法律与社会模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇法律与社会，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

作为一本法制史类的经典著作，却没有主流的通史形式，而是从各个不同的话题视角入手；注重考量各个时代的传承和发展，而非隔断性的考虑时代差异。瞿同祖先生在他的这部《中国法律与中国社会》中以平实生动的语言为我们描述了中国古代由汉至清的法律与社会生活。

全书共分为家族，婚姻，阶级，阶级（续），巫术和宗教，儒家思想与法家思想六个章节。通过这样几个专题性的安排，向我们展示中国法律与社会的建构发展逻辑。中国古代社会自给自足的农耕经济决定了父权家族的本位性，家族是构成社会的基本单位。在此基础上，通过婚姻构成了彼此政治社会地位相互联系的更为庞大的家族集团，进而作为文明社会标志之一的阶级的分野也就随之而生了。到此，一个秩序井然，等级严明的政治国家已呼之欲出。最后两部分，则是从现象背后的思想理论入手，对于社会法律的发展运行进行本质性的解读。这样的行文脉络实是自下而上地探究了中国法律与社会史的发展及其动因所在。

读后感慨颇多。归纳起来，有两点收获：第一，中国古代社会是身份社会；第二，中国古代法律是伦理法律。虽然是两个命题，实际上却分不开。下文便试论述之。

一个人在法律上的权利和义务往往取决于他先天或后天具有的身份。换言之，法律根据种种不同的身份确定人们相应的权利或义务。如果这种情形极为普遍，构成社会的常态，这种社会就可称之为身份社会。古代中国乃身份社会，而且独具特色。特色就在“名分”二字。名分这个词自然可以用在社会阶级的领域，但它首先是个伦常概念，这才是根本。从性质上说，伦常是家庭关系的抽象化；从逻辑上说，它是古代中国身份社会的起点。从家族和阶级两个方面入手，确有其深意。

古人推重名分，尤重伦常。重视到什么程度呢？在家族主义上表现得尤为明显。父母控告子女，无须举证，子女更无申辩之权。法律规定：“父母控子，即照所控办理，不必审讯”。①父母的身份即是最权威的证据，法律只看名分，不问是非。反过来，子女对父母须以恭敬顺从为本，否则将不容于社会、法律。比如，常人相骂并不为罪，子孙骂父母、祖父母却是犯罪，按唐、宋、明、清法律当处绞刑。古代法中有关这一类的规定极为琐细缜密，不厌其烦，不惮其详。原则总是一个：家族高于个人，名分重于责任。由此产生了一些独一无二的制度，真正是具有中国特色。如容隐，如复仇。

另一情形，即血属复仇，尽管自汉以来除元以外的历朝历代都加以禁止，然而法律的三令五申恰说明其行之无效。国家推行的家族主义与儒家礼教发展至此反成为挑战皇权的源头，家国终出现裂痕。这是孝义之礼演绎至极致的结果，由于其符合儒家之礼教化下的社会一般人的理念与情感，复仇者常常得到民众普遍的同情甚至崇敬，后来发展为以不能手刃仇人为耻。法律在此种传统观念的顽强生命力之下妥协，复仇者常由皇帝下诏予以特别赦免，甚至出现了嘉奖情形，以示对孝子的矜怜崇敬，人们也认其为盛世开明之举。有意思的是，不独社会一般人，司法官吏也常为复仇者之大义所动。其实这不难解释，中国古代自唐以来皆科举取士，儒家经典为全部考试内容。司法官吏自幼读圣贤之书，受儒礼之教化远较一般人深刻，甚至上升为人生价值信仰。面对此种情形，有何与其职责相悖的行为也就可以理解了。

名分攸关，除体现在家族主义之中外，在社会中则表现为阶级的分野。书中的社会阶级可分而为三：贵族官吏、良民、贱民。他们各自在法律及其他社会生活上拥有完全不同的权利。

从天子到百姓，中间有无数的级差，表现在日常生活中，则饮食、衣饰、房舍等皆有等差。详细规定则在礼书会典及各朝敕条例中。礼法结合，这也是极为重要的一个方面。虽然，这类琐细规定实际上未必都能严格遵行，但从礼法规定本身，不正可以看到体现于名分原则之下的富而且贵的传统吗？

而在法律上，贵族官吏则享有种种特权。这可追溯到先秦时代。 “刑不上大夫”这句话有特定的时代意蕴，虽然不排斥对士大夫的处分，到底出于名分的考虑，强调的是优遇。而这一点正是古代中国的一贯精神。许多朝代的法律都规定，除非得到皇帝的许可，司法机构不得擅自逮捕、审问贵族、官吏。涉及诉讼事宜，则不使之与民对质，更不得强使出庭答辩。即使犯罪，他们也不受刑讯，审问之后，法司亦不得依普通司法程序加以裁断，须分别依其身份、品级奏请皇帝定夺。至于最后判决的执行，水分更大。贵族官吏通常可以罚俸、收赎、降级、革职等方式抵刑。反映在法律上主要是议、请、官当等制度。历代关于这方面的规定不胜其多，无法一一列举。这里，有两个问题特别值得注意。第一是“官”的概念问题。古代所谓官，与其说是一种职位，毋宁说是一种身份。所以，一旦获得这种身份，就可以享有种种特权。第二，官吏特权可以荫及亲属，当然，法律对这些人的殊遇是根据官吏本人的身份、品级以及他们之间亲疏远近的关系来确定的。在一个以家的伦常为核心的身份社会里，这是必然的结果。这里，社会身份与家族身份交融于一。在古人的意识里，无论如何也无法把个人从家族当中抽取出来。所以，对荣耀者的推恩和对犯禁者的株连，一正一反，体现的是同一种精神。

由士大夫阶级的种种特权，可反观庶民乃至贱民的卑下。良、贱之间有种种禁忌，不得逾越。良、贱相犯，根据双方身份予以加重或减轻处罚。如果良、贱之外还有主奴关系，则愈重或愈轻。再若主人同时又为官，又要加等。良、贱之间还有一种身份特殊的人，即雇工人。本来，雇工人各方面都不同于奴婢，但因受雇于人，遂有主、仆之分，因此不得视同良民。雇主与雇工人之间的纠纷，适用有关主、仆的法律规定。如雇主得因其违反教令而予责罚，不意致死或过失杀死者皆勿论。这就是名分，到处都可以看到它的幽灵。②

瞿同祖先生此书固然已在社会学的角度从传统文化入手来探寻法律精神，“试图寻求共同之点以解释法律之基本精神与主要特征，并进而探讨此种精神及特征有无变化”。③并有许多独到的见解和透彻的论述。然而，本书还是未能从文化整体进行把握与统驭，将之放置于东西文明宏大的背景下，这样对中国古代法律与社会的理解无疑会更进一步。

同时，今日之中国处于变革漩涡，大量的成文法都是移植而来，法律难以嵌入社会之中，二者的关系更多地表现为断裂和冲突。这使得我们难以直接应用瞿先生的研究进路来分析今天的法律现象。

当然，在我们无法完全弄清本土资源究竟该如何影响国家立法的演进的今天，《中国法律与中国社会》提供了一个重要的研究范本，不但可以让我们深入理解从“运作中的法律”到“书本中的法律”的过程是如何实现的，更可以促使我们将法律放置在特定的社会与文化背景下进行研究。因此，管窥过去法律与社会的研究著作，我们对法学问题研究的方向与方法有了新的认识。

注释：

①瞿同组：《中国法律与中国社会》[M].，北京：法律出版社,2000.45

篇2

会改革，如何在社会改革中建立并维持新的法律秩序，是摆在社会学

家和法学家面前的难题，也是社会改革家和法律实践家的责任。

法律秩序是启动社会改革的先导。改革者常常在社会改革之初就

创设新的法律秩序，然后运用新的法律秩序来推行改革。在社会改革

中，首先变革法律秩序，并用这种新的法律秩序来启动社会改革，既

可以使社会改革依法进行，也可以避免“先改革后立法”的弊端，更

可以避免违宪改革或违法改革。即使是由民众推动的改革，如果没有

法律上的根据，改革的推进及其合法性都会成为问题。如果放任违法

改革存在，就必然在或多或少的程度上破坏法治。

法律秩序是推进社会改革的基础。如果社会改革是由权力层启动

的，那么权力层就应当首先运用立法手段将自己的改革意图法律化。

如果改革是由社会民众发动的，改革行为也应当有一定的法律根据。

即使是一种迫不得已的改革，一旦为国家所认可，也应当立即予以立

法确认，建立新的法律秩序。改革成果如果不能被转化为法律秩序，

不能被纳入法律秩序的范畴受保护，改革就可能受阻，改革的成果也

可能得而复失。法律秩序确认社会改革的成果，也为社会改革新的发

展提供了新的立足点，同时，还可以使社会改革不至于在改革的道路

上失落自我或无所依归。

法律秩序可克服社会改革带来的震荡。社会改革必然会有阻力、

有震荡。如果震荡过大，就可能引发社会动乱。而任何社会动乱，就

其本身来说都是社会的疾患。它可能使社会的发展出现梗阻，使社会

的脚步被迫倒退，使社会的文明遭到损害，走向社会改革目标的反面，

甚至葬送社会改革本身。如果建立并保持了良好的法律秩序，使社会

改革在法律秩序中进行，就不可能引发过大的社会震荡，即使引发了，

改革者也能采取有效的法律措施予以控制。

法律秩序既是静态的模式，也是动态的过程。法律秩序要在社会

中发展更新，需要一定的社会动力。在若干社会动力之中，改革无疑

是最强大的力量。在社会改革中，法律秩序确认、维护、推进着社会

改革的同时，自己也获得新的形式和新的内容。社会改革的不断发展，

会对法律秩序提出不断更新的要求。法律秩序的发展也是社会改革发

展的要求。社会不同方面的改革会引发法在不同方面的发展，一旦改

革进行了，原有的法就存在过时、需要革新的问题。法所作出的与社

篇3

一、对《中国法律与中国社会》一书内容的浅显认识

如若谈到法律的形象，映入脑海的画面大抵是冷冰冰的法条，衣冠楚楚的法官，高谈阔论的律师，面红耳赤的争论者，是似乎陌生也似乎熟悉的生活场景的一部分。如若用词来形容，肯定也离不开公平，正义等词汇。然而法律在实然中究竟是何形象，在应然状态下又应该是何形象，这不仅仅是对法律外在的认识，更是内在的真实的需为遵循法律的人们所传达的法的机能、理念与灵魂。瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》一书就用一种完全不同的方式论述了中国古代的法律制度以及其与社会生活的关系。于本书中天况先生大量引进历史文本，案例考证等，与我们描绘一个有生命力的中国古代社会，梳理的是法律实际上的运作而非冰冷的条文，是法律对社会生活的影响而非冷漠的旁观。

他反对分析法学派将法律看成一种孤立的存在，强调“任何社会的法律都是为了维护并巩固其社会制度和社会秩序而制定的，只有充分了解产生某一种法律的社会背景，才能了解这些法律的意义和作用。”瞿先生是从社会制度中去推导理解法律的规定，而不是从法律的规定中得出当时的社会制度。

基于《中国法律与中国社会》一书对中国古代法律及其基础的梳理，我今日企以中国法律内在包含的儒家思想为基础，与各位分享我读本书后反观当下法治剥离植根于中国社会的儒家思想而谈依法治国的缺陷的两点反思，才疏学浅，愿将感受同大家分享，望批评指正。

二、基于本书儒家化的法律与社会的两点发散性思考

（一）以法律打破伦常或肯定伦常造成民间道德沦丧

中国社会是乡土的，先生如是谈。“中国人没有离开过土地，由于天时控制着的，依靠经验的生活方式逐渐形成了对有经验长者的依赖和尊重。”由此而逐渐演变形成的家长制一贯于整个中国古代社会。当然经验的影响只是一方面，更为重要的是儒家思想的深远影响。

儒家坚持“亲亲”、“尊尊”的原则，维护“礼治”提倡“德治”重视“人治”都深刻的影响这中国社会的发展和中国社会的走向。虽然，自近代起宗法制与家长制随着封建君主制的消亡而沉寂与历史的泥沼之中，原本的阶级制度归于消亡，家族服制观念逐渐淡漠，但在中国社会延续数千年的伦常、孝悌、仁义、诚信等观念或说品德并没有随之而消亡，而是深深的植根于中国社会之中，没有断绝，直至今日今时依旧鲜活。这些观念具体就表现为孝敬父母，尊师重道，兄弟守望，夫妻相扶等等。这些在当下还作为一种基本的道德观念约束着，引导着人们在尘世的生活。可以断言，中国社会的发展并不断绝文化、精神乃至道德思想的传承。这种不计社会的道德本质而仅仅以经济发展，或以西方自由主义、权利主义为旗帜的立法或是法治推进是值得法学人反思的。以法律肯定伦常也是令人不解的，社会的延续和发展必然是由不同的，多种多样的规则和规范共同作用的。法律自作为其中的重要一员存在，但法律是不可能涵盖社会的方方面面，法律万能论是绝不可能得到认同的。然而当下却有越了越多的中国人有了所谓的“法律意识”，在社会的每个角落，生活的每个时刻呼唤法律。子女探望父母需要法律督促，宠物大小便主人应当处理需要法律规制，见死相救见危相助需要法律鼓励。有时在指责道德沦丧的同时我们是否该反思，是不是法律的不当介入导致了固有儒家法下的道德体系的崩塌，中国社会还没有进步到有一种新鲜的更符合中国本土的法律观念形成时，盲目的以法律肯定一些既存的道德，而其他没有得到法律肯定的因其无理无据而被厌弃从而造成了道德的缺失；这是不是我们举起了法律的武器，但是脱下了我们传承的道德的盔甲。

（二）法律的信仰

篇4

中图分类号:D90 文献标识码:A

文章编号:1004-4914(2010)10-081-02

法律的法律效果与社会效果简单的来说,用亚里士多德的“法律良好”和“良法被尊”就能概括。亚氏早在2000多年前,就提出了一个至今都被推崇备至的主张:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律应该本身是制定得良好的法律。”??“大家所服从的法律应该本身是制定得良好的”这是对于法律本身素质的要求,要求制定的法律是良法也就是好的法律,一部好的法律应该具备的条件,一是符合人性的;二是符合社会发展的。符合人性说明法律要关心人的利益,做到以人为本,先哲普罗泰格拉曾说过人是万物的尺度;符合社会发展要求法律不仅关注到人,还要关注人这个群体赖以生存的社会,社群主义者认为良好的生活是共同体确定的生活,它的实质就是共同体利益必须由共同体的利益界定共同体的生活方式。共同体的利益不再决定于个人的偏好。所以“良法”要兼顾个人利益和社会利益。作为制定的法律,一旦生成,作为一种规范,就包含着期待和要求,这种期待和要求就是法律效果。“已成立的法律获得普遍的服从。”指法律作为规范被信奉,法律只有被服从,法律效果才能实现,社会通过法律效果的实现而得到治理就是法律的社会效果。法律作为社会控制的主要手段在美国著名法社会学家罗斯科・庞德教授的《通过法律的社会控制》一书中得到过系统地阐述。

一、法律效果与社会效果的帕累托最优界定

法律效果的具体含义,学界有着不同认识,有的学者认为,“法的效果,是法律规范的要求在社会中实现的状况,即社会关系被法律调整就绪的状况,有的学者将此称作法的实效。”??有的学者认为“法律效果,指法律或判决对社会生活的作用、影响,衡量法律效果如何看法律作用的结果能否达到法律的预期目标。”??按照物质基础决定上层建筑的理论,法律作为上层建筑离不开赖以存在的社会,法律要调整社会就要具有一定的品质,不能脱离社会的现实。法律效果的显现在于法律和社会的契合程度,契合程度越高,法律效果就越好。不是法律创造了社会,是社会创制了法律。法律效果要以社会实践作为检验的手段,这就表现为社会效果,法律的社会效果是指通过法律的具体适用,社会各界和人民群众对法律的评价和认可程度。它的本质在于法律适用的结果要满足实质正义,满足社会的主流价值观和长远发展利益,获得公众的情感认同和尊重??。好的社会效果离不开制定良好的法律,二者相得益彰。法律效果和社会效果是否被同时实现,实现的程度如何,可以引入西方经济学原理中的帕累托最优来衡量。帕累托最优是指这样一种状态,在这种状态下,任何使得某些人状况变好的变化都会使得另一些人的状况变坏。换言之,当且仅当不存在任何能够使得某些人状况变好的同时而不使另一些人的状况变坏的变化时便达到了帕累托最优??。法律效果和社会效果的帕累托最优应该是这样一种状态:法律效果和社会效果达到一种平衡,这种平衡使得任何法律效果的改进都会导致社会效果的变坏或者是任何社会效果的改进都会导致法律效果的变坏。也就是说当且仅当不存在任何能够使得法律效果变好的同时而不使得社会效果变坏,反之亦然时就达到了帕累托最优。为了更好的说明这个问题,就以婚姻法关于婚龄的规定为例进行阐释。

二、我国现行婚姻法关于婚龄规定的法律效果和社会效果解析

我国现行婚姻法第六条关于婚龄的规定表述为:结婚年龄,男不得早于二十二周岁,女不得早于二十周岁。如此规定无疑是合理而科学的。这个婚龄既符合生理规律也符合基本社会需求。但是现实生活中,由于个体的差异和境遇的不同,需要早于这个年龄之前结婚的也非个案。从法律层面上来看,因为不符合法定婚龄,在向民政部门提出结婚申请肯定不被批准,而结婚是一种自由自愿行为,当事人可能就不去民政部门申请批准,而是按照民间习俗结婚。目前来看,这种婚姻不受法律保护,是一种同居关系。而这种同居关系因为不符合法律规定,以往俗称“非法同居”,随着社会的发展,同居现象普遍存在,社会更加宽容,同居已经不“非法”。如果男女只是两情相悦同居到一块,并没有不合适之处。但是以婚姻为目的,并举行婚礼以夫妻名义生活在一起却并未取得结婚证的行为。是一种法律规避行为还是一种违法行为?婚姻法关于婚龄的规定是一个禁止性条款。但是婚姻法并没有明确违反此规定的法律责任。也就是说,即便是不符合法定的年龄而结婚以夫妻名义生活到一块,法律也不干涉,在这里,法律是消极的,不干涉公民个人生活。法律只是把这种行为定性成同居。如果没有问题可以继续下去,但是生活有了问题,却不能以“婚姻”对待,即双方“婚姻”不受法律保护,也享受不了夫妻双方基于法律规定的权利。从法律上来看,这种“婚姻“自始不存在。法律上不存在并非现实中不存在,这种既存的事实不受法律调整。这是因为我国的婚姻法实际上与传统决裂。当然我国现行的法律,基本上是自清末沈家本变法修律以来走上了移植借鉴西方法律的进路。而且中华法系也因此而消解。但是消解的是法律,而不是生活,还是黄皮肤的中国人,还受几千年传统的影响。结婚,无论古今中外,除了法律的确认,还要有一个结婚的程序。我国自周公制礼,结婚的要件是六礼,指从议婚至完婚过程中的六种礼节,即:纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎。这一娶亲程式,从周代确立以后,后世虽然有变化,或简或繁,但是基本的程序还是有的。就是现在,程序也是有的,例如“彩礼”,就是“纳征”,“请期”就是定个好日子,结婚是大事,也要讨个吉日良辰,“亲迎”就是到女方家把新娘子接回,过去用花轿抬,现在用花车接,其实都是一个意思,只是形式上不同。实际上民间的婚礼规矩可多可少,程式灵活多样。如果当事人以民间的方式举行了婚礼,以夫妻名义生活到一块,街坊邻里也予以认同,但是却遭到法律的否定,法律未免就缺少人文关怀,只是冷冰冰的僵化的律条。其实关于婚姻,是两个人因相悦而结合,是自由的,法律要给予保护,不能因为不符合法律的规定就一律不予保护。

我国婚姻法关于婚龄的规定与世界其他国家相比较算是比较大,而且缺乏变通性。大部分发达国家的婚龄都要比中国大陆低许多,丹麦、波兰、美国一些州规定为男二十一岁,女十八岁;瑞士、越南规定为男二十岁、女十八岁;德国、俄罗斯、新加坡规定男女均为十八岁;日本、罗马尼亚、巴基斯坦规定为男十八岁,女十六岁;菲律宾规定为男十六岁,女十四岁。连我国港澳台地区都使用同于日韩的结婚年龄。我国婚姻法通过婚龄的规定希望达到的法律效果按照我国《婚姻法》(修正草案)专家起草小组成员,中国政法大学教授巫昌祯说:“计划生育和婚龄有密切关系,如果婚龄定的低,按1950年《婚姻法》,男20岁、女18岁结婚,百年内可能会生五代人,而稍微定晚点,就有利于控制人口。”??可以说,婚龄立法的法律效果基本实现,社会效果也不错。但是还不能说婚龄的规定实现了帕累托最优,尤其表现在社会效果上。其出发点就是从经济增长率角度来考量。根据新古典经济增长模型,如果把一定的经济增长率作为目标,就应该控制劳动者人数的增长率或者提高资本生产率,否则就只能降低人均消费水平。因为只要资本的边际产品大于零,如果平均每个工人使用的资本增长率为正数,人均收入增长率也就是正数。同时,考虑到劳动者的增长,假定每个新工人所使用的资本数量与每个老工人所使用的资本数量相等,那么单单为了使新工人得到同样多的资本装备,就必须从现期收入中抽出一部分作为新工人的装备,于是人均的消费水平就会受到影响。这就是说:劳动者人数增加的越多,越迅速,经济中要求追加的投资量就越大,人均的消费水平就越难以提高。现阶段我国社会的主要矛盾:仍然是人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产力之间的矛盾。为了解决或者缓和这个主要矛盾,在社会生产力还不能迅速提高的情况下,为了满足人民日益增长的物质文化需要,控制人口数量就会在一定时期内取得效果。

法律的制定,当然是希望法律被遵守,成为人们行为的规范,从而形成(下转第85页)(上接第81页)良好的社会秩序。但是应当看到法律从被指定之日起就存在着被违反的可能性,法律被违反有两种情况:一是不知法;二是明知故犯。我国现行婚姻法第六条规定:结婚年龄,男不得早于二十二周岁,女不得早于二十周岁。晚婚晚育应予鼓励。可是现实生活中,这条法律却经常被违反,很多没有达到婚姻法规定婚龄的青年男女通过订婚、结婚酒宴的形式举行婚礼,并以夫妻名义生活到一块。造成这种现象的原因很多,传统上的早婚习俗的影响,现实感情需要生活在一块但害怕舆论压力而按照民间方式举行婚礼。这种现象的出现,造成制定的法律没有被普遍的遵守,法律的权威受到损害。但是法律没有对此种行为进行制裁。恐怕既有历史原因也有现实窘境。从历史上看,据《礼记・昏义》记载:“昏礼者,将合二姓之好,上以事宗庙,而下以继后世也。”陈顾远认为:“中国自周以来,宗法社会既已成立,聘娶形式视为当然。”??一个典型的传统婚礼是媒妁之言、父母之命,六礼。礼毕婚成。现代社会,尽管婚姻缔结超出了媒妁之言、父母之命,也不再严格按照六礼举行。而是按照婚姻法的规定要婚姻登记,但是通常还是要举行或简或繁的订婚仪式以及婚礼。从我国古代的结婚年龄来看,有早婚的习俗,相对于今天的结婚年龄来说,中国古代的婚龄较早。据史料记载,“越土勾践欲报吴仇,凡男二十、女十七不嫁者,罪其父母”唐太宗于贞观元年(公元627年)诏令“男二十女十五以上无嫁者,州县以礼聘娶。”??可见,结婚年龄男子一般不超过二十岁,女子一般不超过十六岁为宜。实际上我国古代的年龄一般是按照“虚岁”,而不是现代的周岁,所以年龄上又会小一两岁。这种婚姻年龄通过官方的规定和民间的实践就有了很强的生命力,如果没有外在因素的扰动,一般不会有大的变化。例如1931年12月1日颁布的《婚姻条例》规定结婚的年龄,男子须满20岁,女子须满18岁。1934年4月8日颁布的《婚姻法》规定结婚的年龄男子须满二十岁,女子须满十八岁。1950年《中华人民共和国婚姻法》规定:男二十岁,女十八岁,始得结婚。但是到了1980年情况发生变化,修改后的婚姻法规定:结婚年龄,男不得早于二十二周岁,女不得早于二十周岁。晚婚晚育应予鼓励。这个规定一直适用到现在。1980年婚姻法和1950年婚姻法相比,结婚年龄男、女同时推迟了两岁。但是实际不然,1950年婚龄没有明确规定是周岁,而1980年作出了明确规定,实际上就不是两岁,按照虚岁就是3到4岁。新的婚姻法的规定在婚龄上作出了很大的改变。有人为了早结婚就更改年龄,使形式上合法,有的托关系,有的既改不了年龄也没有社会关系,就按照习俗订婚、结婚,等到了法定年龄后补证。实际上既是不补办结婚证,这种婚姻关系在一段时间内被以“事实婚姻”的形式加以确认。实际上在那个年代,计划经济条件下,政府对社会以及国民的生活能有力的控制,随着计划经济的解体,市场经济的确立,人口流动增强,同居现象普遍存在,婚姻法对此也进行回应,事实婚姻不复存在。但是,没到法定婚龄结婚的现象却一直存在。

三、结论

由此可见,关于婚龄的规定没有实现帕累托最优,因此还存在改进的可能性。审视我国婚姻法婚龄的立法目的。强调了晚婚晚育,晚婚晚育是一项宪法规定也是基本国策。结婚既是一种社会现象,也包含人的自然欲求。如果法律过于僵硬,必然会带来大量的违反法律现象的产生,严格的执行这样的法律会导致社会的不和谐,不严格执行法律,会导致法律权威的损减。作为规范的法律也就失去了规范的意义。

注释:

??亚里士多德.吴寿彭译.政治学,[M].北京:商务印书馆, 1997

??孙国华.法理学[M].北京:法律出版社,1995

??朱景文.现代西方社会法学[M].北京:法律出版社,1994

??何志锋.促进法律效果和社会效果的统一[J].中国发展观察.2008(12)

??厉以宁.西方经济学[M].北京:高等教育出版社,2005

??bjyouth.省略/article.jspoid=

21212257&pageno=1

??陈顾远,王叔奴.中国婚姻史中国妓史[M].长沙:岳麓书社,1998

篇5

中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1009-5349（2016）03-0070-03

当今社会，中国的经济和政治飞速发展，日新月异的发展状况和不断增长的国民生产总值预示着我国早已跨入了世界强国的行列。但是，从某一方面而言，中国仍旧是不自信的。这种不自信更多地集中体现在了学术和文化方面。而民众针对法治的焦躁和疑虑正是这一方面的突出表现。当前，社会影响干扰法律判决的案子不胜枚举，“高尚”的道德成为了干扰法律的遮羞布和一面大旗，当法治被德治的影响逐步消解之时，这其实意味着法治建设的生存空间在逐步萎缩，而某些政治效果的意义高于法律高正性的论调，也使得中国对法治的研究和建设陷入了进退维谷的境地。[1]当前社会，人们总是希图法治的进一步发展，但民众口中的社会效果和政治影响却是干扰法治的首当其冲的对象。观察近年来的案例，不乏网络暴力利用道德为标杆进而压制法律话语权的行径，群情激昂的民意也使得法律被迫转向低调和沉郁。同时，由于法律研究中哲学概念化的严重倾向，中国的法治研究也并未取得长足的进步与发展，垄断与引领法律走向的仍然是西方的法律研究。对于司法政策中已经隐隐成为了关键词的“法律效果和社会效果相统一”的论调，权威的法律研究者们却仍然没有给出一个清晰的有价值的研究结果，无论这种现象的因由何在，实践中的不专业言辞已成为干扰法律客观严谨性的弊害之一，由此也可见一斑。

一、法律效果和社会效果的错误认知

（一）社会效果和法律效果的定义和异化

具有中国特色的法律体系的形成，曾让无数民众和法律界人士看到了希望的曙光。有法可依、有法必依，更是成为了处理法律问题的重要前提条件。[2]然而，经过无数的实例调查可以发现，即便我国目前已经确立了相对完整完善的法律体系，但是在法律的具体执行过程中，现行的司法政策却一再因为“社会效果和法律效果统一论”的具体化和扩大化，在某种程度上否定了法律的权威性。这对于已经形成了总体法律体系的我国而言，与其说是法律在现实社会中的实践化和生活化，倒不如说是对法律本身的一种倒退和放逐。

要阐述法律效果和社会效果相统一论调的弊端，首先要明确法律效果和社会效果的实质含义。所谓法律效果，就是指立法效果、执法效果和司法效果三个部分。它主要通过法律做出合适的裁决，体现了法治的内涵和准则，同时，它需要法官在审理案件时既要注意公正公开性，也要注意维护正确的法律程序，也就是说，法律效果其实是法本身价值的具体体现。

而所谓社会效果，其中心词即是“效果”，而“社会”一词，更多的是起到一种主语及修饰作用。通俗些来讲，就是社会和民众意见、观点的集中体现。[3]社会效果的涵盖范围极广，社会对不同的人、不同的事件所给出的不同评价都可归类于社会效果。甚至，即使同一个人、同一事件，当社会给出的评价和观点不同时，社会效果也随之不同。就社会的意义而言，社会效果这一词语，更多的是一种客观现象，也是社会中一切认识反映的总体称呼。

不过令我们遗憾的是，在社会的实践过程中，社会效果和法律效果却往往会发生异化和误用的现象。“法律效果要和社会效果统一”的论调，不仅成为了时下法律工作者们的常用熟语，甚至在中央和地方各级法院的工作要求和报告中也经常提及。于是我们有理由怀疑：无论立法者立法的初衷是多么希望维护法律的权威性和客观公正性，但是，他们却似乎并没有考虑到法律在实践中所可能产生的一系列问题以及它与政治诉求、社会形势间的种种隔阂。立法者站在至高点向社会输出一定的法律准则，但当这种准则受到了社会的反弹甚至面临溶解时，立法者却并没有提出足够有力的解决措施，于是，法律在实践中所遭遇的令人揪心的命运由此可以预见。

（二）社会效果的误用

“统一论”的论调最早来源于最高人民法院原副院长李国光先生。他在1999年首次声明了“要坚持办案中的社会效果和法律效果相统一”这一观点。而到了后来，由于国情、形势等诸方面的影响，就又加上了政治效果的影响，于是，逐渐演变成了现在的“社会、法律和政治三个效果相统一”的论点。在目前的司法政策中，三种效果的统一是其中的一个重要原则。但这样的“统一论”，在没有鲜明十足的观点论据的支撑下，无疑更类似于一种口号，这种口号，在似是而非没有形成清晰界定的大背景下加以讨论，实际上很容易起到一种相反效果。统一论之后，随着以人为本、和谐司法等观点的开展，能动司法成功地进入司法政策并在其中起到了举重若轻的作用。[4]而这种理论一旦运用到实践中就很可能演变成：在进行法律裁决时，法官往往不再遵照法律本身的意义进行判决，而是将裁决与社会效果、政治效果进行平衡，更多地去寻求法律的“弦外之音”。社会效果的初始作用本是作为法律废立时的解释作用而存在，但现在，社会效果却被直接当做了司法政策而进行运用。这样混淆不清的观点自然极有可能导致人们的思维混乱。譬如：什么是社会效果？它的定义、范围和适用度是什么？谁来作为它的评价对象？它又是否有取舍条件？如果这些问题能够有一个明确的解释，同时将它明确地作为一种司法政策规定到立法当中，那么作为一种能够缓解司法机械性的有利因素，它的存在自然百利而无一弊。但如果在没有固定的清晰界限的基础之上，将只作为一种情景因素和认识论而存在的社会效果随意混入司法政策当中，无疑会对司法过程中的法律决断造成严重冲击，从而使得法律的权威性进一步下降。

通过研究我们可以发现，时下围绕“社会效果”进行讨论并得出的观点其实大多是存在谬误和异化的。而“社会效果”这一词语，本身就存在着太多不确定性。由于人本身主观能动性的存在，即使是同一人，对待同性质的不同的事件也会有迥异的看法。就社会效果本身而言，其本身就既含有正确认知，也含有错误认知。所以以社会效果的眼光来审度法律判决，就会既存在与判决相符合的地方，也会有不符合之处。所以无论是多么有先觉性的社会认知，都无法在法律未进行判决的基础上对其未来所造成的社会效果进行透视。“社会与法律效果统一论”的论调，只能是借统一论之言而达到某些个人或政治在法律中所期望得到的诉求。或者从某种程度上来讲，法律本身就是一种体现了统治阶级意志，由立法机关制定，并由国家政权确保实施的行为规则。正因如此，法律并不是凭空捏造的，更不是幻想中的空中楼阁，而是本身就来源于社会，脱胎于社会。如果用社会效果对法律加以操纵，那么本质上其实是把法律意志和现在社会中的少数人意志或政治意志加以对立，并借社会效果作为幌子从中攫取自身的目的。法律的意义被进行篡改，法律的束缚作用降低，那么这对社会来讲其实才是一种倒退，是试图将原本的法治社会倒退回任意裁决社会的一种行径。[5]

（三）法律效果的异化

所谓法律效果，其实是一种比较广阔的概念，其中包含了立法、执法和司法三种效果。法律效果中的立法效果，是法律效果中的第一层面，它和社会效果颇为类似，从某种程度上而言，立法效果相当于社会效果。而司法效果和执法效果，则是法律效果中的第二层面，如果说立法效果相当于总目录的话，那么执法和司法效果则相当于其中的子目录。法律效果的意义在于法律文本的权威性是否能够得到落实，同时，它也标志了法律与社会的契合程度，两者的契合程度越高，法律效果也就越好，反之，法律效果则随之变差。[6]所以，单独的、脱离于社会的法律效果是并不存在的，它所代表的是法律实施后所产生的社会影响，即社会效果。

正因如此，在法律效果并未脱离社会的基础上去倡导法律效果和社会效果的一体化，这完全是一个将法律效果和社会效果相互剥离的“圈套”。经过一些调查我们可以发现，不少法律工作者都认为应该通过社会效果的角度来对法律的执行进行监督，以社会效果、民众的满意程度作为法律是否得到完善执行的一个斧正。但是，如果失去了法律作为唯一标准性的判断法则，法律的监督又该如何实施？法律的尊严又该如何捍卫呢？

综上，所谓两个效果相互矛盾所以要加以平衡、统一的论调，完全是在没有弄清法律效果和社会效果的含义前所进行的伪命题。法律效果是一个客观存在的社会结果，其并不以人或事件的意志为转移，它来源于社会也脱胎于社会，故而，法律效果和社会效果实际上是没有太大冲突的，一些所谓冲突的论调，其实是源于他们将法律效果和社会效果当做法律评价，但就其本质而言，却依然只是法律评价间的冲突。[7]法律评价是一种主观的因素，在不同的层面和大背景下法律评价自然也有所不同。而法律效果却是客观的、不可变的因素。将法律效果的好坏作为客观的因素来加以评判，其结果自然无论如何都无法尽如人意。

二、如何克服统一论对法治的溶解

统一论来源于实务法律，从某种方面而言，它代表了对司法领域的批判与反思，有一定的研究价值和讨论价值，但不可否认的是，统一论只是给出了一个模糊的建议理论，却几乎避开了司法领域中最现实的问题――当法律效果和社会效果发生冲突时，法律应该如何判决？当一种理论没有固定的实行方法而只有一个模糊的概念时，这就会导致人们在法律方面思想的混乱。对统一论的研究者而言，仅有概念性的理论是远远不够的，方法论的引导才是能够起到决定性作用的部分。[8]

所以，在法学批评的言论充斥着时下的今天，我们在进行合适的批评建议的同时，其实更应该提出一些实际性的建议。实现公平是一种能力，实现统一论更应该成为一种能力。[9]就目前形势而言，我们可以先尝试进行执法效果与社会效果相统一，进而尝试促进司法效果与社会效果相统一，最后尝试促进审判结果和社会效果得到统一。但实现这一切却需要先做到一个前提，就是要保障执法、立法和司法三个效果得到一个统一。在三个效果尚还未得到统一之前就先去奢求法律效果和社会效果的统一，这无异于一种大话和空话。

法律需要充分的严谨性，作为法律人，更应该首先做到对法律的忠诚。所以，要实现法治，首先要进行的就是思维上的转变。

（一）将逻辑规则作为法律的组成

从立法的层面进行概说，法律需要逻辑规则作为其基本组成部分，即便在法律研究中，其真正需要的逻辑规则只是很小的组成部分，但是，逻辑规则对于法律的方法论的创立仍然是举足轻重的。不可否认的是，法律工作者尤其是司法者心中最基本的规则就应该是逻辑规则，它能够指引人们在实践的过程中保持着理性选择，从而保证人的思维一直得以保持在实现法治的道路上而不会出现偏差。故而笔者认为，在社会主义法治建设还不够完善的初级阶段，用逻辑规则来维护法治，是我们目前能够得到的最好的办法。

（二）以法律作为修辞工具

统一论的盛行，其实是一种政治话语的运用策略。而诸如此类的，在法治建设中运用政治修辞捆绑法治思维，这种现象似乎并不少见。但是，要想真正实现法治建设，就不应该让法律成为政治的附庸，而是应该用法律来制约政治。所以，将法律演变成一种修辞论辩的有效武器，可以说是对目前司法中政治修辞使用过度的一种“矫正”策略。而如何将法律作为一种修辞工具进行使用呢？笔者认为，用法律言辞进行论辩，与当事人进行讨论说教，不失为一种能够加大当事人对法律接受性的有效方法。[10]法律思维与法律言辞两者虽然相近，但实施起来却有很大不同，而所谓讲法说理，本来就是法律人所应该具备的基本功。想完整地解决一个案子，不仅要对其具有明确的判断力，还要做到有理有据，能够使社会、当事人都得到一个服膺的结果。同时，将法律作为一种修辞使用，还能够加深法律的亲民性，降低社会对法律机械性、无变通的错误评价。

当然，在将法律作为修辞手法的同时，我们也要注意把握其中的尺度，过度的法律修辞不仅会降低言论的自由性，还极有可能将论辩变成“诡辩”，如此，恐怕也有违我们的初衷。故而在运用法律修辞时，法律人首先要梳理有价值的证明材料，只有以事实作为佐证，才能真正加大法律作为修辞工具的证明力度。

三、结语

未来的法治究竟该走向何方？这恐怕是一个困扰在法律工作者的永恒难题。目前的法律研究其实不容乐观，对外，我们无法完全摆脱西方法学对我国的影响，对内，被异化的社会效果和法律效果也成为了困扰研究者的巨大难题。在这种情况下，法律的研究无疑陷入了瓶颈期。事实上，围绕统一论所产生的不同观念其实质是由于认识论的不同。但在现阶段法治建设并不完备的情况下，贸然推崇“统一论”的论调，很容易造成法律威信的严重下降。而如果法律倒下了，道德却没有在社会中形成一个鲜明的旗帜，那么无疑会导致社会和民众严重的思想混乱，故而笔者认为，我国现阶段的法律研究更应该坚持以法治为本的大旗，社会效果可以作为一个辅助作用和检验标准，却绝不可以成为法律实践中的工作标杆。

参考文献：

[1]陈金钊.被社会效果所异化的法律效果及其克服――对两个效果统一论的反思[J].东方法学.2012（06）：44-46.

[2]陈楠. 论“法律效果与社会效果相统一”向法治思维与法治方式的转型[D].2014：11-23.

[3]阴建峰. 论法律效果与社会效果的统一――以贯彻宽严相济刑事政策为中心[J].河南社会科学，2011（02）：87-90+218.

[4]刘岩.对法律效果与社会效果统一的若干思考[J].十堰职业技术学院学报，2009（04）：17-19.

[5]王甲光.论社会效果考量对法官裁判方法的影响[D].中国政法大学，2009：22-25.

[6]周F.法律传播效果与城乡社会阶层分化――以“知沟”理论为视角[J].湖南大众传媒职业技术学院学报，2010 （01）：36-38.

[7]张文显、李光宇. 司法：法律效果与社会效果的衡平分析[J].社会科学战线，2011（07）：189-194.

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关键词：法律 社会管理创新 思考分析

一、社会管理创新的提出背景

目前我国已经进入了完全的市场经济时代，经济增长速度和经济总量保持快速的增长，宏观调控的管理机制起到了很好的管理效果，整体上讲，我国的社会管理形势比较乐观。但是与构建和谐社会的要求相比，还有一定的差距，为此，我们必须通过创新社会管理来提高社会管理水平，早日实现构建和谐社会的目标。

由于我国经济的高速增长，社会结构和社会生活呈现出多元化的状态，当前的社会已经发生或正在发生着转变，主要表现在以下几个方面：

1、社会管理已经不局限于单位管理，向社会化管理转变

在我国改革开放的过程中，我国社会处于转型时期，在这一时期内，原有的单位发生了较大变化，除此之外，还出现了许多新增的社会单位和组织，改变了过去传统的单位管理，使整个社会管理朝着社会化的方向转变。

2、社会管理方式已经不仅仅是行政管理，更倾向于行政执法

目前的政府职责已经从过去的面面俱到变成了集中精力抓大事，政府对于一些细节管理权力交给了社会组织，这不但有利于提高政府管理效益，还减轻了政府管理成本，由此带来的变化就是社会管理方式从行政管理倾向于行政执法方向发展。

3、社会治安改变了过去单一治理的局面，向综合治理发展

我国目前处于社会转型时期，人员流动量大，社会结构复杂，社会治安面临着新的形势，在这种变化之下，社会治安如果只依靠单一治理的话，将很难取得积极效果。为此，社会治安由单一治理的局面向综合治理方向发展。

基于以上背景，为了更好的满足社会发展的需要，我国提出了社会管理创新的概念，旨在通过社会管理创新，加快了促进法律配套制度的建设，实现构建和谐社会的目标。

二、目前的社会管理工作需要法律进行强有力的支撑

由于我国正处于社会转型时期，因此社会管理工作无论是从管理模式还是从管理方法上都要进行转变和创新，而社会管理工作创新的同时，法律作为一个重要的组成部分要提供强有力的支撑，否则社会管理的创新将无法满足改革需要，将无法取得积极的效果。社会管理工作需要法律进行强有力的支撑主要表现在以下几个方面：

1、社会管理创新要与强化法制观念一同开展

在社会转型时期，社会管理创新是必然需求。在我国的社会管理创新的过程中，法制观念是必不可少的。考虑到在我国加强法制建设的重要性，我们必须要在社会管理创新时与强化法制观念一同开展，保证社会管理创新的实效性。由此我们可以看出，强化法制观念的重要性，对此我要高度重视，将强化法制观念和社会管理创新同等对待。

2、社会管理创新要将法律作为重要的组成部分

法律作为社会管理的重要工具，在社会中扮演着重要角色，我们在社会管理创新的过程中，一定要认识到法律的重要性，将法律作为重要的组成部分，明确其作用，并加强法律制度建设，充分发挥法律的支撑作用，保证社会管理创新取得积极的效果。从目前的社会管理创新工作来看，已经认识到了法律的作用，法制建设也得到了一定程度的加强。

3、社会管理创新中存在的问题需要法律手段进行解决

社会管理创新是对原有管理手段的改变与升级，可以有效解决目前社会转型遇到的问题，但是我们也应该意识到，社会管理创新仅仅是管理手段的升级，在遇到具体的事件时，如果没有法律进行介入和处理，将无法达到预期的目的。所以，对于社会管理创新中存在的问题，我们要依靠法律手段来解决。

三、社会管理创新要与法律制度建设配套进行

在我国社会管理创新的过程中，遇到的比较突出的问题主要包括三个方面：流动人口问题、网络虚拟化社会问题、特殊人群的管理问题。要想解决好这三方面的问题，就要进行法律制度配套建设，通过完善的法律制度，规避社会管理风险，有效解决社会管理中出现的突出问题，法律制度的配套建设也要在以下几个方面展开：

1、社会管理创新中遇到的流动人口问题，依靠完善法律制度解决

由于我国处于社会转型时期，流动人口的数量在逐年增长，由此带来的问题也逐渐增多，为了有效解决流动人口问题，仅仅管理手段的创新是不够的，必须依靠完善法律制度来解决。通过制定专项法律，明确流动人口享有的权利和义务，规范流动人口的行为，使流动人口受到法律的约束，减少流动人口带来的社会问题。

2、社会管理创新中遇到的网络虚拟化社会问题，依靠健全互联网法律解决

随着互联网的普及，网络虚拟化所带来的社会问题逐渐增多，如不采取相应措施，将导致网络虚拟社会的混乱，继而引发现实社会的问题，所以，我们必须对网络虚拟化社会的问题引起足够的重视，并采取的解决措施。从目前来看，最有效的解决措施是健全互联网法律，将互联网虚拟社会的问题纳入到法律中，利用健全的法律来解决，消除网络虚拟化带来的负面影响。

3、社会管理创新中遇到的特殊人群管理问题，依靠现有法律解决

由于近些年城市建设进程加快，在征地拆迁的过程中存在一定的矛盾，有些利益受损失的人群由于不满足于正常渠道，进而发展成为上访户、钉子户等特殊人群，对于这些特殊人群的管理，我们仅仅依靠说服教育是不够的，除了要制定相对公平的制度之外，还要依靠现有的法律进行解决，对于违反现有法律的，必须严肃法纪，避免社会秩序受到干扰。

参考文献：

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权利时常被人简单地界定为“法律保护的利益”。从这一界定推断，权利之外还存在法律不保护、不足以保护、或者尚未得到法律明确保护的利益。那么，这些非法律的、法律之外的利益，是否也是权利呢？这些利益是否因为没有得到法律的充分保护而都是违法的、被禁止的呢？对此，不可一概而论。

从法律保护的角度，可以把利益分为三种。一是违法获得的利益，例如，通过盗窃、抢劫取得的财物。对于这种利益，法律不但不保护，还要予以剥夺。二是法律明文保护的利益，也就是人们常说的法律权利。三是介于违法所得利益与法律权利之间的利益形态，它不为法律所禁止，但也未能得到法律的充分保护。这第三种利益，法律不禁止，说明它有一定的正当性和合理性；未得到法律的充分保护，说明它的实现还面临着一些现实的困难。近些年来社会上出现的法律没有明确规定、但由当事人主动向司法机关提出的各种各样的所谓“新权利”，是这第三种利益较为典型的表现。违法所得利益显然不是法律保护的权利，那么，这第三种利益能否被称为权利呢？

从形式上看，第三种利益因为没有得到法律明确而充分的保护而多少有别于法律权利；但从正当性、现实可能性以及发展趋势上看，它们又有可能成为法律权利。法律之所以不保护或者不明确保护，可能只是因为它们还不够典型和普遍、尚未达到用法律来保护的重要程度，或者目前还难以通过法律完全实现。例如，即使法律规定公民享有到太空的权利，这种权利在现实条件下也实现不了，不过，也不能完全排除它在未来得以普遍实现的可能性。就此而言，第三种利益虽然目前还不是法律权利，但有成为法律权利的可能性，它们大多是法律权利的“后备军”，是应当意义上的、或者即将到来的法律权利。

如果我们不把权利狭隘地界定为“法律保护的利益”，而是界定为“正当的利益”，那么，第三种利益也是权利，只有违法所得不能被称作权利。实际上，从词源上看，权利的拉丁文“jus”，既有正当之意，又有法律之意。这多少蕴涵着，既存在法律意义上的权利，也存在正当意义上的权利。也就是说，社会中既存在法律权利，也存在不违法、但也没有完全纳入法律范围的各种各样的正当利益。

我国现行宪法规定，“国家尊重和保障人权”、“任何公民享有宪法和法律规定的权利”；同时还规定，国家“兼顾国家、集体和个人的利益，在发展生产的基础上，逐步改善人民的物质生活和文化生活。”这表明，我国既重视通过法律保护人权和公民权利，也重视通过和社会的发展促进各种正当利益的实现。

二、通过依法治国保障权利

保障人权和公民权利，是法治的基本任务。现代法治与古代法家法治的重要区别在于，古代法家法治旨在通过严刑峻法让百姓守法来维护君权，现代法治则旨在通过法律规范和限制国家权力来保障人和公民的自由和权利。正如洛克所说，“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由”：“哪里没有法律，哪里就不能有这种自由”。在现代社会，法律是权利最有力的保障力量，法治是实现人权和公民权利必不可少的途径。

首先，要通过法律有效规范国家权力的运行。法律对权利的保障主要有两种方式。一是通过完备的法律体系确认人权和公民权利，把尽可能多的权利纳入法律保护范围；二是通过完备的法律体系规范国家权力的运行，把尽可能多的立法、行政和司法行为纳入法律调整范围。前一方式直接确认权利，看上去比较积极；后一方式间接保护权利，看上去比较消极。但这并不意味着后一方式在权利保护方面不如前一方式有力。实际上，就国家权力自身的特性、以及国家权力与公民个人在具体场合实际不对等的强弱地位而言，对国家权力的法律制约显得更为重要。在现代社会，依法治国的关键不再像古代法家法治那样只是用以规制臣民，而主要在于规制国家权力，以保证人民当家作主；要保证人民真正当家作主，必须努力使国家权力在法律的有效约束下，沿着为人民服务的方向运行。我国现行宪法规定，一切国家机关“都必须遵守宪法和法律”，还规定，一切国家机关和国家工作人员必须“倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务”，在现代法治背景下，这两条规定是有着明显的必然联系的。可以说，使国家权力的运行制度化、规范化、程序化，构建权力受到监督、权责对应的法治国家或法治政府，是实现人权和公民权利的必经之路。

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作者简介：蒋功亮，贵州民族大学法学院。

任何社会的存续和发展都离不开良好而稳定的社会秩序，否则必趋于混乱失序、动荡不安而消亡，而良性社会秩序的形成则以来一定的社会规范。远溯原始社会，近至现当代文明社会，乃至未来理想社会，概莫能外。纵观人类历史的演进过程，习俗、道德与法律（此处指实证意义上的人定法，下文所言“法律”主要在此意义上使用），乃是普遍存在与主要的社会规范，它们共同推动着人类社会文明的进化，维系着人类社会的存续与发展。

一、历史演进视角下的社会规范

早在远古的原始初民社会，人类在漫长的共同生活和生产过程中逐渐地、自发地形成了一些行为规则和规范，这些规则为人们自觉遵守和普遍适用，其涵摄了简单的人类原始社会生活和生产的诸多方面，内容非常丰富，主要包括原始禁忌，例如食物禁忌、性禁忌等；原始宗教，例如图腾崇拜；原始礼仪，如原始祭祀；原始习俗，如血族复仇、血亲复仇、同态复仇等。这些形形的原始行为规范之间并没有明确的区分，它们往往相互混同，兼具习俗性、宗教性和道德性。此时，习俗既是宗教又是道德。原始社会简单的社会关系就为这些同样简单和初级的行为规范所良好地调整着，使人类社会能够以此为基础继续向前发展。

随着社会生活的复杂化、社会关系也日趋复杂，习俗和习惯已不可能完全调整社会的全部关系，社会对规范的要求也不再限定在原有的基础上，那些关系到社会重大利益的、带有全局性的内容被分离了出来，由一种崭新的从习俗、习惯中发展出来的规范予以规范和调整，道德由此得以产生，其最初的表现形式是风俗、禁忌、礼仪等。

然而，生产力的进一步发展、社会生活与社会关系的进一步复杂化，使得自身强制力不足、支配范围较小的习俗、道德对纷繁复杂、变化不居、新的社会关系层出不穷的社会生活逐渐无能为力，仅仅凭借习俗、道德规范、调整所有的社会关系已非可能，社会需要更具强制力的、普遍适用的标准去规范、调整人们的行为，法律也就因此应运而生。

从习俗、道德、法律的产生、发展的历史演进过程来看，每一种社会规范的出现都具有历史必然性，都是生产力发展、社会生活与社会关系复杂化的结果和产物。这一过程同时也是人类文明演化进步的历程、人类从荒蛮蒙昧走向文明理性的过程。

法律作为人类理性自觉的产物，是人类智力与“法律”实践发展到特定历史阶段的产物，也是生产力发展的必然要求和结果，在社会控制上自然优于作为人类自发形成结果的的习俗和道德，但这并不表明，法律的诞生意味着作为法律之源的习俗、道德的历史使命的终结，恰恰相反，在法律产生之后，习俗和道德以一种相对较为温和、隐蔽的方式潜移默化地规范、控制着社会的诸多方面，此时的习俗与道德对社会的影响似乎更加深刻了。于是，习俗、道德与法律便以不同的方式共同调整、规范着形形的、不断复杂的社会关系，构成了社会规范体系的主要内容，成为社会生活有序化的主要凭借。

二、构成社会规范体系的习俗、道德与法律

尽管美国著名法学家庞德将法律、道德和宗教视为人类社会控制以及文明型构和维护的三大主要工具①，但就世界范围来看，从作为一种普遍性的社会规范的角度来说，宗教虽然在全世界范围内拥有人数甚众的信徒，但在一些国家和地区，宗教的势力和影响微乎其微，例如，中国就是一个宗教信仰极度缺乏的社会，从古至今，莫不如此。因此，从更为普遍的意义上来说，习俗、道德与法律则构成了型构社会秩序、维系社会良性运行的主要因素，三者共同组成了社会规范体系的核心部分。

篇9

中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)04-104-01

分层本是地质学上的一个概念，是指地质构造中的不同平面。社会学借助这个概念来形容和说明社会中普遍存在的社会成员中的不同地位和不同层级。对此，中外社会学和法学研究者众说纷纭。有人认为：是指社会成员，群体因社会资源占有不同而产生的层化或差异现象，尤其是建立在法律、法规基础上的制度化的社会差异体系。社会分化为不同的阶层不仅与人们获取社会资源的能力相关，而且与人们获取社会资源的机会相关。能力属于主观层次的原因，机会则是属于客观层次的原因，即社会原因。

一、社会分层与法律秩序的关系及相互影响

社会分层的结构与法律秩序的关系,主要集中在两个方面：分层结构开放程度和整体阶层分布状况。分层结构的开放程度决定了较低层级的社会成员对现有法律秩序的认同程度,整体阶层分布状况影响各阶层社会成员是否愿意在现存法律秩序下共融共存。

从社会分层的角度来看，法律就是要保护和促进社会分层的流动性和开放性。如果一个社会分层结构是合理的，且得到了社会成员的基本认同，那么它就应该在相当程度上体现了阶层或阶层成员的利益；如果一个社会的分层结构需要合理化，且期望得到社会成员的基本认同，那么它就必须通过某些手段和规则，在一定程度上尊重并实现某一个阶层或某一阶层成员的意愿和利益要求。法律是调节利益而生成的，法律的发展变化根源于利益要求的变化和发展。人类的日益增长的物质文化需要和资源的有限性之间的矛盾和冲突，是现代社会发展面临的一个重要问题。

二、当前中国社会分层的现状及影响

一个正常的社会应该是一个“橄榄型”的社会，两头小，中间大，即中间层次的人群居绝大多数，最富有者和最贫穷者阶层只占极少部分。我国目前的社会并非这样，而是一个近似金字塔形的社会，贫富差距正在急剧拉大，已趋近于两极化。这是我国目前易于引发社会矛盾的社会分层的结构性缺陷的一个重要方面。通过优化社会分层，缩小低收入层，壮大中间层，限制高收入层，从而使我国的社会走上稳定，这也是符合我国构建法治秩序的目的。

当前我国社会分层中存在的问题包括：1、城乡之间的经济差距更为扩大；2、贫富差距拉大；3、不同职业群体之间差距较为明显；4、不同地区发展的不平衡等。这对良好法律秩序的形成存在很大负面影响。

社会阶层冲突的核心是利益的冲突。利益分配的结果决定着社会分层，社会分层又体现和制约着利益分配。利益分配的不平等和不公正交易导致社会成员利益地位发生畸形变化，也容易使社会分层出现异变，进而使社会利益矛盾加剧或激化，并最终影响社会有序运行，导致社会出现不稳定。目前我国的社会分化正在加剧，出现了复杂多样的利益群体，各利益群体因为各自的利益，从而不可避免地出现了彼此间的摩擦、矛盾和冲突，主要表现在以下几方面：一是改革对某些利益群体的冲突。各利益群体将自身的现实利益与既有利益相比较，改革给多数人带来新的、更多的利益，但是必然地他们都或多或少的失去了与旧体制存在松散联系的既得利益。这样，改革也会造成某些具体的利益冲突。二是利益群体间因相互攀比而出现心理失衡。不同阶层的利益群体之间也会相互攀比，可能都觉得总是自己吃亏。这样不同的社会阶层都用自己的“吃亏点”来比别人的“得益点”，很自然就越比越失望。从而诱发心理的失衡。三是在社会结构转型中出现的一些利益受损群体可能引发对社会稳定的威胁。如下岗工人，下岗所带来的社会地位、社会身份的下降以及生活的贫困，都可能引发这一群体对社会稳定的威胁。四是流入城市的农民，由于不能取得城市户口，城市只是他们赚钱和暂且栖息之处，因而对于城市的贫困农民来说，一方面他们亲身感受到城市富人生活与其贫困生活的明显差距，由此激发了他们的紧张与失衡，另一方面他们又缺乏必要的教育训练与职业技能，因而在城市中难觅工作，居无定所，食无保障。总之，随着社会的职业分化和利益差别的扩大，各利益群体之间必然会出现这样的或那样的摩擦、矛盾和冲突，而这些摩擦、矛盾和冲突的升级就可能是犯罪与社会动荡。

三、法律如何调节社会分层导致的利益分化

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“互害型”社会的道德救赎与法律规制蒋何琪，孙芳兰(华东交通大学学院，江西南昌330013)［摘要］“互害型”社会给个人、社会、国家都带来巨大危害。文章通过分析造成“互害”的主要原因，提出从道德救赎和法律规制两个层面进行全面、有效的防控与治理。在道德层面应加强核心价值观的建构与实践，强化学生基本道德素质教育，培育诚信的现代商业文化，完善道德警示与评判机制;法律层面扩大和完善“惩罚性赔偿”机制，加强生产标准化立法，加大行政执法处罚力度，降低刑责门槛。［关键词］“互害型”社会;道德救赎;法律规制［中图分类号］D669［文献标识码］Adoi:10．3969/j．issn．1004－5856．2017．02．011“互害型”社会，指当今市场经济条件下一些商家由于道德、法律意识淡薄，重利忘义，生产有毒商品，直接危害他人;同时，自己又是其他商品或服务的消费者，被其他不良商家以“其人之道，还治其身”，既是“施害者”又是“被害者”，形成这种“人己互害”的社会现象。这种现象一旦形成规模，可能导致人人自危，互不信任，人情淡薄，后果不堪设想。

一、“互害型”社会成因探究

“互害”的原因是复杂的，道德层面、法律层面、制度层面、个体层面、社会层面上都有，各个层面之间又是相互联系、互为表里，归纳起来主要体现在以下三个方面:

(一)个人私欲膨胀

所谓个人私欲，是指个体的私人欲念，不正当的欲望。一些无良商家为了满足一己私欲，伤害他人，最终害人害己。例如一些食品生产者受利益的诱惑，不考虑后果，只为眼前的蝇头小利，生产有毒食品，危害他人健康，最终，自己及身边的亲人也会身陷“互害”链条中。一些造假者怀着侥幸心理，一面说着不会使用或食用有毒有害产品，一面又连续不断参与到生产假冒伪劣产品中，人心变得畸形，互害现象蔓延。我国是有着几千年文明历史的礼仪之邦，但在社会主义市场经济快速发展的过程中，一些政策在践行上不可避免地出现偏差，有时会背离传统道德和社会发展规律;加之，住房、教育、医疗等民生领域向市场化发展，导致人们的生活成本提高，压力变大，迫使人们唯利是图，极度拜金。于是，在各种利益的驱动下做出害人行为，人人互害，最终危及自身。

(二)社会环境失范

社会环境是指人们所处的各种各样社会条件的总和，也就是各种社会关系的总和。［1］(P83)环境对人的影响是巨大的，我们生活在社会的大环境下，难免会受到周围群体的影响。比如，看到老人摔倒在地上，也许有些热心之人想上前去扶一把，但看到周围的人都不闻不问，匆匆走过，为了不惹麻烦，也匆匆离去。类似的事情有很多，并不是人们的道德素质下滑，而是一种人与人之间不信任的风气，做好事反而被害的风气，使得大家不得不敬而远之，互相防范。有学者已经注意到当下有一个被称为“道德的负收益危机”的现象，即如果不道德的行为可能比道德的行为产生更大的收益，而且这种局面不断持续下去，那么，人们就会改变自己的态度，争先出现不道德的行为。［2］害人代价很小，不害人代价很高，久而久之，使得害人成风，社会逐步陷入互害的怪圈。

(三)监管机制不严“互害型”

社会呈燎原之势，还有一个很重要的原因就是执法监管缺位、不严、低效、推脱责任，从而造成一些生产商钻法律的空子，生产有害食品或是质量低劣的产品，危害国民健康和社会稳定。有时政府的政策虽好，但真正落实还需监管到位，在各个环节加强监控，否则，生产商基于某种利益就会做出有违道德和良心之事。因此，监管部门任重道远，应加强责任意识，严格监督检查，打击不法分子，禁止生产制造商违规生产，在执法层面上遏制互害现象的发生。［3］

二、“互害型”社会的道德救赎

道德作为一种社会意识形态和调节手段，对规范人们的行为具有积极作用。互害型文化蔓延，人性根基动摇，人性底线下移乃致缺失，正直和良心日益成为一种稀缺品。在这样的社会背景下，亟需用道德救赎来唤醒人们原本善的、真实的良心回归，防止社会陷入“互害”危机。

(一)加强社会主义核心价值观的建构与实践

目前我国还处于社会主义初级阶段，社会主义市场经济体制还不够完善，拜金主义、享乐主义、个人主义等不良之风在一定范围内盛行，道德良心缺失，人性底线一次又一次失陷，这些都要求我们必须积极建构和践行社会主义核心价值观。在学校教育中，积极宣传社会主义核心价值观内容，帮助学生树立正确的世界观、人生观、价值观;在工商业管理中，突出诚信、友善、责任意识，加强商业道德、职业道德教育水平，从而有效防控“互害型”社会文化的蔓延。

(二)加强公民基本道德素质教育

通过公民基本道德素质教育，提高社会整体成员的素质。第一，增强责任观念。责任伴随我们的一生，不仅要对自己负责，而且要对家人负责，对他人负责，对社会负责，做一个有责任感的人，遇事有担当，不做危害他人的事情。第二，坚持诚信原则。一个诚实守信的人，能赢得别人的尊重;一个值得信赖的企业，能为其带来宝贵的无形财富。第三，弘扬奉献和仁爱精神。无私奉献和仁爱是中华民族的传统美德，学会奉献和付出，用一颗金子般的善良之心互帮互助，换位思考，珍惜亲情、友情，不为金钱舍弃最宝贵的良心。第四，加强群体意识。人是群居动物，任何人生活在社会上不可能离开群体而独自生活，因此不能因为自己的私利妨害群体的利益，否则也是间接害了自己。增强群体意识，有利于形成中华民族的凝聚力和向心力，有利于社会的团结。

(三)培育诚信的现代商业文化

当下社会，社会主义市场经济体制的建立给我国经济带来繁荣发展的同时，也给我国传统道德带来巨大冲击，出现了一系列的问题。“互害型”社会的出现，无疑使社会信用指数大大降低，你不敢相信我，我不敢相信你，严重阻碍了社会的进步。因此，针对这种陌生人社会，必须建设诚信的现代商业文化。在经济领域中，最重要的是坚持诚信原则。在社会主义市场经济中，诚信，代表着一个企业的外在形象，是一个企业宝贵的无形资产。加强诚信建设，有利于抵御市场经济条件下各种欺诈行为，营造良好的道德氛围。现今社会，各种假冒伪劣产品充斥市场，形成各种互害现象，这都是与诚信背道而驰的。因此，建立社会主义市场信用机制是非常必要的。这就需要每个人努力提高自身的道德素养，成为一个可以被信赖的人;每个公司企业都重视诚信建设，注重自身企业形象，铸造良好口碑，整个社会才会呈现出和谐美好的一面。

(四)完善道德警示与评判机制有效防范

“互害”现象蔓延，需要建构和完善道德评判机制，把社会主义核心价值观与公民、企业道德评判机制结合起来，建立权威的征信体系。目前，我国的征信体系相对薄弱，迫切需要建设和优化。笔者认为可以从以下三个方面入手:第一，完善征信制度，加强法律法规建设，做到有法可依;第二，信息公开透明，加强监管。注意保护公民的隐私，建立权威可靠的征信机构;第三，加大诚信教育宣传力度，建立良好、诚信的信用环境。对于食品安全以及药品安全，急需建立“黑名单”制度。可以考虑借鉴《道路交通安全法》的措施，把造假者加入“黑名单”，令其终身不得从事食品生产经营活动。这不仅使公民能够避免上当受骗，也使得一些企业在质量与安全方面丝毫不敢松懈。同时，完善以公民身份证号码和组织机构为基础的社会信用代码制度，每个公民一生都将有一个也是唯一的信用账号，还可以与手机通信实名制度相结合。2017年，我国将建成集合金融、工商登记、税收缴纳、社保缴费、交通违章等信用信息于一体的统一平台，实现资源共享。

三、“互害型”社会的法律规制

民生领域互害问题之积重难返，非用以重典恐难救赎。因此，在“互害型”文化蔓延的今天，我们在加强道德救赎的同时，更需要对其进行有效的法律规制和保障，要强化如下三个方面工作:

(一)加强生产标准化方面的立法

“互害”现象最初出现在食品药品等生产领域。食品药品安全关系百姓身心健康，把这些行业标准、行业道德法律化是当务必之急。虽然我国目前在食品安全质量方面有《中华人民共和国刑法》《食品安全法》《中华人民共和国产品质量法》《中华人民共和国消费者权益保护法》等保障社会主义市场经济秩序稳定发展的法律法规，但很多药品还没有统一的国家标准，亟需加强标准的制定。比如，餐饮行业建立“透明厨房”标准;重要食材，利用条形码、二维码等建立追踪制度，对食材来源可以跟踪溯源。刷一只鸡蛋的条形码，可以上网追踪到是哪一个养殖场或农户的母鸡下的，母鸡的情况与饲料等信息。行业标准法制化，会成为执法监管的依据，有利于完善和强化监管体系。

(二)加大行政执法和监管力度

对于违法生产假冒伪劣产品或有毒食品药品的生产商，要不断加大执法监督力度，严格查处没有生产许可证、环境条件和卫生要求不合格的企业，增强日常监管的威慑力，强化源头监管。同时，建立行政处罚基金，把罚款用于奖励遵纪守法的企业和个体工商户上，以激浊扬清，发挥制度的激励作用。

(三)完善“惩罚性赔偿”机制

在纠纷解决中，当前大量使用的仍是“补偿性赔偿”机制，是从受害人损失的角度出发的，坚持的是“填平原则”，即受多少损失获多少赔偿。这种方法对不法侵害人的惩戒不足，难以形成威慑。在很多情况下，侵害人的收益远远大于受害人的损失，这无异于鼓励违法侵害行为的发生。在美国，惩罚性赔偿的数额并无上限，所以经常出现“天价”赔偿数额。我国一些造假者之所以敢违反法律生产有毒食品，一个很大的原因就是对他们的惩罚力度不够。因此，只有提高罚款数额，完善惩罚性赔偿机制，针对互害行为的主观恶性进行惩戒，才会产生威慑和预防的作用。此外，还要降低刑责门槛，加大对单位犯罪的“双罚”力度，加重食品药品领域犯罪的刑事责任，这样才能建筑起一道防火墙、架起一道高压线对恣意侵害者起到威慑警示的作用。

［参考文献］

［1］陈万柏，张耀灿．思想政治教育学原理［M］．武汉:华中师范大学出版社，2009．