与贸易有关的知识产权协议》规定，对知识产权的侵权认定及制裁采用过错责任原则，而以无过错责任原则作为补充。但根据我国的归责原则主要采取无过错责任原则。这样的好处是，避免了对知识产权中凝结的无形的知识资产进行举证和质证，提高了知识产权法在侵权认定方面的运作效率。我国知识产权对在先权利进行保护，实质上它是对无过错侵权的排除。这样知识产权的权利人极易运用手中的权利进行垄断和控制市场。知识产权保护的范围包括：外观设计、实用新型设计、工业品外观设计、原产地标记、版权以及与其有联系的邻接权等。产品外观设计侵权和侵权后产生的法律及经济利害关系的处理，是知识产权法工作的核心。

二、知识产权侵权行为的构成要件

（一）损害事实

损害事实就是实际遭受的损害，如财产上的损失或精神上的痛苦。我国知识产权法对有关侵权行为与损害事实有如下规定:（1）《著作权法》第46、47条规定，未经表演者许可的录制行为未经著作权人许可的复制行为、汇编行为，都属侵权行为。如果侵权人只是对受著作权保护的作品进行了复制、汇编，即没有相应的使用和出售现象，这就不会发生损害事实，当然也不应承担损害赔偿责任。但是该法将这种行为认定为侵权。（2）《专利法》第11条对专利权人的制造权、许诺销售权进行了规定。如果侵权人只是制造或许诺销售专利产品，既没有使用，也没有销售或赠予，在此情况下，也不承担损害赔偿责任。但《专利法》第57条也将这种行为认定为专利侵权行为。（3）《著作权法》第49条、《专利法》第61条、《商标法》第57条分别规定了有证据证明他人正在实施或者即将实施的侵权行为，应承担民事责任。通过法条的规定我们不难看出，对知识产权侵权行为的认定不以损害事实的存在为要件。

（二）行为人过错

有一部分学者主张对此适用过错责任原则，因为这部分学者认为侵犯知识产权的行为属于一般侵权行为；有的学者认为该类侵权行为具有多种属性，包含了多种行为，主张同时适用过错责任原则与无过错责任原则，还有的学者主张引进无过错责任原则。笔者认为，事实上，我国知识产权法已经承认了无过错责任的地位。如《专利法》第63条第2款、《商标法》第50条第3款规定:如果善意使用、销售依然构成侵权，能证明其有合法来源的，可以免除其赔偿责任，“但应当承担停止侵权行为的法律责任”。“非故意行为……属于侵犯专利权行为”就要承担民事责任。显然此处规定的民事责任不以行为人过错为要件，同理，对侵权行为的认定也不以行为人过错为构成要件。

由此，我们可以得出侵权行为是多种不法行为的组合，其构成要件法律规定的各种不法行为共有的构成要件。即只要有行为的违法性就构成侵权。

三、知识产权侵权行为的认定

根据对知识产权侵权行为构成要件的分析，判断一种行为是否是知识产权侵权行为，只需要判断该行为是否具有违法性。

篇4

    一、我国知识产权的现状

    中国入世之后,对知识产权保护相关的法律加以完善已经成为法律工作的重点。17世纪上半叶产生了近代专利制度;一百年后产生了“专利说明书”制度;又过了一百多年后,从法院在处理侵权纠纷时的需要开始,才产生了“权利要求书”制度。①《与贸易有关的知识产权协议》规定,对知识产权的侵权认定及制裁采用过错责任原则,而以无过错责任原则作为补充。但根据我国的归责原则主要采取无过错责任原则。这样的好处是,避免了对知识产权中凝结的无形的知识资产进行举证和质证,提高了知识产权法在侵权认定方面的运作效率。我国知识产权对在先权利进行保护,实质上它是对无过错侵权的排除。这样知识产权的权利人极易运用手中的权利进行垄断和控制市场。知识产权保护的范围包括:外观设计、实用新型设计、工业品外观设计、原产地标记、版权以及与其有联系的邻接权等。产品外观设计侵权和侵权后产生的法律及经济利害关系的处理,是知识产权法工作的核心。

    二、知识产权侵权行为的构成要件

    (一)损害事实

    损害事实就是实际遭受的损害,如财产上的损失或精神上的痛苦。我国知识产权法对有关侵权行为与损害事实有如下规定:(1)《着作权法》第46、47条规定,未经表演者许可的录制行为未经着作权人许可的复制行为、汇编行为,都属侵权行为。如果侵权人只是对受着作权保护的作品进行了复制、汇编,即没有相应的使用和出售现象,这就不会发生损害事实,当然也不应承担损害赔偿责任。但是该法将这种行为认定为侵权。(2)《专利法》第11条对专利权人的制造权、许诺销售权进行了规定。如果侵权人只是制造或许诺销售专利产品,既没有使用,也没有销售或赠予,在此情况下,也不承担损害赔偿责任。但《专利法》第57条也将这种行为认定为专利侵权行为。(3)《着作权法》第49条、《专利法》第61条、《商标法》第57条分别规定了有证据证明他人正在实施或者即将实施的侵权行为,应承担民事责任。通过法条的规定我们不难看出,对知识产权侵权行为的认定不以损害事实的存在为要件。

    (二)行为人过错

    有一部分学者主张对此适用过错责任原则,因为这部分学者认为侵犯知识产权的行为属于一般侵权行为;有的学者认为该类侵权行为具有多种属性,包含了多种行为,主张同时适用过错责任原则与无过错责任原则,还有的学者主张引进无过错责任原则。笔者认为,事实上,我国知识产权法已经承认了无过错责任的地位。如《专利法》第63条第2款、《商标法》第50条第3款规定:如果善意使用、销售依然构成侵权,能证明其有合法来源的,可以免除其赔偿责任,“但应当承担停止侵权行为的法律责任”。“非故意行为……属于侵犯专利权行为”就要承担民事责任。显然此处规定的民事责任不以行为人过错为要件,同理,对侵权行为的认定也不以行为人过错为构成要件。

    由此,我们可以得出侵权行为是多种不法行为的组合,其构成要件法律规定的各种不法行为共有的构成要件。即只要有行为的违法性就构成侵权。

    三、知识产权侵权行为的认定

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对于知识产权法律明确规定（主要是采取列举方式）的知识产权侵权行为，如果行为主体和行为内容都是单一的，确定知识产权侵权损害赔偿责任和适用法律就比较简单，基本上是采取“对号入座”进行认定和处理。但现实生活的纷繁复杂，使知识产权审判工作遇到的情况和问题往往也是错综复杂的。例如由于知识产权本身的特点，侵犯知识产权的行为主体和行为内容往往都不是单一的，许多情况下都是存在多个侵权主体和多个侵权行为，但他们之间又不一定是共同侵权行为，而且有时行为还可能是不规范的，因此在侵权认定和实体处理上都有不同于一般民事侵权损害赔偿的特点，在具体问题上存在一些难点。这些情况引起了对知识产权侵权损害赔偿归责原则的争论，例如在知识产权浸权行为的认定上是否还要贯彻过错责任原则，有无无过错责任、是否可以采取过错推定的办法等等。

笔者认为，就知识产权侵权损害赔偿责任的性质而言，根据我国法律体系目前仍属于民事法律中的民事责任范畴。民法通则第106条明确规定：公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。因此，在知识产权侵权损害赔偿责任的构成上，如果法律没有特别规定，就应当依照民法通则关于民事责任构成的规定处理。目前在民法通则和知识产权专门法中没有规定侵犯知识产权适用无过错责任原则，那么就应当按照过错责任原则确定知识产权侵权损害赔偿责任的构成。但针对知识产权审判实践中的一些具体情况，可以对一些难以确定当事人主观状态的行为适用过错推定的原则。例如出版社因出版了有少量抄袭内容的作品发生侵权，如果从主观上不能明确认定出版社是明知的，就可以根据抄袭行为和出版行为的具体情况来推定其有无过错。另外，对于销售侵权复制品的行为，也存在对行为人的主观过错进行推定的问题。例如我院审理的美国二十世纪福克斯电影公司等八家影视公司分别诉北京市先科激光商场、北京市文化艺术出版社音像大世界侵犯电影作品著作权纠纷共计十六案，是中美两国政府1992年签署《关于保护知识产权的谅解备忘录》生效后中国法院受理的首批美国公司状告中国公司侵犯电影作品著作权的重大涉外民事案件。法院经审理认为，美国影视公司对其电影作品享有的著作权受中国著作权法的保护。两被告销售的上述激光视盘系他人未经著作权人许可而复制的，故该激光视盘属于侵权复制品。两被告作为音像制品的专业销售商，销售侵犯外国作品著作权的激光视盘的行为主观上有过错。同时，两被告的销售行为客观上也损害了上述原告的合法权益。依照著作权法第45条第5项的规定，判决两被告承担了相应的法律责任，包括停止侵权和赔偿损失。宣判后，双方当事人均未提出上诉。本案的认定和处理得到最高人民法院的肯定。1997年7月最高人民法院将本案作为全国法院审理的典型知识产权案例进行。

本案关于侵权行为的认定就涉及过错推定的问题。原告仅起诉销售商，这涉及能否单独追究销售行为侵犯著作权的法律责任。此前在著作权司法审判中还没有先例。从本案看，原告指控的主要事实清楚，即被告销售了原告享有著作权的电影作品激光视盘，该激光视盘属未经著作权人许可的侵权复制品。对此双方当事人没有争议。双方争议的焦点是：被告作为音像制品的销售商，其销售行为是否构成对原告著作权的侵犯？这就要审查被告销售侵权视盘主观上是否具有过错。这涉及到被告对经销的激光视盘是否有审查其版权合法性的义务。这是被告坚持其不构成侵权的最主要理由。在本案中，侵犯著作权的主观过错的判断要分析其行为时的主观状态和法律赋予它的有关义务。被告作为音像制品的专业销售商，应注意著作权法律和国家有关部门对销售音像制品的规定。特别是在中国加入有关国际著作权公约、条约后，有关音像制品的销售商不仅要遵守行业管理规定，而且要注意销售的音像制品是否可能侵犯他人的知识产权。对于外国作品，销售商更应该加以注意。尽管被告销售的激光视盘属第三方提供的正式出版物，但其以此作为免责的理由不能成立，仍应认定被告销售侵犯外国作品著作权的激光视盘的行为没有尽到注意义务，有主观上的过错。

二、知识产权侵权损害赔偿责任的内容

一般情况下，侵权损害赔偿责任是一种具有财产性质的民事法律责任，具有财产给付的性质。知识产权侵权损害赔偿责任作为一种民事损害赔偿责任也具有这种性质。但随着人身权纳入民法的保护范畴，非财产责任也已经成为民事责任的重要内容。因此，知识产权作为具有人身权和财产权双重性质的民事权利，在发生侵权损害赔偿时，必然存在财产责任和非财产责任的适用问题。有人认为，知识产权中只有著作权才有人身权和财产权的双重性质，但笔者认为实践中知识产权侵权行为并不仅仅产生损害财产权益的后果，相反往往产生损害权利人人身权益的后果。如果侵权行为给权利人造成人身损害，行为人当然应承担侵犯人身权的法律责任，例如停止侵权、赔礼道歉、消除影响。因此，在审理知识产权侵权纠纷时，应将财产责任和非财产责任的适用都作为知识产权侵权损害赔偿责任的内容。这一原则虽然没有在知识产权各专门法中都作规定，但在民法通则第118条中对侵犯知识产权的财产责任和非财产责任已经有了明确规定。当然在具体适用财产责任和非财产责任时，还应当考虑案件的实际情况，要审查是否存在人身权和财产权都受到损害的客观事实。

三、知识产权侵权损害赔偿责任的适用

（一）非财产责任和财产责任的适用：

非财产责任的适用应当根据法律规定、案件的实际情况和当事人的诉讼请求来确定是否适用和如何适用非财产责任。民法通则第118条规定侵犯知识产权的非财产责任形式有：停止侵害、消除影响。著作权法规定的非财产责任形式有：停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉。专利法和商标法仅规定专利权人（商标权人）在权利受到侵害时可以要求有关专利管理部门（工商行政管理部门）责令侵权人立即停止侵权行为。反不正当竞争法虽然没有规定不正当竞争行为的非财产责任，但如果不正当竞争行为对权利人的商业信誉造成了损害，也应当承担相应的赔礼道歉、消除影响的非财产责任。根据这些规定，笔者认为，如果各专门法对侵权行为的非财产责任没有规定的，就应适用民法通则关于民事责任的有关规定。

财产责任的适用在知识产权侵权案件中就是赔偿损失的确定问题。虽然知识产权的损害赔偿有其特点，在确定赔偿时要加以考虑，但在原则上它与一般民事侵权行为确定损害赔偿没有实质区别。对财产责任的适用，本文后面将专门论述。

需要说明的是，法院审理的各类知识产权侵权案件，在定性上主要适用知识产权各专门法的规定。实践中在确定民事责任和适用民事责任的法律条文时，专门法往往没有规定或者规定不够明确具体。例如，专利法没有侵权民事责任形式的规定，在处理专利侵权时就要适用民法通则关于民事责任形式的规定。关于侵权行为的连带责任，各专门法也没有规定，也要适用民法通则的相关规定。

（二）知识产权侵权损害赔偿责任在具体适用中的几个问题：

（1）停止侵权责任的适用：①如果侵权行为已经停止，是否还要判决停止侵权？如果侵权行为已经完全结束，没有再进行的可能，就可以在审理查明部分说明侵权行为已经结束，而不必在判决主文里判决被告承担停止侵权的责任。如果侵权行为还可能延续或者侵权损害还存在，就应当判决被告承担这一义务。实践中的问题是不分情况，一概适用，这应当纠正。②根据各类知识产权侵权案件的特点，判决停止侵权的内容应当是具体的，而不应是笼统判决停止侵权，应当判决被告停止某具体行为，例如停止出版发行、删除侵权内容、销毁侵权产品等。

（2）赔礼道歉与消除影响在民法通则中是两种独立的民事责任形式，主要在侵害人身权的民事责任中适用。在知识产权侵权责任适用中，在判决主文里很少区别二者，往往作为一项责任内容适用。这主要是由于在知识产权案件中，赔礼道歉与消除影响几乎都是要求侵权行为人在新闻媒体上履行义务，所以容易把二者合并在一起适用。应当注意的是，赔礼道歉与消除影响的责任并不是必须在新闻媒体上履行。实践中还要注意明确不履行此责任的法律后果和具体执行方式、手段。

（3）赔偿责任是明确“赔偿”、“赔偿损失”还是“支付”；侵权之日至判决之日期间的利息是否考虑，判决后不履行的责任是否明确，如果考虑，适用什么标准，同期贷款利率是否合适？虽然法律规定是赔偿损失，但实践中确定的赔偿额有时并不是原告的损失，所以笔者认为宜将赔偿责任明确为给付义务。为了体现司法保护力度，在必要时，根据案件实际情况，可以将侵权之日至判决之日期间应付赔偿额的利息作为原告损失判决被告承担。判决后不履行的责任可以通过执行程序解决，可以不在判决主文中涉及。

（4）诉讼费的确定和负担：应当贯彻谁败诉谁承担的原则。问题是知识产权案件中原告关于赔偿损失的举证有实际困难，其提出赔偿损失的数额往往与实际相差很大。如果法院判决只支持一部分，超出法院支持部分诉讼请求的诉讼费是否由原告承担？如果由其承担，其胜诉的价值显得没有意义。我们在审判实践中曾尝试，如果确认原告不属于滥用诉权的情况，只判决赔偿损失部分的诉讼费由被告承担，超出判决赔偿部分的预收诉讼费则退回原告。如果原告对赔偿损失的判决不服提起上诉，并坚持起诉的诉讼请求，那么诉讼费就应按起诉的请求确定，并根据其胜诉情况确定诉讼费的承担。

四、知识产权侵权损害赔偿责任中“赔偿损失”的适用问题

关于侵犯知识产权的赔偿损失问题，是目前审理知识产权侵权案件中遇到的一个最棘手的问题，又是一个直接决定知识产权保护水平的问题。从一定意义上说，它对知识产权法制建设都会产生影响。

（一）知识产权侵权损害赔偿责任中“赔偿损失”的适用现状

现在实践中确定侵权赔偿数额的原则、方法尚在摸索中，存在许多难点：是完全执行填平原则，还是考虑在确定赔偿数额时增加惩罚的因素；如何考虑损失原则和获利原则的一致性；在以许可费作为确定赔偿额的依据时，如何确定许可使用费的适用条件和标准，有无评估问题；在无法确定赔偿标准的情况下，是否应当允许法官根据案件实际情况确定赔偿数额，这在实践中主要是“酌情赔偿”。但在适用“酌情赔偿”时应对“酌情”的含义和准确性要加以考虑。专利、商标侵权案件中对赔偿损失的计算方法有司法解释，笔者认为著作权侵权赔偿数额的确定可以参照这些规定。

当事人在诉讼中请求的范围一般包括：直接损失、商誉损失，间接损失，律师费、调查取证费、差旅费，消除侵权影响的费用（广告）等。哪些请求合理，哪些应予以支持以及支持的标准都需要明确，以便保证审判工作中执法标准的统一。对于间接损失，如何在证据上确认，是否可以依一定事实和法律规定推定。因为侵权行为造成的间接损失是客观存在的。侵权行为往往导致权利人竞争优势的丧失或削弱，直接意味着权利人可得利益的丧失或减少。这种损失往往不是被告非法获利所能抵偿。

原告败诉的责任，被告是否可以反诉，能否判决原告赔偿被告的损失。我院在审理火星人公司诉尚洋电子公司侵犯软件著作权一案中，认定原告错误指控被告侵权，其行为属滥用诉权。根据被告的请求，法院在判决驳回原告诉讼请求的同时，判决原告承担被告因诉讼遭受的损失。双方当事人对法院的判决未提起上诉。这是我院在促使权利人正确行使权利和公正保护当事人双方权益方面所作的一次尝试，取得了良好的效果。但对于这种赔偿的依据和范围还需要明确。

（二）确定知识产权侵权赔偿责任的一些设想

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一、我国知识产权的现状

中国入世之后，对知识产权保护相关的法律加以完善已经成为法律工作的重点。17世纪上半叶产生了近代专利制度；一百年后产生了“专利说明书”制度；又过了一百多年后，从法院在处理侵权纠纷时的需要开始，才产生了“权利要求书”制度。①《与贸易有关的知识产权协议》规定，对知识产权的侵权认定及制裁采用过错责任原则，而以无过错责任原则作为补充。但根据我国的归责原则主要采取无过错责任原则。这样的好处是，避免了对知识产权中凝结的无形的知识资产进行举证和质证，提高了知识产权法在侵权认定方面的运作效率。我国知识产权对在先权利进行保护，实质上它是对无过错侵权的排除。这样知识产权的权利人极易运用手中的权利进行垄断和控制市场。知识产权保护的范围包括：外观设计、实用新型设计、工业品外观设计、原产地标记、版权以及与其有联系的邻接权等。产品外观设计侵权和侵权后产生的法律及经济利害关系的处理，是知识产权法工作的核心。

二、知识产权侵权行为的构成要件

（一）损害事实

损害事实就是实际遭受的损害，如财产上的损失或精神上的痛苦。我国知识产权法对有关侵权行为与损害事实有如下规定:（1）《著作权法》第46、47条规定，未经表演者许可的录制行为未经著作权人许可的复制行为、汇编行为，都属侵权行为。如果侵权人只是对受著作权保护的作品进行了复制、汇编，即没有相应的使用和出售现象，这就不会发生损害事实，当然也不应承担损害赔偿责任。但是该法将这种行为认定为侵权。（2）《专利法》第11条对专利权人的制造权、许诺销售权进行了规定。如果侵权人只是制造或许诺销售专利产品，既没有使用，也没有销售或赠予，在此情况下，也不承担损害赔偿责任。但《专利法》第57条也将这种行为认定为专利侵权行为。（3）《著作权法》第49条、《专利法》第61条、《商标法》第57条分别规定了有证据证明他人正在实施或者即将实施的侵权行为，应承担民事责任。通过法条的规定我们不难看出，对知识产权侵权行为的认定不以损害事实的存在为要件。

（二）行为人过错

有一部分学者主张对此适用过错责任原则，因为这部分学者认为侵犯知识产权的行为属于一般侵权行为；有的学者认为该类侵权行为具有多种属性，包含了多种行为，主张同时适用过错责任原则与无过错责任原则，还有的学者主张引进无过错责任原则。笔者认为，事实上，我国知识产权法已经承认了无过错责任的地位。如《专利法》第63条第2款、《商标法》第50条第3款规定:如果善意使用、销售依然构成侵权，能证明其有合法来源的，可以免除其赔偿责任，“但应当承担停止侵权行为的法律责任”。“非故意行为……属于侵犯专利权行为”就要承担民事责任。显然此处规定的民事责任不以行为人过错为要件，同理，对侵权行为的认定也不以行为人过错为构成要件。

由此，我们可以得出侵权行为是多种不法行为的组合，其构成要件法律规定的各种不法行为共有的构成要件。即只要有行为的违法性就构成侵权。

三、知识产权侵权行为的认定

根据对知识产权侵权行为构成要件的分析，判断一种行为是否是知识产权侵权行为，只需要判断该行为是否具有违法性。

判断行为有无违法性，理论和实践中通常用认为，凡侵害他人权利，若没有违法阻却事由，即属违法。即一个行为只要侵入知识产权专有权的范围，不问其结果如何、主观状态如何，如果没有违法阻却事由，即可以认定该行为是侵权行为。

因为，只有认定了知识产权侵权行为成立后，才能进一步判断侵害人应承担的民事责任。至于要承担哪种民事责任，则应根据具体情况进行分析，看属于哪一种民事责任的构成要件。如果满足了“四要件”，则应承担损害赔偿的民事责任；如果违法行为正在进行或违法状态正在持续，虽然还没有出现损害后果，但也应承担停止侵害、排除妨碍的民事责任；如果，没有过错，但获得了不当得利，则应承担返还财产的民事责任。

判断发明或者实用新型，可以按照我国《专利法》的规定进行判断。日常生活用品的特征各异，它们的外观设计造型繁多，因此，对生活用品外观设计专利侵权行为的认定是一项非常复杂的工作。在对其是否侵权进行认定时，具体的处理办法是，把被诉产品与专利产品进行比较，对其造型、款式、图形、三维立体感、颜色搭配是否相同或近似进行判断，依照专利文件中的图形对被诉产品进行比较，是否侵权会显得一目了然，有利于侵权人依照法律承担相应的赔偿责任。

日常用品为了提高在同类产品中的竞争力，一般都具有审美功能，进行外观设计是为了更好的满足其使用功能。法律规定，为了实现使用功能的外观设计不能申请外观专利，这时就不会出现侵权问题。

产品申请专利之后，如果有与其受保护的外观相同或相类似的产品就构成了侵权。相同类型的产品，它们的外观造型大致相同，只是在材料、颜色和装饰手法上加以区别，但是在生产和销售中极易发生侵权现象，一个独特的外观设计能够轻易提升一件产品的价值，所以，生产商热衷于进行外观设计或者专利的申请和更新，其目的是为了保障自己的利益免受同类仿制产品的侵害。

注释：

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一、我国知识产权恶意诉讼的现状

恶意诉讼在英美法上被界定为一种侵权行为，指故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。由于知识产权法律制度的特性使得近年来我国知识产权审判中恶意诉讼频发。具有代表性的如南京市中级人民法院2006年8月审结的袁利中诉通发公司专利侵权案，该案法院认定原告将国家标准早已充分披露的技术方案申请了实用新型专利，专利被宣告无效，被告诉原告恶意诉讼，得到法院支持。又如2008年4月北京市第二中级人民法院审结的北京明日公司诉维纳尔公司恶意诉讼赔偿案中，该案被告将早已进入公知领域的产品申请外观设计专利，法院却认为涉案专利被宣告无效的原因并非将其他自由公知设计或已有设计申请为外观设计专利，故不能认定被告恶意申请涉案外观设计专利，判决驳回原告的诉讼请求。

类似案例的处理结果却不相同，可见知识产权恶意诉讼侵权责任的认定尚不明确。我国《民事诉讼法》中并无恶意诉讼的规定，而《专利法》第四十七条第二款规定，在宣告专利权无效后，因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。但在司法实践中如何判断“恶意”，进而认定责任，是规制知识产权恶意诉讼侵权责任的关键所在。

二、知识产权恶意诉讼侵权责任的认定

根据侵权责任法原理，一般侵权行为的认定须同时具备行为违法性、损害事实、因果关系和主观过错四个构成要件。作为一种特殊的侵权行为，知识产权恶意诉讼的侵权责任认定在损害事实与因果关系上与一般侵权行为并无二致，关键在于行为的违法性和主观过错难以认定，对此需要深入分析。

其一，就行为的违法性而言，知识产权恶意诉讼通常是行为人为损害竞争对手的合法利益，在缺乏法律和事实依据前提下提起的形式合法的知识产权诉讼。并且恶意诉讼的提起往往并非针对于案件本身，而是借助非法行为或手段提出恶意诉讼以达到诉讼之外的非法目的，并造成被诉人的相应损害后果，是一种隐蔽性较强的侵权行为。提讼是当事人的一种法定权利，因此无论基于何种目的，“提出诉讼”这个行为本质上不构成违法，或至少形式上为合法行为。那么认定知识产权恶意诉讼的侵权责任，就不能拘泥于行为的形式上是否合法，而应更深层次地考量行为人行使的诉权有无合法依据或合理的诉讼理由，即诉讼是否存在正当理由，包括实体上的胜诉理由或程序上的合法权利，这是区分和界定恶意诉讼行为违法性的外在因素和根本性的评判标准。具体表现为，行为人明知自己显然没有或根本没有胜诉的事实理由和法律理由，但侥幸希望或试图使法官错误判定自己有胜诉的事实和法律理由，从而达到非法目的。

其二，就主观过错而言，正常运用诉权的原告提讼的目的是为了保护自己的合法权益，但恶意诉讼的提起者是为了损害他人的合法权益。此恶意有两层含义：一是以损害他人的利益为目的；二是无正当诉讼理由。至于这种恶意的主观状态要求是故意还是重大过失有不同的理解：一般认为恶意仅指行为人故意，即明知自己的诉讼请求缺乏事实或法律依据，且会造成他人损失，仍要提讼；但也有认为故意或重大过失均可构成恶意诉讼，如我国澳门《民事诉讼法》第385条之规定。就知识产权法律制度的特性而言，恶意诉讼应仅以存在主观故意为宜。

三、规制知识产权恶意诉讼侵权责任的建议

知识产权恶意诉讼作为一种特殊的侵权责任形式，应由法律予以明确规制，对此我国相关法律应借鉴国外立法经验，完善知识产权恶意诉讼的侵权责任制度。

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关键词：知识产权 侵权 归责原则 

 

“权利的存在和得到保护的程度，只有诉诸于民法和刑法的一般规则才能得到保障”。在审判知识产权侵权案件中，对行为人“侵权行为”的认定，是行为人承担民事责任与否、承担何种民事责任的重要依据，是知识产权侵权责任构成的关键环节之一。但是，关于知识产权侵权责任归责原则在学术界有很大分歧，不能形成统一意见。因此，对此问题的论述便颇有价值。 

 

一、学术界主要观点 

 

1.过错责任说。此说主张知识产权侵权责任的归责原则应采用过错责任。理由是：知识产权侵权为一般侵权行为，在我国民事基本法及知识产权部门法没有明确规定知识产权侵权应坚持无过错责任原则的情况下，应坚持过错责任原则。 

2.无过错责任说。有学者认为，世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议第45条第2款对侵犯知识产权的无过错责任持相当明确的态度，如果我国加入该协议，就必须履行有关的国际义务，我国的法律规定也必须与协议内容相衔接，因此，我国的知识产权归责体系也应该适用无过错责任。 

3.过错责任与过错推定责任二元归责说。有学者认为，在侵犯无形财产权诉讼中，过错责任与过错推定责任应为二元归责原则，两者共同行使认定侵权责任的使命。这种归责体系的具体运行模式是：法律授予作为原告的权利人一种选择权，即假定权利人是自己利益的最佳判断者，他“有权”选择自己举证，以便有力地、有针对性地向侵权人追偿损失。在这种情况下，即适用过错责任原则。同时，权利人也可以放弃这种举证的“权利”，法院即责令侵权人举证，举证不能或举证证明不成立的，推定侵权人有过错。在这种情况下，即适用过错推定责任。 

4.无过错责任和过错推定责任二元归责说。还有学者从实务角度出发，认为就知识产权侵权损害赔偿责任的性质而言，根据我国法律体系目前仍属于民事法律中的民事责任范畴。在知识产权侵权损害赔偿责任的构成上，如果法律没有特别规定，就应当依照民法通则关于民事责任构成的规定处理。目前在民法通则和知识产权专门法中没有规定侵犯知识产权适用无过错责任原则，那么就应当依照过错责任原则确定知识产权侵权损害赔偿责任的构成。但针对知识产权审判实践中的一些具体情况，可以对一些难以确定当事人主观状态的行为适用过错推定的原则。 

5.无过错责任及过错责任协调说。有学者认为，分别直接侵权、共同侵权、间接侵权不同情况，规定无过错责任及过错责任原则的适用场合，而不是“一刀切”地否认前者或后者。 

通过对这些学说的介绍，我们较深刻的体会到此问题在学术界的争议。本文主张对于知识产权侵权归责原则应实行二元归责原则，包括过错责任原则和严格责任原则。即在法律明文规定以过错为前提才构成侵权时，适用过错责任原则，在法律未对过错作出规定时，适用严格责任原则。 

 

二、国外立法理论与司法实践对知识产权侵权意图的比较研究 

 

侵权意图是指：“侵权人在侵犯他人权利时的主观状态，如故意或过失。”在1986年前起草的《民法通则》时，中国的“物权法”研究还处于起步阶段，就我国而言，《民法通则》公布时，整整五年以后《著作权法》才正式实施，可以说，我们在制定著作权法时，对著作权侵权行为特殊性的认识还远远不够，那么在制定《民法通则》时的认识就更不足了。因此,那种认为《民法通则》中的一切规定,应毫无保留地完全适用于在后的、人们认识已深化时制定的著作权法，显然是不妥当的。 

我国《民法通则》中的“侵权行为法”条款第106条第1款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。”同时我们参考世界上最有影响的法、德两国民法典中的侵权法条文，《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人，对该人负损害赔偿责任”。《德国民法典》第823条规定：“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害，负赔偿责任”。认真研究后发现，法国、德国这两条中的上述规定，是把（实际）“损害”及“过错”（或过失）作为“损害赔偿”责任的要件；而我国《民法通则》却把“损害”及“过错”作为一切民事责任的要件。也就是说，承担民事责任的前提必须是受侵害人有实际损失和侵害人有过错。但在我们的现实社会中又是如何呢，至少我们的执法人员很清楚：要制止一起专利侵权、商标侵权或著作权侵权活动中，绝对没有必要去寻找行为人的“主观过错”或受损害人的“实际损失”，而仅仅有必要确认生产线上或流通渠道中假冒、仿制或盗版的事实。大陆法系的日本,其现行《著作权法》第113条第(1)项A项中,规定了直接侵权属无过错责任,在B项中,规定了间接侵权属过错责任。日本版权学者也认为:在受侵害人要求停止侵害时,“只要有侵权事实即可,不需要具备主观条件如故意或过失。”作为英美法系的英国以及同属英联邦国家的澳大利亚、加拿大、新加坡、新西兰等国家的版权法,在划分过错责任与无过错责任上,从没有“一刀切”地否定过侵犯版权的无过错责任,而是将直接侵权的无过错责任与间接侵权的过错责任区别开来,至于美国,版权侵权上的无过错责任原则更是不言而喻的。许多美国知识产权法学家曾指出,在知识产权领域，“要证明被告侵权,原告并不需要证明其有过错。”“只有在间接侵权的情况下,过错的有无才与判决有关”。也就是说，无论侵权人是否知道他人的权利，也无论在侵权时是否具有主观的故意或过失，只要发生了侵权的客观事实，法院就可以认定侵权。早在1931年，美国最高法院就指出：“根据版权法，（在认定侵权时）侵权的意图不是必要的。” 

三、知识产权侵权归责原则的合理构架 

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（一）基础释义

知识产权在学界仍属于相对模糊的概念，就目前来看，很多国家都采取划定范围的方法来界定“知识产权”的定义。就国内法学界及相关学者对“知识产权”的研究与界定结论来看，通常泛指产品专利权、商标权、著作权、发现权以及其他一些科技成果的相关权利。同时，作为一种无形的资产，对知识产权的保护也相较于其他权利特殊，但总的还是归属于民事权利中的一种。而“侵犯知识产权的行为”通常泛指未经产权所有人同意就擅自使用或者利用该产权所有人的专利的行为。与一般的侵权行为相比，侵犯知识产权的行为属于一种非法的事实行为，故其具有严重的法律后果。

（二）主要特征

具体来说，侵犯知识产权行为主要具备下述特点：其一，侵权行为的高技术性。由于各种新技术的不断涌现，侵犯知识产权的手段、方式等发生了较大变化，不少新型的侵权行为逐渐出现，危害性极大。同时，在现代信息技术的不断提高和广泛应用背景下，侵权行为的技术含量也愈来愈高，这给侵犯知识产权行为的防范以及责任认定等方面造成了较为严重的影响，维权工作难度也在不断提高。比如，很多不法分子利用新型的电子技术，对一些著作、图表资料以及影像制品等进行多次扫描和复制，快速且轻易就将他人的知识成果进行“转让”，并从中谋取高额利润。可见，与一般的侵犯财产权的行为相比，知识产权的侵权行为具有更大的隐蔽性。除此之外，网络侵权行为的出现，也从侧面反映出当前法律的缺漏导致这类侵权根本无法维护原产权所有人的基本权利，难以追究网络侵权责任人具体责任，权利人亦难以采取有效的措施来应对各个不法分子对自己所有物的非法使用，大量高科技手段的应用，极大地增加了侵权行为认定的难度。其二，侵害形式的特殊性。一般来说，侵权行为是指一些违法侵占、妨害或者毁损行为，这些行为的发生与事物之间有着较为紧密的联系。而就知识产权的侵权行为来说，它具有某种特殊性，并涉及到对原产权的剽窃、篡改和模仿等。这些侵权行为会对原作者的思想内容等产生直接的影响，但与其物化的载体并没有多大关系。也就是说，侵犯知识产权的行为并不涉及到物体的本身，它与侵犯财产权的行为有着根本的区别。侵犯知识产权的行为，并不对原作者的使用权利等造成影响。但从本质来说，它违反了知识作品或者产品的“专有性”，不利于维护知识产权的绝对性以及排他性等。其三，侵害类型的多元性。就知识产权的侵权行为来说，其有不同的分类标准。由于作案主体等其他因素的不同，侵权行为又分为很多不同的类型。以立法视角入手，可将知识产权的侵权行为归为两类：直接性的侵权行为和间接性的侵权行为。前面一种行为，不言而喻。而“间接侵权行为”，则是指那些行为本身并不侵权，但其行为的发生促使或者间接导致了侵权行为的行为。例如，很多不法分子为了不被相关人员察觉，只是将某一专利产品的关键部件或者关键技术进行出售；还有一些人不参与直接侵权行为，却为他人的侵权行为提供辅助或者便利条件，如运输、藏匿等。此外，间接侵权行为还泛指行为人并没有直接从事任何的侵权行为，但由于某种特殊关系的存在，该行为人必须对此侵权行为承担一定的连带责任。例如，某公司雇员为完成工作而进行了某种侵权行为，其雇主也应对此行为承担连带责任。其四，侵权范围的广泛性。知识产权的侵害范围较为广泛，危害性也较大。因知识产权的独特属性，在同一时间段内，某一知识产权可能被产权所有人以及其他不法分子同时使用。当然，这种使用方式并不局限于某一特定的区域。在高科技手段的“簇拥”下，使得侵权行为向着国际化的方向发展，并逐渐在全球范围内得到广泛地传播。同时，由于网络的开放性和共享性，使得侵权行为更容易发生，很多不法分子不需要出门，便可以以“网络黑客”的身份肆意侵入他人的数据库，窃取相关的信息和技术。

二、知识产权基本保护范围

基于知识产权侵权行为上述特性可知，对于知识产权的维护和侵权行为的规制是一项复杂且长期的系统工程，是一项长期的工作，必须给予高度正视，清晰面对此项工作的艰巨性。由此，完善知识产权的保护与立法规制，亟待各方学者与人员的共同努力与配合。具体地说，若将知识产权的保护工作落到实处，必须相关人员明确知识产权的法律效力及效力范围。作为一种无形的资产，其效力范围必须通过其他东西或者产权所有者体现出来。例如，著作权的效力范围与其作者的思想感情是紧密相连的，侵犯著作权其实质即一种“盗窃”他人思想的行为；专利权的保护范围要根据当时申请专利时所规定的权利的相关内容来确定。所以，国家相关部门必须完善相关法律法规，提供良好的政策环境等以充分维护知识产权，同时，每一公民应清晰认识知识产权的实质含义及其重要性，积极履行严拒任一侵权行为并及时制止各类不法行为的法律义务。

三、完善知识产权法律保护的实践构想

（一）立法建议

所谓立法保护，通常泛指国家立法部门通过制定某种法律法规，来保护某一利益主体的相关权益。法律是保证国家各项活动正常进行的最重要、最强有力的手段之一。对于那些违反法律的行为，相关人员必须依据法律的基本内容对该行为人做出合理的惩罚。针对知识产权的保护，首要夯实其相关立法基础。而对知识产权的立法保护，即是国家通过立法的方式赋予合法的知识产权所有人对其产权及其他相关的精神权益进行保护。一旦某一产权所有人受到知识产权的侵害，便可遵循相关法律规定，依法来维护自己的合法权益。现实中，国内知识产权相关立法并不到位，法律体系也有欠完善，究其原因所在，主要取决于国民整体对知识产权保护意识的薄弱，加之立法机构对其重视度的不足。基于此，亟待革新当前立法，积极借鉴国外先进保护经验，结合国情，共同创建兼具科学性与先进性的知识产权保护体系，为相关维权工作奠定法律基础，使之有法可依，依法行事。

（二）司法手段

近年来，我国社会主义市场经济建设略有成效，我国大力推进司法改革，强调在知识产权维权的案件审理过程中严肃、公平执法。同时，自从加入世贸组织以来，国内相关部门遵循世贸组织协议中的相关规定，也加大了对知识产权的维护力度，使得司法执法水平得以进一步提高。针对知识产权的一般司法保护程序可归结为：当权益人受到侵犯，向有关法院提起对于侵权人的民事或者刑事诉讼；法院再根据有关事实，追求相关责任人的刑事或者民事责任。在这一过程中，为实现司法手段的优化目的，笔者建议可将知识产权的保护范围扩大，使之全面覆盖专利、著作或者商标侵权行为的保护、不正当知识产权竞争权的保护、技术产权转让及其他与人类智力成果相联系的财产权或者人身权利的保护等“枝干末节”处。

篇10

知识产权在较长的时期不为国人所重视。尽管我国已多次颁布了相关法律和法规及管理条例，然而，侵权行为居然屡有发生，不仅在国内外产生了一定的负面影响，而且也给我国的企业和产品的形象遭到了极大的损害，更蒙受了巨大的经济损失。自加入WTO后，有些企业不太注重产品质量，粗制滥造，以次充好，甚至于伪劣假冒，在国际市场上造成极坏的影响，近年来的知识产权的纠纷案件有增无减，所支付的赔款金额已超过十亿美元。面临此状，我们要必须大声疾呼：“保护知识产权，打击侵权行为”该是时候了！

知识产权是指：“人们对于智力活动中的创造性成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的专有权利。”现在“世界各国纷纷把知识产权上升为国家战略，通过保护知识产权推动产品结构升级和高新技术发展，力图在国际分工中占有有利地位，从某种程度上说，未来的竞争就是知识产权的竞争。”保护知识产权是我国今后自主创立品牌，是我国自身经济发展内在需要，更是参与国际市场竞争的“保护神”。

一、我国知识产权的保护和受挫的回眸

当前，我国经济发展亦已融入了世界一体化的快车道，可是，我国的知识产权的现状与经济发展的状况存在着两大严重的不适应：

第一， 我国的经济、科技和社会发展不相适应；

第二，与面临的国际经济新形势的发展要求不相适应，其表现：知识产权工作的政策不够到位，相应的法律法规不配套；知识产权工作的部门管理水平和效率有待进一步提高；企业掌握和运用知识产权的水平不高，缺乏应对知识产权纠纷的专门人才；全社会，特别是广大公众对知识产权的认识有待提高。

因此，促使了我国知识产权的保护的法制建设和相关的法律法规的完善。最高人民法院和最高人民检察院联合公布了“知识产权刑事案件”新的司法解释。最高人民法院就侵犯知识产权的犯罪行为，在依法适用重刑的同时，加大了罚金的适用力度，“罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按非法经营数额的50%以上一倍以下的确定。”今年1月6日颁布的《关于全面加强知识产权审判工作，为建设创新型国家提供司法保障的意见》中指出，要依法严惩知识产权的犯罪行为，通过采取追缴违法所得，收缴犯罪工具，销毁侵权产品，责令赔偿损失等措施，从经济上剥夺侵权人的再犯罪的能力和条件。这些条例的颁布起到了强大的法律威慑力，越加表明我国在加强知识产权的保护和惩处侵权行为的力度的加大。同时，也不断增强了各行业依法办事的自觉性和自我保护意识。

据联合国世界知识产权组织公布的自2005年以来国际专利申请情况的统计，我国的国际专利申请居世界第十位，已超过加拿大、意大利和澳大利亚，但与发达国家的差距仍然是很大，仅当年专利的申请只相当于美国的45.4%。为此，理性地面对我国的现状发现，不少内资企业缺乏知识产权意识，近96%企业没有申请专利，60%的企业没有自己的商标，设立知识产权部门的企业更是凤毛麟角了。所以，触犯国际运行规则和违法事件屡有发生。譬如，2006年的“五一”黄金周长假时，国家旅游局曾友情提示赴欧的游客，穿戴假冒品牌和携带假冒物品将要受到所在国的处罚。此外，我国的一些内资企业片面地为追求“世界一流”而忽视了产品的质量，造成了产品资质的瑕疵，就在今年慕尼黑举行的全球最大的重型机械国际博览会上，我一家内资企业参展的、号称“天下第一臂”的长臂泵车当场折断，令观商者将中国的产品成为其嘲笑物，使中国制造的产品形象严重受挫。自去年中国的“汽车产品质量”风波后，欧洲市场的海关验货手段更加严密，如对我集装箱产生疑点后，立即搬来巨大的X光机进行透视验查，形成了一些人将中国产品与劣质产品划等号，从而毁坏了中国产品的声誉。我国市场销有美国版权的书籍、影片和音像制品，美国指证我国对知识产权保护力度不够，称“令美国企业及工人每年损失数十亿美元”，要对簿WTO中国。

上述举例了我国在知识产权所出现的令人担忧问题，是到了非得予以重视的时候了。否则，中国产品的形象必然会急剧下降，而在国际市场上失去了应有的竞争能力。

二、保护知识产权就是保护生产力，就是发展生产力

“保护知识产权就是保护生产力，就是发展生产力”,已成为当今世界各国经济发展的重要因素。然而，让我们静心地思索一下，为何我国违规行为屡屡发生？类似在欧洲国家的大街上穿戴着假冒品牌而大摇大摆甩“阔气”；盗版的书籍和牒片满天飞而不以为然，有些人对盗版品热衷于购买，其最为关键问题是缺乏知识产权的保护意识，对侵权行为的法制理念薄弱，也就助长侵权行为的泛滥。

知识产权作为一种无形财产，是企业参与竞争实力的真实体现，甚至比有形资产更重要。以核心技术形成的知识产权，企业能重视保护它，既维护了企业自身利益，又可拿起法律武器以追究他人的侵权责任。开展保护知识产权要形成全民行动，树立“购买正版产品光荣，购买盗版产品耻辱”的新风尚。近年来，社会各界都为打造良好的市场竞争有序氛围，采取了一系列的有效行动，收到了一定的效果。

第一，企业的长足发展在于知识产权的保护和技术的创新。中国联想集团成功经验告诉我们“创新是无止境，进取才出佳绩”，通过自主创新获得了一千多项国家专利，2006年2月向都灵冬奥运会提供了自己研发的4767部台式电脑，630台笔记本，350台服务器，6000台桌面打印机，出色地完成了全部技术服务，获得了的是赞誉不绝。现已跻入了世界三大PC制造商的行列。

第二，要在国际市场竞争中能站稳脚跟的唯一出路在于：由“中国头脑”转入“中国制造”。随着世界500强的企业入驻我国，使经济发展的势头迅猛，将成为“世界工厂”，可是我们理智地深思后，充其量仅是“世界加工厂”而已，充当着别国企业的打工者。即便是为他人打工后的产品出口还为人家了赚钱，但惹来的是他人的指责或挑剔。所以，我们必须要自主创新，由知识创新转化为知识产权以改变现有的状况，从制造到创造的过渡，并向产品的高尖端、高附加值方向延伸，使之真正成为名副其实的“世界工厂”而美誉天下。

三、对我国知识产权发展的展望和思考

在科学发展观的引领下，对我国的经济发展的前景抱有乐观和必胜的信心，同时，保护知识产权，打击侵权行为的法律和法规的意识逐步提高。上海知识产权局近期公布了市中心6个区的一万多市民对“知识产权的认知度”的调查问卷中显示，100%的市民对“知识产权受到侵害”时，选择“司法和行政保护或调节”，无一选择“不采取任何行动”的题目，80%市民对打击侵权行为要求加大力度。反映了国人对知识产权的正确认识的程度正呈上升的势头。

企业的发展在于技术的创新，也只有技术的创新才能在国际市场的竞争中有一席之地。保护知识产权，是建设创新型国家的重要保障。当它遭受侵害时，必须绳之以法，决不手软。仅从上海公布的“2006年上海保护知识产权十大案件”所罚款赔偿费达几百万元， “保护知识产权，就是尊重知识，鼓励创新，就是保护生产力”已逐步形成国人的共同理念。同时也坦然地承认，有相当一部分企业认为，知识产权是项“投资大，回报周期长”，而且又是比较隐形的行为不为重视。所以，知识产权的保护是亟待解决的重要课题。促使我们必须采取积极的应对措施。

1.知识产权现已成为全球极为关注的问题，也是我国在构建和谐社会，奔向小康的时刻所面临的巨大的挑战。政府和各有关部门要依照相应的法律、法规来保护，狠狠打击侵权行为。原上海襄阳路伪劣商品市场曾一度“闻名”于世界各地，2006年市政府采取了果断措施一举铲平，解决了这一令人哭笑不得的“心头大患”，足以证明了我国政府“保护知识产权和打击侵权行为”的决心。

2.由于一些企业的知识产权意识淡薄，时有自我保护意识不强，时而又犯有侵权行为。因此，必须大力培养专有人才，特别是能够参与解决国际纠纷的人才，以改变目前存在着的负面影响。

3.必须加强全民性的知识产权宣传和教育，全面树立“保护知识产权和打击侵权行为”新观念。首先是各类高校从事科研的专家和师生要有高度重视知识产权保护的意识，杜绝抄袭、剽窃他人作品的科研腐败现象；其次，公民要做到不购买和不推销侵权的产品，打一场“保护知识产权和打击侵权行为”的人民战争。

“打铁关键还要靠自己硬”，只要我们上下一条心，政府重视、全民关注，它必将伴随着越来越多的我国自主创立的知识产权和自主研制的品牌的出世，使我国成为自主创新型的社会主义强国。

作者单位：上海电机学院文理系

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