婚姻家庭合同模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇婚姻家庭合同，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

“家”是生命之根，“家情怀”萦绕在每个人的心头，而 “房屋”是“家”的承载者，是我国社会绝大多数民众的基本生活场所，因此“房屋”对人们生活的重要性不言而喻。《婚姻法解释三》将夫妻共有房屋简单地适用于物权规则未免显得不近人情，婚姻法作为处理婚姻家庭关系的特别法有需要，也有必要对婚姻家庭事务做出特殊保护。

一、关于共有房屋范围的理解

首先，确定共有房屋的范围是理解《婚姻法解释三》第十一条的基础。我国《物权法》的规定，不动产物权采取登记生效主义，也就是说，仅在法定的登记机关登记、备案才能够享有不动产物权。另，《房屋登记办法》也规定了“共有房屋应当由共有人申请登记”，明确了“记载于登记簿”的物权效力。因此共有房屋的登记需共有人共同申请登记，若共有人一方擅自登记，则违反了法规的要求。而在中国，由于人民法治意识形态以及传统观念的继承，夫妻共有房屋，不动产登记簿却仅记载一方之名的现象十分普遍，如果强行将这些夫妻双方赖以生活并且共同所有的房屋仅依据物权规则认定为登记一方所有显然不合理，也有违善良风俗原则。

王利明教授提到：“夫妻关系属于对房屋享有共有权的共有关系，且自夫妻关系建立时起，夫妻双方于婚姻存续期间取得的房屋所有权形态，在没有特殊约定的前提下，均属共同共有。”同时，在实务界中，也有判例认为婚姻法中夫妻共同共有权对不动产物权登记制度是一种补充。所以在婚姻关系存续期间，房屋不论登记于夫妻一方或双方名下，均可依婚姻法及司法解释认定夫妻共有房屋的范围。

二、夫妻单方处分共有房屋行为的性质

从《婚姻法解释三》第十一条中我们不难得出这样一个结论：买受人只要符合物权法第一百零六条规定条件即可主张善意取得。既然夫妻共有房屋适用于善意取得制度，那么不难看出最高院将夫妻单方处分共有房屋这一行为定性为无权处分。若如《婚姻法解释三》中所说，夫妻共有房屋可以适用善意取得制度，即会导致夫妻双方共有的房屋被无权处分，作为家的重要载体则会消失泯灭，甚至破坏家庭结构、冲击社会的稳定性。而夫妻单方处分共有房屋行为性质的认定直接影响到该行为是否能适用无权处分，其重要性不言而喻，学界对此众说纷纭，但不外乎分为有权处分说与无权处分说两派观点。事实上，两种学说的分歧实际上是对合同法第五十一条理解的不同，更为详细地说，是对其中“处分”含义理解的分差。

（一）有权处分

有权处分说的核心观点是：从民法通则第七十二条将所有权变动作为合同的直接效力及合同法第一百三十条关于买卖合同的定义可以认为我国立法者并没有采用德国民法关于物权行为理论，而是将处分行为纳入债权行为之中，视标的物所有权变动为买卖合同直接发生的效果。既然买卖合同要求所有权转移，所以必然要求出卖人对出卖之物有处分权。梁慧星教授认为：“未得他共有人同意而出卖共有物，出卖人为共有人之一，不属于无权处分，不适用第五十一条的规定，买卖合同应当有效。只是因为存在权利瑕疵，当他共有人向买受人主张权利时，出卖人应当依据第一百五十条的规定对买受人承担权利瑕疵担保责任。”无权处分的一方学者试图套用德国民法的物权行为理论将合同法第五十一条中的“处分”一分为二，得出“有权行使债权行为，但不必然有处分权”并不具有合理性。

（二）无权处分

对于无权处分论，《合同法》第五十一条所涉“处分”仅指处分行为，而处分行为是相对于负担行为而言的，是直接让与标的物的法律行为。在出卖他人之物并依让与合意移转所有权的行为中，仅处分行为效力未定，买卖合同属于负担行为有效。对于效力未定之处分行为，经权利人追认或者无权处分人取得权利的，该处分行为自始有效。即使不区分物权行为与债权行为， 处分权也不应该作为买卖等合同的有效要件 ，作为物权变动的要件也就够了。所以夫妻单方处理应该被视为是无权处分。这种观点与德国、台湾地区学者对其民法典中无权处分制度的解释相同。《民法通则适用意见》第89条规定：“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效”；同时，我国《房地产管理法》第三十七条第二款规定：“共有房地产未经其他共有人书面同意的，不得转让。”认为夫妻单方处分共有房屋属于合同法五十一条所规定的无权处分。

三、P于夫妻共有房屋的优先保护问题的争议

《婚姻法解释三》第十一条规定将夫妻共有房屋适用于善意取得制度，体现了民法旨在做到物尽其用而提高整个社会财富以及保护交易的安全的终极目标。但是该规定未区分夫妻一方擅自处分的共有房屋是否为婚姻家庭住房，对于夫妻一方擅自处置婚姻住房也一律适用《物权法》的规则，忽视了对婚姻家庭住房权的保障，如果该处房屋为唯一的婚姻家庭住房，则无疑会破坏家庭的稳定，有违法律维护社会稳定、定纷止争的终极目的。而作为调解婚姻家庭关系特别法，《婚姻法》理应对此进行特殊保护。

早在2010年的中国法学会婚姻家庭法学研究会上，就有学者意识到对“婚姻住房”应有“特殊”制度的保障，对于夫妻双方共同所有的“婚姻住房”不应当适用《物权法》的善意取得制度，而应适用特别法，即《婚姻法》中关于保护妇女、儿童合法权益的规定。《宪法》上的依据即婚姻家庭住房是人类维持生存的最基本条件，保护婚姻家庭住房权就是保障基本人权。不过，《物权法》对适用善意取得规定了一些救济原权利人之措施，但这些措施对夫妻共有房屋而言，存在适用上的困难。虽然物权法第十九条规定权利人、利害关系人有权进行异议登记以及更正登记。但若是进行更正登记或异议登记，无疑会激化已经存在裂痕的夫妻双方的矛盾，不利于婚姻家庭的稳定。此外，依据物权法之规定，除登记机构的错误外，因善意取得造成的损害，应由擅自处分房屋的当事人承担赔偿责任。然而，由于家庭财产的共同共有，另一方很难获得赔偿，因为无论对夫妻任何一方进行索偿，其最终后果都会及于这个家庭本身。

对于夫妻共有房屋即使是婚姻家庭住房也应当适用善意取得，站在买受人的角度来看是合理的：首先，对夫妻共有房屋，若采取善意取得制度，则可以避免有夫妻恶意串通或因房产后来涨价等一方反悔而造成买受人处于不利地位；再者，前文所述保障婚姻住房即保障基本人权，若第三人购买此套住房也是作为婚姻住房使用，就会出现两对人权竞合的情况，若此时适用善意取得制度，既维符合我国宪法对人权的保护，又保护了交易的安全与效率；最后，从宏观的法律体系上来说，婚姻法作为民法的分支，与物权规则保持一致，有利于体系的完整化，减少各个法律之间的冲突。

四、结语

笔者认为《婚姻法解释三》第十一条将夫妻一方擅自处分共同共有的房屋视为无权处分有其合理之处。从《民法通则》第七十二条将及《合同法》第一百三十条可以看出我国立法者将处分行为与债权行为一体化，视标的物所有权变动为买卖合同直接发生的效果。但物权若需发生变动，则要求当事人必须具有处分权，所以夫妻单方处理共有房屋应视为有权处分。其次，《婚姻法解释三》对于夫妻一方擅自处置婚姻住房也一律适用物权法规则也是不合理的。该规定没有区分夫妻一方擅自处分的共有房屋是否为婚姻家庭住房，若夫妻共有房屋为婚姻家庭住房则涉及对基本人权的保障问题，而基本人权作为第一位的权利应当得到优先保护。若非婚姻家庭住房则可以适用善意取得规则，以保护交易安全和善意第三人的合法权益。

参考文献：

[1]王利明.物权法教程[M].中国政法大学出版社，2003.

篇2

The Latest Developments in China’s Legislation of Conflicts Law

For Marriage and Family

Zhang Ling

(International Law School, China University of Political Science and Law,

Beijing100088 ,China)

Abstract: The Law on the Application of Law for Foreign-related Civil Relations of the People's Republic of China, adopted on October 28, 2010, has made a breakthrough and gained development in several aspects, a real milestone in the Chinese legislative history of private international law. As far as the legislation of the application of law for international marriage and family is concerned, the improvements are mainly as follows: further expansion of the regulating object; more flexibility added to conflict rules; the doctrine of the autonomy of the parties demonstrating respect for and protection of private rights; and the introduction of the principle of safeguarding the interest of the weak which declares the pursuit of substantive justice inherent in conflicts law.

改革开放以来，随着我国对外交往的不断发展，人员跨国流动日益频繁，涉外婚姻家庭领域的纠纷也越来越多，《民法通则》、《收养法》以及有关行政法规、司法解释对涉外婚姻家庭关系法律适用的规定已不足以适应实践发展的需要。主要体现于以下两大方面：第一，并非所有涉外婚姻家庭关系的法律适用都能在上述法律规定中找到依据；第二，就已经规定的法律适用规范而言，尚存在不完整、不合理、不科学的情况。2010年通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称“《法律适用法》”）在相当程度上改变了以往我国冲突法立法不系统、不全面的状况，结合国际上国际私法新发展与中国实际，对原有法律规定中不合理、不科学的规定予以修改。在婚姻家庭关系法律适用立法上，该法设专章对结婚、夫妻关系、父母子女关系、离婚、收养、扶养、监护关系的法律适用做出规定，调整对象的范围更为广泛、全面。同时，在具体规则内容设计上，该法顺应国际私法与婚姻家庭实体法的发展趋势、充分吸收与借鉴国际上先进立法经验，对原有僵硬的冲突规范予以矫正，力图实现法律选择的灵活与公正；首次在涉外婚姻家庭关系法律选择问题上引入有限的意思自治原则，彰显了冲突法对私权的尊重与保护；第一次在立法上确认保护弱者利益原则在父母子女、扶养与监护关系法律选择中的适用，申明了冲突法对实质正义价值目标的追求。由此可见，在涉外婚姻家庭关系法律适用立法上，《法律适用法》在诸多方面有所突破与发展。本文侧重从新旧对比角度，探究我国婚姻家庭冲突法立法的新发展。

一、《法律适用法》对涉外婚姻家庭关系调整范围的拓展

婚姻家庭冲突法调整对象的范围应与实体法规定大致匹配，因此，在涉外婚姻家庭领域，冲突法至少应当覆盖涉外结婚、离婚、夫妻关系、父母子女关系、扶养、监护与收养关系等基本问题。随着婚姻实体法的发展，冲突法的调整范围还可能进一步扩大。

在《法律适用法》通过之前，《民法通则》、《收养法》及其司法解释以及有关行政法规对涉外结婚、离婚、扶养、监护、收养的法律适用问题有所调整，但仍存在法律尚未触及的空白区域。一方面，上述法律规定没有对涉外婚姻家庭关系中夫妻关系与父母子女关系的法律适用问题做出专门规定,另一方面，由于当时我国涉外民事交往尚不发达，处理相关法律纠纷的经验比较有限，上述法律规定调整的对象往往只局限于某类涉外婚姻家庭关系中的某种情形。例如，《民法通则》第147条有关涉外结婚法律适用的规定仅限于调整中华人民共和国公民和外国人结婚的情况。而两个中国公民在国外缔结婚姻、外国人之间在我国缔结婚姻以及外国人之间在外国缔结婚姻要求我国承认其效力的情况就不在《民法通则》调整范围之内。尽管有关行政机对来华工作的外国人之间在中国境内登记结婚、华侨、出国人员在境外结婚以及居住于驻在国的我国公民在驻外使领馆登记结婚的问题颁布了相应的行政法规，但这些规定也并非能够完全弥补《民法通则》调整范围的缺失。类似的情况在涉外离婚、收养关系法律适用的规定中也有出现。这种做法最明显的弊端是对没有规定的涉外民事关系，其法律适用缺乏法律依据，并且，就具有更高位阶的“法律”而言，调整范围的缺失也容易带来实践不统一的消极后果。这种立法状况已经不能适应与满足我国对外交往的现状与需求，据此，《法律适用法》在婚姻家庭冲突法立法过程中对调整对象的范围进行了拓展：一方面在原有立法基础上补充涉外夫妻关系与父母子女关系法律适用的规定，另一方面，在某一具体涉外婚姻家庭关系法律适用的规定上不再列举具体情形，弥补了以往法律规定范围缺失的局限。

二、冲突规范的适度“软化”：冲突法立法对灵活性与确定性的兼顾

冲突法本身不涉及任何实体内容，也不直接调整当事人权利义务关系，但它与实体法一样，都负有公平与公正解决争议的责任。美国冲突法革命对世界国际私法立法的最大贡献之一就在于引发了人们对法律选择结果合理性的关注。尽管大多数国家并没有选择彻底抛弃冲突规则的激进路径，但在冲突法制定过程中对传统冲突规范进行“软化”处理，通过增强法律选择的灵活性实现对结果公正的追求已经得到普遍认同。在软化冲突规范的过程中，如何防止“灵活性”对“确定性”的冲击，在最大限度内实现二者的平衡也成为立法者考量的重要因素。这种立法特点在《法律适用法》中也有所体现，在婚姻家庭领域，突出表现于以下三方面：

(一)分割方法的采用

对同类法律关系依据其性质不同进行分割，分别制定不同的冲突规范，这在婚姻家庭冲突法立法中是比较常见的做法，诸如将结婚形式要件与实质要件、夫妻人身关系与财产关系进行区分的做法在各国冲突法立法中已经很普遍。在《法律适用法》通过之前，我国婚姻家庭冲突法立法没有采用分割方法，忽略了同类法律关系中不同问题的特性，相对应的立法规定也比较僵硬。为克服原有冲突规范的僵化，《法律适用法》在婚姻家庭领域比较广泛的采用分割方法，主要表现于以下四方面：第一，在涉外结婚法律适用规定上，将结婚的实质要件与形式要件相区分，前者更加强调当事人共同属人法（特别是共同经常居所地法）的优先适用，后者则采用选择性冲突规范尽量维护婚姻形式的有效性。第二，在涉外离婚法律选择上，将诉讼离婚与协议离婚相区分，前者固守原有的法院地法规则，后者允许意思自治原则与当事人属人法的适用；第三，在涉外夫妻关系法律适用方面，将人身关系与财产关系进行区分，在夫妻财产关系法律适用中引入意思自治原则。第四，在涉外收养法律适用问题上，根据收养中不同法律关系的特点将其分为收养的条件和手续、收养的效力以及收养关系的解除分别制定不同的冲突规范。相对于以往立法，上述分割方法的采用体现出我国冲突法立法对某类婚姻家庭关系中不同问题特质的关注以及对法律选择结果合理性的追求。

(二)选择性冲突规范的运用

选择性冲突规范通过增加连结点的数量提高法律选择的灵活性，从而实现冲突法对结果公正的追求，其价值在冲突法立法中获得普遍认同。《法律适用法》在婚姻家庭领域也大量采用此种类型的冲突规范，具体表现于两种适用模式：一是有条件选择性冲突规范的运用。立法一方面规定了若干可供选择的连结点，另一方面又结合具体法律关系的特点规定了明确的选法顺序，相对于单一连结点的适用，增加了法律选择的灵活性，同时也基本保证法律选择的确定性。此种类型冲突规范的运用比较广泛，在结婚实质要件、夫妻关系、父母子女关系、协议离婚的法律选择问题上都有所适用。二是并不明确规定连结点适用的顺序，而是通过提供选法导向促进某种实体结果的实现。例如，为促进婚姻形式的有效，该法第22条规定：“结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。”据此，只要符合上述任一连结点所在国法律关于结婚形式要件的规定，该婚姻在形式上即为有效，表现出冲突法对婚姻实体法尊重当事人合意，崇尚婚姻自由的响应。在涉外父母子女、扶养、监护关系法律适用问题上，该法在规定复数连结点的同时，提供了进一步选法的原则，彰显出婚姻家庭法对弱者利益保护的特别关注。应当说，此种“软化”的立法技术更重要的目的在于实现法律选择对实体结果的追求，当然，冲突规范内部蕴含的“有利原则”对结果的明确导向在一定程度上也缓解了冲突规范软化后对确定性的冲击。

由此可见，《法律适用法》在婚姻家庭法律适用立法中虽然大量采用选择性冲突规范意图增强法律选择的灵活性、实现其结果的合理与公正，但在克服以往立法僵化性弱点的同时，也在竭力避免法官确定准据法的任意性。

(三)以最密切联系原则为补缺

涉外民事关系应当适用与其有最密切联系的法律作为准据法，这是世界各国普遍接受的基本规则。但在如何确定最密切联系法律问题上，英美法系与大陆法系曾经存在比较大的分歧。以美国冲突法革命为代表，一些普通法系国家曾竭力反对将冲突法成文化，主张抛弃僵化的冲突规范，以最密切联系原则为法律选择的基本方法，根据案件的具体情况、综合分析考虑与争议相关的各种因素确定涉外民事争议应当适用的法律。应当承认，相对于传统的冲突法规则，最密切联系原则为司法实践提供了一种灵活的法律选择方法，适应了涉外民事关系的复杂性，在相当程度上避免了因冲突规则的刚性与僵化导致的不公平、不合理的审理结果。但另一方面，最密切联系原则在依赖法官自由裁量权实现法律选择灵活性优势的同时，不可避免地陷入法律适用不确定性与不可预见性的困境。无限度、无标准的最密切联系原则在实践中适用的结果很可能背离其追求公平、合理的初始目标。因此，各国冲突法立法在适用最密切联系原则时通常予以限制。

《法律适用法》第2条将最密切联系原则作为法律未作规定的补缺规则，一方面肯定该原则在解决涉外民事关系法律适用中的积极意义，允许采用一种灵活的、富有弹性的法律选择方法确定准据法，实现法律适用结果的公平与合理，另一方面又对该原则的适用范围加以限定，防止其过度适用对法律选择确定性、可预见性与公正性带来风险。该条在涉外婚姻家庭领域也存在适用空间。例如，在夫妻人身关系的法律适用上，如果当事人没有共同经常居所，也没有共同国籍，就需要适用最密切联系原则确定准据法。依次类推，在结婚的实质要件、夫妻财产关系、收养关系解除的法律适用中，最密切联系原则都可能发挥其补缺的功能。

三、有限意思自治原则的适用:冲突法立法对私权的尊重与保护

意思自治作为冲突法的一项重要的法律选择规则不但在涉外合同法律适用中得到世界各国的普遍认可与接受，并且正逐步向侵权、婚姻家庭、继承等领域渗透。《法律适用法》在夫妻财产关系与协议离婚的法律适用上引入意思自治原则，并且将其作为首要规则予以适用是我国冲突法立法在婚姻家庭领域的一大突破。

(一)意思自治原则向婚姻家庭领域的扩张

私法自治理念的普及让人们逐渐接受只有在最大限度内承认私人的意志，才能实现私人利益的最大化，国家只在私人行为涉及国家利益或第三人利益时才有介入的必要，因此，任何私法部门或领域，在其享有私法自治的程度和范围内，都应允许意思自治方法发挥作用。对私权的尊重与保护已经渗透到婚姻家庭领域，随着社会经济与文明的发展，各国婚姻家庭实体法倾向于给当事人的意思自治留有一定空间。大多数国家允许夫妻双方以合法约定的方式，决定婚前或婚后财产的归属等婚姻财产关系问题，对双方当事人通过协议解除婚姻关系的限制越来越少。与此相对应，如果上述法律关系存在涉外因素，而与其相关联国家的法律规定有所不同，冲突法也应当尊重当事人的意思自治，在不损害善意第三人利益的情况下，允许夫妻双方自主选择适用于其财产关系以及解除其婚姻关系的法律。这既是对实体法维护私法自治的呼应，在某种程度上也是冲突法对当事人合理预期的保护。

在我国婚姻家庭实体法修订过程中，对私权的尊重与保护一直是其立法完善的主脉络，无论在夫妻财产制度上从单一的法定共同财产制到法定财产制与约定财产制并立的发展，还是在离婚问题上从需要提交单位介绍信到对协议离婚实质审查的取消，都彰显出实体法对婚姻当事人自主决定其财产状况与解除婚姻关系自由权利的尊重。实体法的发展为意思自治原则向我国婚姻家庭冲突法的拓展提供了立法与实践依据，在夫妻财产问题以及婚姻双方当事人自愿解除婚姻关系的情况下，应当允许他们在法律适用问题上行使自治权。

(二)对婚姻家庭领域意思自治原则的适用予以限制

应当承认，相对于涉外合同法律关系而言，夫妻财产争议不是单纯的财产关系，协议离婚也不等同于契约关系的解除，它们与当事人身份关系具有千丝万缕的联系，并不可避免地牵涉到各国的历史文化传统、道德观念、与社会公共利益等因素。因此，当事人在该领域行使意思自治的权利也必然受到限制，这种限制主要表现于当事人合意选择的法律与夫妻双方以及所涉法律关系应当存在实质性联系。因此，《法律适用法》在夫妻财产关系法律适用规定上将当事人意思自治选法的范围限定于一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律；而对于协议离婚，只允许当事人在其中一方经常居所地法律或者国籍国法律范围内作出选择。这种限制也符合婚姻家庭关系寻求稳定与可预见的特点，具有合理性。

四、保护弱者利益原则的引入:冲突法立法对实质正义价值目标的诉求

世界范围内人权保护运动的蓬勃兴起极大地影响与推动法律的改革与发展，各国在实体法立法过程中开始关注对主体间实质平等价值的追求。反映在国际私法领域，突出表现于通过冲突规范实现对弱者利益的保护，这种立法趋势在20世纪后期愈发明显。实际上，保护弱者原则在国际私法上的理论渊源可以追溯到美国冲突法革命思潮中卡弗斯的结果选择说。卡弗斯竭力反对传统法律选择规则仅关注空间意义上选法的适当性，而忽略所选法律的内容及其适用于具体案件的结果是否公正。他质疑如果对法律选择将会怎样影响案件纠纷的问题置之不顾，法院解决纠纷的职责将如何实现？因此提出法院在法律选择方面，不应是消极、被动的，而必须去考察相互冲突的法律规则的具体内容，比较适用不同法律所导致的结果，并衡量这种结果对当事人是否公正。结果选择说对实体结果公正的关注再次引发了人们对国际私法价值目标如何在“形式正义”与“实质正义”之间进行平衡的思考。从国际私法立法发展现状来看，对实质正义的追求已经融入到各国法律选择规则之中，其中一个重要的表现就是当涉外民事纠纷双方当事人的社会、经济地位、生活能力等方面存在较大差距时，通过结果定向的冲突规则实现对弱者利益的保护。这是国际私法在现代社会经济条件下对传统价值目标的一种超越。

在婚姻家庭领域，妇女、儿童、老人、被扶养人、被监护人通常处于弱势地位，立法者如果只考虑过程的正当, 忽略年龄、生理、劳动能力、经济条件等差别而导致的个体差异,形式上的平等很可能掩盖实质上的不平等。对实质正义的追求在我国婚姻家庭实体法的发展变迁中已有明显表现：在确保所有婚姻家庭关系主体都享有平等法律地位基础上，无论对扶养范围的扩大，还是离婚救济制度的建立，都表明立法者在践行形式正义理念的基础上, 通过保护婚姻家庭中弱势群体, 对实质正义的伸张。与此相呼应，《法律适用法》首次在父母子女关系、扶养与监护关系的法律适用上采用保护弱者利益原则，充分体现了我国冲突法立法对实质正义价值目标的诉求。具体而言，在父母子女没有共同经常居所的情况下，应当适用一方当事人经常居所地法律或国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律，体现了立法者对年幼子女与年迈老人利益保护的特别关注；在扶养和监护的法律适用上，以保护弱者利益原则取代最密切联系原则作为选择准据法的思路，则凸显出对处于弱势的被扶养人与被监护人利益保护的倾向。

关乎婚姻家庭的法律深深触及一国特有的道德、宗教和社会生活基本原则的灵魂，通常被认为是有关公共政策的法律问题。实体法在这一领域的冲突必然激烈并难以调和，因此，冲突法在解决涉外婚姻家庭纠纷中将长期发挥重要作用。《法律适用法》在婚姻家庭领域进行比较全面与深入的改革，对合理解决涉外婚姻家庭争议、维护当事人合法权益、促进国际民事交往将产生积极意义。同时需要指出，立法的变革对司法实践的发展也提出更高的要求。例如，在属人法连结点改革后，相应出现对涉外婚姻家庭纠纷中当事人经常居所地的确定问题；意思自治原则在夫妻财产关系法律选择中的采用附带产生如何保护第三方债权人权利的问题；保护弱者原则的适用需要考虑如何防范自由裁量权的滥用，以及合理考虑扶养人、监护人经济与实际担负能力问题等等，这些问题的解决还有待司法实践进一步尝试与探索。

[参考文献]

[1] 李良才：《荷兰同性婚姻的国际私法问题》[J]，载《兰州学刊》2010年第7期。

[2]邹国勇译注:《外国国际私法立法精选》[M],中国政法大学出版社2011年版，第9、10、118、119、151、155、156页。

[3] 宋晓：《当代国际私法的实体取向》[M]，武汉大学出版社2004年版，第238页。

[4] [美]西蒙尼德斯：《20世纪末的国际私法——进步还是后退？》[C]，宋晓译，黄进校，载《民商法论丛》，2002年第3号（总第24卷），第404页。

篇3

2011年8月9日，最高人民法院了关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（三）（以下简称解释（三）），立刻引起全社会的广泛关注。解释（三）适时反应了近年来婚姻家庭生活中出现的新情况、新问题，顺应了社会发展的需要。其中有关离婚时一方婚前按揭房的归属及其增值部分处理的规定引发的社会反响尤为激烈，本文就以涉及该问题的第十条为视角展开评述。

一、解释（三）第十条对离婚时一方婚前按揭房归属的认定及其合理性

解释（三）第十条规定：夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。

解释（三）以司法解释的形式明确离婚时按揭房产权的归属为法律适用提供了统一的依据，对指导司法实践以及防止法官滥用自由裁量权无疑具有积极意义。此外，解释（三）规定离婚时按揭房的归属首先由当事人约定的规定，符合意思自治的私法原则，也具有合理性。只有在当事人没有约定或无法达成协议的情况下才由法院予以判决，即，遵循约定优于法定的原则。这一点的合理性和必要性毋庸置疑。我们知道“意思自治”是私法的灵魂，也是私法的最高理念，其核心就在于尊重当事人的选择。如果离婚的双方对按揭房的归属已经达成协议则不宜再用法律去打破这种约定。因此，按照约定优于法定的原则来处理离婚时按揭房的归属有利于化解矛盾，推动建立和谐的人际关系。

二、解释（三）第十条存在的问题和不足

从物权法原理的角度看，解释（三）的合理性是显而易见的，但是基于婚姻家庭法律所追求的精神，社会风俗人情以及婚姻财产的特殊性等因素，该条规定尚有不足之处，笔者仅提出下几点作供读者参考。

（一）把婚前个人借贷购房限于按揭房的规定不能满足现实生活的需要，其适用范围过窄

公民借款买房一般有两种途径，一是向银行贷款，这就是我通常说的“按揭”，另外是向一些私人公司借贷或向亲友借贷，这就是我们说的“民间借贷”，前者虽然是主要的借贷方式，但是也不能忽略后者在贷款买房中发挥的作用。在实践中，许多购房人因为年龄、户籍、信用等因素，无法从银行获得贷款，这时往往向非银行机构借款，然后再将其房屋买卖合同项下的权益抵押给借款人（如果是小额贷款一般无需抵押）。还有一些人为了节省利息，通过向亲友无息或低息借款的方式筹措买房资金。这些情形在生活中屡见不鲜。然而，司法解释（三）对这些问题却没有予以规定。这直接导致司法机关在处理类似案件的时候无法可依，只能依法官个人的理解运用自由裁量权来判决。这样将扩大法院裁量的随意性，不能满足现实生活对立法的需要。

（二）非所有权人最终获得补偿的途径可能遭遇“执行难”

根据解释（三）第十条的规定，即使非所有权人一方在婚后偿还了全部贷款，仍不能直接取得产权，只能作为债权处理，而债权并非想当然的存在，需要在证据的支撑下才能得到认定，若无证据或是属于婚后所有权人一方还贷、一方负责家用的情况，可能就连债权的存在都难以认定。此外，即使债权得以成立，如果取得房屋所有权的一方不主动清偿债务，则配偶另一方可能承担其债权得不到实现的风险，最终的结果可能导致一方被净身出户。这不符合保护夫妻中经济能力较弱一方的立法宗旨，不利于婚姻家庭的稳定。

（三）有违婚姻家庭法保护妇女和弱者的国际潮流

解释（三）第十条忽视了中国几千年来的传统，按照社会性别理论，中国人结婚多是男方提供房屋，也就是说在多数情况下由男方支付房屋首付，因而房屋买卖合同中只有男方的签名，而房产证都是按照合同来办理，即房产只属于男方个人，前面提到的执行难的困境则不得不由女方来承受，这有驳婚姻家庭法保护妇女权益的立法原则。此外，解释（三）第十条的规定可能事实上鼓励夫妻双方为了自身安全，各自在婚前借款购买属于自己独立产权的房屋。如果夫妻双方都忙于赚钱偿还购置不动产的借款，抚养子女、赡养老人的家庭功能则大为降低。老、弱、病、残、幼家庭成员的权益，又如何获得保障这不符合国际上婚姻家庭法保护弱者的立法潮流。

三、完善离婚时一方婚前按揭房归属规定的建议

（一）将婚前借款购房的方式改为“银行贷款”和“非银行贷款”，从而扩大其适用范围

在现实生活中，民间借贷不失为一种常见的借款购房方式。其涉及的人群越来越多，涉及面越来越广。把解释（三）第十条对婚前借款购房规制的适用范围扩大到民间借贷的方式无疑适应了新时期婚姻家庭生活发展的需要。

（二）增补赔偿执行方式的规定，化解“执行难”

建议在司法解释中赋予非所有权人一方向法院请求强制执行的权利，即规定：对负有赔偿责任且有能力赔偿的一方，在其不履行赔偿义务的情况下，法院应当根据对方及利害关系人的请求催告其履行，经催告在合理期限内仍不履行，则应当对其强制执行。

（三）增补对家庭尽义务较多一方的保护性规定，实现实质的公平正义

增补规定：夫妻一方因抚育子女、照料老人、支持或协助另一方学习或工作等付出较多义务的，且夫妻双方共同生活八年以上，则夫妻另一方婚前贷款购买的房屋属于夫妻共同财产。

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    房价的不断攀升导致法院在判决离婚时夫妻间不动产赠与的案件中出现了不同的标准,为了解决司法审判中的难题,《解释三》第6条直接对于夫妻间不动产赠按《合同法》中的赠与及《物权法》中的不动产变动的标准进行了规定。对于夫妻间不动产赠与的法律适用的探讨应当从法条释义出发,完善夫妻约定财产制。

    一、夫妻财产约定及不动产赠与撤销的法条释义

    《婚姻法》第19条与《解释三》第6条依文义解虽不相冲突,但却忽略了《婚姻法》这一特别法的适用对于家庭婚姻关系的意义及其立法目的。

    (一)文义解释

    《婚姻法》第19条规定了夫妻约定财产制,首先约定的主体必须是夫妻,其次对于约定的财产既可以是婚前所有的,也可以是婚后取得的,最后关于约定的形式该条文作了列举。依本条规定,适用夫妻间关于财产的约定只能是三种形式,即各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。“各自所有”按文义解释应当是本属于自己的仍归自己,而不能包括本属于自己的全部给予对方。“共同所有”应当理解为共同共有,即“夫妻婚前财产和婚后所得财产全部归夫妻双方共同共有”,也即夫妻约定财产制中不包括按份共有。《解释三》第6条则是规定了夫妻间不动产的赠与以登记发生物权效力,尚未发生效力的可依《合同法》予以撤销。

    两者之间的规定是否矛盾的关键在于“赠与”的定性,赠与虽是财产主体的变动,但其是将自己所有的财产基于各种原因无偿转移给他人。而《婚姻法》第19条是以列举的形式对夫妻间财产所有制进行规定,赠与既不是各自所有,更不是共同所有。史尚宽先生认为“夫妻财产契约,直接发生夫妻财产法的效力。为引起财产契约所定的所有权之变更,不须有法律行为的所有权或权利之移转”,但即使第19条的规定对于夫妻间不动产变动具有物权效力,也只适用于夫妻间对于不动产约定各自所有及共同共有,而不应该包括赠与。因此,夫妻间的赠与应当不属于夫妻财产的约定,也即《解释三》第6条系对《婚姻法》第19条的补充,而非更改。

    (二)历史解释

    我国夫妻约定财产制里立法在三部《婚姻法》中不断演变。1950年《婚姻法》对此并未规定,此时并未有夫妻间财产的约定的思想和经济土壤。1980年《婚姻法》第13条第一款规定“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产,归夫妻共同所有,双方另有约定的除外”,此时位于改革开放初期,妇女有了一定的经济地位,男女平等也有了现实的物质基础,为了避免原有夫妻财产制度的弊端允许夫妻双方予以约定。直至2001年的《婚姻法》第19条才对夫妻约定财产制作了详细的列举,此时我国大部分地区已实现男女平等,夫妻间财产的来源及形式也趋于多样化,女性创造财富的能力不断提高。2011年《解释三》第6条的规定则是考虑到房地产市场的攀升及男方在购买不动产后赠与女方所产生的纠纷所涉标的之大所作出的规定。该条规定基本上符合现阶段经济特点,即现在社会上多数夫妻间不动产的赠与是丈夫赠与给妻子的,一旦离婚,给丈夫造成的经济损失较大。

    (三)目的解释

    夫妻约定财产制产生的目的应当是维护女性在家庭生活中的经济地位及顺应我国婚姻家庭立法的价值取向。一方面,就现阶段而言,我国女性在照顾家庭成员及处理家庭事务中仍然较男性付出更多的精力,相对而言,其经济地位仍普遍低于男性,应当继续得到法律保障。另一方面,夫妻间不动产赠与的任意撤销未能充分考虑到身份关系在处理夫妻财产时的地位,背离了婚姻立法的目的。

    二、夫妻间不动产赠与的法律适用

    现阶段司法审判实务中关于夫妻间不动产赠与应适用《解释三》第6条应毫无疑义,但该条文产生及适用的原因系我国夫妻约定财产制度本身的不完善,以及司法案例的增多导致制定司法解释时无暇顾及婚姻家庭法本身的立法价值。

    (一)夫妻间不动产赠与的定性

    关于赠与的定性,上文中已经明确不属于《婚姻法》第19条中规定的三种夫妻约定财产制,即不适用《婚姻法》第19条的规定。而关于《合同法》的适用在其第2条第2款中规定“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律规定”。在判断法律适用之前,仍需明确夫妻间关于财产分配应当是基于身份关系产生的财产关系,因此该协议仍然适用《合同法》的相关规定,只是在使用时,需充分考虑婚姻家庭的特征。

    虽然夫妻间的不动产赠与系财产变动,但其基础是婚姻关系,即夫妻之间的权利义务关系尚受到身份法律的制约,“身份法律关系中的主体的权利义务,尤其是其中的义务具有强制性,不能为主体的自由意思所改变。”除了法定义务之外,我国传统观念在女性身上强加了更多道德义务,因此夫妻间不动产赠与的撤销更应当充分考虑当事人在作出赠与时的真实意思表示。

    (二)《解释三》第6条的适用

    关于现阶段夫妻间不动产赠与的撤销,依理论分析若没有《解释三》第6条之规定,法院仍可以依照《合同法》第186条及《物权法》第9条的规定作出裁判,但为何在此条规定出台之前,法院在判决此类案件中有较多矛盾和冲突,主要理由应为两方面。

    第一,《解释三》第6条与婚姻家庭立法的价值取向相悖。依法条文义解释,既然赠与本身没有包含在《婚姻法》第19条中,那么法院自可依《合同法》及《物权法》作出裁判,也即《解释三》第6条不过是对《合同法》及《物权法》中现有规定的重申,而非新规定的创设。然而法院在之前极少直接适用《合同法》及《物权法》裁判夫妻间不动产的赠与,即使有适用,判决结果也往往产生较大的争议。因为婚姻家庭关系立法中所要平衡的利益并不完全等同于合同意义上的等价有偿,家庭的整体性使得婚姻关系期间的财产变动无法用一般性规定来穷尽。因此,即使《解释三》的第6条现阶段适用于司法审判实践中没有异议,但从法律价值而言是失败的。

    第二,最高院对夫妻间不动产赠与的撤销加以规定的根源系《婚姻法》第19条本身存在缺陷。首先,该条文仅明确了夫妻间约定财产的合法性并规定了夫妻间财产所有制形式,但其未对该约定的成立、生效、变更、撤销等作出明确的规定。其次,该条文中关于夫妻间财产所有制的形式仅规定了各自所有及共同所有,未涵盖夫妻间财产关系变动的其他形式,如赠与、买卖、抛弃等。最后,若涉及夫妻间关于财产的约定行为的撤销等,则该条文更无进一步规定此项撤销的对外效力如何公示。因此现阶段法院审判适用《解释三》的根本原因在于我国夫妻约定财产制本身的不完善。

    三、《解释三》对于夫妻间不动产赠与撤销的规定的弊端及完善

    《解释三》第6条的出台及适用的积极意义仅是为法院在裁判此类案件时提供明确的标准,但其带来的问题远大于其成效。

    一方面,该条文的出台使得婚姻立法与一般的民事立法之间的衔接与区别变得模糊。如果仅仅因为婚姻立法中未规定相关制度就要完全依照一般法的规定,那么现行婚姻立法中存在很多问题。仍以夫妻间赠与的撤销为例,此处的撤销是否适用《民法通则》中民事法律行为撤销的规定,如果适用,则夫妻间赠与如何确定虚假或错误的意思表示,因为某种特殊家庭利益的意思表示是否有欺诈嫌疑等等。

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关键词: 配偶权;离婚损害;精神损害赔偿

Key words: right of spouse;divorce damage;compensation for mental loss

中图分类号:D92文献标识码:A文章编号:1006-4311(2010)10-0246-02

0引言

《中华人民共和国婚姻法》(下称《婚姻法》)第四十六条,最高人民法院《关于适用若干问题的解释(一)》(下称《解释(一)》)第二十八条,最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等有关规定确立了我国离婚精神损害赔偿制度。但现有法律规定不具体、赔偿范围狭窄等立法缺陷,使离婚精神损害赔偿制度存在不足,笔者试从《婚姻法》保护配偶权的本质出发,对离婚精神损害赔偿的请求权主体、赔偿义务主体、赔偿范围和赔偿数额、适用程序、民事责任方式等问题谈一些看法。

1离婚精神损害赔偿的请求主体

配偶权在我国是一项有争议的权利,理论界对配偶权是什么,还没有最终的定论,但是随着《婚姻法》和《解释(一)》的出台,离婚精神损害赔偿制度的建立,离婚案件中基于配偶权由过错方对无过错方进行精神损害赔偿的案例越来越多。由此笔者认为,配偶权这种因男女合法结婚而形成的客观权利,与离婚精神损害之间有着必然的内在联系,要完善我国的离婚精神损害赔偿制度,就必须在《婚姻法》中明确规定配偶权。结合《婚姻法》和相关司法解释的规定,可以给离婚精神损害下个定义,即离婚精神损害是指合法夫妻因一方重大过错离婚时,无过错方因对方过错行为而受到的非财产上损害。这里,非财产上损害,指不表现为财产上损毁的精神痛苦和肉体痛苦,也就是通常所说的“精神损害”。这种非财产上损害其实质就是过错方的侵权行为对另一方配偶权的侵害,并因配偶权的侵害给无过错方造成了较严重的精神痛苦和肉体痛苦。

2赔偿义务主体

在理论上,配偶权的绝对权性质决定了配偶以外的任何人都是配偶权的义务主体,都负有不得侵害配偶权的义务,若第三者侵害了合法婚姻关系中无过错方的配偶权,受害人应有权向其主张损害赔偿。杨立新教授认为,“在重婚和与他人同居的侵害配偶权的损害赔偿关系中,是完全可以向重婚和同居的对方请求损害赔偿的,因为他们是这一侵权行为的共同加害人,构成共同侵权行为,有责任赔偿受害人的损失。”但是,《解释(一)》对法律规定不明的条文作出了不恰当的限制性解释,制约了离婚损害赔偿制度功效的发挥,导致了我国婚姻法缺乏对第三者破坏他人婚姻家庭关系的法律规定,司法实践中对第三者参与破坏他人家庭的行为明显处罚不力。因此,把明知他人有配偶而与之结婚、同居、通奸等故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚精神损害赔偿的义务主体范围之内,对通过立法保护正常、和谐的婚姻家庭关系不受非法干涉,并使离婚精神损害赔偿制度在赔偿主体上趋以完备具有重大意义。

《婚姻法》第四十六条实际上规定了离因损害,司法实践中对因离婚对弱者造成的损害,因法律无明文规定,一般采取分割财产时对弱者适当照顾的原则进行救济。笔者认为,为维护婚姻关系的稳定,保护婚姻家庭中弱者的权益,将来修改《婚姻法》或出台新的司法解释对提起离婚精神损害赔偿的情形进行明确时,都应从离因损害和离婚损害两个方面进行考虑。

从构成离婚损害的角度来分析,离婚本身应成为受害方提起精神损害赔偿的法定情形,这体现了法律对弱者的保护。婚姻的本质是一种契约,是男女双方为了永久相伴生活并负起婚姻家庭的社会责任,在自愿平等的基础上达成的协议,结婚证书是这种协议的法定书面形式。就此而言,婚姻作为合同或相当于合同,一方提出离婚(无论理由、目的是什么可看做是合同一方毁约),经法院或相关部门调解无效,导致婚姻家庭解体的,正常履行婚姻义务的配偶方自然可以请求精神损害赔偿。有学者认为,这种精神损害,依侵权行为理论解释,在法的构成上,尚属不足,如果解释为救济因离婚所产生的损害而设定的法律保护政策较为妥当。建议《婚姻法》规定离婚本身成为受害方提起精神损害赔偿法定情形的法律依据。如上文所述,在亲属法中配偶关系是血亲、姻亲得以产生的基础,离婚事实的产生受到损害的受害方,不仅是婚姻合同中的另一方配偶,还包括合同受益人,即配偶的子女和与配偶双方共同生活的配偶一方父母,从发挥家庭的社会功能来讲,把离婚本身作为受害方提起精神损害赔偿的法定情形,有利于保护婚姻家庭中弱者的利益,建议《婚姻法》规定离婚本身成为受害方提起精神损害赔偿法定情形的现实依据。

3赔偿范围

离因精神损害赔偿保护的是离婚案件中受害方因过错方侵权造成的非财产上损害,法律应从符合侵权行为构要件的离婚原因中,选择对婚姻关系危害较严重的情形,将其规定为离因侵权行为。

3.1 配偶不为婚外性生活,是一夫一妻制婚姻的本质要求,是夫妻忠实义务的具体体现,夫妻性生活的排他性决定了婚外是影响婚姻关系稳定的首要因素。《婚姻法》规定的重婚、有配偶者与他人同居是婚外的表现,现实中婚外的形式是多种多样的,因各种婚外导致婚姻解体的案例也是举不胜举。随着国门打开西风东进,西方性解放思想使婚外愈演愈烈,对婚姻家庭和一夫一妻婚姻制度的破坏也日益严重。

3.2 赌博、吸毒两大恶习不仅是违法行为,如长期为之,并不亚于实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员给另一方造成的伤害,《婚姻法》规定为离婚的理由,却没有规定可以提出离婚精神损害赔偿。其他危害家庭不良行为是指四种行为以外危害家庭生活造成婚姻关系破裂的行为,如“网络婚姻”,当网络的普及给人们带来方便的同时,也成了人们婚外情感交流的工具,有人在网上养“情人”、有人在网上“结婚生子”,因网恋引起的离婚诉讼从无到有日趋多见,作为“精神外遇”的网恋,影响了配偶之间感情的交流,已经成为婚姻解体的新杀手。

3.3 将侵害配偶生育权作为提起离婚精神损害赔偿的情形之一,是基于以下考虑:第一,侵害配偶生育权的行为在现实中客观存在,如一离婚案件中,丈夫代某因妻子唐某擅自堕胎要求赔偿精神损失费5000元,理由是妻子唐某无正当理由,未经丈夫代某同意擅自将符合法律规定的胎儿引产的行为,侵害了代某作为丈夫的生育权;第二,侵害配偶生育权具有潜在的危害性,根据《人口与计划生育法》的规定,一对夫妇终生只能生育一个孩子,故意侵害配偶生育权,当配偶已不能生育或离婚后不能再婚时,就会导致侵权后果的产生;第三,第三人也能对配偶生育权造成侵害,如妻子因与他人通奸而怀孕生子,第三人的通奸行为不仅侵害了丈夫对妻子的性权利也侵害了丈夫合法的生育权。

3.4 婚姻当事人,不履行法律规定或社会习惯认可的婚姻家庭义务,经亲友或有关单位说服教育,仍不履行,对家庭造成严重后果的,可以认定为不承担家庭义务。配偶权中的大部分既是权利也是义务,一方不承担同居义务、生育义务、监护子女义务、扶养扶助义务,实质上是以不作为的方式侵害了对方的配偶权,违背了婚姻家庭的本意,因上述原因产生严重后果当事人要求离婚,受害方提起精神损害赔偿的,法律应明确加以保护。

4赔偿数额应考虑的因素

根据《婚姻法》和有关司法解释的相关规定,结合婚姻关系的实质内容,认为确定离婚精神损害赔偿数额应考虑以下几个因素:

4.1 结婚时间双方结婚时间的长短,受害人对配偶或家庭的贡献不一样。婚姻的本质是男女共同生活、共同承担一定的家庭责任,婚姻关系存续期间,双方都会对另一方和家庭进行感情和经济上的投入,承担相应的家务劳动,因此,结婚一个月离婚和结婚几年、几十年离婚,使当事人受到的损害也是明显不同的。现实生活中,夫妻一方特别是女方,承担了大量或全部的家务劳动,把全部精力和青春奉献给了配偶和家庭,她(他)们从另一方面对家庭做出了较大的贡献。笔者认为,结婚时间长和对家庭贡献较大的,赔偿数额相对要高。

4.2 侵权情况侵权人的侵权原因、主观动机、过错程度和具体情节,是确定离婚精神损害赔偿数额的决定性因素。侵权原因主要看受害人对侵权行为的发生有没有责任,因受害人引起的一方侵权行为发生,赔偿数额相应减少。侵权行为的手段、方式、场合、持续的时间等具体情节的不同,反映了侵权行为社会危害程度的不同,在离婚精神损害赔偿数额的确定上理应有所反映。

4.3 损害后果过错方对受害人非财产上损害的程度和后果对受害人离婚后生活会产生一定的影响,这是确定赔偿数额的重要依据。一方面,受害人因对方的侵权行为,生理上、心理上受伤害较重,离婚后社会评价降低再婚比较困难、无生活来源的,赔偿数额要高;另一方面,侵权人的侵权行为并未造成严重危害的,赔偿数额不宜过高。

4.4 经济因素主要考虑当地的经济状况和赔偿义务人的经济能力。一要按照当地的生活水准合情合理的确定赔偿数额。二要对侵权人的经济能力也要有所考虑即要能抚慰受害人又能达到惩治过错方的目的。

5赔偿适用程序

关于离婚精神损害赔偿的程序,新《婚姻法》未作出规定。笔者认为既可适用行政离婚登记程序,亦可适用民事离婚诉讼程序。因为,民法属于私法,在夫妻双方就离婚精神损害赔偿已达成协议的情况下,夫妻双方又同意通过行政登记离婚,法律应尊重当事人的意愿,不予干预。如果当事人达不成离婚精神损害赔偿协议,则可通过诉讼离婚,由人民法院依法判决。

6赔偿的责任形式

至于离婚精神损害赔偿的责任形式,国外的立法,大多规定了抚慰金制度。离婚精神损害赔偿,重在慰抚受害人的精神创伤,建议在制定民法典时,在民事责任中增设抚慰金制度。根据民法通则的规定,侵害名誉权等人格权的民事责任包括停止侵害、赔礼道歉等非财产责任和赔偿损失的财产责任两种方式。离婚精神损害赔偿的责任形式,也可适用非财产责任和财产责任两种方式。过错配偶的违法行为造成无过错配偶的精神创伤的,可以请求给付抚慰金。无过错配偶的名誉权等如受损害的,有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等形式。

参考文献:

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中图分类号：D92

文献标识码：A

文章编号：1006-0278（2014）09-116-02

一、关于房产规定的解读

《婚姻法解释三》涉及到房产处理的条文有5条，我们仅对最有争议的第七条和第十条进行解读与分析：

（一）对第七条的解读

从《婚姻法解释（三）》的规定来看，考虑到房价飚升和离婚高增长率并存的现状，该条款“均衡”地保护结婚的双方及其父母的权益。从中国传统习惯上讲，婚房一般由男方出资购买，而在当前房价畸高的环境下，年轻人结婚时仅凭自己的收入一般没有能力买房，只得依靠父母的资助，父母出资为儿子结婚购房可能倾其所有透支了准备养老的积蓄。如果一旦子女离婚时一概将房屋认定为夫妻共同财产，势必违背了父母为子女购房的初衷，也必将导致家庭财产流失，侵害了出资购房父母的利益。因此，这条司法解释的规定既是处于对中国国情和社会常理的考虑，同时也有利于保护出资方父母的权益。

值得注意的是，父母婚后给子女买房的规定是指父母支付全款给子女购买房屋且产权登记在出资方子女名下的情形。如果父母只是在子女婚后支付首付款，夫妻共同还贷，产权登记在出资方子女名下，首付款可以认定为只赠与出资父母的子女，离婚时该房屋应认定为夫妻共同财产，对首付款部分应认定为出资人子女的个人财产，由于个人财产婚后的白然增值仍然归个人所有，故离婚时首付款的增值部分也应判归一方所有。

（二）对第十条的解读

本条首次明确离婚案件中一方婚前贷款购买的不动产应归产权登记方所有。离婚案件中，按揭房屋的分割是焦点问题之一。如果仅仅机械地按照房屋产权证书取得的时间作为划分按揭房屋属于婚前个人财产或婚后夫妻共同财产的标准，则可能出现对一方显失公平的情况。根据第十条的规定，・方在婚前已经通过银行贷款的方式向房地产公司支付了全部购房款，买卖房屋的合同义务已经履行完毕，即在婚前就取得了购房合同确认给购房者的全部债权，婚后获得房产的物权只是财产权利的白然转化，故离婚分割财产时将按揭房屋认定为一方的个人财产相对比较公平。对按揭房屋在婚后的增值，应考虑配偶一方参与还贷的实际情况，对其作出公平合理的补偿。在将按揭房屋认定为一方所有的基础上，未还债务也应由其继续承担。

这样处理不仅易于操作，也符合合同相对性原理。婚前一方与银行签订抵押贷款合同，银行是在审查其资信及还款能力的基础上才同意贷款的，其属于法律意义上的合同相对人，故离婚后应由其继续承担还款义务。对于婚后参与还贷的一方来说，婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时根据婚姻法照顾子女和女方权益的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。

二、精神与价值的缺失

最高院杜万华等法官曾在文章中表明，起草该司法解释的一个宗旨就是尽量增强可操作性，尽量做到相对公平，《婚姻法解释三》的制定也正体现了这一点。然而，法律的功能仅此而已吗？显然，无论是法学界人士，还是社会大众，仍有许多不认同此种观点。 （一）缺失对弱者进行保护的精神 “照顾子女和女方权益的原则”是婚姻法确定的重要原则，，《婚姻法》及其司法解释应当体现对弱者的保护。而本次司法解释中关于房产等财产性条款之所以引来较大争议，在于较少考虑中国的国情，将调整财产关系的物权法的理念植入过多，失去了婚姻法本该基本具备的保护弱者的精神和社会意义。

从该司法解释第十条的规定来看，在夫妻双方离婚析产时，只有作为产权人的男方（结婚一般由男方买房，因此婚前房产一般以男方登记为主）才拥有获得房屋增值的权利，女方在离婚时只可以获得利息。该条司法解释抹煞了处于没有房产的弱势一方（通常为女方）在家庭中的付出和权利。在现实生活中，通常是女方为家庭作出很大贡献和付出牺牲，如果只是以签订不动产合同买卖的这一方为主，大多数女方权益会受到侵害。并且，在大多数夫妻离婚以后，未成年子女更多是跟随女方生活的，这此种情况下，如果完全按照该条解释的规定，最严重可能会女方净身出户的情况，对处于弱势地位的妇女和儿童都将产生不利的影响，甚至影响其基本的生存与生活。

再者，第十条解释中虽然规定了产权登记一方对另一方进行补偿，但这种补偿与快速增值的房产相比，如何确定合理的补偿标准？况且，与明确界定房产归产权登记方不同，进行补偿只是一个模糊的概念，这在具体的法律判决中对女性显然不利，女性权益很难得到有效保障，例如该司法解释出台后的“南京离婚第一案”。

当然，也有人反对，认为第十条已经规定了离婚时不动产首先“由双方协议处理”。然而，我们不难想象得到，这里的双方协议处理基本上不具有可操作性。因为，处于强势的产权登记一方知道，在协议难以达成的情况下，法院就可以依据第十条解释将不动产判决给产权登记一方，因此，只要其从中刁难，不达成协议即可保障自己在析产过程中获得房产。

（二）社会指引价值的缺失

众所周知，法律具有规范作用和社会作用两方面的作用。就婚姻法而言，它要考虑到婚姻家庭关系的特殊性，即婚姻家庭道德性，并从该角度出发制定社会规则，从而对以后的和谐的婚姻家庭关系创造良好的规范环境。然而，该司法解释确没有太多地顾忌婚姻家庭关系的特殊性――婚姻家庭人身性、道德性强的问题，关于婚前、婚内房产等财产性条文中过多地植入了物权法等财产法规则，牺牲了民意的需求和呼声。例如，该司法解释第七条就大大弱化了婚姻关系中人身属性的特点，变成了裸的财产关系。婚姻关系实质上是一种人身关系，财产关系只是附着在人身关系上。强化个人财产权意识本无可厚非，但那是物权法的功能，不应该由婚姻法来扮演这个角色。关于双方父母出资购买不动产按份共有的规定，有学者指出，这是把谁投资谁受益的资本原则，引入到了原本由伦理亲情主导的家庭财产领域，称之为从人身关系法，变成投资促进法。笔者认为有一定道理。

篇7

    婚姻家庭关系,是以两性结合为前提,以血缘联系为纽带的社会关系,《婚姻法》是调整我国婚姻家庭关系的行为规范,是法律制度的重要组成部分,它规定人们在婚姻家庭领域的权利、义务,是人们处理婚姻家庭问题所必须遵循的准则,也是司法机关受理和裁判婚姻家庭纠纷的法律依据。西城区人民法院在近年来严格按照《婚姻法》处理婚姻家庭关系和婚姻关系,因婚姻关系是家庭关系的前提,家庭关系是婚姻关系的结果。

    2008年前三季度,我院共受理民事案件1211件,其中,婚姻案件539件,占全部民事案件的40.47%,婚姻案件占很大比例。

    一、统计前三季度,婚姻案件主要呈现以下特点:

    1、因生活琐事口角打架引发离婚。

    一些当事人到法院离婚时,仅仅因为夫妻二人吵架,有时男方动手打了女方一下,女方就到法院起诉离婚。此类案件的特点是,夫妻双方以年轻人为主,结婚不到一年,双方均为80年以后出生的独生子女,未结婚时都是家中的小主人,结婚共同生活后,因生活中干活或玩电脑就导致离婚,往往到法院立案不久,原告就在被告的劝说、认错之下撤回诉讼请求。

    2、结婚时间不长,感情基础薄弱。

    一些年轻人相处时间较短,婚前缺乏足够了解,在没有基本了解对方的情况下就草率结婚,婚姻基础不牢固,此类婚姻一个明显特点是,夫妻双方一般都是经人介绍相识的,几乎没有多少恋爱了解时间。

    3、外出打工人员离婚案件增多。

    目前我院审理的离婚案件中,外出打工人员离婚率占21%。外出打工人员由于接触到城市的一些新事物和新理念,思维方式、价值取向、生活习惯和社会身份较之过去有了很大改变,给以前相对较为稳定的婚姻带来了较大冲击。由于双方长期分居,一些外出打工人员不能忍受一个人的寂寞,经不起外界的诱惑,另寻新欢,以至婚姻走向破裂。

    4、婚外恋和第三者插足导致离婚比例大。

    随着社会生活方式的多元化,人们物质生活水平提高,传统的婚姻观念发生变化,不再满足于平淡的婚姻生活,外遇问题成为引发离婚的又一主要原因。近年来,因网络交往引发婚外恋,进而导致离婚的案件明显增多。

    5、调解结案率较高。

    随着人们对新事物接触的增多,观念的逐步开放,当事人在离婚诉讼中的表现比以往要冷静和理智,能够以正常的心态对待离婚,双方的情绪相对平和,不致于严重对立使矛盾激化,离婚案件的审理可以在平稳的诉讼环境里进行,调解工作容易开展。尤其是当事人年龄越小、结婚时间越短,离婚案件调解率越高。究其原因,一方面年轻人思想开通,好和好散;另一方面双方一般尚未生育,不涉及子女抚养问题,离婚没有后顾之忧。值得注意的是离婚案件的调解离婚率偏高,这是由于夫妻双方通过猜疑、吵打、冷战,对和好都不再抱希望,认为婚姻已走到尽头,于是理智地采取法律途径选择分手,并就子女抚养及财产问题达成一致。

    二、离婚案件审判过程中凸现的问题

    1、缺席审理离婚案件增多。审判实践中,缺席审理主要有以下几种情况:一种是由于一方长期在外打工,不与家人联系,处于下落不明状态,采取公告送达而缺席开庭;一种是被告经传票传唤无正当理由拒不到庭而缺席开庭;也有当事人为达到离婚目的,可能隐瞒在外务工一方当事人的有关真实信息,致使对方无法到庭。缺席审理,法庭往往无法调查核实双方的真实意思,若仅凭原告提供的证据和陈述审理,难以认定夫妻感情是否确以破裂,财产状况难以查明,子女抚养问题不易处理,可能损害另一方当事人的利益。

    2、当事人取证困难。由于离婚诉讼主要是人身关系,尤其是事关感情,隐秘性较大,只有当事人本人最清楚。即使有知情人,大多与双方都有一定关系,往往碍于情面不愿作证或有利害关系证明力较弱,这使得法官对夫妻感情是否确已破裂的认定难以把握;对于夫妻关系存续期间的债权债务,也因民间借贷合同的不规范而导致举证困难。特别是向自己亲友借债,往往由于无任何形式,债权人的证言因利害关系难以认定;符合《婚姻法》第四十六条情形而导致离婚的,由于女性自身的生理差异,更容易遭受婚姻家庭内部侵害,但举证确困难重重。像重婚、有配偶者与他人同居等过错行为,因其具有很大隐蔽性,当事人采取偷拍、偷录方式取证的,合法性得不到认可又没有其他证据佐证,使得大部分当事人无法完成举证责任,损害赔偿的请求难以得到支持。

    3、夫妇共同财产分割渐成焦点。多数离婚诉讼当事人对离婚无异议,却为了财产分割争论不休,互不让步。当事人为了使自己利益最大化,不惜采取一切手段,转移、隐匿共同财产、虚报债务,加之这些证据难以调查,有些根本无法查明,难辨真伪,使得法官对夫妻共同财产难以认定,给公正审理带来困难。

    4、离异家庭“问题孩子”成为社会难题。由于离婚后,有些抚养方忙于组建新的家庭,对前一次婚姻所生子女不尽抚养义务或怠于抚养,或双方均不尽义务,将孩子丢给年迈的爷爷奶奶,使这些儿童缺乏父母的亲情呵护,疏于管教,脆弱的心灵过早的蒙受阴影,一定程度上造成单亲家庭的孩子在心理、思想、家庭教育及保护等方面出现断层和缺位,较易引发犯罪及受到不法侵害。

    三、离婚案件审理的发展趋势:

    1、离婚人群低龄化将成为主要趋势。80后一代正处于初入婚姻阶段,这一代年轻人婚姻观念较之父辈大幅度开放、积极追求新奇事物、责任感相当偏弱,大量出现的“闪婚”、“闪离”现象也透视着这一代人婚姻忠贞观念的淡化,离婚案件低龄化已成为社会热点问题和普遍现象,在今后离婚案件中的比例将呈上升趋势。

    2、子女抚养新问题日益突出。随着社会进步,人们生活水平的提高,子女抚养问题不再单纯是抚养费、探视权问题,还扩展到子女生病、读大学等大额支出如何承担。因婚外恋产生的非婚生子女欺诈性抚养赔偿、婚生子女否认、非婚生子女准正也日渐成为新名词,目前学术界已有研究,但在实践中没有相关法律规定,急需《婚姻法》制定相应条款,以便给审理工作提供依据。

    3、夫妻共有财产呈现出内容新、数额大、资金来源复杂等特点。随着经济水平的提高,夫妻共有财产从以往单纯的金钱和实物,日趋发展为房地产、古董收藏、公房使用权、个体商店经营权、公司股权等大额款项,夫妻共同财产的资金来源也更复杂。在分割共同财产时,法院认定难度增大,应更加慎重。 

篇8

中图分类号：df55

文献标识码：a doi：10.3969/j.issn.1008-4355.2013.04.04

随着我国经济社会的飞速发展，人们之间商品交易和物质往来趋于频繁，夫妻在婚姻存续期间因日常生产、生活需要，亦无可避免地与第三人产生债权债务关系，而且渐由纯粹的生活性债权债务关系向经营性债权债务关系转化。然在夫妻一方或双方为债务人之场合，此债务定性如何，是夫妻共同债务抑或个人债务，直接关涉保护夫妻非举债方的个人利益和债权人的财产权益及交易安全问题。有鉴于此，本文以夫妻共同债务认定为研究对象，对我国现行夫妻共同债务定性规则予以审思，并提出完善设想，以期在依法衡平保护夫妻非举债方的利益和债权人合法权益的二元价值追求中，寻求一条科学合理的解决路径。

一、立法审思：我国夫妻共同债务认定规则解读

我国有关夫妻共同债务之规定主要体现在婚姻法及其司法解释中。从其规定看，对于夫妻共同债务之认定，采双重标准。其一为所负债务目的论。即根据我国《婚姻法》第41条、《婚姻法解释（二）》第23条之规定，审视所负债务是否为家庭共同生活之目的，若所负债务确为家庭共同利益，则无论婚前或婚后所负债务，应认定为夫妻共同债务。其二为所负债务推定论。即根据《婚姻法解释（二）》第24条之规定，在夫妻一方名义举债之情形下，不论举债目的如何，只要此债务发生在婚姻关系存续期间，除夫妻另一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或能证明债权人知道夫妻双方实行分别财产制之外，应推定为夫妻共同债务。

从其内容看，上述认定夫妻共同债务的双重标准存在逻辑冲突。即“推定论”忽略了夫妻单方举债可能存在并不用于家庭共同生活的情形，却将此情形统一认定为共同债务，这恰与“目的论”主张所负债务必须用于共同生活才能认定夫妻共同债务的标准相冲突，易造成实务中法律适用混乱，出现同案不同判的现象，如有的案件直接援用《婚姻法解释（二）》第24条规定，推定为夫妻共同债务，而有的案件则援用《婚姻法》第41条及《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干意见》第17条之规定，做出相反认定[1]。这将严重损害夫妻非举债方及债权人的合法权益，更难以彰显法之公平价值。

笔者认为，我国夫妻共同债务在性质认定上之所以存在双重标准，归根结底在于立法并未澄清正确理念，制定规则时价值取向存在一定误区和偏差，未能以维护婚姻家庭利益及社会利益有机统一的根本原则为指针，全面、综合地考量实际情况，仅根据不同情况制定不同规则，“头痛医头，脚痛医脚”，这样，难以彻底解决实践中纷繁复杂的夫妻债务类型。惟可行之处在于，对我国现行夫妻共同债务认定规则进行反思，对其立法理念予以澄清，从立法体例及内容层面综合考量，制定系统的夫妻共同债务认定规则，破解实务中因适用不同认定规则而有碍公平的司法困境。

二、理念澄清：从价值取舍到价值整合

（一）价值取舍：两种立法理念的博弈家庭是社会的基本单位，而婚姻则是构成家庭的紧密纽带。建国以来，我国十分重视婚姻家庭立法，先后颁布了1950年《婚姻法》、1980年《婚姻法》，并于2001年根据发展变化了的婚姻家庭新情况对1980年《婚姻法》作了进一步修正。同时为有效解决司法实践中出现的纷繁复杂的婚姻家庭案件，最高人民法院又适时出台相关司法解释，现行婚姻法及其司法解释便构成了我国夫妻债务立法的重要渊源。从婚姻法及其司法解释规定的夫妻债务认定规则看，以2004年最高人民法院《婚姻法解释（二）》为分野，可分为两个阶段。此前立法对于夫妻共同债务的认定，均以所负债务用于家庭共同生活之目的为标准；而该司法解释则对夫妻共同债务的认定采债务推定标准。此标准既出，即

改变了我国自1950年《婚姻法》既已确立的夫妻共同债务采共同生活目的论的认定标准，无形中扩大了夫妻共同债务的范围。

笔者认为，《婚姻法解释（二）》在夫妻债务认定规则上对《婚姻法》的细微变更，一定程度上反映出立法对夫妻债务定性的不同态度及价值理念的改弦更张。《婚姻法》（含1950年、1980年、2001年修正后的婚姻法）主张以举债用于家庭共同生活之目的作为认定夫妻共同债务的标准，体现了法注重维护婚姻共同体，保护婚姻当事人合法财产权益的价值理念。而《婚姻法解释（二）》在夫妻共同债务的认定上采债务推定原则，则体现了市场经济条件下优先保护债权人利益及市场交易安全的价值理念。上述二种立法理念反映出在大力推行经济体制改革，积极培育市民社会土壤的当下中国，立法在婚姻家庭利益与社会利益孰应优先保护的二难抉择之间作出的价值取舍。然此种取舍却割裂了婚姻家庭利益与社会利益需要同等保护的有机统一，使法的公平价值在利益衡量的天平之上左右摇摆，难以寻觅均衡的支点。

自1950年我国颁布首部《婚姻法》以来，婚姻法即以维护婚姻家庭稳定，保障家庭成员合法权益为理念，坚持夫妻共同债务认定以举债用于共同生活为准则，将不为家庭共同生活所负之债务排除在共同债务之外。这不仅符合我国婚姻法倡导的家庭成员团结互助、共建幸福生活的立法精神，也有效地保护了夫妻非举债方的财产利益，是法正义价值在家庭法领域的具体体现。然而，此立法理念却忽视了市场经济条件下对债权人利益的保护和市场交易安全的保障，在这种理念之下，实务中曾有丧失诚信观念的夫妻恶意串通，将实为共同债务却狡辩为个人债务，然后假借离婚之名，将共同财产分割归夫妻一方所有，债务却归另一方承担，以此逃避债权人的追偿，使交易安全缺乏应有之保障。有鉴于此，《婚姻法解释（二）》有关夫妻共同债务推定规则应运而生。不能否认，夫妻共同债务推定规则在打击夫妻恶意逃避债务，保障债权人利益及维护市场交易安全方面具有积极意义，然而我们更应当正视因此规则的推行而产生的另外一种事实，即离婚时，夫妻一方与第三人恶意串通，虚构债务，以此来侵害夫妻另一方的合法财产权益，使其正当利益在法的“庇护”下受到不公正的对待，这既有悖于法律的公正，也不利于夫妻另一方利益的保障及家庭乃至社会的稳定[2]。 由此可见，我国立法在夫妻债务认定规则的制定上所采的二种价值理念，无论作何取舍，都不能兼顾保护婚姻家庭利益及社会利益，使法陷入左右为难的尴尬境地。笔者认为，我们应深刻认识到婚姻家庭利益与社会利益的有机统一，市场经济条件下二者需要给予同等对待和保护，因此应整合我国夫妻债务立法的价值理念，寻求婚姻家庭利益和社会利益在利益天平上的均衡支点，使二者相得益彰。

（二）价值整合：寻求婚姻家庭利益与社会利益的和谐统一

在21世纪，随着我国改革开放的深化和商品经济的发展，家庭被时代赋予新的内涵，扮演着双重角色：一方面家庭仍是传统意义上人的物质及精神情感寻求慰藉和给足的集合，维护家庭稳定和保障家庭成员的利益是家庭的核心职能。另一方面家庭集合下的单个个体在商品经济大潮的涌动下，逐渐在市场交易领域扮演着重要角色，在与社会利益角逐的浪潮中，家庭愈来愈被推到风口浪尖之上。法是权利和利益的表达，在家庭和社会之间，法不应偏废其一，而是作为“中间人”和“调停者”，将二者的利益诉求表达在调和状态，使家庭利益和社会利益达致和谐统一。

夫妻债务立法理应如是。然从上文对我国夫妻债务立法的价值理念分析看，我国夫妻债务立法并未将婚姻家庭利益和社会利益统筹兼顾，而是割裂开来，结果导致《婚姻法解释（二）》中的债务认定规则与《婚姻法》相冲突，出现司法适用混乱的局面。笔者认为，在夫妻债务法领域，在具有家庭主体身份的夫妻和第三人之间，偏袒任何一方的利益均显失公平。若依《婚姻法》之规定，虽有力地保护了婚姻当事人及家庭利益，但却一定程度上损害债权人的财产权益及社会交易安全，若依《婚姻法解释（二）》之规定，虽债权人财产权益及交易安全得以保障，但婚姻当事人及家庭利益却遭致损害。因此应对夫妻债务立法将家庭利益和社会利益进行取舍保护的不正确理念予以澄清，以统筹保护婚姻家庭利益和社会利益为指导，对我国夫妻共同债务认定规则予以修正和重构，使夫

非举债方的财产权益和债权人的利益能够得到衡平保护，使婚姻家庭利益和社会利益在夫妻债务法领域达致和谐统一的状态。

三、夫妻共同债务：以“家庭共同生活”目的论为依归

如上文述，目前我国夫妻共同债务的认定有“目的论”和“推定论”两种标准，“目的论”采实质主义，以凡用于家庭共同生活的债务应为共同债务，“推定论”采形式主义，以凡发生在婚姻存续期间的债务除两种情形外均应为共同债务。以夫妻债务立法所应秉持的立法理念检视，此二种标准均不能兼顾保护夫妻非举债方和债权人的财产权益。然从立法目的审视，在婚姻家庭领域立法应以保护婚姻家庭稳定、保障婚姻家庭当事人利益为宗旨，夫妻债务立法亦不例外。夫妻共同债务“推定论”过分保护债权人利益，容易诱发夫妻一方与第三人虚构债务的道德风险[3]，不利于保护夫妻非举债方利益和婚姻家庭利益，于婚姻家庭立法基本宗旨相悖违，应不为立法所取。夫妻共同债务“目的论”以债务用于家庭共同生活的实际用途和目的出发，符合我国婚姻家庭立法的基本宗旨，虽在规则设计上存在债权人因举证不能而利益无以保障的漏洞，但可对规则予以改造，以使夫妻非举债方和债权人利益能够得到衡平保护，实现婚姻家庭利益和社会利益的和谐统一，因此，笔者主张夫妻共同债务的认定应以债务确实用于家庭共同生活的“目的论”为依归。

（一）以“家庭共同生活目的”为标准之正当性论析

夫妻共同债务之认定应以负债用于“家庭共同生活目的”为标准，理由

在于：

第一，符合我国婚后所得共同财产制的立法精神。我国法定夫妻财产制采婚后所得共同制，其立法旨意即在于鼓励通过夫妻合力，共同致力于婚姻家庭共同体建设，为使夫妻双方将其所得不分彼此地用于营造婚姻家庭生活，立法将夫妻一方或双方所得以共同财产的形式确定下来，以维护婚姻家庭这一伦理实体的稳定运行。夫妻共同债务是夫妻共同财产的消极形式，夫妻债务法是夫妻财产法的重要组成部分，认定夫妻共同债务应与夫妻共同财产制的立法旨意保持一致，即营造婚姻家庭生活，维护婚姻家庭稳定。因此，以家庭共同生活目的论作为认定夫妻共同债务的标准，符合我国夫妻财产制的立法精神。

第二，符合夫妻财产权利义务相一致原则。没有无义务的权利，也没有无权利的义务。在法的范畴内，权利与义务相一致是永恒的经验法则。夫妻债务法领域理应如是。夫妻一方或双方从所负债务中获益，其享受了此债务带来的权利，就相应承担清偿债务的义务。依此，若所负债务用于婚姻家庭生活，夫妻双方从中皆获益，则其应承担清偿债务的义务，此债务应为共同债务，这符合夫妻财产权利义务相一致原则。

第三，符合国外大多数国家夫妻共同债务之一般认定规则。在国外，大多数国家夫妻共同债务立法即采“家庭共同生活目的论”标准，如法国民法典第1409条规定，为维持家庭日常开支与子女教育的费用，夫妻双方应当负担的生活费用以及缔结的债务，属于永久性负债（共同债务）。《德国民法典》第1438条规定，夫妻在共同财产制下，管理共同财产的配偶一方因实施法律行为所产生的债务，应经另一方同意或不经其同意但为共同财产利益计算，应认定为共同债务。《瑞士民法典》第166条规定，配偶任何一方于婚姻存续期间，代表婚姻共同生活处理家庭日常事务，配偶一方的行为在被认为是代表婚姻共同生活的情况下所产生的责任，配偶他方应承担连带责任（共同债务）。因此在夫妻共同债务认定规则设计上，应坚持以“家庭共同生活目的论”为标准，这不仅有利于我国婚姻法学者参与国际学术的交流和对话，而且亦有利于涉外婚姻的处理。

（二）“家庭共同生活”之界定与标准

夫妻共同债务之认定以所负债务实际用于“家庭共同生活”为标准，关键在于如何认定“家庭共同生活”。我国婚姻法就此并未给予明确界定，实务中法官断案时常以日常经验法则进行判定，是否认定为共同债务，信凭法官自由心证裁量之，生活世界冗繁多变，“家庭共同生活”认定标准之缺失易造成法官断案不公之局面，因此为便于统一适用法律，我国立法应对“家庭共同生活”的内涵作出明确界定。 　在理论界，我国学者对此认识尚存歧异。有学者认为，“通常因居屋之租赁及修缮，庭园之整理栽植，夫妻及子女衣物之购买及修补，生活物资、药物及日常家用品之购置，报纸杂

志之订阅，住室之装修，仆役之雇佣，疾病之医疗，家用车辆之维持”，均属家庭共同生活的范畴，但“因配偶一方职业或营业所成立之债务，例如补助人之雇佣，营业车辆之维持”，则应排除在为家庭共同生活所生债务之外[4]。有学者认为，因“家庭共同生活”所生债务应为纯粹的生活费用，并不包括夫妻共同从事生产、经营活动所生债务，但二者在性质上同属夫妻共同债务[5]。还有学者认为，夫妻在婚姻期间因实施违法行为所欠的债务应属为“家庭共同生活”所生之共同债务[6]。

笔者认为，夫妻因缔结婚姻而形成伦理意义上的家庭共同体，在婚姻存续期间，夫妻一方或双方实施的法律行为，只要有益于婚姻家庭利益，且家庭共同体成员从中分享利益，皆应归入为家庭共同生活而进行行为的范畴，因此，应对因“家庭共同生活”所负债务作广义理解，具体言之，应包括三种类型：

第一，纯粹性日常家庭生活开支所生债务。如婚姻存续期间，夫妻共同购置修建婚姻家庭住房所生债务；购买家庭生活用品、支付生活开销所生债务；履行抚养教育子女、赡养老人等法定扶养义务所生债务；为具有扶养义务的家庭成员治疗疾病所生债务；进行正常且必要的精神文化娱乐活动所生债务。

第二，夫妻共同生产、经营所生债务。如夫妻共同从事个体工商业、农村承包经营所生债务；夫妻合意由一方以共同财产投资经营所生债务；夫妻一方以个人名义筹资开办独资企业但收入用于共同生活所生之债务。

第三，夫妻因共同实施违法行为所生债务。此类债务是一种较为特殊的夫妻共同债务类型，其产生并不基于夫妻双方向第三人举债的意思表示，而是基于其共同的违法行为所造成的惩罚性或补偿性后果[7]。如夫妻因共同实施侵权行为而给予第三人的损害赔偿所生之债务；夫妻因共同实施犯罪行为而缴纳罚金所生之债务。

基于上述对因“家庭共同生活”所负债务的正面界定，笔者认为，还应从其反面对所负债务确未用于家庭共同生活的情形予以明确列举排除，以使其逻辑更趋周延。1993年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条之规定值得借鉴，但随着经济社会的发展，其所列举的情形并不能反映已深刻变化了的社会存在，如夫妻一方给第三人提供连带责任保证形成的担保之债，夫妻分居期间一方所借之债等问题则因法无明文，游离于法律之外。

关于婚姻期间夫妻一方给第三人提供连带责任保证形成的担保之债的定性问题，笔者认为，应从两个层面考虑。第一，鉴于夫妻共同债务之认定以所负债务用于“家庭共同生活”为标准，此担保之债务事实上确未用于家庭共同生活，夫妻另一方亦未从其中获益，因此应认定为夫妻个人债务，由夫妻提供担保一方以个人财产负责清偿。第二，鉴于现代民法以私法自治为理念，尊崇个人意思表达之自由，若此担保之债已经夫妻双方合意或获得夫妻非担保方事后追认，则可以认定为夫妻共同债务，由夫妻共同财产负责清偿。

关于夫妻分居期间一方举债的定性问题，笔者认为，鉴于分居期间夫妻已经中止同居生活的事实，夫妻一方所负债务的性质认定应区分情况，给予公平合理的界定。若夫妻一方所负债务是用于抚养教育子女、赡养老人等履行法定扶养义务之目的，则应认定为夫妻共同债务。若夫妻一方所负债务是用于其个人不合理消费、从事赌博吸毒等非法活动的，则应认定为个人债务。这些

应由举债方以个人财产负责清偿，但夫妻非举债方同意以共同财产清偿的除外。

（三）“家庭共同生活”之举证责任分配及承担

“谁主张，谁举证”是我国民事诉讼法确立的举证规则，若当事人一方不能对所主张事实提出足以让法官形成内心确信的充分证据，则应承担不利的诉讼后果。笔者认为，在夫妻共同债务的举证规则上，若严格依照“谁主张，谁举证”原则，要求债权人举证证明债务人所借之债确用于家庭共同生活的事实，实有“强人所难”之嫌。原因在于，家庭之于社会乃为相对封闭的伦理实体，其家庭成员的身份地位、财产关系及生活状况等信息，因缺乏公示性，外界无从知晓。故在夫妻债务法领域，夫妻一方所负债务是否用于共同生活，债权人难以知情，若让其承担证明责任则显失公平。事实言之，对于夫妻一方或双方举债，其用途是否为家庭共同生活，只有夫妻举债一方或共同分享了所负债务带来的利益的夫妻当事人知情，而且“因

夫妻人身关系的原因使得夫妻一方更有能力和条件掌握有关债务用途的信息，夫妻一方更容易取得相关证据。”[8]因此从实现公平正义的价值维度考量，夫妻当事人应当承担举证所负债务用于家庭共同生活的证明责任。

具体言之，在夫妻共同债务的举证规则设计上，应区分两种情况，制定不同的举证规则，公平分配证明责任，以使债权债务当事人的财产利益得到平等保护。

第一，以夫妻名义共同举债之情形：在实务中，夫妻双方共同向第三人举债，此类债务认定举证较为简便，债权人仅提供证据证明存在债权债务的事实已足，比如提供由夫妻双方共同签字的合同书等。因该债务是夫妻共同的意思表示，应认定共同债务，由夫妻共同财产清偿。

第二，以夫妻一方名义举债之情形：以夫妻一方名义举债，其债务可能用于家庭共同生活，也可能仅用于满足夫妻举债一方个人消费，此类债务因涉及夫妻举债一方、非举债一方及债权人的财产权益，在债务定性方面不能轻率地认定为夫妻共同债务，因此，在举证责任上，不能简单地适用“谁主张，谁举证”规则。笔者认为，应以追求实质公正的价值理念为指针，设立举证责任倒置规则，公平分配证明责任。具体言之，债权人仅须提供证据证明与夫妻一方存在债权债务关系事实，至于该债务是否用于家庭共同生活，应由夫妻双方举证证明之。若夫妻举债一方能够举证证明该债务确系用于家庭共同生活，而非举债一方不能提供相反证据的，该债务应认定为夫妻共同债务。若夫妻举债一方主张该债务系用于共同生活，但却无法提供证据证明，而非举债一方却能够提供证据证明该债务系用于满足夫妻举债一方个人消费的，该债务应认定为夫妻个人债务。 　四、制度重构：完善我国夫妻共同债务认定规则之立法设计

上文已对我国现行夫妻共同债务认定规则予以剖析和反思，并对其价值理念进行梳理和澄清。笔者认为，夫妻共同债务认定规则的设计，应以寻求婚姻家庭利益和社会利益的和谐统一的价值理念为指导，以举债用于“家庭共同生活”为主旨，合理分配证明责任，以衡平保护夫妻双方当事人及债权人财产利益，使法之公平正义价值得以彰显和体现。

具体言之，在立法体例上，可以借鉴我国《婚姻法》第17、18条对夫妻共同财产进行规定时所采概括、列举及排除式的做法，对夫妻共同债务亦采此体例。在条文设计上，为便于适用法律，可对夫妻共同债务的类型予以明确，同时从反面对不宜认定夫妻共同债务的情形予以规定，以使概念周延和具有逻辑性。基于此设想，笔者拟对我国夫妻共同债务的认定规则提出如下立法设计。

第×条 婚姻关系存续期间，夫妻一方或双方基于维护婚姻家庭利益考虑，所负债务确用于婚姻家庭共同生活的，应认定为夫妻共同债务，由夫妻共同财产清偿。有下列情形之一的，应当认定为夫妻共同债务：

（一）为维持日常家庭生活开支所负的债务；

（二）履行夫妻扶养义务、抚养子女、赡养老人所负的债务；

（三）夫妻双方共同从事生产、经营，或夫妻一方从事生产、经营活动但其收益用于婚姻家庭共同生活所负的债务；

（四）夫妻双方共同实施违法犯罪行为所负的债务。

（五）其他应认定为夫妻双方的共同债务。

夫妻一方以个人名义负债，债权人主张认定为夫妻共同债务，但夫妻非负债一方提出异议的，由夫妻非负债一方提供证据证明该负债并未用于婚姻家庭共同生活，举证不能或证据不充分的，应认定为夫妻共同债务。

第×条 下列债务不能认定为夫妻共同债务，应由夫妻个人财产清偿：

（一）夫妻一方未经对方同意，擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务；

（二）夫妻一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务；

（三）夫妻一方未经对方同意，擅自给第三人提供连带责任保证所负的债务；

（四）夫妻分居期间，夫妻一方所负的债务，但该债务用于抚养子女、赡养老人等履行法定扶养义务的除外；

（五）其他应由个人财产清偿的债务。

参考文献：

[1]蒲纯钰.夫妻共同债务的认定[j].社会科学家，2010，（12）：76.

[2]刘萍.我国夫妻债务制度立法反思[j].学术论坛，2006，（6）：141.

[3]唐雨虹.夫妻共同债务推定规则的缺陷与重构[j].行政与法，2008，（7）：109.

[4]史尚宽.亲属法论[m].北京：中国政法大学出版社，2000：414.

[5]余延满.亲属法原论[m].北京：法律出版社，2007：357.

[6]陈苇.婚姻家庭继承法学[m].北京：群众出版社，2005：258.

[7]吴卫义，张寅.法院审理婚姻家庭案件观点集成[m].北京：中国法制出版社，2012：346.

[8]周姝.论夫妻共同债务确认制度的完善[j].法治研究，2009，（9）：5.

reflection and reconstruction of the rules of marital common debts

jiang dawei

（southwest university of political science and law， chongqing 401120， china）

篇9

一、当前婚姻家庭案件的主要特点及难点问题

总体来看，自2007年以来，婚姻家庭案审理呈现出以下四个特点：1.离婚案件在婚姻家庭案件中均占最大比例，且呈逐年上升的趋势；2.在所受理的离婚案件中，能判（调）和好的机率较小，离婚的占过半比例以上；3.传统的婚姻家庭观念下降，当事人低年龄化趋势明显，“闪婚”、“闪离”不在少数；4.受当地风俗影响，婚姻登记制度在农村受到广泛轻视，由此产生的彩礼返还问题矛盾突出。

（一）婚姻家庭案件的特点

1.从案件数量分析，婚姻家庭案件中主要几类案件情况比例未显著变化，离婚案件仍高居婚姻家庭案件之首，分家析产、抚养赡养、遗产继承等案件增幅甚微，与城市居民离婚案件数量居高不下相比，农村居民返还彩礼纠纷则占有较大比例，凸显出婚姻登记制度在当地农村均遭受一定程度的忽视。按照当地传统风俗，订婚、结婚的细节环环相扣，但对于最主要的法定登记要件却往往不予优先考虑，产生矛盾时导致法律关系的定性有质的不同。通过与基层法院民事法官的交流了解到：一、虽然社会大调解机制的建立，使得许多婚姻家庭案件，尤其是离婚案件，通过妇联、乡镇、街道等社会调解机构得到了解决，但起诉到法院的离婚案件数量未明显下降，离婚案件总数仍不断攀升，离婚当事人的主体年龄不断降低，目前70后已占离婚案件的半壁江山；二是目前一对夫妻基本上只有一个子女，离婚时夫妻双方以及双方家庭对子女抚养权的争夺日趋激烈，使得涉及子女抚养权、抚育费等纠纷呈上扬趋势；三是随着夫妻共同财产的多元化发展，夫妻共同财产的数量越来越大，种类也愈来愈多，许多夫妻虽然通过自行协商、基层调解组织解决了离婚问题，但离婚后的财产纠纷日渐增多，一定程度上加大了人民法院查清案件事实的难度；四是部分当事人试图通过离婚的方式，将财产全部转移给夫或妻，并通过司法程序取得法律文书，以达到逃避债务的目的，即所谓的“假离婚”，通过审理经济纠纷案件已经发现此类情况有上升的势头，应当引起人民法院的高度重视。

2.从离婚原因上看，性格不合居多，隐性家庭暴力次之。“性格不合”成为多种离婚原因的托辞，既包含有双方所受的文化教育、成长经历、家庭环境、道德修养、脾气个性等诸方面的不和谐，也包括因夫妻一方有生理缺陷、性生活不合、家庭经济纠纷乃至赌博、吸毒、偷盗恶习等因素致家庭矛盾，以及第三者插足破坏夫妻感情等。当事人因顾及其隐私均以“性格不合”为理由而加以掩饰。此外，随着经济的发展和社会的进步，物质生活日渐丰富，人们对夫妻生活有全新的理解，夫妻间共同生活的动力已不仅仅局限于物质生活上的满足，而是更多地追求精神上的满足和交流，伴随着夫妻间因精神方面的分散而导致夫妻间的“冷战”现象已屡见不鲜，社会上称之为“家庭冷暴力”。这种另类暴力日渐成为扼杀夫妻间感情生活的杀手，已成为夫妻感情破裂、最终导致离婚的重要因素之一。

3.当事人争议的焦点从以人身关系为主转向以财产和子女抚养为主。离婚案件不同于一般民事案件，属于复合之诉，既包含身份关系的解除与否，又涉及到子女抚养和财产分割，这是离婚案件中必须同时解决的三个重要法律问题。而这几个问题在离婚中产生的作用也是相互的：既有夫妻双方婚姻关系已产生较大裂痕，只因顾虑离婚会使子女失去家庭温暖而勉强维持婚姻关系的，也有因不愿承担扶养无劳动能力的夫妻一方、抚养教育子女（尤其是残疾子女）责任而企图以离婚甩掉“包袱”的；既有夫妻双方因担心离婚失去财产而保持貌合神离的婚姻关系的，又有企图通过短期的婚姻关系获取对方财产而致使婚姻迅速解体的。所以，有关子女抚养及财产分割已经成为离婚案件中审查的重点和难点。

4.以调解为结案主要方式。根据民诉法及婚姻法相关司法解释的规定，离婚案件必须以调解作为必经程序。而对于婚姻家庭案件来说，当事人之间的矛盾，一般均由家庭琐事引发矛盾导致，当事人之间都存在姻亲或血亲关系，这种亲缘上的联系与传统民众“厌诉”心理相结合，能够作为人民法院调解此类案件的切入点。经调查了解，2010年，笔者所在基层法院审理的一审婚姻家庭案件中，调解（含撤诉）结案的占58.3%，判决结案的只占40.1%。基层法官按照既保障离婚自由，又反对轻率离婚的原则，为家庭和社会的稳定倾注了大量的心血。同时从反馈的社会效果上也再次证明了调解结案是审理婚姻家庭案件的最行之有效、最能为社会公众所接受的方式。

（二）婚姻家庭案件审理过程中遇到的难点问题

1.当事人民事行为能力、诉讼行为能力如何认定

无论是离婚案件还是子女抚养、赡养等案件，都涉及到当事人身份关系，民事诉讼法对于该类诉讼当事人参与程度都提出了比较高的要求，因此与普通民事案件相比，婚姻家庭案件审理过程别关注对当事人诉讼权利的保护。在调研过程中发现，基层法院一线法官对婚姻家庭案件当事人的民事行为能力如何认定均存在疑问：如在离婚诉讼中，当事人及利害关系人提出一方当事人患有精神疾病，为限制民事行为能力人，但不申请对当事人的民事行为能力进行鉴定，或者法官在审理过程中也明显感觉一方当事人患有精神疾病，但当事人及利害关系人均不申请人民法院进行民事行为能力鉴定的，人民法院如何确认当事人的民事行为能力。根据民事诉讼法相关规定，无民事行为能力人或限制民事行为能力人，其诉讼须委托法定人进行，而对于当事人行为能力的确定，一方面必须有相关资质的医疗机构出具书面证明，另一方面对于监护人和法定人的确定又不适用普通程序，因此如何协调一类案件涉及的两种不同法律关系，已成为困扰基层法官的难题。

2.送达难，缺席审理离婚案件问题凸显

实践中，常常存在着这样一些情形：一方在外打工，从未与家人联系，或者只与父母等亲人联系；一方是外地人，夫妻关系发生矛盾后一走了之，另一方无法查找其下落。这种情况下，一方起诉到法院要求离婚，起诉方无法提供另一方当前确切住所地，人民法院也无法查找其下落，只有通过公告送达诉讼材料，而公告送达常常只是法院完善法律手续而已，公告的案件经常出现的结果是缺席审理。虽然缺席判决对解除那些名存实亡的婚姻关系起到了一定的积极作用，但在缺席审理离婚案件也会引发一些不容忽视的问题，比如感情是否确已破裂难以认定，子女抚养问题处理难，财产状况查明难。因此最终的判决可能与当事人的真实情况相去甚远，这对法院裁判的权威性有一定影响，因而此类案件上诉率很高。二审因为一审缺席一方提供新证据导致改判、发回的数量较大，在目前以发改率作为法官业绩考核主要标准的框架下，也令一线法官颇为头痛。

3.当事人举证难

表现在四个方面：一是对夫妻感情是否确已破裂举证较难。由于离婚案件涉及的是家庭内部事务，事关当事人的感情生活，感情破裂与否，外人很难了解清楚，加上老百姓往往本着 “宁拆一座桥，不破一桩婚”的思想不愿出庭作证，因此双方当事人虽各执一词却往往证据匮乏；二是一方过错举证难，无过错方获得损害赔偿率极低。在婚姻纠纷案件中，符合《婚姻法》第四十六条规定而导致离婚的多，但无过错方获得精神损害赔偿的却很少，离婚损害赔偿难以实现，盖因通奸、有配偶者与他人同居等过错行为具有很大的隐蔽性，要利用合法手段取得足以证明案件事实的证据极为不易，且因涉及他人，一着不慎，会陷入侵犯他人隐私反成被告的境地。即使千方百计取得证据，法院往往会因取证手段不合法而否认证据的效力；三是涉及夫妻共同财产或共同债务的举证较难。婚姻关系存续期间，夫妻双方往往分工明确，存款、支出等夫妻共同财产一般情况下由一方掌管，另一方对夫妻共同财产的具体情况以及对方对外的债权债务状况可能并不十分掌握。离婚时常常会出现一方转移夫妻共同财产，或者制造虚假债务，另一方却难以举证的问题。四是在遗嘱继承纠纷案件中，被继承人生前在多个子女家轮流居住，生前立多份遗嘱或相应意思表示的情况时有发生，特别是对公证、自书、代书遗嘱以及实际处分遗产上存在较大出入，而被继承人的意思表示往往知情人较少，难以保存证据，造成该类案件当事人举证上的难题。

4.彩礼处理难

具体难在彩礼的认定、返还主体的确定、返还尺度的把握等。受历史、经济条件的影响，彩礼这一习俗在一些地区程度不同地存在着，故实务中因彩礼引发的纠纷不在少数。我国婚姻法长期以来一直回避彩礼问题，最高人民法院仅有一个关于解除婚约时对数额较大或者价值较高的财产应予返还的规定。《婚姻法解释（二）》（以下简称《解释二》）第十条首次对彩礼问题做了明确规定，但仅规定了彩礼返还的条件，而对彩礼如何定性则语焉不详。彩礼与赠与的区别如何把握常常困扰着法官。而且即使构成彩礼，因送彩礼或收受彩礼的主体有时非婚姻的男女双方，可能是双方父母、亲友或媒人的行为，那么一旦发生纠纷，谁来返还？还有部分地区存在男女双方举行结婚仪式后同居已多年，但一直未办理结婚登记，根据《解释二》属于应返还彩礼的范围，但由于同居多年，双方财产已经混同，更有甚者，女方在此期间多次流产，身体受到一定损害，此时再依据该解释判令女方返还彩礼是否合适，法律适用与风俗习惯存在较大背离，如何在二者之间取得平衡？再有，《解释二》所规定“虽已结婚，但因彩礼给付致给付人生活困难的，应予返还”，此处的“生活困难”是绝对困难还是相对困难？对于该类事实的认定没有一个统一明确的标准，部分基层法院在审理案件时不免存在较大差异。

5.夫妻共同财产、共同债务认定难

我国实行的法定财产制为婚后所得共同制。《婚姻法》第十七条规定：婚姻关系存续期间所得的工资、奖金、生产经营收益、知识产权收益、继承或受赠等财产为夫妻共同财产。《解释二》则对此进行了进一步明确，如：一方以个人财产投资取得的收益；男女双方实际取得或应当取得的住房补贴、住房公积金；男女双方实际取得或应当取得的养老保险金、破产安置补偿费、军人的复员费、自主择业费都明确为夫妻共同财产。但社会的不断发展，物质财富的种类也发生的重大变化，审判实践中就遇到诸如人身保险收益、买断工龄款、违章建筑产生的收益等，司法解释尚没有明确，容易引起争议。此外对个人财产增值部分的性质如何认定，也是司法实践的难点，特别是银行存款、股权增值、不动产增值的价值认定，性质上颇有不同，如何处理，争议较大，亟待统一。关于夫妻共同债务，在目前司法实务中的突出表现是虚假债务满天飞。在案件审理中，当事人往往提供出自一方当事人亲友的“白条”，要求确认为共同债务。从常理上讲，夫妻对外举债一般都是以亲友为主，且形式简单，证据很难留存，而在离婚案件中，亲友往往旗帜鲜明地站在关系近的一边，既是证人又是利害关系人，因此对于该类债务性质的认定非常困难。对于债务去向的证明，当事人往往也只有口头说明，除购买不动产等大项支出外，鲜有完整证据提交，因此，法官往往以证据不足将很多债务将被排除在共同债务之外。实践中还有恶意诉讼的情况，即夫或妻一方先凭借据由债权人诉至法院，在该债务案件的审理中，债权人主张债务成立，债务人并不否认，双方并无争议，由此法院出具判决书或调解书对该债权予以认定。一旦债务案件的判决或调解书生效，当事人便再以生效的裁判文书到离婚案件中主张配偶承担一定数额的返还之责。意图通过生效法律文书作为认定夫妻共同债务的“铁证”。对在先判决效力的认定，对审理离婚案件的法官也是一个考验。

二、对策与建议

（一）高度重视婚姻家庭案件的审理

作为民事审判法官应当清醒认识到，当前的婚姻家庭纠纷早已非昔日情景，越来越多地融入了物质文明发展的成果以及主流社会思想的影响。婚姻家庭中也出现了许多值得探讨的法律问题，各类法律规范以及司法政策对审理该类案件规定的越来越细，婚姻家庭案件已不再是难断的“家务事”，但这对于民事审判法官的职业化水平也提出了很高的要求，仅仅熟悉一门婚姻法是远远不够的。物权法、合同法在婚姻家庭案件中的适用也越来越广泛，当事人恶意制造虚假债务，如何从证据规则的角度去分析把握，婚姻案件如何处理得圆满妥当，不仅要求民事法官有高深的法律素养，更要懂得诉讼心理，掌握诉讼技巧。应当意识到，类似的矛盾不仅影响一个小家庭的离合聚散，影响小社区、大社会的和谐，更对下一代的健康成长产生一生的影响，所以，法官应本着对社会、对当事人高度的责任心来进行案件的审理。

（二）举证难处理对策及建议

1.加大司法宣传力度，教育公民发生家庭纠纷时及时收集证据，提高自我保护意识

教育公民在产生家庭纠纷时可以及时咨询专业律师，提前做好相关的准备。当事人不应拘泥于封建保守的思想，或是怕发生了更大的矛盾。因为等到矛盾激烈的时候，也可能就没有机会收集证据了。能协商解决的便协商解决，如果协商不成，协商过程中双方对事实方面的陈述有时也可以作为比较重要的证据。每一种纠纷、每一次都可以采取一种固定证据的方法。这样到最后如果能继续共同生活，可以将证据隐藏或者销毁。如果对簿公堂便可以作为证据使用。当然，使用此种方法收集证据一定注意保密，如果被对方发现很可能使矛盾更加激化。

2.举证责任的合理转移

民事案件审理中举证责任一般为“谁主张谁举证”。但在婚姻家庭案件中，有时穷尽了当事人的举证能力也不能达到证明标准，很多的事实法庭无法采信，使得很多名存实亡的婚姻得以延续，也加深了当事人的痛苦，这显然是违反公平正义违反公序良俗的。由于婚姻家庭案件的特殊性，严格按照“谁主张谁举证”的原则很难查清事实，这就需要我们民事法官充分发挥主观能动性，根据案情对举证责任予以合理分配，如一方所列举的间接证据足以达到可以推定事实存在时，对方否认的应责令其举证行为或者事实不存在。如不能证明行为不存在，应推定受害人所述事实成立。这样分配举证责任更容易查明案件事实，保护当事人的合法权益。

（三）处理彩礼返还的对策与建议

1.加强法制宣传、强化公民法律意识。采取灵活多样的宣传方式，对广大群众进行婚姻法等基本法律的宣传和教育，通过宣传，逐步消除农村婚约缔结活动中的陈规陋习，增强群众结婚登记的自觉性。

2.对返还彩礼的数额不能机械简单地确定，彩礼的范围、数额、是否返还以及返还的比例等方面，都可以参考当地的风俗习惯，综合认定。对于未办理登记但同居时间较长的，一方解除婚约的负有主要过错，均应作为认定返还彩礼数额的重要因素予以考虑。

3.借助各种力量，加大调解力度。对此类案件，应当在查清案件基本事实的基础上，加大调解的力度。必要时可通知双方的家人参与调解，还可以借助人民调解组织或者邀请陪审员参与调解。

4.谨慎行使裁判权。考虑农村婚约财产纠纷的特点，在久调无果的情况下，综合考虑当地的婚约习俗以及个案的实际作出判决，力争做到法律效果与社会效果的有机统一。

篇10

目录

一、在《婚姻法》中明确规定配偶权

（一）、配偶权的概念

（二）、配偶权与离婚精神损害之间的关系

（三）、《婚姻法》应对配偶权作出具体规定

二、拓宽请求权主体和赔偿义务主体范围

（一）、拓宽请求权主体范围

（二）、赔偿义务主体应包括第三者

三、明确提起离婚精神损害赔偿的情形

（一）、离婚精神损害赔偿的情形

（二）、离因精神损害赔偿的情形

四、确定离婚精神损害赔偿的其他因素

（一）、结婚时间

（二）、侵权情况

（三）、损害后果

（四）、经济因素

《中华人民共和国婚姻法》(下称《婚姻法》)第四十六条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》（下称《解释(一)》）第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等有关规定确立了我国离婚精神损害赔偿制度。但现有法律规定不具体、赔偿范围狭窄等立法缺陷，使离婚精神损害赔偿制度存在不足，在这一制度确立之初，法律界就有争鸣。笔者试从《婚姻法》保护配偶权的本质出发，对离婚精神损害赔偿的请求权主体、赔偿义务主体、赔偿范围和赔偿数额等问题谈一些看法。

一、在《婚姻法》中明确规定配偶权

配偶权在我国是一项有争议的权利，理论界对配偶权是什么，还没有最终的定论，但是随着《婚姻法》和《解释(一)》的出台，离婚精神损害赔偿制度的建立，离婚案件中基于配偶权由过错方对无过错方进行精神损害赔偿的案例越来越多。由此笔者认为，配偶权这种因男女合法结婚而形成的客观权利，与离婚精神损害之间有着必然的内在联系，要完善我国的离婚精神损害赔偿制度，就必须在《婚姻法》中明确规定配偶权。

（一）、配偶权概念

配偶权是由英美法系国家提出的概念，在他们看来，配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利(1)。我国民法专家杨立新教授认为，配偶权是指夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负不得侵犯的义务(2)。也有人认为，配偶权是“合法有效的婚姻关系存续期间，夫对妻以及妻对夫为配偶的一种身份权(3)”。目前，国内外对配偶权的概念虽然没有形成共识,但是，对配偶权法律属性的认识是基本相同的。首先，配偶权的主体是法律认可的夫妻双方，范围有限并且双方平等享有；其次，配偶权的客体是配偶之间的基于夫妻关系形成的身份利益，不包括夫妻之间的财产权、继承权以及离婚自由权；再次，配偶权作为一种平等的身份利益支配权，支配的是配偶的共同身份利益；最后，配偶权是绝对权，任何人侵害配偶权，都应当承担侵权的民事责任

（二）、配偶权与离婚精神损害之间的关系

结合《婚姻法》和相关司法解释的规定，可以给离婚精神损害下个定义，即离婚精神损害是指合法夫妻因一方重大过错离婚时，无过错方因对方过错行为而受到的非财产上损害。这里，非财产上损害，指不表现为财产上损毁的精神痛苦和肉体痛苦，也就是通常所说的“精神损害”(4)。这种非财产上损害其实质就是过错方的侵权行为对另一方配偶权的侵害，并因配偶权的侵害给无过错方造成了较严重的精神痛苦和肉体痛苦。由此，笔者认为配偶权与离婚精神损害之间具有密切关系，具体表现为：

其一，法律上明确配偶权和完善离婚精神损害赔偿制度两者目的相同。我国《婚姻法》确认了配偶、血亲、姻亲为亲属的三大种类，但对三种亲属关系权利、义务的规定却是零散和不完整的。配偶关系作为血亲和姻亲关系赖以发生的基础，配偶权理所当然的成为婚姻家庭关系中各种权利得以产生的源权利，并反映着婚姻家庭关系的实质，是调整婚姻家庭关系的核心权利，保护配偶权就是保护婚姻家庭关系不受非法侵害。因此，笔者认为在《婚姻法》中明确规定配偶权，目的就是通过对配偶权的保护，更好地发挥《婚姻法》维护婚姻家庭关系稳定的作用。同时，精神损害赔偿兼具补偿、抚慰和惩罚三种功能(5)，对离婚精神损害赔偿制度的完善，不仅仅是对婚姻关系中弱者一方进行补偿和抚慰，更重要的是通过对过错方的惩罚体现出法律的警示和教育作用，维护以配偶权为核心的婚姻家庭关系的稳定。可以说，在法律上明确规定配偶权和完善离婚精神损害赔偿制度，二者是殊途同归。

其二，配偶权的确立是产生离婚精神损害的前提。配偶权反映了婚姻关系的实质，是直接标志和象征婚姻关系的法律范畴。恋爱或订婚的男女之间并不享有配偶权，他（她）们只有到婚姻登记机关领取结婚证书后，形成了合法的夫妻关系才具有法律确认和保障的配偶身份权，因此，当事人按法定程序结婚的目的就是获得法律对配偶权的确认。反过来说，当事人按法定程序离婚的目的就是在法律上解除夫妻双方的配偶权。可见，配偶权因合法婚姻关系成立而产生，因合法婚姻关系的解除而终止，当事人因配偶权的丧失产生了非财产上损害，法律上称为离婚精神损害。现实生活中男女解除同居关系也会产生非财产上损害，但是法律不以提起精神损害赔偿加以保护，原因在于法律承认配偶权合法而认为同居关系是非法的。由此可以得出结论，没有配偶权的确立就不会产生法律意义上的非财产上损害。

其三，适用离婚精神损害赔偿要以配偶权为依据。配偶权在调整婚姻家庭关系中发挥着其他民事权利不可替代的作用，是离婚精神损害赔偿制度得以建立的法律基础。我国现行法律规定的提出离婚精神损害赔偿的四种情形，即重婚的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力的、虐待、遗弃家庭成员的，作为配偶权的派生身份权在《婚姻法》第三条第二款有着相应的规定。这说明我国法律确认适用的离婚精神损害赔偿范围，以《婚姻法》明确规定的配偶权派生身份权为依据。司法实践中法院对因第三者插足、通奸而引起的离婚纠纷，判处过错方对无过错方的离婚精神损害赔偿，作为审判机关对《婚姻法》第四条“夫妻应当互相忠实，互相尊重”的类推适用，法条中规定的配偶间的忠实义务成了审判机关类推适用离婚精神损害赔偿的基本依据。由此可见，在法律上规定配偶权对离婚精神损害赔偿的司法适用具有指导意义。

（三）、《婚姻法》应对配偶权做出具体规定

1、配偶权所派生身份权的范围。应当明确规定，男女双方结为合法夫妻后即享有配偶权。配偶权的范围包括：夫妻姓名决定权、住所决定权、同居的权利义务、生育的权利义务、监护子女的权利义务、夫妻感情联络的权利义务、忠实的权利义务、扶养扶助的权利义务、选择职业和社会活动自由权、日常事务权等。笔者认为，上述十项权利，基本上涵盖了婚姻家庭关系中配偶权的主要内容。2、配偶权是绝对权且受民法保护。应当明确规定，任何人不得以任何方式侵犯配偶权，故意或过失侵害配偶权的，应当按民法的规定承担侵权赔偿责任；配偶一方与第三者共同实施侵犯另一方配偶的配偶权利的行为，应当承担共同的侵权责任，另一方配偶可选择追究配偶一方与第三者的共同责任或仅追究配偶一方或第三者的民事责任。配偶权作为一种身份利益，当事人受到侵害时造成的是非财产上损害，法律应规定侵权人侵犯配偶权承担责任的主要方式是精神损害赔偿(6)。

二、拓宽请求权主体和赔偿义务主体范围

按照《婚姻法》第四十六条和《解释(一)》第二十九条的规定，我国离婚精神损害赔偿制度显然是将提起赔偿的请求权主体和赔偿义务主体分别限定为无过错方配偶和有过错方配偶。在赔偿请求权主体上，排斥了与婚姻当事人双方共同生活的、受离婚过错方暴力侵害或虐待、遗弃的其他家庭成员；在赔偿义务主体上，排斥了婚姻当事人以外的、破坏合法婚姻关系的第三者。这种规定明显违背了《婚姻法》的立法意图，不仅影响了离婚精神损害赔偿制度功能和作用的发挥，而且显失公平正义，并与社会公德相悖。笔者认为，最高人民法院在对《婚姻法》做新的司法解释时，应进一步拓宽离婚精神损害赔偿的请求权主体和赔偿义务主体，以保护婚姻家庭中权利被侵害或利益受损害当事人的合法权益。

（一）、拓宽请求权主体范围

受到离婚过错损害的家庭成员都可以成为提起离婚精神损害赔偿的请求权主体。从立法上看，根据《婚姻法》第四十六条的规定，赔偿请求权人被限定为夫妻一方，但该条（三）、（四）两项即家庭暴力和虐待、遗弃行为的对象是家庭成员，从《婚姻法》第三章家庭关系的有关规定来看，家庭成员不仅包括夫妻双方，还应包括配偶的父母、子女或其他直系亲属在内。虽然，遭受家庭暴力或虐待、遗弃行为的其他家庭成员可以单独提起民事赔偿之诉或刑事附带民事诉讼，但是，这样做在诉讼上是不经济的，不仅增加了诉讼成本，也会使部分受害者因不愿诉讼得不到法律保护。事实上，夫妻一方因另一方对其他家庭成员实施家庭暴力或虐待、遗弃行为提起的离婚诉讼，目的就是为了保护其他家庭成员，因此，法律应允许受害者作为第三人参加到离婚诉讼中，并有权独立请求精神损害赔偿。从婚姻家庭的社会功能来看，在社会主义初级阶段家庭作为社会的最小细胞仍担负看育幼养老的社会功能，因一方重大过错导致婚姻解体家庭破裂，受害者不仅是无过错的配偶一方，与其一起生活的家庭成员同样会受到非财产上的损害。例如，父母共同对未成年子女人身方面的照顾、教育、管束等亲权保护，因父母离婚由父或母一方行使，使未成年子女失去了正常的父爱或母爱（亲权保护），加上社会的歧视和偏见，会使孩子的成长付出更大的代价，甚至发生人生轨迹的变化，走向歧途。又如，与离婚配偶共同生活的配偶一方父母，即使配偶离婚的过错原因不是对配偶一方父母进行家庭暴力或有虐待、遗弃的行为，他（她）们因子女离婚同样会产生一定的精神痛苦，并使生活受到影响甚至失去生活来源，离婚配偶的过错方如不给予赔偿，婚姻家庭中老人的权益将难以保障。综上所述，笔者同意有学者提出将《婚姻法》第四十六条“无过错方有权请求损害赔偿”中的“无过错方”改为“受害方”的观点(7)，但笔者认为应将“受害方”的范围加以限制，以另一方配偶、子女和与配偶共同生活的任一方配偶父母为离婚精神损害赔偿的请求权主体。

（二）、赔偿义务主体应包括第三者

侵害配偶权的第三者应成为离婚精神损害赔偿的赔偿义务主体。现行法律把离婚精神损害赔偿义务人限制为有过错的配偶一方，使得受害人在权利保护上受到影响，实际上免除了共同侵权人的连带责任。在理论上，配偶权的绝对权性质决定了配偶以外的任何人都是配偶权的义务主体，都负有不得侵害配偶权的义务，若第三者侵害了合法婚姻关系中无过错方的配偶权，受害人应有权向其主张损害赔偿。杨立新教授认为，“在重婚和与他人同居的侵害配偶权的损害赔偿关系中，是完全可以向重婚和同居的对方请求损害赔偿的，因为他们是这一侵权行为的共同加害人，构成共同侵权行为，有责任赔偿受害人的损失(8)。”但是，《解释（一）》对法律规定不明的条文作出了不恰当的限制性解释，制约了离婚损害赔偿制度功效的发挥，导致了我国婚姻法缺乏对第三者破坏他人婚姻家庭关系的法律规定，司法实践中对第三者参与破坏他人家庭的行为明显处罚不力。因此，把明知他人有配偶而与之结婚、同居、通奸等故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚精神损害赔偿的义务主体范围之内，对通过立法保护正常、和谐的婚姻家庭关系不受非法干涉，并使离婚精神损害赔偿制度在赔偿主体上趋以完备具有重大意义。在立法上将故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚精神损害赔偿义务主体范围要注意二点，一是在离婚案件中第三者作为共同侵权者承担连带责任的前提，是第三者对这种侵权行为是否“明知”，若为“明知”则当然成为离婚精神损害赔偿的赔偿义务主体；二是受害方即可在离婚案件中对过错方配偶和第三者提出共同赔偿请求，在原谅过错方配偶并愿意保持婚姻关系的前提下，也可单独对第三者提出侵害配偶权的精神损害赔偿。三、明确提起离婚精神损害赔偿的情形

我国台湾学者将离婚损害分为离因损害、离婚损害，离因损害其实质是引起离婚的原因，即侵权行为造成的损害，离婚损害是离婚本身对婚姻当事人造成的损害。前者必须符合侵权行为的构成要件，后者应是法律上对弱者保护的特殊规定。《婚姻法》第四十六条实际上规定了离因损害，司法实践中对因离婚对弱者造成的损害，因法律无明文规定，一般采取分割财产时对弱者适当照顾的原则进行救济。笔者认为，为维护婚姻关系的稳定，保护婚姻家庭中弱者的权益，将来修改《婚姻法》或出台新的司法解释对提起离婚精神损害赔偿的情形进行明确时，都应从离因损害和离婚损害两个方面进行考虑。

（一）、离婚精神损害赔偿的情形

从构成离婚损害的角度来分析，离婚本身应成为受害方提起精神损害赔偿的法定情形，这体现了法律对弱者的保护。婚姻的本质是一种契约，是男女双方为了永久相伴生活并负起婚姻家庭的社会责任，在自愿平等的基础上达成的协议，结婚证书是这种协议的法定书面形式。就此而言，婚姻作为合同或相当于合同，一方提出离婚（无论理由、目的是什么可看做是合同一方毁约），经法院或相关部门调解无效，导致婚姻家庭解体的，正常履行婚姻义务的配偶方自然可以请求精神损害赔偿。有学者认为，这种精神损害，依侵权行为理论解释，在法的构成上，尚属不足，如果解释为救济因离婚所产生的损害而设定的法律保护政策较为妥当(9)。《日本民法典》有类似的规定，其第一百五十一条第二款规定：因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法官可允其向他方要求一定的抚慰金(10)。我国《民法通则》第一百零六条第三款规定“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”，这是建议《婚姻法》规定离婚本身成为受害方提起精神损害赔偿法定情形的法律依据。如上文所述，在亲属法中配偶关系是血亲、姻亲得以产生的基础，离婚事实的产生受到损害的受害方，不仅是婚姻合同中的另一方配偶，还包括合同受益人，即配偶的子女和与配偶双方共同生活的配偶一方父母，从发挥家庭的社会功能来讲，把离婚本身作为受害方提起精神损害赔偿的法定情形，有利于保护婚姻家庭中弱者的利益，这是建议《婚姻法》规定离婚本身成为受害方提起精神损害赔偿法定情形的现实依据。

（二）、离因精神损害赔偿之情形

离因精神损害赔偿保护的是离婚案件中受害方因过错方侵权造成的非财产上损害，法律应从符合侵权行为构要件的离婚原因中，选择对婚姻关系危害较严重的情形，将其规定为离因侵权行为。应由法律明文规定的侵权行为主要有：

1、婚外。配偶不为婚外性生活，是一夫一妻制婚姻的本质要求，是夫妻忠实义务的具体体现，夫妻性生活的排他性决定了婚外是影响婚姻关系稳定的首要因素。《婚姻法》规定的重婚、有配偶者与他人同居是婚外的表现，现实中婚外的形式是多种多样的，因各种婚外导致婚姻解体的案例也是举不胜举。随着国门打开西风东进，西方性解放思想使婚外愈演愈烈，对婚姻家庭和一夫一妻婚姻制度的破坏也日益严重。笔者认为，应当提起离婚精神损害赔偿的婚外有下例6种：重婚、有配偶者与他人同居、包养情人、、通奸、第三者插足等。

2,、危害家庭的不良行为。对此法律可规定如下，“因一方实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员、长期赌博、吸毒或有其他危害家庭不良行为造成婚姻关系破裂的，受害人可以在离婚时提出精神损害赔偿。”实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员是《婚姻法》规定的离婚精神损害赔偿法定情形，笔者将其归入危害家庭的不良行为中。赌博、吸毒两大恶习不仅是违法行为，如长期为之，并不亚于实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员给另一方造成的伤害，《婚姻法》规定为离婚的理由，却没有规定可以提出离婚精神损害赔偿。其他危害家庭不良行为是指四种行为以外危害家庭生活造成婚姻关系破裂的行为，如“网络婚姻”，当网络的普及给人们带来方便的同时，也成了人们婚外情感交流的工具，有人在网上养“情人”、有人在网上“结婚生子”，因网恋引起的离婚诉讼从无到有日趋多见，作为“精神外遇”的网恋，影响了配偶之间感情的交流，已经成为婚姻解体的新杀手(11)。3、侵害配偶生育权。生育权在配偶间互为权利和义务，他人也负有不得侵害配偶生育权的义务。笔者将侵害配偶生育权作为提起离婚精神损害赔偿的情形之一，主要是基于以下考虑：第一，侵害配偶生育权的行为在现实中客观存在，如一离婚案件中，丈夫代某因妻子唐某擅自堕胎要求赔偿精神损失费5000元，理由是妻子唐某无正当理由，未经丈夫代某同意擅自将符合法律规定的胎儿引产的行为，侵害了代某作为丈夫的生育权(12)；第二，侵害配偶生育权具有潜在的危害性，根据《人口与计划生育法》的规定，一对夫妇终生只能生育一个孩子，故意侵害配偶生育权，当配偶已不能生育或离婚后不能再婚时，就会导致侵权后果的产生；第三，第三人也能对配偶生育权造成侵害，如妻子因与他人通奸而怀孕生子，第三人的通奸行为不仅侵害了丈夫对妻子的性权利也侵害了丈夫合法的生育权。

4、不承担家庭义务。婚姻当事人，不履行法律规定或社会习惯认可的婚姻家庭义务，经亲友或有关单位说服教育，仍不履行，对家庭造成严重后果的，可以认定为不承担家庭义务。配偶权中的大部分即是权利也是义务，一方不承担同居义务、生育义务、监护子女义务、扶养扶助义务，实质上是以不作为的方式侵害了对方的配偶权，违背了婚姻家庭的本意，因上述原因产生严重后果当事人要求离婚，受害方提起精神损害赔偿的，法律应明确加以保护。

四、确定离婚精神损害赔偿应考虑的因素

最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，明确规定了确定精神损害赔偿数额应考虑的六种因素，但是具体到离婚精神损害赔偿时，仍然存在规定不具体、不便于操作的问题。笔者根据《婚姻法》和有关司法解释的相关规定，结合婚姻关系的实质内容，认为确定离婚精神损害赔偿数额应考虑以下几个因素：

（一）、结婚时间

双方结婚时间的长短，受害人对配偶或家庭的贡献不一样。婚姻的本质是男女共同生活、共同承担一定的家庭责任，婚姻关系存续期间，双方都会对另一方和家庭进行感情和经济上的投入，承担相应的家务劳动，因此，结婚一个月离婚和结婚几年、几十年离婚，使当事人受到的损害也是明显不同的。现实生活中，夫妻一方特别是女方，承担了大量或全部的家务劳动，把全部精力和青春奉献给了配偶和家庭，她（他）们从另一方面对家庭做出了较大的贡献。笔者认为，结婚时间长和对家庭贡献较大的，赔偿数额相对要高。

（二）侵权情况

侵权人的侵权原因、主观动机、过错程度和具体情节，是确定离婚精神损害赔偿数额的决定性因素。侵权原因主要看受害人对侵权行为的发生有没有责任，因受害人引起的一方侵权行为发生，赔偿数额相应减少。侵权人主观动机和过错程度如何，是对侵权人主观恶意的考察，如为了达到离婚的目的故意侵害配偶的与第三者介入后移情别恋而提出离婚，前者主观恶意深赔偿数额相应增加。侵权行为的手段、方式、场合、持续的时间等具体情节的不同，反映了侵权行为社会危害程度的不同，在离婚精神损害赔偿数额的确定上理应有所反映。

（三）、损害后果

过错方对受害人非财产上损害的程度和后果对受害人离婚后生活会产生一定的影响，这是确定赔偿数额的重要依据。一方面，受害人因对方的侵权行为，生理上、心理上受伤害较重，离婚后社会评价降低再婚比较困难、无生活来源的，赔偿数额要高；另一方面，侵权人的侵权行为并未造成严重危害的，赔偿数额不宜过高。

（四）经济因素

主要考虑当地的经济状况和赔偿义务人的经济能力。一要按照当地的生活水准合情合理的确定赔偿数额，生活水准高的地方赔偿标准相应要高，生活水准低的地方赔偿标准相应要低。二要对侵权人的经济能力也要有所考虑，应根据具体情况确定一个受害方认可，侵权人有能力承担的赔偿数额，以便于判决的执行。确定的原则是即要能抚慰受害人又能达到惩治过错方的目的注释：

〔1〕转引自马强：《试论配偶权》，法律教育网（）。

2〕杨立新：《新版精神损害赔偿》，国际文化出版公司2002年版，第292页。

〔3〕彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社1999年版，第204页。

〔4〕唐德华：《〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉起草说明》第一部分，载于唐德华主编，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉的理解与适用》，人民法院出版社2001年版，第8页。

〔5〕杨立新：《新版精神损害赔偿》，国际文化出版公司2002年版，第16页。

〔6〕关今华：《精神损害赔偿数额的确定与评算》，人民法院出版社2002年版，第129页。

〔7〕颜洪、胡怀葆：《简评离婚救济制度》，中国法院网（）。

〔8〕杨立新：《新版精神损害赔偿》，国际文化出版公司2002年版，第315页。

〔9〕周旋：《试论离婚之精神损害赔偿》，法律教育网（）。

〔10〕转引自周旋：《试论离婚之精神损害赔偿》，法律教育网（）。

〔11〕李云：《“网络婚姻”面临的法律问题》，中国法院网（）。

〔12〕兰平、马世玉：《妻子擅自堕胎丈夫可否索赔》，中国法院网（）。

参考资料