合同研究论文模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇合同研究论文，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

一、旅游合同有名化的必要性和可行性

区分有名合同和无名合同的法律意义在于法律规则的选择,即有名合同直接适用相关合同规定,而无名合同则依据《合同法》第124条规定,“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”旅游营业人通常提供以下两种类型的服务:其一为自助旅行的旅客提供诸如旅游信息咨询、旅行线路规划、办理出入境手续、代买机船票、预订住宿饭店等;其二为旅客统一提供安排旅程及提供交通、膳宿、导游或其他有关服务。前者应依服务性质不同分别适用买卖、委托以及居间等有名合同予以规范;而后者,即狭义上的旅游合同,却与各种有名合同都存在一定异同。例如旅游营业人以自己名义或旅客名义办理相关手续以及与其他服务人员订立合同等行为类似于委托、行纪等合同,不同的是,营业人自行安排各类旅行活动,不受旅客指示约束,更无报告义务;营业人为旅客介绍交通、膳宿、购物和旅游等各项情况的行为类似于居间合同,不同的是,营业人往往以自己名义与其他服务主体订约;旅行营业人“招徕”业务并负责旅游全过程的行为类似于承揽合同,早期德国法院就将旅游合同认定为承揽,1979年修订德国民法典时将其列入债编各论第七节“承揽合同和与其类似的合同”,(1)但是营业人“先收费、后接待”与承揽合同的完成工作后给付报酬的作法相悖;旅游营业人提供旅游服务应属于服务合同,东德民法典就将其归于第3篇第4章“服务”项下,但是服务说又与绝大部分服务并非营业人提供的客观事实相悖。(2)可见旅游合同应为一种兼具委托、行纪、居间、承揽和服务性质的混合合同,而旅游合同特殊性决定上述有名合同任一或全部都不能有效调整旅游合同法律关系所有内容。

二、旅游合同涉及的当事人

旅游合同的当事人应为旅游营业人和旅客。旅游营业人一般为旅行社,值得探讨的是,旅行社以外的其他主体与旅客是否能够订立旅游合同。有学者认为,依据国务院2001年修订的《旅行社管理条例》第12条之规定,“旅游行政管理部门应当向经审核批准的申请人颁发《旅行社业务经营许可证》,申请人持《旅行社业务经营许可证》向工商行政管理机关领取营业执照。未取得《旅行社业务经营许可证》的,不得从事旅游业务”,旅游行业为特许经营行业,只有经批准登记专门从事旅游业务的企业法人才是旅游合同中旅游营业人。(3)但是,笔者认为民事法律上主体资格的认定不能等同于行政法上强制性规定,即违反行政法律法规经营旅游业务的主体,应承担相应的行政责任,并可能影响合同效力,但不应改变合同性质,因此旅游营业人应定义为提供旅游服务的法人或自然人。对于“旅游服务”的界定,笔者认为应包括以下特征:第一,营业人统一提供安排旅程及交通、膳宿、导游或其他有关服务,其中安排旅程是必要的,此外至少包括交通、膳宿以及导游等一项以上服务;第二,旅客支付的旅行费用应具有整体性,不是针对个别服务项目的支付。

旅游服务的一种特殊性是,旅游营业人不需要事必躬亲履行所有内容,而是借助第三人完成,例如与运输公司签订旅客运送合同,与旅店签订住宿合同、餐饮合同,与娱乐公司签订的娱乐服务合同等。对于这些第三人的法律性质,有不同认识:一种观点认为营业人与第三人订立的运输合同、餐饮合同属于利他合同,旅客是合同的受益人;(4)一种观点认为除非旅客已直接与该第三人发生直接合同关系,该第三人应为旅游营业人的履行辅助人。支持前者的理由是,旅客基于利他合同的受益人的地位,可以行使对第三人的直接诉权,有利于保护其权益。然而,在旅游合同中,营业人没有将其与第三人订立合同的内容告知旅客的义务,且相关营业信息为商业秘密应受法律保护,不知悉合同内容的旅客也无法向第三人提出有效请求。因此,笔者赞同后者,第三人为旅游营业人的履行辅助人,辅助人的履行瑕疵责任依据旅游合同应由营业人承担,当然不排除,如果第三人的履行因故意或过失造成旅客财产或人身损害的,旅客可以基于侵权直接向第三人行使损害赔偿请求权。

旅游合同主体的另一方是旅客,即接受旅游服务、支付旅游报酬的当事人,一般为自然人,但是机关团体等法人或非法人组织因提供福利等也可以与旅游营业人订立旅游合同,那么,实际接受服务的自然人应为旅游合同的受益人。同时,旅游合同属于绝对定期合同,即旅客必须在特定时间内接受服务,而诸如健康、工作或家庭等诸多因素可能影响旅客的及时受领,为一定程度上减轻旅客风险,法律应规定旅客开始前的享有合同权利义务的转让权,即旅客退出旅游合同关系,而第三方成为合同新的主体。与《合同法》上的债权债务转移不同,此种情况属于法定转让权的行使,因此营业人无合理理由不得拒绝,同时行使权利也不应让营业人承受不利益。

三、旅游合同的效力

旅游合同成立以后,便在当事人之间产生一定的权利义务,即旅游合同的效力。由于旅游合同的格式化的趋势,旅游营业人往往在合同文本中片面强调自己的权利和免责事项,如上所述,这也正是旅游合同有名化的必要性之一,所以有名化的立法应侧重于旅游营业人义务规范以及旅客权利规范以矫正失衡的权义结构。

(一)旅游营业人的权利义务。旅游营业人的基本权利是收取旅游费用,并且为旅游开始前收取,同时营业人应承担以下主要义务:

1.提供旅游服务的义务。营业人按照合同约定的标准提供旅游服务是旅游合同的本旨,也是其基本义务。如果营业人有给付不能、给付迟延或不完全给付的情形,营业人应当承担违约责任。如上所述,营业人在实际履行中往往与第三人签订合同委托其代为提供若干项服务,甚至实务上,还普遍存在将旅游合同项下债权债务概括转移于其他营业人的情况,而旅游服务属于一项专门性的服务,旅客对特定营业人资信的信赖是合同基础。值得立法借鉴的是,我国台湾地区《旅行业管理规则》第27条规定,“旅游业经营自行组团,非经旅客书面同意,不得将该履行业务转让给其他旅行业办理,旅行业受理前项履行业务之转让,应于旅客重新签订契约”。如果未经旅客的书面同意,营业人的擅自转让行为无效,第三人为其履行辅助人,营业人就第三人的履行瑕疵承担违约责任;相反,如果获得旅客书面同意,营业人概括转移债权债务,退出原旅游合同关系,旅游合同当事人变成旅客和第三人。

2.代办旅游手续义务。旅游营业人应当为旅客代办旅游所需的各项手续,包括申请护照、办理外国使领馆之签证以及提供境外担保等。因为旅游营业人违反义务导致旅客不能进入旅游国国境或者发生旅客被驱逐出境、遣返等后果的,应由旅游营业人承担违约责任。

3.办理旅客意外保险。旅游合同的履行是一个长期的过程,在这个过程中,诸如旅客生病、遗失行李物品以及第三者侵权等都有可能发生。为减少旅客人身、财产的损失,我国《旅行社管理条例》第21条规定,“旅行社组织旅游,应当为旅客办理旅游意外保险”。4.协助义务。旅客在旅游途中可能由于归责于己或不可归责于双方的事由发生人身伤害、财产损失的事故时,旅游营业人应予以必要的协助和处理,由此产生的费用,营业人也有先行垫付的责任,旅行结束后,依据相关归责原则确定费用以及利息的实际承担者。

(二)旅客的权利义务。旅游合同属于消费合同,旅客享有《消费者权益保护法》赋予的安全权、知情权、公平交易权、获得赔偿权等九项基本权利,并且营业人的上述义务也对应为旅客的权利。而交付旅游费用则是旅客主要义务,旅游费用包括代办交通、膳宿、导游等必要费用以及营业人应收的合理报酬等,此外,依据诚信原则和旅游合同的特征,旅客还应承担一定的附随义务,例如旅游前提交必要证件,协助办理相关手续;旅途中,遵守团队纪律,准时集合归队,不得干扰其他旅客等。

四、旅游合同的变更和解除

旅游合同的长期复杂的特征决定了诸多因素可能影响合同的履行,为有效保障双方当事人,特别是旅客的合法权益,法律应规范合同变更和解除。

旅游合同成立后,营业人应依约而为各种给付,原则上不能变更或解除合同关系,但是不得已事由出现则例外。所谓不得已是指不可抗力或其他不可归责于旅游营业人的事由,包括旅客没有履行必要的协助义务,导致原来的合同履行困难或不能履行甚至殃及旅客生命、健康或者财产安全等情形,例如自然灾害、交通管制、军事行动等。不得已事由发生后,旅游营业人应首先考虑变更合同,但必须征得旅客的同意,而旅游业务通常具有团体性,旅游营业人就某一项变更难以得到全体旅客的一致同意,所以只需要获得大部分的旅客同意就可以。同时,由于营业人变更旅游内容所减少的旅游费用,应退还旅客;所增加的,也不得向旅客收取,应自行负担。如果不得已事由发生导致合同履行不能或变更合同内容未获得大多数旅客同意,则营业人可以解除合同。除法定解除事由外,营业人也可以约定,诸如,“旅游团须有一定数量以上人签约方能成团。如人数未达到,可以解除合同”。

为充分保障旅客的合法权益,法律应承认旅客享有更广泛、更自由的合同变更权和解除权。如上所述,旅游开始前,旅客可以向第三人转让合同权利和义务,此外,旅客还可以无正当理由的解除合同,但是经营人为履行合同先行为给付而支付费用,例如手续办理、运输工具和住宿餐饮等预付定金等应由旅客补偿。旅游未完成前,由于营业人提供旅游服务有瑕疵,且拒绝补正的,旅客可以请求减少旅游费用,如果营业人的行为已经影响到旅游合同目的的实现,旅客可以解除旅游合同,并且不影响营业人违约责任承担;由于不得已事由的发生,营业人有权变更合同,旅客也可拒绝接受并解除合同;如果无正当理由,旅客虽可以任意解除合同,但是对经营者由此产生的损害应承担赔偿责任。

考虑到旅游合同异地履行的特征,旅途中,无论何种原因导致合同关系解除,旅游营业人都有义务将旅客送回原出发地,并支付相关费用,其后再依据过错原则分配费用,如果双方都无过错,则由经营者承担。

此外,依据《合同法》对旅游合同违约应适用严格责任原则,即除法定以及约定的免责事由外,如果有违约事实的存在,那么旅游营业人或旅客就应承担违约责任。但是,旅游合同的特殊性决定立法上对于违约责任尤其损害赔偿责任承担方面应有特殊规定。考虑旅游合同的特殊性应在立法上适当承认旅游合同违约中的精神损害赔偿问题。

注释:

〔1〕王泽鉴.定型化旅游契约的司法控制〔A〕.王泽鉴.民法学说与判例研究(七)〔C〕.北京:中国政法大学出版社,1998.36-54.

篇2

我国合同法把合同解除分为协议解除、约定解除和法定解除三种类型，关于协议解除是否属于狭义合同解除的范畴以及适用何种法律规范对其进行规制的问题，理论界主要有三种观点。第一种观点认为，合同对约定解除权的规定与协议解除的方式一起构成了约定解除的完整内容，缺少任何一种方式都是不妥的；第二种观点认为，协议解除并非约定解除的一种形式，而是意思自治原则或合同自由原则的直接体现；第三种观点认为，不应把协议解除视为合同解除制度的内容，而应通过合同订立规则规制协议解除。笔者认为，前两种观点在理论上存在缺陷，不利于司法实践操作，第三种观点值得肯定。

一、合同解除制度排除协议解除的事由

协议解除与约定解除虽然都在客观上达到合同解除的目的，但是二者在诸多方面存在实质上的区别，因此协议解除不应属于约定解除的一种方式，应被排除在合同解除范畴之外。以合同解除制度规制协议解除引致无法克服的弊端，足以说明合同解除制度涵盖协议解除的不合理性。

1．约定解除与协议解除的本质区别

虽然约定解除与协议解除都是通过当事人的协商达到解除合同的目的，但二者却有着根本区别，主要表现为：第一，性质不同。约定解除的解除权是形成权，解除合同是单方法律行为，即解除权人行使解除权不需要对方当事人的同意或协助；协议解除中的解除是双方法律行为，是一种合同行为，一方若想解除合同必须征得对方的同意，否则不得解除合同。第二，前提不同。约定解除是以解除权的存在为前提条件，当事人必须事先约定，赋予一方或双方以解除权，解除合同就是行使解除权的结果；协议解除不需要以解除权的存在为前提条件，是事后协商确定解除条件。第三，功能不同。约定解除是在一方违约的情形下，非违约方采取的一种违约救济措施，及时有效地保护自己的利益；协议解除不以违约为前提，双方达成合意的目的是对原合同的权利义务进行重新设定，而不是针对违约寻求补救措施。第四，方式不同。约定解除的解除权人必须实际行使解除权，即向对方发出解除通知，方可解除合同，相对人对解除合同有异议时可向法院或仲裁机构提起确认之诉，法院或仲裁机构可依职权对合同解除的效力进行滞后审查；协议解除时只要双方达成合意即可解除合同，至于采取何种方式达成合意完全由双方协商确定。

2．合同解除制度规制协议解除的弊端

(1)在法学理论上：违背合同自由原则。协议解除合同是当事人意思自治的结果，法律没有强制干预的必要。意志自由是合同主体的本质，没有自由意志的人不能成为合同主体，一个具有自由意志的人应能认识并承担自己行为的后果，这是法律对合同主体的理性假设。由于现实生活的复杂多变性，导致合同解除的情形多种多样，合同法不可能穷尽各种情形预先对解除合同的后果作出规定，因此为了适应社会生活的复杂性和法律的局限性，应允许合同主体自行决定协议解除合同的后果。合同解除制度对协议解除的后果进行强制规定，就是违背了合同自由原则，是对当事人自由意志的践踏。

(2)在立法技术上：引起解除制度内部的不协调。因协议解除和约定解除有着本质上的区别，将二者强行捆绑在一起，势必造成合同解除制度的逻辑混乱和自相矛盾。合同解除的客体是有效成立的合同，在理论界已无争议，由于协议解除的介入将导致客体不适当地扩张，效力待定的合同也被纳入合同解除的客体范畴，因为当事人完全可以通过协商协议解除效力待定的合同，这是当事人意思自治的表现。另外，合同解除制度中解除权的发生、行使、消灭等规定都是用以规范解除权的运作，对于协议解除没有适用的余地。因此，从立法技术角度而言，在构建合同解除制度时，不能仅因为协议解除和约定解除有着相同的解除合同后果，就简单地将二者归并为同一法律制度，应将法的内在意旨和外在后果作为统一体，共同作为体系化的整合条件予以考虑。

(3)在法的应用上：导致协议解除适用规则的多元化。由于协议解除是通过当事人的协商达到解除合同的目的，关于解除合同的溯及力以及赔偿问题，按照合同订立规则的规定，应充分尊重当事人的意思自治，由双方协商确定，只要不违反法律或公序良俗，法律不予干涉；按照合同解除制度的规定，《合同法》第97条对此进行了强制规定，即“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。相互矛盾的两种规定使得协议解除的适用规范呈现多元化和不确定状态，有损法律的严谨性和权威性，也使得当事人和法官在应用法律时面临无所适从的尴尬处境。

二、合同自由原则规制协议解除的检讨

有学者认为，我国合同立法对协议解除只在某些情况下有限制的必要，因为它是合同自由原则的当然内容。笔者认为，协议解除合同虽然是合同自由原则的应有之义，但合同自由原则不足以完全有效地规制协议解除，仍有必要以合同订立规则作为首选规范规制协议解除。原因在于，合同自由原则和订立规则虽然同为法律规范，但它们在内容、范围和作用上存在若干区别，具体表现为：

1．规定内容的详略不同

合同自由原则的要求比较笼统、模糊，它不预先设定明确具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对合同法律行为或裁判设定一些概括性的要求或标准，但不直接告诉应当如何实现或满足这些要求或标准，故在适用时具有较大的余地供法官和当事人选择和灵活应用；而合同订立规则的要求是明确具体的，其明确的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。

2．适用的覆盖面不同

合同自由原则对人的合同行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，与其他原则共同构成整个合同法律行为的指导思想和出发点，覆盖面较合同订立规则要宽广很多，具有更大的宏观指导性，不但是合同订立规则的基础，也是其他规则如合同的履行、终止、解除等众多规则的基础；而合同订立规则由于内容具体明确，它只适用于订立合同这一类行为，不规制其他合同行为。

3．适应性的强弱不同

合同自由原则与其他原则一并构成包括订立规则在内的所有合同规则的本源和基础，它们还可以协调合同法各规则之间的矛盾，弥补各规则的不足与缺陷，甚至可以直接作为法官裁判的法律根据，因适用法律原则不可避免地引入法官的自由裁量因素，而使得法律制度具有一定的弹性活力和较强的适应性；而合同订立规则的显示性特征要比合同自由原则强，因而具有微观指导性，可操作性强，法官不容易偏离规则作出裁决。

通过以上分析比较可知，以合同自由原则规制协议解除容易导致法官自由裁量权的滥用，为了解决此问题，应选择适用合同订立规则规制协议解除，但这并不意味着合同自由原则绝对不能规制协议解除，只有合同订立规则存在严重不足或缺陷影响了个案的实质公正时，法官在审判实践中通过援引合同自由原则，引入法官的自由裁量因素从而实现实质上的公正，这是法理上弥补法律规则缺陷的通常做法。因此，对合同自由原则的适用应持谨慎态度，对于协议解除的规制而言，合同订立规则处于首选地位，合同自由原则处于补充地位。

三、合同订立规则规制协议解除的适当性

有学者认为，将协议解除排除于合同解除制度之外，固然在理论上有优点，但与我国多年来的实践不完全一致。因为我国自经济合同法规定合同双方可以协商解除合同以来，协议解除已在我国合同实践中形成一种习惯，现在如完全不承认协议解除，难以被普通群众所接受，因此法律有必要明确规定协议解除作为合同解除的方式之一。笔者认为，将协议解除排除于合同解除制度之外不但是市场经济的客观需求，而且是立法的基本要求，由合同订立规则规制协议解除才是理性的适当选择。

1．改革协议解除法律规制的必要性

(1)市场经济的客观需求。市场经济要求赋予市场主体充分的自由权，最大限度地调动和发挥各个市场主体的主动性、创造性，同时为了克服市场调节的固有弊端，国家必须采取法律等必要手段加强对经济运行的宏观调控，因此，市场经济与法制建设是辩证统一的关系，市场经济实质上是法治经济。市场经济要求改变传统的国家直接管理经济的模式，还原市场主体充分的自由，健全和完善与之相适应的法制。对于合同法而言，改变计划经济体制下国家对市场主体干预过多的模式，实现国家依靠法治对市场主体进行必要的规范、引导和保障，确立适应市场经济发展需求的新的法律秩序。而我国在合同法中依然沿袭计划经济体制下制定的经济合同法对协议解除的规定，不适当地限制了市场主体的合同自由，显然有悖于市场经济的要求。

(2)法律创制的基本要求。合同解除制度规制协议解除的弊端已呈现，若仍然固守不加以改革，则违反了法律创制中所要求的法的稳定性、连续性与适时废、改、立相结合的原则。法的稳定性要求法律一经颁布实施，应该在一定时间内保持相对稳定，不能朝令夕改，但法律创制应始终保持开放的态势，敞开自我完善的空间，审时度势地随着社会关系的发展而及时地对既有法律法规进行修正、废止或重新创制，使法律法规保持对社会关系的相对适应性。因此，立法机关应当根据市场经济发展的客观需求，及时地修改协议解除的法律规制，适应经济社会发展的实际需求。

2．合同订立规则规制协议解除的合理性

篇3

一、房屋买卖过户登记效力相关法规和司法解释之演进

1983年12月27日国务院公布的《城市私有房屋管理条例》（下称《条例》）第九条规定：“买卖城市私有房屋，卖方须持房屋所有权证和身份证明，买方须持购买房屋证明信和身份证明，到房屋所在地房管机关办理手续。任何单位和个人都不得私买私卖城市私有房屋。”《条例》规定的本意显然是：未经办理登记手续的房屋买卖为“私买私卖”，所以其合同无效（注：参见梁慧星主编：《社会主义市场经济管理法律制度研究》，中国政法大学出版社，1993年版，第110页。）。

1984年8月30日最高人民法院制定的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第五十六条规定：“买卖双方自愿，并立有契约，买方已交付了房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认为买卖关系有效，但应着其补办房屋买卖手续。”这一解释确立了房屋买卖合同有效与否不以是否办理产权过户登记为准的原则。但是未办理过户手续的房屋买卖合同有效的限制条件过多，既要买方交付了房款，又要实际使用和管理了房屋。

1987年12月10日，最高人民法院《关于如何具体适用最高人民法院〈关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见〉第五十六条规定的批复》规定：“‘意见’第五十六条规定的精神，只适用于解决‘条例’实施前的历史遗留问题；‘条例’实施后，人民法院审理这类案件应严格按照‘条例’的规定办理”。此批复将《意见》第五十六条规定仅适用于《条例》实施前的房屋买卖行为，即有条件地承认部分未办理产权过户手续的房屋买卖合同有效。但是，对于1984年8月30日至1987年12月10日之间的房屋买卖行为本应适用《意见》第五十六条规定，而该批复却规定适用《条例》，显然破坏了法不溯及既往原则，造成此期间内的房屋买卖秩序不应有的混乱状况。

1988年1月26日最高人民法院的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（下称《民法通则意见》）第85条规定：“财产所有权合法转移后，一方翻悔的，不予支持。财产所有权尚未按原协议转移，一方翻悔并无正当理由，协议又能够履行的，应当继续履行；如果协议不能履行，给对方造成损失的，应当负赔偿责任。”显然，该条规定也适用于房屋买卖合同。根据该条规定，产权过户登记只不过是房屋买卖合同的履行行为，并非房屋买卖合同的生效要件。但是，司法实践并未沿用此条规定，而仍以产权过户登记为房屋买卖合同生效要件为判案原则。如1990年2月17日最高人民法院《关于私房买卖的成立一般应以产权转移登记为准的复函》强调：“……签订房屋买卖协议以后，提出解除买卖协议，未办理产权转移登记手续，应认为该民事法律行为依法尚未成立。一方翻悔是允许的”。1992年7月9日最高人民法院《关于范怀与郭明华房屋买卖是否有效问题的复函》答复：“房屋买卖系要式法律行为，农村的房屋买卖也应具备双方订有书面契约、中人证明、按约定交付房款以及管理房屋的要件；要求办理契税或过户手续的地方，还应依法办理该项手续后，方能认定买卖有效”。

二、产权过户登记不是房屋买卖合同的生效要件

我国法学界和司法界把是否进行产权过户登记作为房屋买卖合同的生效要件的传统观点，是对登记制度属性的误解，把债权制度和物权制度混为一谈。（注：参见耀振华：《二重买卖的法律问题研究》，载《中国法学》，1995年第5期。）房屋作为不动产，具有不可移动性，它不像动产那样可以通过直接具体占有向社会公示其所有权，房屋必须通过登记才能使权利变动的事实向社会公开。登记制度在国外是物权制度的重要组成部分。在登记的效力上，无论是采登记要件主义的德国、登记对抗主义的法国、地券交付主义的英美法系国家，均把登记作为物权制度的组成部分，而不将过户登记作为房屋买卖合同本身的成立要件，（注：参见郭明端、王轶著：《合同法新论。分则》，中国政法大学出版社，1997年版，第63页。）即认为登记制度属物权制度范畴，对债权关系（房屋买卖合同）成立与否、有效无效并无影响。我国现行立法和有关学说关于登记的效力采登记要件主义，不仅与世界法律发展潮流相逆，而且产生了许多理论和实践无法自圆其说的矛盾。下文分述之。

1、房屋买卖合同作为债权合同，属诺成性合同，而产权过户登记只是房屋产权转移的必备要件。买卖合同是双务、有偿、诺成合同，房屋买卖合同作为买卖合同之一种，同样具有双务、有偿、诺成之特质。有人主张房屋买卖合同属实践性合同，要经过要约、承诺、产权过户登记三个阶段，即如未依法办理过户手续，则买卖合同无效（注：参见王尧华：《也谈城镇私房买卖合同的生效问题》，载《律师世界》，1995年第1期。）。其实，主张房屋买卖合同属实践性合同的观点混淆了不动产物权转移合同与不动产物权变动要件之间的区别。从民法上讲，不动产物权转移合同是以转移不动产物权为内容的债权合同，该合同只要具备书面形式、主体适格、意思表示真实、不违反法律或社会公共利益的生效要件，便在订约当事人之间发生法律效力，双方当事人依合同所取得的权利亦应受合同法的保护。依据合同规定，出卖人有义务转移不动产物权，其在法定期限内应协同买受人前往登记机关办理物权变动登记手续，而买受人则有义务向出卖人支付价款，并有权请求出卖人交付不动产、及时与自己前往登记机关进行登记。不动产物权变动仅是不动产变动债权合同的履行效力所致，不动产物权过户登记也是合同的履行行为。既然过户登记是合同的履行行为，则在本质上并不影响合同的效力判断，这是合同法的基本原则。因此，认为房屋买卖合同属实践性合同，未办理登记手续的房地产物权转移的合同无效，在理论上是不正确的。

当然，并不是说房地产物权变动是房地产变动债权合同（即物权合意）的当然效力。不动产物权变动要件须包括双方当事人变动物权的债权合同和产权过户登记作为不动产物权变动的必要条件两部分。这两部分既互相独立，又相互统一。只有债权行为而无登记或者登记成立而债权行为无效，均不发生物权变动的效力。换言之，不动产物权转移合同的有效成立不等于物权已经转移，同时也不能因物的所有权变动未履行登记手续而否认不动产物权转移合同的有效性。当事人未履行法定的登记手续，只标志着物的所有权变动无效或未发生变动，但契约的效力不受影响，即不动产物权变动中，登记不是契约是否有效的标志，而是物权变动效力的标志。是否办理登记手续不应影响到合同的效力。

2、房屋买卖合同成立在前，产权过户登记在后，将登记作为房屋买卖合同生效要件的观点对此无法作出合理解释。登记行为的发生，是以双方当事人签订的房屋买卖合同有效为前提，即买受人基于有效的房屋买卖合同才获得请求出卖方协助履行登记行为的权利，出卖人才相应地负有协助履行登记行为的义务。登记是这一对权利义务相互运动的结果。若登记前，房屋买卖合同无效或不成立，则登记本身就成为无源之水、无本之木了。《条例》第七条关于私房所有权转移登记时须提交“买卖合同”之规定，就已证明先有有效的买卖合同，然后才能履行产权过户登记手续。否则，无效合同怎能作为产权变更登记的证件，而且据此发放房屋产权证呢？同样，既然房屋买卖合同在产权过户登记前无效或不成立，则买方就无支付房款的义务，卖方更无协助办理产权过户手续的义务。另外，政务院1950年4月3日公布的《契税暂行条例》第十一条明确规定：“房屋买卖完纳契税，应于契约成立之后三个月内办理之，逾期交纳者，除照章补税外，每月加收税额的20％，不足一月者以一月计，但加收税额不得超过房价。”此即说明契证应于契约即房屋买卖合同成立后三个月内取得。根据《条例》第六条第二项规定，只有取得契证，才能办理产权过户登记。显然，倘房屋买卖合同无效或不成立，房屋买卖当事人又怎能完纳契税，取得契证？这说明，买卖合同成立时间、契证取得时间、产权过户登记时间是不同步的。那种以未办理产权过户登记为由来否认房屋买卖合同成立，允许当事人随意翻悔的观点和做法，特别是最高人民法院批复将产权登记作为1987年12月10日之后签订的房屋买卖合同生效要件的做法，是与《条例》和《契税暂行条例》相冲突的。

3、就登记行为本身的性质看，登记仅起物权公示作用，并没有决定房屋买卖合同是否有效的职能。房屋作为公民、法人和其他组织重要的生活资料和生产资料，价值巨大，关系国计民生，保护交易安全，国家介入房屋买卖，进行统一登记过户，体现了国家为社会利益而对房屋产权的流转进行干预。这种干预在合同生效后介入已经足够了。市场经济必然要求契约自由，只要当事人就房屋买卖条件达成一致，符合法律规定，合同即应生效，不应再以与交易无关的行政机关的审查批准为条件。倘把登记作为合同生效的要件，则势必使登记审查变成对双方可否签订买卖合同及签订后的合同是否有效的确认，这已经远远超出了房管部门的职权。而事实上，此项职权只属于人民法院或仲裁机关。更何况在某些情况下，迟延登记或未登记可能是因登记机关的原因造成的，这些情况更不能影响合同的效力。

4、将登记作为房屋买卖合同的生效要件，在实践中将会遇到一些无法解决的问题。

①违反诚实信用原则，鼓励滥用权利。由于房屋买卖合同在订立后、产权过户前尚未成立和生效，导致出卖人基于自身利益而一房多卖，或者待房价上涨，故意不协助买方办理产权过户登记，而不承担违约责任，致使合同形同虚设，交易秩序难以得到维护，助长不法行为人规避法律甚至欺诈的行为。

②不利于对无过错方利益的保护。

③难以适用于所有权保留的分期付款房屋买卖合同和商品房预售合同。

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从特权的定义我们可以知道特权是为了保障公共利益，离开这一目的的“特权”应属于权力的滥用，而这两者之间常常难以区别。既然特权的存在很容易与相混淆，那么为什么各国都在一定程度上规定了行政合同特权的存在？我们知道，行政合同中行政主体代表公共利益，当今社会，公共利益常常具有超个人利益的需要，不赋予行政主体一定的“特权”，而仅遵守一般合同规则恐难以实现行政效益最大化。所以讲，特权的存在还是有一定的必要性的。

各国对行政合同中行政主体的特权规定各不相同，这其中以法国最具代表性。法国行政法通过判例创造了行政主体最完整的特权，它包括：（1）基于合同的对方当事人必须得到政府的特别信任，行政主体否决合法招标权；（2）要求对方当事人本人履行合同义务权（3）对合同履行的指挥权，包括对合同履行的监督控制权和对具体执行措施的指挥权；（4）以补偿对方为前提的单方面变更合同标的权（5）以补偿为前提的单方面解除合同权（6）对对方当事人违反合同的制裁权，包括金钱制裁和强制手段等。

相比较而言，我国在这方面的规定就显不足。由于法律明文规定很少，对于行政合同中的特权研究更多的是理论的探讨。当前，我国行政法学界对行政合同权内容的规定主要存在以下几种观点：（1）选择合同相对方的权利；对合同履行的监督权和指挥权；单方面变更或解除合同的权利；对不履行或不适当履行合同义务的相对方的制裁权（2）有权要求合同对方履行义务；享有对合同指挥权、单方面变更合同权及制裁权（3）行政主体只在合同范围、合同原则、合同订立标准上有决定权。显然理论上的争论根源于法律规定的不明确性，随着我国依法治国进程的加快，对政府的依法行政也提出了更高的要求，因此，我们有必要对行政合同中的特权内容从法律上加以确认，这一方面有利于政府依法行使权力，保障社会公共利益，另一方面有利于相对方监督政府机关，防止其。

构建我国的行政合同特权法律体系，最重要的是明确特权的内容，笔者认为在确定内容时应考虑到以下几个因素：

1、由于长期的计划经济模式的影响，形成了行政权力一体化的运行方式，导致在行政行为中，行政权一权独大。

2、相对人由于权利时常受到侵犯，法律救济效果也不明显，养成了惟命是从的习惯（有人认为这是由于相对方缺少社会责任感而导致这一结果，但我认为社会责任感转化为具体的行动需要一定的保障，这其中法律应该是最重要的一环，在法律保障不健全的情况下，又怎能苛求相对方呢？）。

3、中国源远流长的人情文化，导致人情关系网特别复杂，在法网之上，还常常有一层人情网。

4、由于我国法制水平比较低，导致公民的法律意识比较淡薄。

基于以上考虑，结合国外的先进经验，笔者认为我国应当从以下几方面规定行政主体在行政合同中的特权：

（1）对合同标的享有决定权。在普通合同中，其标的是经当事人双方合意而定，但在行政合同中，由于行政主体是公共利益的判断者，因而，合同的原则、范畴及标准的订立只能由行政主体决定，相对人无权对合同标的产生实际性影响。

（2）否决合法招标权。即行政主体在签定行政合同时，对第一次中标人不满意时，可进行第二次招标，而其他签约方式都可以为行政合同签约时采用。此项规定既体现了公平竞争原则，又符合合同当事人必须得到政府特别信任的要求。

（3）单方面解约或变更合同标的权。此项规定对于保障公共利益提供了最后的“防线”，但它的行使必须以公共利益为前提。

（4）作为补充，我们可以仿照英国法的做法，在合同条款中或在行政法中，依照合同的内容与种类规定如法国法中大小不一的特权。

我们知道，权力具有天生的扩张性，行政权力尤其如此，我们赋予行政主体在行政合同中享有特权，也有必要对其在合同中的权力加以限制。对权力的限制可以从两方面着手。一是用实体规则加以限制，二是规定一定的程序来保障实体的公正。实体方面主要是通过法律的规定来实现，也即法律规定行政主体在行政合同中的特权，同时，也要规定特权的范围只能是法律规定的方面，超出法律规定的一律属于越权，对于越权的应当按照处理。这一方面可以从行政主体选择当事人、缔结合同的方式以及行政主体缔约权能来加以规制。程序方面的规定应当达到行政主体在行政合同中行使特权时既体现效率又保障相对方的权益的效果。对于这种程序的设计我们应当结合行政主体特权的内容构想，从以下几方面着手：

（1）行政主体为公共利益的目的决定行政合同标的，这应该是无可厚非的，但这种决定权所确定的标的的可行性应当进行论证，由行政主体通知有关的专家学者或是利害关系人参加讨论。

（2）行政主体否决合法中标人时，应当遵循一定的程序：说明理由，向被否决的中标人阐明其不适合承担此合同履行者之限制条件，以书面材料向其表明另有履行此合同者之优势；听取对方意见，允许被否决的合法中标人表明对行政主体所作决定的看法；遵循公开与公平原则，听取被否决的合法中标人与行政主体另行指定的合同履行者之间的辩论。

（3）因公共利益之需要行政主体单方行使变更合同标的或解除合同权时除应当履行说明理由，听取对方意见两项义务外，还应当履行先行告知义务。行政主体作为公共利益判断者，掌握大量人力、物力及信息资料，完全有能力遇见社会的需要，先行通知合同的相对一方可以避免其财力的浪费。

（4）行政主体认为相对人不适当履行或不履行合同规定的义务而行使制裁权时，首先应当以书面或口头形式催告当事人，并应给予一定期限从而使其有申请补救的机会；当催告无效，行政主体以书面形式作出制裁决定时，必须先通知合同相对方当事人到场，听取其意见，给予申辩机会，并且应当允许其聘请人，向其说明作出制裁之理由并出示有关书面、文字材料作为证据。合同相对一方当事人对制裁不服时，应当给予其合理期限向上级行政机关申请复议或向法院提讼。

如韦德所讲的“对行政机关而言，遵循程序会耗费一定的时间和金钱，但如果这能减少行政机构运转中的摩擦也是值得的。因为程序促进了公正，减少了公众怨苦，其作用是促进而非阻碍了效率。”以程序制约特权应该可以发挥其重要作用。

行政合同以其独特的魅力在现代社会发展中发挥着越来越重要的作用，完善行政合同理论对于法治发展以及社会运行具有重要的意义，行政主体的特权在行政合同理论中的地位值得重视。

参考文献

1、罗豪才《行政法学》《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利与义务平衡》

2、朱新力《行政合同的基本特性》

3、戚建刚吴国干《行政主体在行政合同中的特权研究》

4、商鸿《行政合同刍议》

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一、我国合同法代位权制度的弊端分析

1.我国的变异规定与代位权的设立目的相冲突,无法体现代位权的保全功能

代位权是债的保全制度的重要组成部分,其设立本意在于保全责任财产。既然以保全责任财产为代位权的设立宗旨,那么债权人行使代位权的法律后果,只能限于加强债权的担保力,而非债权人直接受偿该利益。而且,该责任财产也并非特指,而是相当广泛,债务人的责任财产应包括金钱、实物和权利等。基于此,传统理论和有关的立法例将代位权行使的客体范围规定的相当宽泛。但我国仅限于金钱债权,这无疑是大大降低代位权的债权保全的作用,使代位权制度设置目的无法充分实现。

2.我国对代位权规定的变动,与立法欲体现的可操作性初衷背道而驰

违背法律的基本原则。我国法律规定的代位权行使方式仅有诉讼一种,那么,我们就以此为例予以分析。按照传统的“入库规则”理论,在代位权诉讼中,法院应重点关注债务人与次债务人间债权是否合法有效,而非债权人与债务人间有无合法有效的债权存在。

造成诉讼程序烦琐。按照我国现行法律规定,债权人行使代位权的范围以自己的债权为限,请求数额不得超过债务人对债权人或者次债务人对债务人所负的债务额,对超出部分人民法院不予支持。其产生的后果是,必然要在制度层面再设定相关措施,以使之便于在审判实践中实施,既要防止债权人因取得不当利益而引起再次诉讼,又须使债务人的权益不因债权人行使代位权而受损失。

缩小了当事人的选择余地。传统代位权制度的行使并不限于代位权诉讼一种,债权人行使代位权,并不必然在债权人与次债务人间产生诉讼。若次债务人自愿履行债务,债权人完全没有提讼的必要。但按我国现行法律规定,要行使代位权,就必须提讼,代位权诉讼一旦启动,法院就必须对债权人与债务人和债务人与次债务人两方面的法律关系都进行审理。二者相较,无疑按“入库规则”选择的灵活性更大,诉讼成本更低,诉讼效率更高,效果更好。

3.我国合同法代位权制度与我国已有法律制度不和谐

造成适用破产程序的增加。实践中代位权通常在债权人的债权有不能实现的危险时才行使,倘若债务人实力雄厚,有履约能力,无行使代位权的必要;倘若债务人资力有限,由于行使效果归属于债务人,其他债权人亦有获得清偿的机会。但是按照我国法律规定,按我国规定唯有行使代位权的债权人一方能先获取利益,那么在债务人资力有限的情况下,其他债权人势必会纷纷采用宣告债务人破产等方式来保护自己的权利。届时,我国设置的直接受偿的代位权效用就将受到极大限制。

造成债权人间的不公平。在代位权行使过程中,如债权人是多个,就可能出现有的债权人直接向债务人主张权利、有的债权人向次债务人行使代位权的情况。若债权人已向债务人主张权利,且获得胜诉,而我们却要仅因未行使代位权,牵强附会地以“不告不理”的诉讼法原则阻止其权利的最终实现,显然有悖公平原则。

造成与保全程序的冲突。代位权制度本来是债的保全制度的组成部分,二者不存在冲突问题,但将其行使效果直接用于清偿债权人的债权,二者则不可避免地产生冲突。

二、完善我国合同法代位权制度的实践策略探究

1.代位权构成要件应回归理性

“债权人对债务人的债权合法”这一构成要件中存在的问题。首先,未对“合法”予以明确界定。其次,未明确因合同违法无效而产生的债权亦可以适用代位权制度。

“债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害”这一构成要件中存在的问题。

第一,对该要件的界定与立法基础不合。第二,对该要件的界定未考虑到某些特殊情况。我国债权人代位权制度应当允许债权人在债务人不能正常行使其权利时,可代位权行使债务人的权利,此既有利于保障债权人的利益,也有利于维护债务人的合法权益。

完善措施。笔者认为,我国现行债权人代位权制度应就该构成要件作如下调整:债务人怠于行使其权利,对债权人造成损害的,债权人可以行使代位权。债务人因不可抗力或其他非自身过错原因不能行使其权利的,债权人也可以行使代位权。

2.客体范围明显偏窄,应当予以充实

物权作为代位权之客体。根据代位权理论,代位权的客体应当包括债务人的各种财产权、所有权返还请求权、债务人作为抵押权人的抵押权、以财产利益为目的的形成权等。只要不是专属于债务人本人的权利都可以成为代位权的客体。因此,代位权可以针对物权及物权请求权行使。如果债务人享有抵押权、质权、留置权,债权人均可代位行使请求人民法院拍卖抵押物、质物、留置物。

债权作为代位权之客体。债权是代位权客体的重要组成部分,其范围十分广泛,在一般情况下都可作为代位权的客体。具体包括:基于合同产生的债权;非合同债权;合同上的权利;损害赔偿请求权。

继承权作为代位权之客体。笔者认为,对于继承权能否成为代位权客体问题,不能简单地肯定或者否定。

知识产权作为代位权之客体。笔者认为,知识产权中仅有其派生的收取财产给付权可以成为代位权的客体。

3.对当事人权利义务的规制平衡

对债权人和解权、请求调解权之限制。在代位权诉讼中,作为原告的债权人之和解权、请求调解权则应当有适当限制,以免使债务人的合法权益受到损害。

诉讼上自认和舍弃应受一定限制。在代位权诉讼中,债权人的自认或舍弃行为应当受到一定的限制,以保护债务人的合法权益。因此,对于次债务人就其与债务人之间的债权债务关系主张的不利于债务人的事实,债权人原则上不得自认,而应当由次债务人予以举证;对于债权人就债务人享有的债权所作的舍弃行为,未经债务人同意的,法院原则上不能将其作为债权人败诉的根据,以免债权人与次债务人串通损害债务人的权益。

债务人的处分权应予限制。

4.举证责任的分配应当公平

债权人的举证责任。根据“谁主张,谁举证”的原则,债权人应当对代位权诉讼的成立承担举证责任。债权人除了要提供证据证明其与债务人存在债权债务关系外,还要举证证明债务人与次债务人之间存在有到期债权(在一般情况下如此)。

次债务人的举证责任。次债务人对债务人的一切抗辩事由均可以用来对抗债权人,但其对抗辩事由负有举证责任。

债务人的举证责任。其一,关于债务人是否怠于行使债权的举证问题,应当适用举证责任倒置,由债务人举证,而不是由债权人举证。其二,由于其在诉讼中所处的特殊地位,是法院通知其参加诉讼的第三人,有保护其实体权利的权利,如果债权人行使代位权时不尽善良管理人的义务,给债务人造成损失,债务人可以提出主张由债权人赔偿,债务人对此负有举证责任。此外,鉴于债务人在代位权诉讼中的特殊地位,其有义务对债务人与次债务人之间债权的来源、履行期限、债权数额等相关事实负有配合举证的责任。

总之,关于举证责任问题,应当根据当事人的诉讼地位,合理分配举证责任,既要有充分理论基础,也不能厚此薄彼,从一个极端走向另一个极端。

参考文献:

[1]王利明.合同法研究[M].中国人民大学出版社,2005.

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国际合同的法律适用是一个非常复杂的问题。这种复杂性的产生主要是由于：其一，合同中的跨国因素是错综繁复的，以致于人们不容易判断何种因素对于确定合同的法律适用有着更重要的意义；其二，合同的种类和性质千差万别，合同所包含的问题多种多样，因而就存在着对不同的合同与合同的不同问题是适用相同的法律还是适用不同的法律的问题，这就是所谓“同一论”和“分割论”之争；其三，合同是当事人之间协商一致的产物，因而在合同的法律适用问题上，是否允许和在多大的范围与程度上允许当事人根据自己的意志来决定，这就是所谓“主观论”和“客观论”之争；其四，在合同法律适用问题发展的现阶段上，冲突法制度和实体法制度并存，国内法规范和国际法规范同在，它们之间相互联系、相互制约，从而使合同的法律适用问题更趋复杂；其五，科学技术的飞速进步和国际经济贸易关系的迅猛发展以及人们思想观念的不断更新，必然在合同领域得到反映，因而使合同的内容、形式、种类和所涉及的问题等等都会发生相应的变化，呈现出新的状态，这些都必然要求对法律适用问题提出新的或者适当的解决办法。凡此种种，使得国际合同的法律适用问题成为国际私法领域最复杂、最混乱的问题，受到古今中外国际私法专业人士的普遍重视。

二、国际合同法律适用的理论之争

如何解决国际合同的法律适用问题，一直是国际私法领域中存在严重争论的问题。到目前为止，已经形成了一些有代表性的主张。在此，我们有必要对其加以总结和评述。

（一）关于合同法律适用的“同一论”和“分割论”

“同一论”和“分割论”之间的分歧主要表现在两个方面：一是对同一项合同的各个方面的问题，“同一论”主张应该适用同一法律加以调整，因为合同是一个整体；“分割论”则主张应分别适用不同的法律，因为合同的不同问题有着不同的特性。二是对不同种类或不同性质的合同，“同一论”主张确定相同的单一的法律适用标准，“分割论”则主张采用不同的法律适用标准。

“同一论”和“分割论”之争由来已久。早在法则区别说时代，巴托鲁斯就主张对合同的不同问题适用不同的法律，如对合同的形式及实质有效性，适用缔约地法；对当事人的能力适用当事人住所地法（即当事人原属城邦的法则）；等等。后来，许多国家的理论和实践都接受了这种分割的方法，只是其具体的做法存在着差异。1875年，美国最高法院法官Hunt在Scudder

v.UnionNationalBankof

Chicago一案中认为，合同的订立、解释和效力问题受缔约地法支配，合同的履行受履行地法支配。此后，分割法便成为美国判例中的一种重要方法，并被美国法学会编纂的两次（1934年和1971年）《冲突法重述》所采纳。在德国，学者们提出了其他一些分割方法。如萨维尼认为，合同债务既以履行地为其本座，那么，在双务合同中，每一方当事人的履约义务就应分别适用其各自的住所地法；还有的德国学者认为，适用于合同的，除合同准据法外，还有一种“辅助准据法”，其适用范围包括交易的日期、时间及用于支付的货币种类和使用的度量衡等履行细节，因为这类问题与其依合同准据法，不如依履行地法更为方便明确。在英国，莫里斯在论及“合同适当法”（proper

lawofthe

contract）的适用范围的时候指出，虽然适当法总是具有现实意义，但也有必要有合同的形式效力、当事人订约能力、合同的非法性等问题上考虑其他法律。④这意味着莫里斯也是赞成分割的方法的。不过，英国人对待分割法的态度是十分审慎的，他们认为，法院没有充足的理由不会轻易地分割合同，只有在情况“不同寻常”或“不得不如此”时，才会这样做。双务合同中双方当事人的义务原则上受同一法律支配，只有在当事人有明确的意思表达时，才可以分别适用法律。⑤1988年《瑞士联邦国际私法法规》对合同的法律适用也采取分割的方法作出了详细具体的规定，它对当事人的缔约能力、合同的实质内容、合同的订立以及合同等分别确定应适用的法律。至于不同种类和不同性质的合同，也已经有越来越多的国家在立法中加以区别，采用不同的冲突规范来确定其准据法。尤其是随着国家对国际经济活动的干预不断加强以及合同种类和性质愈益呈现出复杂的情况，那种对一切合同都采用一个冲突规范的做法越来越受到强烈的冲击。

但是，也有学者认为，一项合同无论从经济意义还是从法律意义来看都应是一个整体，因而其成立、履行、解释和解除等都应受一项法律支配。从当事人的主观愿望来讲，他们也不可能期望把一项合同分割为若干方面，分别适用不同的法律。虽然每一个当事人都希望适用自己的法律，但当事人的期望应是针对整个合同而言的，并非仅仅针对自己的义务。所以，适用于合同的准据法只能有一个。如前所述，英国学者虽然并不否认对合同可以进行分割，但是在原则上，他们是主张“同一论”的。戴西和莫里斯明确指出：“同一法律适用于合同的所有方面”，“同一法律适用于合同的所有义务”。⑥戚希尔和诺斯也说：“……法院没有恰当的理由不会轻易地把一项合同分割。可以这样说，在所有的案件中，都存在一个通常支配有关债的成立和实质的大多数问题的主要法律制度。”⑦在他们看来，这样可以保证合同关系的确定性。不过，值得注意的是，英国学者在主张“同一论”的时候，主要是针对合同的成立与内容、合同的解释与效力、合同的消灭等这样一些实质性问题，而对当事人的缔约能力、合同的形式等问题，则主张适用其他法律。⑧这与前述莫里斯的主张是一致的。对于不同种类和不同性质的合同，也有人主张适用同样的冲突规则，因为不论什么合同都是当事人之间的一种合意，是当事人共同意志的产物。

应该说，“同一论”和“分割论”都有其存在的客观依据。从合同本身来看，它既是一个整体，也可以被分割为不同方面。例如，合同至少可以分割为与合同订立有关的问题和与合同效力有关的问题两大方面，这两大方面又可以平行分割为若干问题，如缔约人的能力、合同形式、合同成立的时间和地点、合同的内容和效力等等。然而，这些问题又都是构成合同这个统一体的各个要素，对于合同来说，它们缺一不可。所以，“同一论”和“分割论”都是以合同本身的这种特殊性为基础的。另一方面，“同一论”和“分割论”的分歧也有其认识论上的原因，即对合同法律适用的广义和狭义两种不同的理解。广义的理解包括合同的订立和合同的内容及效力的法律适用，两者一般采用不同的规则；狭义的理解仅指合同内容及效力的法律适用，如果作广义的理解，则一般是分割的；如果作狭义的理解，则一般是同一的。⑨前述英国学者的主张之所以使人感到犹疑不定，在很大程度上是因为他们通常是在狭义上理解和讨论合同的法律适用问题，因而坚持“同一论”，并为此提出了“合同适当法理论”，然而，他们又不能不顾及合同其他方面的法律适用问题，因而也不反对“分割论”。其实，“同一论”和“分割论”各有长短。“分割论”反映了合同关系的各个方面和诸要素间相对独立又特点各异的复杂情况，注意了不同种类和不同性质的合同之间的差异，因而有助于妥当地调整具体的合同关系和处理具体的合同问题，有助于合理地解决合同纠纷。但是，对合同的分割必须适度，即只应对那些易于区分且可以区分的合同方面和合同种类加以分割，而对那些联系紧密且不宜区分的合同问题和合同种类则不应加以分割；并且，在根据意思自治进行分割的场合，当事人必须出于善意，不得以此来规避与合同或合同的某些方面有着最密切联系的法律的强制性规定。否则，便可能破坏合同法律适用的稳定性和合理性。“同一论”则力图使合同处于一种稳定统一的法律状态，它符合现代国际经济生活所要求的快速和简捷。但是，“同一论”忽略了合同关系的复杂性和合同种类的多样性，因而对合同关系的调整缺乏针对性，往往不利于合同纠纷的妥当解决和当事人权益的有效维护。因此，对待“同一论”和“分割论”应采取辩证的态度，取其所长，避其所短，加以综合运用。事实上，晚近有关合同法律适用的国内立法和国际条约大都是采取这种做法，而以英国最为典型，其模式一般为，对合同的基本问题适用当事人所选择的法律或与合同有最密切联系的法律，对合同的其他问题则另外规定法律适用原则。

（二）关于合同法律适用的“客观论”和“主观论”

合同法律适用的“客观论”，是指以某种固定的场所因素作为连结点来确定合同准据法的主张。它最早为巴托鲁斯所提倡并首先表现为合同缔结地法。巴氏认为，按照合同的性质，从合同缔结时发生的权利问题应依合同缔结地法决定。后来，17世纪的荷兰学者胡伯也持这种主张且进而影响了英国法院的判例，并通过斯托里而影响了美国法院的判例，直到20世纪前半期，哈佛大学教授比尔在主持编纂《美国冲突法第一次重述》时仍主张对合同的成立、有效以及由于合同所发生的权利义务，适用合同缔结地法。19世纪的德国学者萨维尼则提出了另外一种见解，他认为，合同债务关系的本座是履行地，因为合同当事人的期望集中于债的履行，因此，合同应适用其履行地法。这也属于“客观论”的主张，它对德国法院有着巨大而深远的影响。《美国冲突法第一次重述》中，关于履行合同的细节，也规定适用合同履行地法。

合同法律适用的“主观论”，是指根据当事人双方的意思来确定合同准据法的主张，即所谓“当事人意思自治”理论。一般认为，这一主张是由16世纪的法国学者杜摩林正式提出来的。不过，17世纪的荷兰学者胡伯在阐明合同的形式和内容应完全受缔约地法支配的同时又指出：“但是，合同缔结地不应太严格地予以顾及，因为当事人双方如果在缔约时意在另一个地方，即应以这另一个地方为准。”因此，也有人认为，是胡伯首创了这一理论。后来，萨维尼、意大利学者孟西尼、英国学者戴西和美国学者斯托里都接受了这一主张，并从各自的立场上进行了阐发。可以说，自19世纪中叶以后，在合同法律适用领域，“主观论”逐渐取得了主导地位。1865年，英国法院通过P.&O.Steam

NavigationCo.v.Shand案和Lloyd

v.Guibert案，最终放弃了缔约地法而确立了当事人意思自治原则。同样是在1865年，《意大利民法典》最早以立法的形式明确接受了当事人意思自治并把它作为合同法律适用的首要原则。此后，这一原则几乎被所有国家的立法或判例所接受，1971年《美国冲突法第二次重述》也予以接受，而且，有关合同法律适用的国际公约和国际裁决也普遍加以采纳。

在合同法律适用问题上，客观论和主观论各有其存在的理由。客观论者认为，合同当事人要么是一个国家的国民，要么在该国临时居住，因而其合同行为——缔结或履行合同——也必须服从该国的法律，即合同缔结地法或合同履行地法。并且，合同缔结地或履行地比较明确固定，因而缔结地法或履行地法也比较确定，并易于为当事人所预见和遵守，这对于交易的安全和稳定乃至国际经济的发展是有利的。另外，缔结地是合同关系产生的地方，而履行地是合同关系兑现的地方，它们对于合同及其当事人都至关重要。因此，合同应适用缔结地法或履行地法。主观论者认为，合同既然是当事人按照自己的意志为自己创设某种权利义务的协议，那么当事人亦便有权协商确定支配他们之间合同关系的法律。当事人在缔结合同时即自行决定其合同应适用的法律，便使合同的法律适用有了可预见性和确定性，从而在履行合同的过程中遵守该项法律，以便确保交易的安全和国际贸易的顺利进行。针对客观论的缺陷，主观论者指出，合同缔结地时常与合同并无密切关系，在隔地缔约的情况下，缔结地也不易确定。至于合同履行地，在双务合同的场合，要么不易确定，要么就得对双方当事人的履行分别适用不同的法律，这样，就可能使本来由一个合同发生的权利义务失去平衡，有时履行地可能由一方当事人选择，在此情形下，履行地法便处于不确定状态，因而当事人的权利义务便无法确定。并且，合同法大多属于任意法而非强行法，在一地缔结或履行合同并非必须适用该地的法律；而且，在依缔结地法或履行地法的情况下，当事人还可能通过选择缔结地或履行地来规避原应适用于合同的法律。不过，对于当事人意思自治原则也有人表示反对。其理由，一是认为这样即意味着把立法者的权能赋予合同当事人，而使当事人居于立法者的地位；二是认为这样将导致当事人易于规避原应适用的法律，而使无效合同成为有效；三是认为在当事人合意选择法律之前，还必须先确定依何种法律判断当事人之间的这种“合意”本身的效力问题，如果“合意”本身的效力亦来源于当事人所选择的法律，那么就陷入了循环论断。对此，主观论者反驳道，当事人只是根据国际私法的规定来选择合同准据法，他只有法律选择权，而没有法律制订权，因而并没有成为立法者；合同原应适用何种法律并无明确公认的准则，缔结地法或履行地法并非必须予以适用，因而规避法律便无从谈起；至于所谓“循环论断”之说，也不过只具有学理上的价值，事实上，除非法院地法有特殊的反对理由，当事人合意选择的法律并非不可用于决定“合意”本身的效力问题，更何况，当事人是根据国际私法的规定来选择法律的，因此，可以认为，这种规定就是当事人“合意”的效力的法律依据。而且，一项法律原则的确定，应以对利弊得失的综合权衡为依据，只要在总体上是可取的，便应予以采纳，不可因微小的弊端而予以否定，求全责备永远也无法使问题得到解决。⑩

其实，客观论和主观论之间并不是截然对立的。分析它们的意见，我们不难从中发现一些调和的因素。尤其是胡伯，他在主张合同适用缔结地法的同时又强调要尊重当事人的意思，并在后来被视为主观论的代表人物。萨维尼在论证合同适用履行地法的理由时说，合同当事人的“期望”集中于合同的履行，他显然也是在关心当事人的内心期待，因此他后来接受主观论便不足为奇了。斯托里也同样如此。这种情况预示了客观论和主观论最终走向结合的发展趋势。

三、“适当论”：理念与现实

纵观国际合同法律适用的历史发展，基本上可以分为三个阶段：第一个阶段主要以缔约地等单纯的空间连结因素来确定合同准据法。这一阶段主要是受客观论的指导，尤其是受巴托鲁斯的影响。由于其具有确定性和可预见性等明显的优点，符合一定时期内国际经济贸易活动的需要，因此，从法则区别说产生后直到16世纪当事人意思自治说出现，合同法律适用一直处于这一阶段，并且，在后来又经过了萨维尼的履行地法的补充和发展，到19世纪中叶才告终结。第二个阶段是以当事人意思自治说为指导，根据当事人的主观意图来确定合同准据法。随着商品经济的发展和国际交往的加强，特别是资本主义因素的日益增长，国际合同关系愈益复杂，人们对合同的认识也逐渐加深，缔约地法原则呆板僵硬的弊端也逐渐暴露出来，因而，符合实践需要与合同关系本质的当事人意思自治说应运而生，这是16世纪法国学者杜摩林的不朽贡献。不过，只是到了19世纪中叶以后，当事人意思自治原则才真正取得了主导地位，现在，它已经成为确定合同准据法的首要原则。当前所处的是第三个阶段。这个阶段的特征主要有两点：其一是在法律选择问题上，采取以当事人意思自治原则为主而以最密切联系原则为辅，两者有机结合确定合同准据法的阶段。笔者认为，这一阶段的指导性学说当是权威的英国学者戴西和莫里斯所创立的“合同适当法理论”。可以认为，合同准据法的确定由此进入了比较成熟的状态。这一阶段是从20世纪中叶开始的，也正是在这个时期，英国合同适当法的现代论最终形成。其二是用于调整国际合同关系的统一实体法大量涌现，成为合同法律适用发展史上不容忽视的重要现象。尤其是二战以后，由于国际局势的相对稳定，世界经济的迅速发展，科学技术的突飞猛进，国际民商事交往的规模和程度获得惊人的拓展。这种情况，既要求促进调整国际合同的统一实体法的进步，又为这种进步准备了条件。其表现主要有二：一是许多全球性或区域性的国际组织积极从事国际合同统一实体法的编纂或修订活动，并出现了一些专门从事包括合同法在内的实体私法的国际统一工作的国际组织；二是经过这些国际组织的努力，有关调整国际合同的实体性国际条约和国际惯例得以制订和编纂，其典型如1978年《联合国海上货物运输公约》、1980年《联合国国际货物销售合同公约》、几经修订的1990年《国际贸易术语解释通则》以及1994年《国际商事合同通则》等。这些国际合同统一实体法直接明确地规定了合同当事人的权利和义务，为调整国际合同关系提供了一种新的切实有效的方法。它是国际合同法律适用历史发展的必然结果。

关于英国的“适当法理论”，笔者曾于1992年撰文进行专题研究。⑾笔者指出：“英国学者们提出‘Proper

Law’这个概念，是为了确定一个处理法律适用问题的原则，介绍一种解决法律冲突问题的方法，而这个原则和这种方法的核心或本质，就是在法律选择或法律适用问题上，要做到‘合适’、‘恰当’、或者说要做到‘适当’。所以，我认为，在‘Proper

Law’这个概念中，‘Proper’一词应取‘适当的’这一语义，‘Proper

Law’的中文译法应为‘适当法’。”“‘适当法’和‘准据法’是两个既相联系又有区别的概念。‘适当法’和‘准据法’的最终目标都是为了确定涉外民事关系当事人的实体权利和义务。但是，‘准据法’是指经过冲突规范的援引用来调整涉外民事关系的某个国家的民商实体法，它是依据某一冲突规范中的连结点，结合涉外民事关系的现实情况确定的。而‘适当法’则是对法律适用问题的解决提出一项原则、一个标准、一种方法，其主旨在于告诉人们应该怎样确定‘准据法’，或者说应该依据什么原则和标准来确定‘准据法’，它所追求的效应是‘提高和增强准据法的适当性’。在这个‘适当’的原则指导下，适当法理论的倡导者们又进而提出一些具体的规则，作为衡量‘适当’的标准。例如，依据当事人的意思来确定准据法，或者，以最密切和最真实的联系的标准来确定准据法，等等。这些具体规则和标准，使‘适当法’原则具体化了，使‘适当法’理论的内容也更加充实。所以，我认为，‘适当法’实质上就是确定‘准据法’的一项原则、一个标准、一种方法，而对于这一原则、标准和方法的阐述，便构成了‘适当法理论’的内容。”⑿“适当法理论”在其发展过程中依次经历了以当事人意思自治原则为内容的“主观论”时期，以强调最密切联系原则为特征的“客观论”时期和以当事人意思自治原则为主而以最密切联系原则为辅的“现代论”时期。根据《戴西和莫里斯论冲突法》第10版第145条规则的阐述，在现代，“‘合同适当法’，是指当事人意欲适用于合同的法律，或者在当事人的意思没有表达出来，也不能从情况中推定出来的场合，是指与交易有最密切和最真实联系的法律。”显而易见，合同适当法理论汲取了合同法律适用历史发展过程中的全部精华并且使之有机结合。它所确立的合同法律适用的“理论模式”，既符合合同关系的本质属性，又符合国际经济生活的客观情况，因而在当代国际社会得到了广泛认同。可以说，20世纪中叶以来的有关合同法律适用的国内国际立法和判例都接受了这一理论，尽管其表现形式可能略有差异。《美国冲突法第二次重述》、1988年《瑞士联邦国际私法法规》、1951年《比荷卢国际私法条约》、1980年《欧洲经济共同体合同义务法律适用罗马公约》、1986年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》等国内国际立法都采用了这种模式。我国《合同法》和《民法通则》也采用了这种模式。

基于对国际合同法律适用问题现状的认识和对英国合同适当法理论的内涵、意义及广泛影响的考察，我认为，现在有理由就国际合同的法律适用问题提出“适当论”的见解和主张。

所谓适当论，就是根据国际合同关系的性质和特点，遵循“适当”的原则来解决合同的法律适用问题。具体说来，适当论是在对上述同一论和分割论、客观论和主观论的意见加以综合协调的基础上，充分考虑合同关系的本质要求和处理合同问题的价值取向，从而确定合同所应适用的法律。在合同法律适用问题上，它既肯定当事人意思自治原则的优先地位，又以颇具适应性的最密切联系原则作为补充；同时认为，随着“情势变迁”，应社会和经济现实的要求，根据所调整的国际合同关系及国际合同问题的特殊性的需要，也由于人们认识的深化和观念的改变，还应不断探索和形成新的合同法律适用原则，以满足在合同法律适用问题上对“适当性”的要求。而且，“适当论”主张，对国际合同关系的法律调整不应仅仅局限于采用冲突法的方法，而应努力去寻找其他更适当的方法，在目前，统一实体私法便是这种更适当的方法之一。“适当论”的宗旨是探寻和确定“适当的法（appropriate

law,properlaw）”，以公正合理地调整合同关系、解决合同问题，有效地维护当事人及有关方面的正当权益，促进国际经济贸易的健康发展。

“适当论”作为一种见解，是对国际合同法律适用问题现状的概括和归纳，是对历史上“同一论”和“分割论”、“主观论”和“客观论”之间的长期论争的总结与扬弃。它对以往的和现存的合同法律适用理论，既非简单的否定，亦非完全的认同，而是在进行由此及彼、由表及里的分析鉴别之后，加以去粗取精、弃短扬长，实现“同一论”与“分割论”、“主观论”与“客观论”在高层次上的有机结合，从而在合同法律适用问题上展现出新的广阔的景象。

“适当论”作为一种主张，是为合理妥善地解决国际合同法律适用问题提出的一个准则，确定的一种取向。它应该为调整多种多样的国际合同关系和处理错综复杂的国际合同问题探索更可行的途径，设计更理想的方案。

根据“适当论”，在合同法律适用问题上，应积极推广英国的合同适当法理论模式。因为这一理论模式“所遵循的价值取向，就是法律适用的‘适当性’，就是对每一个涉外民事案件的审理尽量做到公正合理。这种价值取向，可以说是体现了法律这种行为规范和是非尺度的精神。”⒀

根据“适当论”，还应努力推动国际合同统一实体法的进步、发展、完善和实施，因为它是专门针对国际合同关系的性质和特点而制定和编纂的，并且直接明确地规定了国际合同当事人的权利和义务，因而可以认定为是调整国际合同关系的最“适当的法”。

根据“适当论”，国际合同法的体系既应该包括冲突法制度，也应该包括统一实体法制度：两者缺一不可，相辅相成，相互借重，共同实现对国际合同关系的法律调整。

注；

①应《长春市委党校学报》之约，笔者于该刊1999年第1期上发表了《国际合同法律适用的理论分歧和历史演进》一文，不期受到读者关注。在肯定文中见解的同时，也有提出疑义者，尤其对其中关于合同法律适用的“适当论”的阐述，认为是“前所未闻”，“颇感突兀”。当时因时间紧迫，特别是文章内容的限制，未能对有关问题专门详加论说。为答谢读者厚爱并解答读者疑问，特撰此文，诚望继续得到学界同仁的批评指教。

②李浩培先生也持有相同的看法，他说：“所谓‘国际性合同’，是指具有一个或几个涉外因素而可能有适用外国法必要的合同。”见《合同准据法的历史发展》，载《国际私法讲稿（下）》，司法部国际私法师资进修班编第14页。

③参见吕岩峰：《国际合同法律适用的理论分歧和历史演进》，载《长春市委党校学报》1999年第1期，第74页。

④莫里斯著《法律冲突法》，中译本，第282页。

⑤⑥⑧见《戴西和莫里斯论冲突法》中译本，第1115～1116页，第1140页和1145页。

⑦《戚希尔和诺斯国际私法》，1987年英文版，第448页。

⑨参见黄进、肖永平：《中国国际私法领域内重要理论问题综述》，载《中国社会科学》，1990年第6期，第199页。

⑩参见李浩培：《合同准据法的历史发展》，载《国际私法讲稿（下）》，司法部国际私法师资进修班编，第1～11页。

篇7

1加强合同管理的现实意义

1.1合同管理是市场经济的要求

随着市场经济机制的发育和完善，要求政府管理部门转变政府职能，更多地应用法律、法规和经济手段调节和管理市场，而不是用行政命令干预市场；承包商作为建筑市场的主体，进行建筑生产与管理活动，必须按照市场规律要求，健全和完善内部各项管理制度，合同管理制度是其管理制度的关键内容之一。施工合同是调节业主和承包商经济活动关系的法律依据。加强建设工程施工合同的管理，是市场经济规律的必然要求。

1.2规范建设各方行为的需要

目前，从建筑市场经济活动及交易行为看，少数工程建设的参与各方缺乏市场经济所必须的法制观念和诚信意识，不正当竞争行为时有发生，承发包双方合同自律行为较差，加之市场机制难以发挥应有的功能，从而加剧了建筑市场经济秩序的不规范。因此，政府行政管理部门必须加强建设工程施工合同的管理，规范市场主体的交易行为，促进建筑市场的健康稳定发展。

1.3建筑业迎接国际性竞争的需要

我国加入WTO后，建筑市场全面开放。国外承包商进入我国建筑市场，如果业主不以平等市场主体进行交易，仍然盲目压价、压工期和要求垫支工程款，就会被外国承包商援引“非歧视原则”而引起贸易纠纷。另外，由于我们不能及时适应国际市场规则，特别是对FIDIC条款的认识和和经验不足，将造成我的建筑企业丧失大量参与国际竞争的机会。同时，使工程发包商认识不到遵守规则的重要性，造成巨大经济损失。因此，承发包双方应尽快树立国际化意识，遵循市场规则和国际惯例，加强建设工程施工合同的规范管理，建立行之有效的合同管理制度。

2工程建设合同管理存在的问题

2.1合同签订阶段的问题

（1）君子协定。

君子协定指合同当事双方的口头承诺。由于许多工程合同的履约过程时间跨度较长，若没有书面协议，一旦一方毁“约”，将给另一方造成很大的损失。

（2）签订无效合同。

《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定签订的合同属于无效合同，而无效合同是不受法律保护的。

（3）合同主体不当。

合同当事人主体合格，是合同得以有效成立的前提条件之一。而合格的主体，首要条件应当是具有相应的民事权利能力和民事行为能力的合同当事人；其次，承包商应当具有承建相应工程的资质。

（4）合同文字不严谨。

不严谨就是不准确，容易发生歧义和误解，导致合同难以履行或引起争议。依法订立的有效的合同，应当体现双方的真实意思。而这种体现只有靠准确明晰的合同文字。

（5）合同条款挂一漏万。

就是说不全面、不完整，有缺陷、有漏洞，常见的往往是漏掉违约责任。一旦发生违约，在合同中看不到违约如何处理的条款。

（6）无主合同。

主合同是指能够独立存在的合同，从合同是指以主合同的存在为前提才能成立的合同，如建筑工程分承包合同及保证合同、抵押合同等。没有主合同的从合同是没有根据的合同，就像不存在的“无源之水”。

（7）国际间合同的疑问。

加入WTO后，有些合同使用境外文本，由于国情不同、语言文字不同，加上翻译问题，这些合同文本存不少疑问。对这些疑问不能回避，必须在合同上加以澄清，弄清其含义，或堵塞其漏洞，以免造成损失。

2.2合同履约阶段的问题

（1）应沟通的没有沟通。

合同履行过程中各相关部门缺少沟通。相关的部门各自为政，互不沟通，出了问题相互推诿。

（2）应变更的没有变更。

合同变更的目的是通过对原合同的修改，使合同更好履行和一定目的的实现。不少负责履约的管理人员缺乏及时变更的意识，结果导致了损失。

（3）应发出的书函没有发。

在履约过程中及时地发出必要的书函，是合同动态管理的需要，是履约的一种手段，也是企业自我保护的一种招数，这一点是不容忽视的，因此必须给予足够的重视。

（4）应签字确认的没有签字确认。

履约过程中的签证是一种正常行为。但有些企业的现场管理人员对此并不重视，当发生纠纷时，也因无法举证而败诉。

（5）应追究的过了诉讼时效。

履约中出现了应该诉讼事件而没有及时诉诸法律，当时才发现已超过了两年的诉讼时效，无法挽回损失。（6）应行使的权力没有行使。

《合同法》赋予了合同当事人的抗辩权，但有的企业对抗辩权认识不足，不会合理的行使。

（7）应重视证据(资料)的法律效力的没有足够重视。

并不是所有书面证据都具有法律效力的。有效的证据，应当是原件的、与事实有关的、有盖章和(或)签名的、有明确内容的、未超过期限的。

（8）合同的履行仅注意了主要义务的履行，没有注意随附义务的履行。

有些义务要求对方的履行时间长。如在质保期内发现质量问题，及时向对方反映，这不仅仅是服务质量的问题，更是一个法律问题。

3工程建设项目合同管理对策

3.1建立专门合同管理部门

由于合同本身的特征，决定了合同不同于企业内部的生产人事、财务等管理工作，已超越了企业自身的界限，使之成为一种受法律规范和调整的社会关系，涉及了大量的法律专业问题。所以，企业应专门成立法律事务部门或设置法律顾问，来统一审核合同的签订和合同的履行。这是由企业法律顾问职责、任务所决定的。《企业法律顾问管理办法》规定:企业法律事务机构有“管理企业合同，参加重大合同的谈判和起草工作”的职责，同时，该办法也赋予了企业法律顾问管理经济合同的任务。

3.2提高合同管理人员素质

提高合同管理人员素质是企业合同管理的首要任务，又是当前的迫切需要。选好人员，企业领导可依照合同管理人员应具有的素质条件，选择本企业优秀人才担任合同管理人员，通过强化合同管理人员培训，培养和锻炼一批与企业发展要求相适应的懂法律、懂管理、懂业务、懂财务、懂外语的专业能力强、综合素质高的合同管理队伍。

3.3建立合同管理信息系统

随着现代工程建设项目规模的不断扩大，工程信息量也不断扩大，信息交流的频率与速度也在增加，相应地工程管理对信息管理的要求也越来越高。信息化管理给工程项目管理提供了一种先进的管理手段。合同在签订、履行乃至终结过程中会产生大量的信息资源，这些信息资源既是现有合同的总结，又为今后的合同管理提供宝贵的经验资料。加强合同实施过程的信息管理，必须从两方面着手:一是建立项目计算机信息管理系统，对有关信息进行链接，做到资源共享，加快信息的流速，降低项目管理费用；二是加强对项目参与方的信息管理，信息发出的内容和时间应有对方的签字，要及时处理对方信息的流入。

3.4实行合同实施监督

工程实施监督是施工合同管理的日常事务性工作，施工合同监督可以保证施工合同实施，按合同和合同分析的结果进行。首先要协调业主、工程师、项目管理各职能人员、所属的各工程小组和分包商之间的工作关系，对各工程小组和分包商进行工作指导或做经常性的合同解释，使工程小组都有全局观念；合同项目管理的有关人员每天检查、监督各工程小组和分包商的合同实施情况，在进入施工现场后对工程变更进行有效管理。其次是实行合同评审制度，每份合同签订前就进行严格、细致的合同评审，找出其中存在的缺陷和潜在风险，制定防范措施，最大限度地减少和避免法律风险。还要跟踪合同实施情况。在工程实施过程中，由于实际情况的复杂性，可能导致合同实施与预定目标偏离。这就需要合同实施情况跟踪，以便尽早发现并纠正偏离。

3.5加强施工合同索赔管理

施工合同索赔管理工作是培育和发展建设市场的一项重要内容。我国工程承包双方在合同履行中对工程索赔认识不足，缺乏推行工程索赔所需的意识和动力。施工合同是索赔的依据，索赔则是合同管理的延续。合同管理索赔要求承包商在签订合同时要充分考虑各种不利因素，分析合同变更和索赔的可能性，采取最有效的合同管理策略和索赔策略；在合同整个履行过程中，要随时结合施工现场实际情况，结合法律法规进行分析研究。合理履行合同，不仅有利于保护企业的合法权益，更重要的是有利于企业尽快适应国际工程建设规范，提高企业未来的生存能力。

4总结

总之，工程施工合同管理既是项目实施的有力保证，又是企业管理水平的综合体现，作为工程项目的各参与方必须认真做好合同管理工作，从而促进建设市场的健康有序地发展。

参考文献

［1］尹贻林.合同法与工程合同管理［M］.天津：天津大学出版社,2000.

［2］丁土昭.建设工程法规及相关知识［M］.北京:中国建筑工业出版社,2004.

篇8

1引言

随着我国经济体制改革的逐步深入,建筑市场逐步走向规范与完善。2004年11月11日,中国正式加入WTO满3周年了,这意味着中国加入世贸组织后的3年保护过渡期结束,2004年12月11日起建筑市场全面对外开放,中资、外资企业都将享受“国民待遇”。全球经济一体化是世界经济发展不可逆转的趋势,逐步对我国国民经济主要支柱的建筑业产生了重大影响,给国内建筑施工企业带来了较大的冲击,另外,市场经济的一个主要特征就是它的法律强制性,因此在建筑领域逐渐出台了《合同法》、《招投标法》、《建筑法》等以合同为主要内容的法律。合同是联系各合同主体的纽带,任何一方违反合同,必然要受法律的制裁,从建筑市场总体情况来看,目前建筑市场竞争激烈,建筑企业利润减少,合同的风险加大。只有重视合同,重视合同管理,才能有效的降低工程风险,增加企业利润。

2施工企业合同管理的现状

我国加入WTO后,施工企业与国际交往逐渐频繁,到国外承包的工程及在国内承包的国际投资项目也越来越多。严格的合同管理是这些国际工程的惯例,一般都严格使用FIDIC合同条件。

就目前国内施工企业合同管理的现状而言,主要存在以下几点问题:

(1)缺乏完全法制化的社会环境。建筑和合同法律体系不够完善,部分法律条文不够严谨,有空子可钻。另外,有法不依、执法不严的现象仍然存在。

(2)缺乏规范化的市场环境。业主利用买方市场的优势地位,提出苛刻的合同条件,施工单位为了生存不得不接受。业主在履行合同过程中随意性太强,存在不按合同、不按规则和惯例办事的现象。

(3)施工企业的合同法律意识和合同管理水平跟不上形势的发展。一般来说,施工企业管理层对投标、签约工作还比较重视,但合同履行过程中的监督、检查、统计、考核、奖惩还缺乏有效的措施和方法。

(4)合同管理人才缺乏,对合同管理人才培养不够重视。我国的合同管理起步较晚,合同管理人才缺乏。另外,由于外部环境不规范的因素太多,企业内部还没有形成重合同的意识和重视合同管理人才培养的环境。

在建筑市场上,不慎签订的一个合同就有可能给企业造成重大损失甚至面临破产的窘境,因此,施工企业必须加强合同管理,以提高企业的生存能力和抗风险能力。

3加强合同管理的几点建议

3.1树立合同观念,加强合同意识

企业要对管理人员加强法制教育,特别是企业负责人、项目负责人、合同管理人员,不但要学习《建筑法》,更要学习《招标投标法》、《合同法》,使他们在工程项目管理中处处以合同为依据,以合同管理为中心,只有这样,才能按合同办事,才能拿起法律的武器维护自身的合法权益。在国际工程中,合同管理更是项目管理的核心,尤其对承包商来讲,可以说其合同管理直接关系到项目实施是否顺利,自身的利益能否得到保护。

3.2设立合同管理机构、培养合同管理人才

一个合理的合同管理机构,以及对合同管理部门的权责及与其它职能部门之间的界面的合理界定,是合同管理成功与否的关键;合同管理人才,需要素质高、学习能力强、知识面广、责任心强,需进行在职培训,组织专题学习和讨论,学习的内容有《合同法》、建设工程施工合同示范文本、《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等;建立有效交流渠道,以达到互相促进、互补不足的目的,明确合同管理人员的责权利,建立完善岗位竞争机制和奖惩机制,以机制促进人,

3.3建立和完善企业的合同管理体系及合同管理制度

施工企业就合同管理全过程的每个环节建立和健全具体的可操作制度没,这些环节应包括:介绍信的开具、信息的跟踪、合同的草拟、洽谈、评审、用印、交底、责任分解、履约跟踪、变更、索赔、违约、解除、终止等。使合同管理有章可循,规范合同签订程序,减少失误。

3.4建立合同管理信息系统

信息是合同管理的窗口。为了能及时掌握合同的实施情况,合同文件、变更记录、补充协议、会议纪要、各方的来往函件等文件要及时传递给合同管理人员,在信息技术高速发展的今天,合同管理应建立在信息管理的基础上,施工企业要充分利用网络的优势进行合同管理,可以建立局域网,信息网站等。

4总结

合同管理是一项高智能的工作,是一个复杂的体系,是项目管理的核心。面对我国建筑领域市场化的推进以及我国建筑业国际化的趋势,没有有效的合同管理,就不能实行有效的工程项目管理,就不能顺利的完成工程预期目标,施工企业必须加强合同意识,只有合同管理规范化,才能在激烈的市场竞争中生存和发展。

参考文献

[1]金芳,工程量清单计价模式下施工企业的策略研究[D].武汉理工大学硕士论文,2005.

篇9

这一份份看似平常无奇律师合同，对于合同双方来说，都具有十分重要的价值：从当事人角度而言，委托合同意味着对律师事务所及其律师的信赖、信任，意味着自己权利的托付以及最大的实现可能；而对于律师事务所及律师的而言，特别是对于具体承办律师个人而言，委托合同则意味着自己职业使命的诞生，意味着众多自己从“社会法律监督者”选手中脱颖而出，有机会维护法律正确实施，维护社会公平与正义，实现自己的职业价值。可见律师合同不仅是连接律师与当事人之间的纽带，更是沟通律师维护法治、实现正义的职业宗旨可能性与现实性之间的桥梁。

然而，令律师行业感到尴尬的是，本为当事人权利奔走呼号、本应获得当事人最大信任和尊重的律师，却频频被当事人推上法庭，充当种种案由的被告。（注3）如认为“辩护律师未尽责”而引发的死刑犯母亲状告律师案；（注4）因官司败诉而引发的委托人状告律师事务所要求返双倍律师费案;（注5）因涉嫌双方而导致的当事人状告律师“拿着这边吃那边”案；（注6）认为律师不履行合同义务而状告律师“收钱不辩护案”；（注7）甚至于当事人为得到妻子不忠的证据，委托律师调查，结果律师无法取得证据，便将律师送上法庭；（注8）以及曾一时轰动中国律师界的恒积大厦状告上海建纬律师事务所的因律师事务所过错责任而被索赔2240万元案（最终上海高院终审判决建纬所应将收取的240万元悉数返还恒积大厦）。（注9）

这些状告律师的案例向我们展示，当事人状告律师案例早已不再新鲜，并且似有上升势头；当事人状告律师，也并非如想象的那样谨慎从事，而是不管有理无理，先告了再说；新闻界、甚至个别法官推波助澜，在人民法院已经作出司法判决、原告诉讼并不成立的情况下，不负责任地发上一通“办案法官对记者说……虽然败诉，但是，刘先生状告律师事务所一案说明百姓法律意识在日益增强，体现了社会的进步。此举对推动律师事务所更为诚信地为委托人服务有积极意义”的感慨；（注10）重视管理、知名度大的律师事务所也难以幸免，如恒积大厦诉建纬所案就是如此。

从律师与当事人合同纠纷解决的渠道来看，除了诉诸法院以外，双方协商、向律师协会或司法行政部门投诉而获得解决的律师合同纠纷案件也不在少数。换言之，因律师合同的订立、履行而产生的纠纷可能远比人们一般感觉的数量要多。曾经有一位资深律师戏称，如此发展下去，将来专门当事人状告律师事务所及其律师的律师恐怕也会成为我国律师发展的一个“专业方向”，因为国外就有这样“专吃律师的律师”。

诚然，有权利就会有权利的碰撞，所以律师合同纠纷一方面难以避免，即便是属于律师执业过程中的尴尬，也往往是难以彻底避免，或者说是挥之不去；但是不断攀升的纠纷，以及这些纠纷通过正规的新闻渠道或非正规的社会传闻扩散而形成的社会对律师执业效果、能力、诚信甚至律师存在价值方面的疑惑、质疑所带来的负面影响，却又是律师业界所不能不正视和重视的问题。

因此，分析纠纷产生的原因并寻找避免或应对纠纷的对策，应该是律师行业管理、律师事务所内部管理以及律师明智地所共同感兴趣的话题。

二、律师合同纠纷成因浅析

律师合同纠纷产生的原因很多，可以从不同角度、或按照不同标准进行多种类型划分，如从纠纷产生的阶段来看，可以划分为合同履行前、履行中和履行后纠纷；从引起纠纷的过错来看，可以划分为律师过错、当事人过错、混合过错以及无过错纠纷；从投诉动因来看，可以划分为律师启动以及当事人启动的纠纷两大类型，而后者又可以进一步细分为主张权利型、报复型、迁怒误解型、追求轰动效应型纠纷。下面就最后类型的划分展开讨论，以便弄清律师合同纠纷产生的原因。

（一）律师启动的纠纷

一般来说，当事人所要求律师活动的不合法、提供证据材料虚假、不依约支付律师报酬或律师办案所需其他合理费用等等都有可能导致律师启动合同纠纷协商、调解等纠纷解决程序，要求支付费用或解除合同（或者从一开始就根本不可能达成合意而订立合同），纠纷也极有可能无须诉诸法院即告解决。

真正让律师耿耿于怀而非将当事人推上法庭不可的，往往是当事人不依约支付律师报酬而引起的律师合同纠纷。出于律师职业谨慎考虑，此类纠纷见诸新闻报道的并不在多数，或者虽然报道，可能是人们对于各种赖债行为，包括赖律师费在内，早已“波澜不惊”之故，于是按“狗咬人不是新闻”的行业文化，记者们往往也无太大兴趣对律师当事人的案例进行太多热情洋溢的报道。

（二）当事人启动的纠纷

通常当事人比律师更容易启动合同纠纷处理程序，特别是非诉解决程序，如到事务所投诉承办律师、到律师协会或司法行政机关投诉律师事务所或律师。就通过诉讼程序律师（事务所）而言，下列原因都可能成为诱发的动因：

1、主张权利

总体上说，律师（通过律师事务所）受人之托，忠人之事，但不排除个别律师（甚至非律师）借律师合同，收取律师费后不履行职责。包括（1）因繁忙、懈怠或漠视当事人权利等缘故而不履行、不完全履行义务；（2）因业务水平局限或判断失误、行为不慎而错误地履行义务；（3）误导当事人对可主张权利数额的期望，致使当事人陷入在法律必然败诉的诉讼，导致诉讼费、律师费等方面的损失；（4）错过上诉期、诉讼时效，导致当事人获得司法救济的可能性严重下降或丧失；（5）承办律师身份存在问题，如以实习律师、律师助理充当律师；以其他非律师人员冒充律师；或者以一般资历的律师充当合同明确约定、当事人指名的资深律师；（6）丢失重要证据或全部案卷；（7）其他因律师违法、违约或过错而给当事人造成损失的情形。

2、报复

如果说律师的过失违约行为可能导致当事人通过正常合法渠道解决合同纠纷的话，那么律师的故意违约行为则极有可能遭致当事人的愤恨，引来不同渠道的报复，诉诸法院可能是最文明、最有利于律师（事务所）的做法了。主要原因表现为：（1）律师标榜某种特殊身份或承诺作为普通律师所不可能达到的办案效果，但订立合同、收取费用后当事人发现上当；（2）律师违反约定或法定的保密义务，或者违背社会一般公认的诚信水准，漠视甚至出卖当事人的利益。

如某律师事务所在担任某建筑企业法律顾问期间，获得当事人的一些业务资料。后在该所律师的其他案件中，利用这些业务资料作为证据，导致该建筑企业及关联企业利益严重受损，从而导致顾问合同履行后的当事人与律师事务所之间的纠纷。尽管律师事务所也进行了一些法律形式上的辩解，但当事人认为律师诚信低下，事发后态度还十分恶劣，于是采取了当着司法行政机关负责人面打事务所主任耳光、以粪便涂事务所主任家门等过激手段对律师（事务所）进行非法报复，事务所主任之妻受刺激住进精神病院，一时造成十分消极的影响。

3、误解及迁怒

细心观察一下委托人订立合同时的表现，不难发现这样的有趣现象，即不少当事人在委托律师时，并没有认认真真研读合同文本即签字盖章；而律师方面在谈论所托具体法律事务办理构想以及吸引当事人达成合同方面表现积极的同时，对律师特点（如律师交付的只是符合勤勉谨慎的行为，而不是当事人期望的有利结果）、法律事务承办风险（由于形成裁判结果的因素复杂，我国诉讼可预测性极差，律师根本无法保证当事人最终获得的就是依法应获得的诉讼结果）、委托期限（究竟是一审、二审还是执行阶段）等等问题缺乏真正深入的告知与释明，造成当事人对合同的误解与误读，从而导致不必要的合同纠纷。

更为糟糕的是，由于诉讼文化与诉讼心理的差异，我国当事人对实体正义、结果正义追求过甚，而现行的司法体制偏偏在司法正义（包括程序正义与结果正义）供给上严重不足，司法腐败、司法不公现象严重存在，甚至是公然存在。对于众多本来不是律师责任的不公结果，当事人往往迁怒于律师，认为律师没有卖力，或者与公检法关系不够，造成当事人身家性命被误。但当事人同样敬畏权力（包括敬畏强权），不敢、不愿开罪公检法，而是将律师（律师事务所）告上法庭、发泄一通心中怨气了事。

4、追求“轰动效应”

作为诉讼，特别是能够造成轰动效应的诉讼，并不见得总是坏事，不少“轰动性”的背后甚至蕴涵着巨大的社会公益成分，体现了“弱者”以平和的、法律的手段挑战强势群体的姿态与决心。如中国政法大学法学硕士郝劲松因火车站退票不开发票、火车销售商品不开发票、地铁收费厕所不开发票等公共事业企业单位长期无视国家法律、对消费者存在霸王条款而将铁路局多次告上法庭，以及目前颇受沪上律师界关注的邓维捷诉交通银行、工商银行、建设银行和中国银联“银行卡跨行查询收费案”等等，莫不如此。

但是不可否认的是，“为轰动而轰动”的诉讼并不少见：因为被推上法庭的是律师（事务所），是专门为社会提供法律服务的法律专家，不管有理无理，站在原告角度，总会有几分排遣寂寞式的心理快慰，总能引来不少关注与同情，如此状告律师的“轰动走一回”仿佛总是值得。如前文承办法官一方面驳回当事人状告律师的诉讼请求，另一方面难以自圆其说地对媒体发上一通“虽然败诉，但……说明百姓法律意识在日益增强，体现了社会的进步”的感慨，（注11）正是这种“轰动走一回”的骚动在个别幸灾乐祸法官心理上的扭曲投影。

三、处理律师合同纠纷的几项对策

既然律师合同纠纷甚至状告律师是律师业无法彻底避免的尴尬，那么，在弄清产生律师合同纠纷的成因基础上，律师（律师事务所）完全有能力、有必要提出处理这种纠纷应对策略，以减少律师的尴尬，提高律师事务所的管理水平。

笔者认为，律师合同纠纷的处理，不仅仅是一项纠纷发生后律师事务所才仓促上阵、穷于应付的事情，而应该按照管理学上全面质量管理（TQC）当中“全过程、全指标”的管理理念，吸取系统论的思想与方法，在纠纷形成前、形成中及形成后这样一个全过程当中，从各个方面相应地做好合同管理工作，做到纠纷防范与纠纷处理并重，通过提高合同管理质量来降低纠纷发生率，提升律师处理合同纠纷发生后的合法、主动及有利地位。

（一）纠纷发生前，做好律师合同订立及履行工作，降低纠纷发生的可能性，使律师应对合同纠纷处于有利地位

1、积极告知、充分协商、认真而细致地订立律师合同

律师经历的合同何止千万，似乎小小的律师合同不在话下。但是，经验告诉我们，这种把界定律师与当事人权利义务关系的重要文件——律师合同不当回事、“拿豆包不当干粮”的观念与做法往往正是纠纷之源。

为了避免当事人误解，或者防止当事人故意曲解，对于律师工作的特点、委托目标、事项、后果与风险的归属、律师工作范围、费用结算、活动无法或不必继续进行应如何处理等等内容，应向当事人充分告知并与之详细协商。至于进行告知与协商的证据，既可以通过详尽的合同条款固定下来，也可以用工作笔录加合同条款的形式保留证据。

例如，委托人就刑事案件侦查阶段律师提供法律帮助、审查及一审阶段律师提供辩护事宜委托律师（律师事务所），交纳相关费用。一般来说，律师工作可以依照刑事诉讼侦、控、审程序的展开而正常开展工作。但是，不排除这样的可能：经过律师的努力，案件在审查甚至侦查阶段即告结束，当事人获得了最大诉讼利益。此时，如果当事人主张应当按照律师实际工作的阶段计付律师费用，或无需支付刑事诉讼没有继续阶段的律师费用，将会导致律师积极、高明工作还不如消极、庸碌工作，将案件熬到一审收足全额律师费的荒唐结果。为此，可在订立合同之初与当事人协商，并通过类似“若案件在侦查或审查阶段即告结束，表明当事人已获得最大诉讼利益，符合委托合同订立的目的，也是律师工作富有成效或律师意见正确的佐证，委托人当然应当承担本合同约定的全部律师费用，不得借侦、控、审三个阶段没有全部历遍之事由要求退费或拒付尚未支付的律师费用”的约定，肯定律师积极而富有成效、对当事人有利的工作成果。

尽量细致地考虑合同条款，尽量不要不容商量地搬用格式条款，或不假思索地写上涵义模糊的文句。

曾经有一则委托律师对外国供应商进行国际仲裁、要求供应商赔偿的仲裁案件。双方已经谈好除了基础律师费以外，如果最终实际获赔超过40万美元，则对于超过部分按10%的比例加收律师费。本来约定的内容并不复杂，可是形成文字时，律师事务所执笔人员觉得内容不够“法言法语”，不假思索地写上“如仲裁胜诉，当事人取得的执行款超过40万美元”则如何如何的文句。律师办案结果十分圆满，申请仲裁后、仲裁开庭前，律师巧妙地与国外当事人、律师谈判沟通数月，达成和解协议，60余万美元的赔款如期汇来，但当事人却拒付加收律师费，导致律师状告当事人的律师费诉讼。而合同文本中的“仲裁胜诉”、“执行款”一类用语表面上似乎十分爽目悦耳，但无意中却成了取得加收律师费的条件与障碍，特别是“仲裁胜诉”一词，尚有诉讼、非诉讼概念模糊、易招律师同行讥讽之虞。

所以，律师合同是律师与当事人之间关系的根本，是贯彻其后合同解释、履行、中止、终止以及纠纷处理全过程中的权利义务“遗传基因”，作为一方当事人的律师事务所，订立合同不可不慎。

2、最大善意、诚信地履行合同

律师订立了合同，即背负了当事人实现权利的重担，应该本着最大善意与诚信，积极履行合同，而不是“糊差使”，甚至与当事人进行“精明”而不高明的推脱工作和责任方面的“博弈”——至少在当事人积极履行交纳律师费用、配合律师开展工作等主要义务时如此。

按常理来讲，律师肯定应该比当事人懂得法律及如何运用法律，实现当事人的委托目标。这就意味着完成相关法律事务过程中律师的主导性与主动性。在律师与当事人同时都应该想到、做到（至于诸如前去交纳诉讼费、或类似的纯事务性差使当然没有必要浪费律师的宝贵时间）的东西，应该由律师而不是当事人想到、做到。

换句话说，律师在过程中不能只求“事情办不好，又不能怪律师”这样的“最小值履行”，而应该追求“律师尽最大努力，换了其他资深律师来也只能如此”这样的“最大值履行”。

有这样的一个例子可以说明“最小值履行”与“最大值履行”之别。委托人因其子刑事二审辩护，委托律师办理并及时支付了律师费用。后当事人（被羁押）没有提交上诉状，案件根本没有进入二审，律师事务所也同意退费。但委托人以律师不履行二审辩护合同、误了当事人上诉大事为由投诉律师。

如果是作为“最小值履行”，律师似乎可以等待当事人递交上诉状，进入二审程序后进行会见、阅卷、出庭辩护（或书面提出辩护意见，因为刑事二审可能不会开庭审理）等“二审辩护工作”，而没有进入二审，大不了退费了事，反正律师能够找到一套推卸责任、且似乎在法律上还能自圆其说的理由。这就是“最小值履行”。当然“最小值履行”也带来律师事务所的“履行最小值”——起码是退费。

但是有一个容易被忽视的问题——二审辩护律师是否应该启动“二审辩护工作”，即代为撰写并提交刑事上诉状？难道受托“看门”仅仅看好了大门本身（中国民间笑话中猪八戒就是这样做的）就行了吗？事实上，没有任何法律禁止二审辩护律师会见被告人并撰写、提交上诉状，并且这种会见、提交行为正是实现委托人合同订立目的——通过二审辩护、实现刑事诉讼公正所必不可缺的工作步骤；当事人（及一审辩护律师）或委托人可能疏忽该工作步骤，而换一个更加勤勉谨慎的律师一般不会疏忽这一工作步骤，等等。如此，出于“最大值履行”，律师应当会见被告人并撰写、提交上诉状，启动二审程序，为后面的“二审辩护工作”铺平道路，同时也实现律师事务所的“履行最大值”——律师费及良好声誉。

3、注意与当事人的沟通，让当事人知晓工作的进展，赢得当事人的理解与信任

律师法规定律师执业接受国家、社会和当事人监督，但不少律师不以为然，特别是不把“当事人监督”当回事，甚至怀着“反正律师问心无愧”或“只要有个好结果就行了”的心态，缺乏与当事人的必要沟通，徒使当事人产生疑虑，甚至为第三方诋毁承办律师开了方便之门。应注意与当事人的沟通，让当事人知晓工作的进展，赢得当事人的理解与信任，减少误解、误会的产生。

（二）纠纷产生中，做好对相关方面的解释工作。属于律师方面问题，应及时、尽力补救

唯物辩证法告诉我们，一件事情从无到有，并不是一下子产生的，而是经历从无到有这样一个量变到质变的过程，律师合同纠纷的产生、显现及爆发自然也不例外。这就为律师事务所针对可能产生、正在产生但尚未显现、爆发的合同纠纷寻求处理良方创造了机会。而对这种机会巧妙的、艺术性的把握，可以刹住纠纷进一步发展、扩大的势头，避免律师合同纠纷爆发与升级。

1、根据具体情况，耐心做好对相关方面的解释工作

一般来说，耐心、诚意的解释有助于消除误会，取得理解或谅解，避免矛盾激化。根据具体情况，解释的对象可能包括当事人、律师协会、司法行政机关、新闻媒介、社会公众等多方面；解释的主体也不仅仅局限于律师或律师事务所本身，可能是律师协会甚至司法行政机关。

2、履行补救措施

律师当然也是人，是人总有疏忽，包括在履行合同时这样那样疏忽。及时的补救措施不仅有利于消除误会，取得理解或谅解，避免矛盾激化，而且也为遏制律师合同纠纷显现及爆发，进行妥善处理赢得主动。

（三）纠纷发生后，注意法律上、舆论上的主动，借助种种救济途径妥善而积极处理好律师合同纠纷

尽管律师合同纠纷发生前和产生过程中的防范工作十分重要，但律师合同纠纷还是“防不胜防”，将“纠纷发生率降低为零”是一个不可能的神话。面对不可回避的纠纷，律师（律师事务所）应当正视问题，赢得主动，积极而妥善处理好因纠纷而导致的各种问题。

1、坦然面对，积极、主动处理纠纷

在对待律师合同纠纷的态度上，不以为然的轻视之举或觉得“律师事务所还要打官司、很没面子”的担忧、甚至“会不会影响律师声誉”的心理负担都没有必要，因为当事人不见得个个是诚信之人，而律师也会有犯错的时候，故无论是律师方面必须主动显化纠纷、追究当事人合同责任，或者是不得不应对当事人的权利要求，都应该坦然面对，积极、主动寻求解决之途。

如果是当事人违约，例如拖欠律师费用，绝不要“算了算了”了事，该诉讼的就应当诉讼，既为自己，也为发展中国律师事业；如果是当事人提起纠纷，则必须认真权衡是非得失，为选择最佳的解决方案及寻求最佳的解决途径提供决策依据。

由于人是感情动物，尽管律师能够理智、冷静处理他人纠纷，但事情发生在自己身上时，却难免不冷静、不理智，所以可以请本所非承办律师、其他所律师甚至委托资深律师来帮助处理问题。

2、选择最佳救济途径

与一般的权利救济途径类似，解决律师合同纠纷的主要途径同样是协商、仲裁、和解、调解、诉讼等，此外就是由行业协会——律师协会的主持调解解决。

可根据纠纷的大小、影响、性质、难易程度、可能结果等具体因素，通盘考虑，权变地选择适当的解决途径。例如，一般认为不要轻言诉讼，但也不尽然。如果律师方面理由充分、诉讼结果有利，而委托人方面却又缺乏协商、和解解决问题的诚意，还不如一下子寻求司法途径解决，这样既符合救济方法经济原则，又避免当事人有充分时间向社会或政府部门“悲情诉求”，让受众以为总是懂法律的律师欺负了不懂法律的当事人，引发受众对当事人的非理性同情——即律师要诉讼谨慎，但不怕诉讼。

3、争取舆论上的主动

从思维定势上来看，律师受职业习惯的影响，律师往往更依赖于纠纷的司法解决。这当然不错，可惜通过司法实现社会正义的习惯还远未真正深入中国社会，舆论、党政部门或官员的态度等等，往往会影响正在进行的诉讼；当然反过来说，也是纠纷双方可以利用的有效资源。所以，律师解决合同纠纷时，应该一切从“实际”而不是“本本”出发，视具体情形，注意与律师协会、司法行政机关、新闻媒介、党政部门之间的沟通，不要孤军奋战，很冤枉地输了官司；或者虽然最终赢了官司，但早已输了不该输的舆论与口碑。

对于那些追求“轰动效应”式的律师合同纠纷方面的报道，对于迁怒误解式的诉讼，律师更加应该争取舆论上的主动，避免诉讼未见分晓，片面的、先入为主式新闻报道早已造成对律师和律师业的种种误解与不良影响、不利于纠纷的公正解决。

4、总结经验、吸取教训，供将来或律师界借鉴

世界无限复杂，寻求律师合同纠纷的良策也不可能一蹴而就，应注意不断总结、交流经验，吸取教训，供涉及纠纷的律师（律师事务所）将来或供律师同行借鉴。这种借鉴，既包括律师吸取本身或本所应对律师合同纠纷的经验与教训，也包括其他所、其他地区、其他省市甚至其他国家的良好经验和沉痛教训。必要时，可以组织相关的研讨与交流，共商解决律师合同纠纷良策。

对于一些已经存在的方法和制度，例如律师执业风险保险，可进行研讨与完善，使律师能够摆脱与当事人纠纷的羁绊，回归到表达权利、制约强权、维护法治、实现正义这一“社会法律监督者”正轨上来，实现律师制度效益最大化。（版权所有，禁止转载，剽窃必究）

【注释】

（注1）：林莉华,韦群林.社会法律监督者——和谐社会构建中我国律师的基本角色[EB/OL].中国律师网./pages/2005-12-30/s33228.html,2005-12-30。

（注2）：吕红兵.加强律师的公共服务职能[EB/OL].新浪网./o/2006-05-08/09308865553s.shtml,2006-05-08。

（注3）：当然形式上的被告可能只是律师事务所而不一定是律师，但这只是诉讼程序问题，实质上最终就是律师、甚至于是律师行业接受当事人及社会的拷问。

（注4）：尹超.死刑犯母亲输官司盛怒之下状告律师[EB/OL].新浪网./s/2005-06-28/07546285456s.shtml.2005-06-28。

（注5）：江宁,王前,时丽丽.败诉后状告律师事务所要求对方返双倍律师费[EB/OL].新浪网./s/2003-08-19/0523590426s.shtml.2003年08月19日。

（注6）：双方律师同为一人深圳三单位状告律师拿着这边吃那边[EB/OL].福州日报电子版./Fujian_w/news/fzrb/000123/3_5.html。.

（注7）：金立鹏.杭城首例状告律师收钱不辩护案全接触[EB/OL].中国新闻记者网./jzwj/go.asp?id=3431.2004-06-02。

（注8）：难查妻子“红杏出墙”反而状告律师被法院驳回[EB/OL].中国新闻网./a/20050205/000307.htm.2005-02-05。

（注9）：一律师事务所过错责任被索赔2240万元[EB/OL].东方网./epublish/gb/paper148/20010916/class014800012/hwz489597.htm,2001-9-16。

（注10）：江宁,王前,时丽丽.败诉后状告律师事务所要求对方返双倍律师费[EB/OL].新浪网./s/2003-08-19/0523590426s.shtml.2003年08月19日。

篇10

一、引言

随着社会经济的发展,国家行政权力对社会关系的干预日益广泛,其干涉的手段也呈多样化的趋势,其中行政合同作为一种较为新颖而有效的管理方式已为现代国家所普遍采用。行政合同也可以称之为行政契约,就是指“行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意”它在我国的经济管理活动中也有所体现,如在实践中出现的国有土地转让合同、计划生育合同、国有公路经营权转让合同、粮食棉花订购合同等等。但由于我国正处在激烈的社会转轨过程中,涉及行政合同的相关社会事实尚未定型,有关行政合同的理论也在逐步的完善之中,一些理论问题还存在着诸多的争论。在这其中,有关行政合同的性质问题是一个非常重要的方面,对于这个问题的正确认识可以帮助我们理清许多理论上的含混之处,因此,笔者在本文中拟就这一问题谈一些粗浅的看法。

行政合同的魅力就在于它是行政权力因素和民事契约精神的有效结合:一方面作为签约一方的行政主体具有公权力的身份,运用行政权力保证了行政目的的实现;另一方面与行政主体行使权力的一般方式不同之处在于它是行政主体与相对人通过相互的交流与沟通而成的协议,留出了公民发挥积极性与主动性的余地。在这里,原本看来似乎“水火不相容”的两个概念“行政”与“合同”被奇妙的融合在一起,从此处也可以看出行政合同的性质必会具备行政与合同两种行为的某些特征。概括说来,行政合同的性质可以归纳为两个:一是行政性;一是合同性。

二、行政合同的行政性

当社会发展的历程步入现代,近代国家“守夜人”的角色发生了转变。现代国家的通过各种手段介入各方面的社会关系,政府对社会经济管理的程度日益深化、范围也日益扩大,这种发展趋势使得更多的经济关系包括合同关系被纳入公法的调整范围,政府的意志也深入了合同的领域,传统的唯当事人意志的合同关系也出现了特殊的表现形式,既行政合同。政府的主要职能在现代社会是实现社会公共利益已成为不争的事实,行政合同则是政府以公共利益为目的而干预社会经济的重要方式之一。在这个过程中,政府为了实现其目的不可避免的要将自己的权力意志渗入其中,因此行政合同的性质之一就首先表现为行政性。具体说来,行政合同的行政性主要表现在以下几个方面:

第一,行政合同的主体特征表明了它强烈的行政性。行政合同的主体与民事合同的主体不同。行政合同的主体一般都有行政主体作为至少一方的当事人。行政主体包括了国家行政机关和法律、法规授权的组织以及行政机关委托的组织,它是作为一种优势地位的当事人签定行政合同的,而不是以机关法人既平等民事主体的身份成为合同当事人的。而行政主体的优势地位就表现在它是拥有行政职权的的当事人,这也表明了行政合同始终是与行政职权联系在一起的。具体说来,行政合同存在着以下几种主体的情形:

1.主体与普通公民、法人及其他组织之间的行政合同。这是最常见,最广泛的行政合同的形式。最典型莫过于政府采购合同。

2.行政主体与行政主体之间的行政合同。大多数学者都认为行政主体之间可以签定行政合同。但也有学者认为治在行政主体和相对人之间存在缔结行政契约的可能性,从而将行政机关之间签定的合同排斥在行政契约之外,另称之为行政协议,其理由是行政机关间的合同不适用“行政优益权”原则,且不宜优法院主管。笔者以为,行政合同的是在行政领域形成的发生行政法律效力的双方合意,这种合意自然可以在行政主体间存在,这一点也被西方国家行政法理论与实践所肯定。如德国行政法理论上就肯定行政机关之间可以订立合同,日本公共团体间以行政合同的方式达成行政目标的事例也很多,因此应该承认此种合同的存在。此外,还存在着一些有争议的类型的行政合同。如有学者认为行政主体与行政机关工作人员之间签定的招收、聘用合同也可以称之为行政合同。

第二,行政主体一方享有“行政优益权”。行政机关对其与公民、法人或其他组织签定的合同,可以根据国家行政管理的需要,单方依法加以变更或解除,但作为当事人的公民、法人或其他组织不享有单方面的变更合解除权。这就是所谓的“行政优益权”,它也体现了行政合同强烈的行政性。行政机关之所以享有行政优益权,主要是因为行政合同的最终目的是为了国家、公共利益,国家为了保障行政机关有效的行使职权,履行职责,往往赋予行政机关许多职务上的优益条件,以保证行政合同制度的正确执行。这在国外也有相关的法律规定,如在德国的《行政手续法》,澳门的《行政程序法典》及台湾地区的法律都有累似行政优益权的规定。当然,这种行政优益权也受到严格的限制。首先,这种权力的行使必须是于法有据,不能违法越权行使此种权力。其次是必须有合乎合同原则的理由、情况出现,使履行合同需要被变更或被解除,而且应当给予合理的赔偿,此项权力不应当使行政机关随心所欲的行使。

第三,行政合同是以业已存在的行政法律关系为基础建立的,并且它就是实现具体的行政法律关系的行为形式。行政合同订立的目的就是为了实现国家的行政管理之需要,行政机关与相对人之间订立行政合同围绕的目的始终是如何实现行政管理的目标,履行行政机关的职责。行政机关与相对人之间的的行政法律关系他们订立行政合同的基础,只有在行政法律关系的范围内,也就是说在行政机关具有相应的职责权限,相对人也具有相应的行政法义务的前提下,行政合同才有可能订立,没有在这种行政法律关系的主体,行政合同永远也无法实现。并且,行政合同所确立的双方之间的特定的法律关系要受到当事人之间已经存在的行政法律关系性质的决定与制约,有什么样的行政法律关系,就会有什么性质的行政合同。如政府与相对人之间才有可能签定政府采购方面的的行政合同,私人之间就不可能签定。又如只有计划生育部门才有可能签定有关计划生育方面的行政合同,而不是税务部门,并且它也不能签定另外性质的行政合同,如军事采购合同等。行政合同的行政属性不仅仅表现在合同与赖以建立的行政法律关系上,还表现在行政合同的是将这种行政法律关系通过合同的形式具体化、特定化,使双方当事人之间在合同所涉及的特定事项、范围内,建立起一种具体的行政法律关系,最终实现行政目的。所以行政合同条款所规定的事项总是特定的行政事物,其中的权利、义务、手段、目标和责任,无一不是具有行政特色。

第四,行政合同的目的就在于实现行政管理的目标,它本身就是执行公务或履行行政职责的手段。行政合同总是与它在整个执行公务或履行行政职责的过程中的地位、作用和目标相适应的,它必须按照行政法的规定和行政法律规则签定和履行。行政合同的兴起是政府管理方式从“硬性行政”到“柔性行政”转变的重要标志,但是不论其外在的形式如何的变化,目的都是为了更好的实现行政管理的目标。行政合同是一种具体的行政管理行为,是一个特定的法律行为,而不是泛泛意义上的行政管理。它是一种具体的行政行为,能引起行政法律关系的发生、发展和消灭。值得注意的是,行政合同成为行政管理的一种法律手段,必须是直接意义上的,而不是间接意义上的。

所谓“直接”就是指行政合同不需要凭借其他的法律行为与法律关系,而直接与行政机关履行或执行公务相联系,它本身就构成执行公务、履行在职责的法律行为。如公安机关为了治安管理的需要,要求辖区内单位的住户必须安装防盗门,而后各单位与生产安装防盗门的厂商订立了定货、安装合同,这个合同就不是行政合同,因为在这里合同不是作为直接执行公务的手段,而只是间接的与公务目标相联系。

三、行政合同的合同性

行政合同的另一个重要的性质表现在它所具有的合同性之上,这也是行政合同同其他行政行为的主要区别。这一性质主要表现为行政主体在执行公务时需要与相对人相互协商,经双方意思表示一致后才能实施。这一性质使得行政合同主要通过订立契约的方式将国家所要达到的目标固定化、法律化,并用合同规范双方当事人的权利和义务,也因此使行政合同比较单方面的行政行为来说更能充分发挥相对人的积极性和创造性。

行政合同制度就其本源上来说是民事契约制度在行政领域中的具体运用,其带有明显的合同性,具体表现在:

第一,行政合同以合同的形式确立确立行政主体和相对人之间的法律关系。由于行政机关与相对人选择了合同的形式来确立彼此之间的法律关系,那么合同就应当成为规定双方基本权利和义务的基本框架,对于合同双方的当事人来说就应该按照合同来行事,处于优势地位的行政主体虽然享有“行政优益权”,但这项权力并不能被滥用,受到严格的限制,在一般情况下,行政主体也应该和相对人一样受到合同条款所规定的权利与义务的约束,不能随意的违反合同,应该格守行政的诚信原则。

第二,行政合同的订立也需要贯彻当事人意思自治原则。意思自治原则是民法中的经典原则之一,也是合同法的重要原则。它是指“当事人依照自己的理性判断,去设计自己的生活,管理自己的事物。意思自治的真谛是尊崇选择,而其基本点则是自主参与和自己责任。”同样,在行政合同签定的过程中,合同的条款、内容要由双方当事人协商达成,原则上不能由一方将自己的意思强加于对方当事人。行政合同的内容涉及个人利益和与行政职权相关的利益两个方面。对于前者当事人当然可以自主选择,问题主要在于对后者来说,与行政职权有关的权益可否进行协商。笔者认为这需要具体的分析,就其中行政机关自由裁量权部分来说,在职权的行使方式、手段、期限、具体目标等方面有一定的自由度,这种自由度就给双方当事人自主协商提供了客观的可能性,可见,从行政合同所涉及的内容上来看,虽然有些条款会受到法律规定与行政机关行政优益权的限制,但仍然可以有双方当事人协商的余地。

当然,行政合同虽然具有与民事合同相似的合同性,但他们之间还是存在着许多的差异。总体来说两种契约的差异主要在于所形成的法律关系不同。行政合同中当事人之间形成的法律关系是行政法上的权利义务关系。而民事合同中形成的则是民事的权利义务关系。法律关系的不同也就导致了对两种契约的理论基础、法律调整方式以及救济的不同。前者优先考虑公共利益,通过行政法来调整,以行政诉讼的方式来解决设诉问题。后者则以意思自治原则为基础,由民法来调整,通过民事诉讼的方式来解决纠纷。在进一步具体说来,它们的差异主要表现在:

第一,行政合同中,对当事人双方的权利义务的设置是为了达成特定的行政目的之需要,这种权利义务的设置常常相行政主体一方倾斜,主要表现为行政主体居于优势地位为特征的双方地位不平等。而民事合同中双方地位平等是最重要的原则,这种平等原则在行政合同中是不适用的。

第二,行政合同中,行政主体的权力和义务是相一致的,或者说具有相对性。这种权力与义务在法律上是不能放弃的,也不能随意的转移给他人的。而民事合同上的权利义务则不同。由于民事合同是由平等地位的双方当事人订立的,因此里面的权利主要是为了权利者本身的利益而设的,即使该权利消灭,也不会对公共利益产生影响。因此,权利人可以放弃自己的利益,而义务人则可以根据权利人免除其义务的意思表示而免除义务。

四、结语

可见,行政合同是一种特殊性质的新型合同,它兼具行政性和合同性两方面的性质。在社会经济日益发展的今天,简单的命令性行政已经不够用了,人们越来越认识到国家管理的高效率不仅象通常所认为的那样来自于权力的作用,而且更“重要的是来自于公众的认同”。而行政合同顺乎了上述观念的变化,成为国家乐于接受的行政管理方式,使“硬性行政”走向“柔性行政”,可以想见在今后会发挥越来越大的作用。

参考文献:

1.余凌云·行政契约论·中国人民大学出版社2000年版