土地承包经营权论文模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇土地承包经营权论文，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

担保简单来说是指促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。担保具有两项公认职能，其一是保障债权实现；其二是促进商品流通和资金融通。抵押是一种重要的担保方式。在传统民法中，抵押权是指在债务人或第三人不移转占有的不动产上设定的担保债权人债权的担保物权。只有可以流通的不动产才能设定抵押。随着社会经济的发展，财产种类也日益多样化。原来不动产是最主要的财产类型的观念逐渐更新。某些动产（如飞行器、汽车等）、不动产物权（如地上权、采矿权等）的价值或所包含的价值往往超过一般不动产，且对社会经济运行、国计民生关系重大。由于这些类型的财产被过多限制或不能抵押，其经济效用没有得到最大限度的发挥，从而阻碍了社会经济的发展。鉴于此，名国纷纷突破陈规，先后立法允许在动产及某些不动产物权上设定抵押权，其结果是，不但无损抵押权制度的原有作用，而且能顺畅地达至抵押权的功能。我国现行《担保法》也不再囿于传统民法中的抵押权为不动产物权的概念。从《担保法》第34条所规定的来看，抵押权标的既有不动产也有不动产物权，以及其他可依法用于抵押的财产。以土地使用权设定抵押是我国抵押制度的一项特色。这也为以不动产他物权设定抵押开了先例。土地承包经营权与土地使用同属于不动产他物权。从理论上讲既然土地使用权抵押制度可行并获得成功，那么土地承包经营权抵押制度同样可行，亦能获得成功。土地承包经营在农民所拥有的全部财产中所占比例极大，但由于法律不允许（或限制过多）流转，其财产价值并没有得于充分发挥。农民手中有土地承包经营权，却苦于无资金投入，往往又告贷无门，农民难于筹措资金，很大程度上是因为农民不能为借款提供担保，毕竟农民能用于抵押或质押的财产不多。以土地承包经营权设定抵押无疑能保障债权得以实现，又能使农民筹借到资金，从而缓解农民借款难的矛盾，促进农业资源合理配制。

《民法通则》、《农业法》都有关于土地承包经营权的规定，但这两部法律都没有涉及土地承包经营权的流转，更没有涉及到土地承包经营权的抵押。《担保法》虽然规定了抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒滩等地的土地使用权可以抵押。但毕竟土地承包经营权不同于土地使用权。因此，该规定并不能成为土地承包经营权抵押的法律依据。首部规定土地承包经营权抵押的法律是《承包法》，该法第49条规定“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”可见，该规定和《担保法》第34条第六项是土地承包经营权抵押的直接法律依据。从《承包法》第49条来看，用于抵押的土地承包经营权应具备两个条件。第一、土地承包经营权须通过“其他方式”承包土地而取得，即通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地；这是相对家庭承包方式而言；第二，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书。既然通过“其他方式”取得的土地承包经营权可用于抵押，那么通过“家庭承包方式”取得的土地承包经营权可否设定抵押？《承包法》第32条规定“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转。”这里既没有明确允许，也没有禁止土地承包经营权通过抵押这一方式进行流转。从民法理论层面来考虑，既然法律没有禁止，只要不违反公序良俗、损害公共利益，土地承包经营权人就可在通过家庭承包方式取得的土地承包经营权上设定抵押权。但是，我们注意到，抵押权的实现往往耗时过长，而通过家庭承包方式承包的土地多为耕地，其中基本农田所占比例极大。耕地（含基本农田）多以种植粮食或其他短期农作物为主，时间紧、季节性强是其经营特点。抵押权实现拖时间久了，容易导致错过种植季节，最终造成耕地抛荒的后果，这不利于耕地的保护，也不利于农村经济的发展。因此，笔者认为，在抵押权实现耗时过长这一技术问题解决之前，不宜用通过家庭承包方式取得的土地承包经营作抵押。同时呼吁有关部门尽快就此方面作出规定。下文提到的土地承包经营抵押仅指通过“其他方式”取得的土地承包经营权抵押。

二、土地承包经营权与其地上种植物（不包括林木、草地）

土地承包经营权是承包方依法享有承包土地使用、收益和土地承包经营权流转以及自主生产经营和处置产品的权利。在承包地上种植农作物是土地承包经营权人进行生产经营的主要形式。地上种植物是依附于土地的财产，和土地承包经营权有密切联系。但两者不是主物与从物的关系，因此，在土地承包经营权上设定抵押权时，抵押权效力不适用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第63条“抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物”的规定，即以土地承包经营权设定抵押时，抵押权效力不及于地上已有种植物，除非当事人事先有约定。由于土地承包经营权与地上种植物有密切联系，特别是与地上长期种植物关系尤为密切，单独以土地承包经营权或地上种植物作抵押，在实现抵押权时会遇到困难，因此，笔者建议规定如当事人以地上长期性种植物设定抵押的，应连同土地承包权一并抵押。

篇2

应将土地承包经营权定位为物权还是债权，我国学界历来就有物权说与债权说之争。认为土地承包经营权是一种物权的观点，主要出于以下理由：（1）土地承包经营权是民法通则第五章第一节所直接规定的权利，并且学界通常认为该节是对物权制度所作的规定；（2）承包人对所承包的土地有在法律和合同规定范围内直接控制、利用的权利；（3）土地承包经营权是具有排他性的财产权。

认为土地承包经营权是一种债权的观点，主要出于以下理由：

（1）从土地承包经营权的连带性上看，土地承包经营权连带于联产承包，属于农村双层经营体制的组成部分，农民以具有复杂意义的“联产”为对价，取得土地这一生产资料的承包经营权，而发包人对作为承包经营的标的物的土地，仍有相当大的支配力。

（2）从承包人与土地所有人的关系上看，上述联产承包合同关系，本质上为发包人与承包人之间的内部关系，因这种内部关系而取得的承包经营权实际上只有对人（作为土地所有人的集体）的效力，而并无对世效力。

（3）从土地承包经营权的转让条件来看，承包人不能自主转让承包权，而须经发包人同意，这种转让方式完全是普通债权的转让方式。

（4）依《民法通则》第80条第二款，对国家所有而集体使用的土地设定承包经营权，就会出现土地所有权上设定土地使用权，又在土地使用权上设定土地承包经营权的梯次结构，这时的土地承包经营权是否物权，不无疑问。

（5）土地转包关系中，转包人取得的权利也是土地承包经营权，若该权利性质为物权，这显然违背一般物权法原理，若该权利性质为债权，则立法上和实践上就不得不区别物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权。

二、本文的观点

就财产而言，债权方式和物权方式均可以达到利用他人客体物的目的。但通过对债权方式保护与物权方式保护的比较，本文认为将土地承包经营权定位为物权更有利于稳定农村土地利用关系，保护农民利益。

（一）债权性质的承包经营权定位的缺陷

债权性质的承包经营权定位的缺陷，最主要的是以承包合同调整双方的权利、义务关系，加上发包方具有行政色彩，导致发包方在土地承包期限内和经营过程中任意变更、终止合同等权利滥用行为，这种行为造成的后果会严重影响其他承包人对于承包经营土地的收益预期，影响到农民对土地的长期投资和改良，最终不利于农村经济的发展。1998年《土地管理法》修改后，农村土地承包经营权的期限被确定为30年，这在一定程度上以法的形式固定了农民对土地使用的期限，减少了农民对承包期内变更的担忧。但是，如果承包经营权还是定位在债权的话，那么从本质上说，其对世效力、可转让性还是区别于物权。

目前，我国土地承包制下的农地使用权的流转基本是以债权方式进行的。依照我国法律的有关规定，承包人转让土地的承包经营权，必须经发包方同意，否则，转让无效。这显然符合民法通则债的转让须经对方同意的规定。另外，受让人一般也被限定在本村范围内，具有封闭性。1994年12月关于《稳定完善土地承包关系的意见》中规定，土地承包经营权转让的方式包括集体经济组织内部之间承包转包、转让、互换、入股、抵押等。至1998年修改后的《土地管理法》对转让范围的限制虽有所放宽，但依然还规定“农民集体所有的土地由集体经济组织以外的单位或个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上的村民代表同意，并报乡（镇）人民政府的同意。”可见，我国立法者仍倾向于将土地承包经营权的转移限制在一个较封闭的范围之中。这种债权式的、封闭式的流转方式上不适应市场经济体制的，不利于资源的社会配置，实现资源的有效利用。

（二）物权性质的承包经营权定位的优势

第一，可以用物权法定主义原则，运用法律规范确定农村土地承包经营权的权利，义务内容及权利的消灭、权利取得规则的透明化，缩减完全依靠当事人意思导致的随意性。我国《民法通则》第80条第二款，第81条第三款都规定“承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”修改后的《土地管理法》第14条也规定“发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。”这种以合同的方式确定双方的权利义务的做法最大的弊端莫过于债权的不稳定性及纠纷的易发性。正如上文所论及的，债权性质的承包经营权必然通过合同确定双方的权利和义务内容，但它在体现了承包户的意思自治的同时，也为发包方得以任意侵犯承包户的合法权利提供另外极为便利的途径。

第二，借助于物权地位，承包经营权不仅具有了对抗一般世人的效力，而且具备了对抗发包人的权利，对抗所有不正当的干预。另外，承包经营权人在承包期限内转让或进行其他允许的处分时，也就有了较强的自主性。因为，物权本质上是一种具有对世性的排他支配权，物权的处分一般情况下无须他人意思或行为之介入。例如，当承包户的权利遭受第三人侵害时（现实中确实存在“一地两包”的现象，即某个集体组织，把一块土地承包给某承包户后，又把同一土地以较高的提留出包给了另一户），基于承包经营权的物权性质，承包户可以直接追及第三人处，请求返还，以实现对其所承包的土地的直接支配的效力。但若是基于债权性质，即使承认“第三人侵害债权”理论，但在法律救济上承包人只能向发包方请求，而不能直接向第三人主张自己的权利。

篇3

关键词：土地承包经营权；流转；完善

众所周知，我国是一个农业大国，农业是国民经济的基础，因此加强农业的基础地位，稳定和发展农村经济具有重要的战略意义。农村经济的稳定与发展的核心是土地问题，没有良好的土地制度的支撑，农村经济的发展也就无从谈起。构建我国良好农村土地制度的一个重要方面就是要建立科学合理的农村土地承包经营权的流转机制,以此来促进农村土地要素在法律范围内的合理流动，从而达到土地资源的合理配置，提高土地资源的开发利用率，发展我国农村经济。但由于相关法律制度的极不完善，加上规范的农村土地市场尚未形成，导致农村土地承包经营权流转过程中出现很多问题，不利于农村土地承包经营权健康有序地流转，也不利于农村经济的稳定与发展，因此必须尽快完善我国农村土地承包经营权的流转制度。我国理论界对土地承包经营权的流转制度给予了充分的关注和研究，纷纷从不同的立场和视角提出各自的看法和建议，有力促进了我国农村土地承包经营权流转理论的丰富和发展。但是，由于农村土地权利本身的复杂性，以及农村土地承包经营权流转作为较为新生的社会现象，进入人们研究的视野的时间不是很长，也由于其他社会因素的制约，目前，我国理论界关于农村土地权利流转的研究成果较为有限，未形成深入系统的学术专著，其理论研究的深度和广度有待加强。本人在借鉴和吸收他人的研究成果的基础上，对我国农村土地承包经营权的流转进行了深入思考，提出了一些自己的看法和建议，以求对完善我国土地承包经营权流转制度的有所裨益。由于本人的学识有限，错误纰漏之处在所难免，敬请指正。

一、土地承包经营权流转的概念及特点

（一）土地承包经营权流转的概念

我国法律虽然对土地承包经营权的流转作了一些相关规定，但是土地承包经营权流转在立法上仍未有一个准确的定义，理论界对土地承包经营权流转也理解不一。有人认为“农村土地承包经营权流转是指在农村土地承包期内,承包方以转包、转让、出租、入股、互换等方式将承包土地的使用权转移给第三方从事农业生产经营的经济现象”[1]；还有人认为“农村土地使用权流转就是指在保持集体土地所有权主体不变、确保家庭承包经营制度长期稳定的前提下，土地使用权在不同市场主体之间的转移与交易”。笔者认为，所谓的农村土地承包经营权的流转，是指在土地承包经营权的物权性质得以确定的前提下，在不改变农村土地所有权性质及土地的农业用途的基础上，土地承包经营权人依法自愿将取得的土地承包经营权以转让、转包、出租、互换、入股、抵押或其他方式转移给他人的行为。这一定义需从以下几个方面进行理解：

第一、农村土地承包经营权的流转是一种用益物权变动的行为。农村土地承包经营权首先在立法上应将其界定为一种物权，这是构建土地承包经营权流转制度的基础。我国新颁布的《物权法》明确规定了土地承包经营权的相关内容，这是农村土地承包经营权物权属性的有力明证，从土地承包经营权的权利内容来看，它是一种排他性的支配权，这也完全符合物权的特点。此外，将土地承包经营权界定为物权，对农村土地流转的实践操作及权利受到侵害后的司法保护具有积极意义。因此土地承包经营权是一种用益物权，土地承包经营权流转是用益物权的变动行为。

第二、农村土地承包经营权流转未改变农村土地所有权性质。农村土地承包经营权流转不管以何种方式进行，农村土地所有权的性质始终不变，其性质仍然是农村集体所有。“土地承包经营权只是一种新型的用益物权，而不是完整的所有权。承包人只享有土地的占有、使用、收益和部分的处分权，不包括最终的处分权，因此承包人对土地的掌控是有限的”[2]，这就决定了土地承包经营权的流转过程中土地集体所有的性质不会改变。

第三、土地承包经营权流转不改变土地农业用途性质。土地是极其宝贵的资源，我国的基本国情是人多地少，耕地面积有限。为保护我国日益减少的耕地资源，实现农村经济的持续发展，《中华人民共和国农村土地承包法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》都明确规定：受让方应按照法律法规的规定，不得改变流转土地的农业用途。因此，对于流转后的土地必须用于农业生产，绝不能挪作他用。所以土地承包经营权流转是一种不改变土地农业用途的权利转移。

（二）土地承包经营权流转的特点

根据调查，当前我国农村土地承包经营权流转呈现如下特点：

1、土地流转规模扩大，速度加快

自我国加入WTO以来，增加农民收入，调整农业结构成为农村工作的重点，不少地方政府和有关部门高度重视农村土地的流转问题，并采取有效措施大力促进土地承包经营权的流转。在政府部门的大力倡导之下，土地流转的规模扩大，速度加快。

2、土地流转区域不断扩张

过去农村土地承包经营权流转主要发生在农村二、三产业比较发达，农民非农收入较高且稳定的沿海发达地区以及大中城市的郊区和郊县，非发达地区的农民因为就业途径较少，家庭收入对土地依赖度高，土地流转情况很少发生。但随着社会的发展和经济体制改革的深入，非农产业的发展和农村剩余劳动力的流动，现在发生土地流转的地域扩展到四川、湖北、湖南、江西、安徽、黑龙江、河北等内陆省份。

3、土地流转形式多样化

目前，农村土地承包经营权流转有多种形式，大致有转包、转让、出租、互换、继承、入股、抵押、反租倒包等形式。对于上述方式，我国法律明确规定的有转让、转包、出租和互换四种，其他方式虽未被法律明确规定，但在我国农村土地流转实践中客观存在。笔者认为，既然法律将土地承包经营权界定为一种用益物权，其以何种方式流转应充分尊重权利人的意愿，只要不违背法律的基本原则及相关法律规定，权利人可按照自己的实际需要灵活地选择各种方式进行流转，因此，当前土地承包经营权流转具有多样化特点。

4、土地流转的利益分配的多样性

农村土地流转的利益分配正从过去“先有集体统一收入，再分配补偿给流转土地的农户”的单一形式，发展为集体统收统分、农户直接转包获取土地流转收入、农户入股合作经营、集体与农户共同入股参与分红等多种形式共存。因此，农村土地承包经营权流转的利益分配呈现多样性[3]。

二、土地承包经营权流转制度所存在的问题

我国法律虽然已允许土地承包经营权以一定的方式进行流转，但“法律对土地承包经营权流转的规定过于笼统而简单，未形成完备的法律体系，其系统性、针对性、可操作性不强，其缺陷和不足显而易见”[4]。但我国法律在缺位的同时又给土地承包经营权流转作了一些不必要的限制，如对流转主体资格、流转范围和方式等进行过于严格的限制。由于缺乏完善的法律制度的保护和支撑，加之现实中不利因素的影响，如土地承包经营权流转市场极不成熟、相关配套制度缺失等，导致土地承包经营权在流转过程中面临各种障碍、出现各种问题，如农民利益受损、非法改变土地用途、流转程序混乱、流转纠纷增多、土地资源的效益未能充分发挥等等。这些问题的存在严重制约着土地承包经营权合理有序地流转，使得土地承包经营权流转不仅不能达到预期的社会效益，反而产生负面效应，从而影响农村的稳定与发展。因此必须将土地承包经营权流转中的问题逐一进行深入分析，然后找出相应的对策和措施，建立健全农村土地承包经营权流转机制。笔者现从土地承包经营权流转制度在立法方面的缺陷以及在现实中所存在的问题这两方面来进行分析。

（一）土地承包经营权流转制度的立法缺陷

1、土地产权规定不明确

土地产权是市场交易的基础，产权关系明晰是市场经济的客观要求，也是农村土地市场健康运行的基础，而我国现行法律并未对农村土地产权进行明晰界定，导致农村土地产权关系极不明确。《土地管理法》规定，农村集体土地属农村集体所有，然而，我国存在三级农民集体，土地所有权分别为乡（镇）集体、村民委员会和村民小组掌握，因此农村土地所有权的代表不明确。此外，农村集体同时扮演着土地所有者和经营管理者的双重角色，其职责规定不明确。由于土地产权关系混乱，导致各方的权责利不明确，使得各利益主体行为极不规范、利益分配也不合理，因此土地制度难以形成有效的激励和约束。这种模糊不清的产权关系不利于土地资源的优化配置，从而直接阻碍了土地承包经营权的合理流转[5]。

2、流转方式规定不明确

《土地承包法》第32条规定：“通过家庭承包取得的土地经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或其它方式流转”。我国法律对土地承包经营权流转方式的规定，笔者认为存在如下缺陷：

第一、“其他方式”规定不明确。“其他方式”到底是何种方式，是否可以任意创造，不得而知。而且，也不能从任何其他规定中看到相关的说明。新颁布的《物权法》也沿袭这种提法。笔者认为不妥，虽然法律规定的兜底条款既有灵活性的一面，适应与时俱进的需要，但对广大农户而言，如果没有法律和政策上的明确指引，必然会影响其对土地流转可能性的判断，从而影响土地承包经营权流转的顺利进行。

第二、关于抵押方式规定不明确。《农村土地承包法》第49条规定，通过家庭承包以外的其它方式如招标、拍卖、公开协商等承包“四荒”（荒山、荒沟、荒丘、荒滩）农村土地所取得的土地承包经营权可以抵押，而家庭承包取得土地承包经营权则未允许抵押。此种规定很不合理，随着社会的发展，一些动产、不动产所蕴含的动态经济潜能已经大大超过其静态价值。这些财产被过多限制或不能抵押，其经济效用就不能得到最大程度的发挥，从而阻碍农村经济发展[6]。既然我国法律已允许以家庭承包方式取得的土地承包经营权可以转让，就应该允许其可以进行抵押，这也符合担保法的原理。从新颁布的《物权法》依然不认同抵押的流转方式来看，笔者认为立法者的价值取向还没有改变，仍然觉得抵押风险性太大。这种想法，低估了农民的经营能力和对风险的估测能力，事实上“农民是理性的，他们并不保守，也不反对现代化。他们对价格有足够的反应，他们在行为努力上具有与其它社会阶层同样的人性，即追求自身效用的最大化”[7]。因此，我国的现实情况不是农民的市场和经营意识有无达到立法和政策层面的问题，而是农民手中没有足够的流动资金，无法扩大生产，进行集中经营。行之有效的办法就是允许农民以手中的土地承包经营权进行融资，从而促进农业资源的合理利用。所以，笔者认为我国法律应认同抵押这一流转方式。

第三、关于继承的方式表述不明确。我国现行法律在土地承包经营权继承问题上没有使用“继承”这一概念，而是变通地表述为“由继承人继续承包”。而新颁布的《物权法》则对继承没有做出任何规定。笔者认为，这是立法上的失误，既然林地能够继承，为什么草地、耕地就不能继承？同一权利因客体不同而赋予不同的法律后果，容易造成法律适用上的混乱；而且，禁止耕地、草地的经营权继承，会严重影响农民对土地的长期规划，不利于发挥其积极性。因此，从立法的同一性和着重保护农民利益的角度出发，法律应允许土地承包经营权以继承的方式流转。

3、流转存在严格的限制性规定

我国现行法律对农村土地承包经营权流转的主体和范围进行严格限制。如《土地管理法》规定：“农民集体所有的土地由集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的必须经过村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”；《农村土地承包经营权管理办法》第九条规定：“受让方应当具有农业经营能力”；互换则要求是在同一集体经济组织的承包方之间进行；转让要求受让方只能是从事农业生产经营的农户且转让方必须有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源；入股则限定在承包方之间；转包则限定在本集体组织内部等。这些限制性的规定使得“农民退出土地的成本非常高”[8]，导致一些缺乏经营能力而又想退出的农民可能被禁锢在土地上，而一些富有管理经验、拥有先进技术设备的经营组织和承包个人则无法进入农地从事生产经营，从而使得土地的利用率和农户的种地积极性受到极大影响，农业的市场化和规模化进展缓慢。同时，土地承包经营权转让须经发包人同意的规定也极不合理，我国法律并未对同意的条件做出明确的界定，如发包人不同意，即使能产生高效益的转让亦属无效，这项规定极大束缚了土地承包经营权的有效流转。

（二）土地承包经营权流转制度的现实问题

由于立法的缺陷和现实中各种不利因素的制约，我国现行的土地承包经营权流转机制在土地流转实践中运行不畅，面临诸多问题，现分述如下：

1、农村土地流转市场极不成熟

农村土地流转需要成熟的土地市场的支撑，健全的土地市场能为土地流转提供规范的交易场所，从而促进农村土地快捷有效地流转。但现实当中，我国的农村土地市场还只是初具雏形，极不成熟，其主要体现在：第一、农村土地市场没有完备的地价评估体系，土地承包经营权价格的估算缺乏相应的参考标准。第二、缺乏完善的市场运行机制，农村土地市场的供求机制、价格机制、竞争机制尚未形成，土地流转受地方政府的控制较大，土地产权还不能实现跨区域流动。第三、缺乏完善的中介机构的服务，当前农村土地流转缺乏完备的中介服务机构，如资产评估机构、委托机构、法律咨询机构、土地保险机构和土地融资机构等。由于缺乏完善的市场服务体系和有效的市场运行机制，农村土地流转市场极不成熟，导致土地供求信息受阻，信息辐射面狭小，从而导致土地市场供求失衡；同时使得农村土地的商品化程度偏低，农村土地承包经营权的资产价值不能充分体现，市场化操作相当困难，因而严重阻碍了土地承包经营权合理有序的流转。

2、土地承包经营权流转过程中侵权现象严重

近年来，土地承包经营权流转过程中，农民权益受到严重侵害的问题较为突出,主要体现在：一是以权力剥夺农户的自主决策权，有些地方违背农民意愿，随意改变土地承包关系，搞强制性的土地流转，把土地流转作为增加地方收入和福利的手段,抑或作为政府决策者“政绩”的形象工程；有些地方为了降低开发成本和便于招商引资，借土地流转为名，随意改变土地的农业用途，并强迫农民长期地价出让土地承包经营权，这些强制性的土地流转，势必损害农民的切身利益；二是随意调整承包地，分出所谓的“口粮田”、“机动田”，在本已分到各户的承包地中切出机动田，由集体甚至村干部个人掌握；三是在土地承包经营权流转过程中与民争利。这些行为严重侵犯了农民的土地承包经营权，影响了农民的正常生产生活。

3、土地承包经营权流转程序不规范

农户之间的土地转包、互换等土地流转，多是自发性的流转，相互之间只是口头协议，没有签订书面的文字合同或契约来规范流转双方的权利义务，这就造成土地承包关系的混乱，致使土地流转工作无序进行。有的农户之间虽签有协议，但协议内容简单，标的物不明确，权利义务规定不清楚，违约责任不祥，易引发合同纠纷。此外，农户之间自发的土地承包经营权流转的期限较短而且极不稳定，流转双方大多约定为一年一变，使得受让方没有长期保障，不肯对土地作较多投入，只维持现状，生怕资金无法收回，从而造成土地资源的浪费。这都不利于土地承包经营权的有效流转。

4、农村社会保障体系的缺失

我国农村并没有建立完备的社会保障体系，农民只能牢牢地依附于土地，将土地作为最基本的社会保障，以化解失业、疾病等风险，“均等地占用土地并尽可能多地拥有土地资源是一种最有效的社会保障，中国农村现行票据分配土地的制度安排是一种最典型的土地型社会保障制度”[9]。因此，在我国农村社会，土地依然承担着主要的社会保障功能。由于土地的最低社会保障功能没有一个替代物，因此大多数农民仍把土地看作是“活命田”，宁可粗放经营，甚至荒芜弃耕，也不轻易流转土地。由于不能使农民和土地有效分离，这就极大地限制了土地的流转，导致土地承包经营权流转效率低下。

5、土地承包经营权流转纠纷解决机制的缺失

《农村土地承包法》规定，因土地承包经营或流转发生纠纷的，可请求村民委员会、乡（镇）人民政府等协调解决，也可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，或直接向人民法院。而当前的现实情况是，一方面，大多数地方政府或法院有关机构尚未形成处理土地纠纷的规范化制度，也缺乏相关的法律条文与仲裁根据，另一方面，现在土地承包经营权的流转范围和规模却越来越大，许多程序不规范的土地承包经营权的流转导致了越来越多的纠纷，这二者的矛盾使得农村中许多土地流转纠纷无法得到及时合理的解决，从而阻碍了土地承包经营权的顺利流转，也影响了农村的稳定。

三、完善土地承包经营权流转制度的对策及建议

如前文所述，我国农村土地承包经营权流转制度极不完善，既有立法上的缺陷，也有现实中的问题，从而制约了农村土地承包经营权健康有序地流转，影响了农村社会的稳定，阻碍了农村经济的发展。因此我国农村土地承包经营权流转制度亟待完善，这就要求：一方面要从立法上完善土地承包经营权流转的相关规定，使土地承包经营权流转的法律制度具有针对性、系统性和可操作性；另一方面又要加强农村土地流转市场的建设与发展，加快相关配套措施的建立与完善。同时，政府要切实履行自身的职责，采取有效措施，加强对土地承包经营权流转的服务引导与规范管理，这样才能促进农村土地承包经营权合理有序地流转，实现农村土地资源的社会效益。笔者现具体从以下几个方面来进行集中论述。

（一）土地承包经营权流转制度的立法完善

1、建立健全农村土地产权制度，明确土地产权主体

土地产权明确是交易的前提，没有明晰的产权制度，在农村土地承包经营权流转过程中就会导致相关物质利益关系的混乱，农民的合法权益易受到侵害。明确土地产权，就是要明确土地所有权的主体代表，其关键问题是要统一集体所有权的主体，取消乡（镇）、村以及村民小组三级所有的分化现象。具体做法是明确农村土地产权的主体是村集体，按照我国有关法律法规和农村实际情况，应当确立村民委员会作为集体土地所有权主体的代表。因为村民委员会是农民民主选举产生的基层组织，具有较高的威信，能够代表农民的共同意愿独立行使权利，承担民事责任，最适宜充当农村土地所有权的代表，法律应赋予其相应的权利义务，使其很好地行使土地所有权人的职责并承担相应的义务。其他组织因缺乏相应的资质和条件，不便充当农村土地的所有权的代表。鉴于农村土地产权的重要性，笔者强烈建议立法机关根据当前我国农村的实际情况，制定颁布《农地产权法》来确立合理的农村土地产权制度，进一步稳定和明确农村土地产权关系，以加强对农民土地权利的保护。

2、修改法律关于土地承包经营权流转的不合理规制

如前文所述，我国现行的法律法规对农村土地承包经营权的流转设置了许多不合理的限制规定。法律对土地经营权流转的不合理限制与土地经营权的物权属性不相吻合，其实质是对农民行使土地权利的一种干预，我国新颁布的《物权法》既然已经把土地承包经营权明确界定为物权，就应该赋予农民相应的支配权，“所谓物权之直接支配性，指物权人得依自己的意思，无须他人意思或行为之介入，对标的物即得为管领处分，实现其权利内容之特性”[10]。立法对农村土地经营权流转进行限制的本意是考虑到农村保障制度并未健全，土地依然是农民的生活保障，盲目转让土地的风险性太高，容易造成农村社会的不稳定，其实这种担心是多余的，既低估农民的经营能力，也不符合社会实际，农民是理性的，他会根据自身利益的需求来决定是否处分其土地承包经营权。同时，在现实生活中，随着农村二、三产业的发展及市场经济的建立与完善，农民的就业途径更为广阔，收入来源也日益多样化。农民与土地的关系也日趋松散，依赖土地而生存的现象将越来越少。因此，法律对农村土地承包经营权的流转做如此严格的限制完全没有必要，只会造成土地流转的成本过高，导致土地的闲置，阻碍土地流转和土地效益的发挥，进而阻碍农村经济的发展。因此，笔者建议取消对土地承包经营权流转的不合理限制，尤其是废除土地承包经营权的转让须经发包人同意的规定，从而为土地承包经营权自由流转创造一个良好的法律环境，实现土地资源的优化配置。

3、完善土地承包经营权的流转方式

(1)要赋予农村土地承包经营者的农地抵押权。我国法律对土地承包经营权抵押基本持否定态度，这与物权属性不相吻合。农地如果不能作为抵押物进入市场，既不利于土地资源的优化配置，也不利于农村非农产业的发展，更延缓了农村信用市场的发展，也与市场经济条件下农业发展对融资的极大需求不相适应。此外，土地承包经营权作为物权，物权人对其权利在效力上具有可处分性。因此，我国法律要赋予土地承包经营权人的抵押权。

(2)要允许土地承包经营权以继承的方式进行流转。从保护耕地、鼓励承包人对土地持续投入以及促进农业稳定发展的角度，允许其继承人继续承包利大于弊。考虑到社会公平，为平衡农户间的利益及农村集体的利益，可以采取继承人与发包人签订新的合同方式，适当增加新承包人的义务。在具体设计时，可作如下规定：第一，在发生土地承包经营权继承时，应当首先遵守《继承法》的基本原则，其次，还要遵守《物权法》、《土地管理法》、《农业法》等有关农地管理的规定。第二，可借鉴台湾地区的立法，从事农业生产的继承人可优先于非农产业的继承人分得农地使用权，对于非务农的继承人，可以继承其他财产。如其他财产不足其继承份额，可以进行金钱补偿，由在村继承人耕作利用土地。第三，如果继承人均为非务农人口，除非该继承人自此从事农业生产经营活动，否则应在规定时间内，将土地承包经营权转让给从事农业生产的其他人[11]。第四，不得将同一块土地使用权进行登记上的分割，否则会导致农地的零碎化。如果继承人有两人以上，并且被继承人拥有多个农地使用权，则在保证使用权完整的前提下公平分配；如不足分配，则对未分得的继承人折价补偿，对于多余的地块或无法分配的情形，则由继承人共有，或将土地承包经营权变卖或折价。因此，无论是在理论上，还是在实践中，土地承包经营权完全可以以继承的方式流转。

(3)其他流转方式可予以一定的明确，同时，我国法律还应鼓励土地承包经营权人采取多种方式流转，如入股、出典、委托转包、家庭联产承包合作经营、交付土地承包经营权由他人代耕代种等等。

(二)加强政府在土地承包经营权流转中的作用

1、加强政府的服务与管理职责

在土地承包经营权流转过程中，作为直接管理的政府部门应当发挥积极作用，切实履行其对土地承包经营权流转的指导、服务与管理职责。笔者建议设置专门的职能机构如农村土地流转中心或管理委员会等，负责农村土地承包经营权流转的管理工作。其具体职能可设定为：在坚持农民自愿有偿的前提下，积极引导符合流转条件的农民实行土地流转；规范操作程序，指导农民依法签订好土地承包经营权流转的书面合同，并建立健全土地流转档案，详细登记流转农地的面积、位置、质量、等级、价格与期限；仲裁处理土地流转纠纷；监督流转后土地的利用，防止非法改变土地用途的行为发生等；为农民提供法律、金融、市场、信息等方面的服务，帮助农民解决在土地承包经营权流转过程中遇到的实际困难[12]。

2、规制政府行政权力、保障农民权益

在明确政府指导和监督管理的职责的同时，对于政府部门的行政权力也必须予以一定的规制，以防止其权力的滥用，避免对农民合法权益的损害。因此，必须通过严密的监督和制约体系将政府部门的行政权力纳入法制的框架下，使其做到依法行政。为了更好地督促、规范和方便政府部门行使职权，保障农民的合法权益、促进土地承包经营权健康合理地流转。笔者建议各地方立法机构，可按照农村土地承包法的规定，制定符合地区实际的土地承包经营权流转的地方性法规和实施细则，使政府部门的指导、服务与管理工作落到实处，从而促使土地承包经营权的有效流转。

（三）完善土地承包经营权流转制度的配套措施

1、培育农村土地流转市场

如前所述，我国当前的农村土地市场极不成熟，其市场功能还不能很好的发挥和体现，那么如何培育我国农村土地市场呢？笔者认为，除了要建立规范的土地产权制度，明确农户是农村土地承包经营权流转市场的直接交易主体之外，现阶段必须作到如下几点：

首先，要着手研究建立土地承包经营权流转市场的运行机制，重点是土地承包经营权的价格机制、土地承包经营权交易的中介机制、土地承包经营权收益分配机制的建设。就农地承包经营权的价格机制而言，要实行公平地价制度，运用科学的方法确定与国有土地使用权价格相协调的农村土地承包经营权流转市场的基准地价，由土地管理部门定期公布；就土地承包经营权流转的中介机制而言，土地承包经营权流转市场的发展需要配套的市场中介服务体系，要建立包括咨询、地价评估、仲裁等机构及相关制度，并做好农村土地流转的保险等工作；就农地承包经营权流转的收益分配制度而言，应当使土地承包经营权流转的收益在交易当事人之间合理分配，以保护各方的合法权利。

其次，要建立健全农村土地承包经营权流转价格评估制度，即由具有地价评估资格的地价评估单位和评估师评估地价，并报请土地管理部门审定。

最后，要使农村土地承包经营权的交易活动公开化、契约化、货币化，提高农村土地承包经营权流转市场的透明度。建立健全法律法规约束、金融约束、产权约束、内部责任义务约束等。

2、规范流转程序

鉴于我国目前土地承包经营权流转程序极不规范，流转纠纷日益增多，为促进土地承包经营权健康有序地流转，稳定和发展农村经济，必须建立相应的机制来规范土地承包经营权的流转程序。针对农村社会土地流转现状，笔者建议采取如下具体措施：

第一，修改合同法的相关内容，在合同法里边增设有关农村土地承包经营权流转的有名合同，明确规定流转主体的权利义务关系，使双方权利义务法定化，对土地承包经营权流转的主要合同条款予以明确规定，以供当事人在签订土地流转合同时予以借鉴，同时法律应强制规定当事人在进行土地承包经营权流转时必须签订书面合同，把书面合同作为合同生效的要件之一。第二，设立合同备案程序，即当事人签订土地流转合同后必须报专门的职能机构备案，如果合同内容不符合法律规定或有不适当的地方，职能机构可以建议当事人对其进行补充和修改。第三，在合同履行过程中，设立监督程序，即由土地管理机构对当事人履行合同的情形进行合法监督，以保证土地承包经营权流转合同依法有序地履行。

3、加快农村社会保障体系的建设

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2土地承包经营权入股面临的法律困境

农村土地承包经营权入股在我国现行法律体系中，只有《物权法》、《农村土地承包法》等对其做原则性的肯定，具体操作尚未有法律予以调整。在实践当中各地方政府，将各地探索的农村土地承包经营权入股的模式固定成了政府性文件，这些文件没有经过严格地立法程序，效率层级较低，在内容上也并不完善，有些规定也和现行的法律相冲突。同时，对于农村土地承包经营权入股有限责任公司而言，虽然有限责任公司的组织形式是土地承包经营权入股的大势所趋，但是由于农业生产和农村实际情况的特殊要求，农村土地承包经营权入股有限责任公司时也难免出现与《公司法》中的传统公司制度差异。这些差异表现在以下几方面：第一，与公司法上的出资问题的冲突；第二，有限责任公司人数限制问题的冲突；第三，土地承包经营权的流转限制与股东出资义务间的矛盾；第四，农村土地承包经营权的期限性与公司存续永久性之间的冲突。除了和公司法上的冲突外，农村土地承包经营权入股在评估作价和利润分配方面也存在诸多的问题，如农村土地承包经营权入股在评估缺少确定的可执行标准，在利润分配上也缺乏标准。农村土地承包经营权入股面临一个最大的困境就是这个政策的实行可能导致农民失地。以上的这些差异与冲突所形成的法律困境必须被妥善的分析，进而有针对性破除障碍，农村土地承包经营权入股在具体运行中的合法性和可行性才能得到进一步彰显，经营权入股制度本身也才能够有更长足的发展。

3农村土地承包经营权入股的完善

3.1完善农村土地权属法律制度。首先，要完善农村土地所有权，将农村集体土地所有制按农村土地利用类型，分为乡镇集体所有和村集体所有两个层次，分别交给乡镇政府和村集体经济组织行使所有权，重要的是在明确划分上述主体权限的同时，缩小乡镇政府对集体土地所有权的占有，特别排除其对农地的占有。其次，以法律的方式保障农民独立的农村土地使用权。再次，建立合理有效的农地使用权流转机制。最后，建立土地承包经营权的抵押权实现机制。入股的土地承包经营权为公司或其他组织设定抵押后，如果出现了特定的实现抵押权的情形，如何去处理，需要法律明确规定，土地承包经营权抵押实现的具体程序。

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【关键词】经营权流转；流转类型；流转现状；法律对策

一、农村土地承包经营权

目前，理论界对农村土地承包经营权流转的概念在理解和界定上不尽一致，有人认为“农村土地使用权流转” 就是指在保持集体土地所有权主体不变并且确保家庭承包经营制度长期稳定的前提下。土地使用权在不同市场主体之间的转移与交易。也有人认为“农村土地使用权流转”的主动流转是指土地承包经营权在市场机制的作用下，在集体组织内部承包经营户之间，非同一集体组织承包户之间以及承包经营户与非承包经营户的组织个人之间所产生的，以转让、赠与为主要方式的积极作为的土地承包经营权财产权发生转移的行为。

农村土地承包经营权流转的法律特征可以概括为（1）农村土地承包经营权流转必须要以物权性质的土地承包经营权的有效存在为前提；（2）不发生农村土地所有权权属性质和主体种类的变化；不改变承包地之农业用途；经营权流转的自愿性；流转的期限性即流转的期限不得超过承包期的剩余期限等。

二、农村土地承包经营权流转类型

我国土地承包经营权流转主要有信托、转让、抵押等类型。

所谓土地承包经营权信托，是指农村土地承包方基于对受托人的信任，将其土地承包经营权委托给受托人，由受托人按承包方的意愿以自己的名义，为承包方的利益进行管理或处分的行为。这种近年来起源于浙江绍兴的土地承包经营权流转形式是我国法律之中所没有规定的，但在私法领域，法律没有明文禁止既为允许，信托这种流转形式是完全可以归入到“其他流转方式的范围里的。而土地承包经营权作为一项法定的用益物权，其物权性质就决定了其可以进行转让。而土地承包经营权的承包方在经过土地承包经营权的发包方同意之后，将自己所享有的一部分或者是全部出让与其他的农户以从事相关的农业生产。受让方受让土地承包经营权之后，其就转变为土地承包经营权合同的履行一方，承担原转让方的相关义务以及享有相关权利。按照我国《物权法》第133条的规定，在一定条件下，土地承包经营权是可以进行抵押的。可见，土地承包经营权的抵押仅仅适用于“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的荒地等农村土地”，且根据《中华人民共和国担保法》第34条、第37条关于“耕地、自留地、自留山等集体所有的土地权不得抵押”的规定，通过家庭联产承包而取得的承包经营权并不能进行抵押。

三、农村土地承包经营权流转的现状与困境

（一）初具规模但体制不成熟

从全国范围看，农村土地承包经营权流转已有一定的规模。2008年，全国通过各种方式流转土地面积占全部家庭承包经营面积的 7%左右，比2001年的 5%左右有所提高。随着各地流转政策的进一步开放，近几年各地土地流转规模也在进一步扩大。据调查“全市农村土地流转面积达到116.4万亩，占家庭承包经营耕地总面积的 15.2%，流转出土地农户数为21.12万户。”目前尽管全国老百姓对于土地流转的热情度很高，但是由于缺乏政府的监管、引导和中介组织的相应功能不健全，所以流转的总体效果不乐观：流转主体仅介于村集体经济组织之间、流转的各环节被地方政府控制等问题依然存在。总而言之，我国的土地流转还处于盲目自发的阶段，流转的规模、体制和状态还不成熟。

（二）地区间不平衡

农地经营权流转政策实施以来全国各地都在有条不紊的进行，但出现了流转的市场发育程度地区间不平衡的局面。总体差异表现在：1.东南沿海地区和农业机械化水平较高的东北地区流动的面积较大，而西部地区流动的规模总体上还比较有限。比如，黑龙江和广东省土地流转面积已经到了 15%左右。而华北地区和西北地区的流动比例还没有超过5%。2.经济发达的地区土地流转比例较高。据统计，上海农村家庭以各种形式的流转比例已经突破了一半。经济发展较好的浙江省的这一比例达到了四分之一以上。

四、农村土地承包经营权流转的法律对策

（一）加强相关法律法规的立法完善工作

清查现在国家相关法律法规之中对土地承包经营权流转的规定，并将其进行完善。虽然现在国家对于土地承包经营权的流转已经做了大量的规定，但是往往粗枝大叶、糙而不全。比如，采取家庭承包方式的土地承包经营权在创设时，《物权法》第127条采取意思主x，也就是说只要合同成立，土地承包经营权即告设立。而在129条又表明，采取家庭承包方式的土地承包经营权在转让时，公示的效力表现出登记对抗要件的特征。从这些规定可以看出《物权法》对于采取家庭承包方式的土地承包经营权的创设与变动分别采取典型意思主义和公示对抗要件主义。

（二）加强相关中介机构的建立和完善

针对当前中介机构缺乏的现状，主要的是要对中介结构的数量进行加强。在明确其职责的前提之下，加大对土地承包经营权流转中介机构的设置数量。并且，在加强中介机构建设的同时，也要加强相关配套机构的建设，如土地承包经营权的估计机构等。以此，来完善土地承包经营权的市场建设，提高土地承包经营权的市场化水平，提高农民收入。为准。这显然和《物权法》的物权变动模式是不协调的。

参考文献：

[1]杨玉熹.论物权法定主义[J].民商法学，2002（4）

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1978年通过农村改革实行了以家庭联产承包为主的责任制,确立了农户的市场主导地位。1984年土地承包期确立为15年,1993年陆续到期,第2轮土地承包期确定为30年。1997年全国全面开展延长土地承包期30年的工作,到2000年第2轮延包基本完成,确立了新一轮土地承包关系。农民普遍获得了30年的农村土地使用权,为土地承包经营权流转和进一步发展提供了前提。现将农村土地承包经营权流转的意义及形式总结如下。

1土地承包经营权流转的意义

我国总体已进入统筹城乡发展和加快改造传统农业、建设现代化农业的关键时期。农业税全面减免,国家实行强农惠农政策,农业比较效益提高,农地价值提升,农业投资开发机遇增多,各类农业经营组织的农地需求扩大。随着经济的发展,农民工进城就业的机会和就业环境改善,农村劳动力转移步伐加快。承包农户的农地供给增加,发展现代化农业也迫切需要大量的土地来进行规模化、集约化、产业化、高效化的生产经营,土地承包经营权的流转也越来越显得迫切和重要[1-2]。

1.1有利于改造传统农业,促进现代化农业发展

过去的小规模分散经营、生产经营组织化程度低,抗自然和市场风险能力低,生产技术科技含量低,农业机械化成本高。通过土地流转,在保证流出方经济利益的前提下,有利于扩大农地经营规模,发展规模经营,有利于先进农业生产技术的实施和推广,有利于现代化农业机械装备的使用和推广,有利于提高农业集约化水平,有利于发展家庭农场、专业大户、农民专业合作社,提高农业组织化程度。

1.2有利于农地资源配置,促进土地合理利用

通过土地经营权流转,有利于农民安心外出务工经商,增加了农民收入,有利于防止承包土地粗放经营,甚至抛荒,减少土地资源的闲置和浪费,有利于科学配置和合理利用农地资源,促进农业生产结构调整和优化。

1.3有利于完善家庭承包经营,巩固基本经营制度

坚持农村基本经营制度,核心是稳定和完善土地承包关系。土地承包经营权流转,必须明确土地承包经营权归谁、谁有权流转、采取什么方式流转。有利于加快农村土地确权与登记颁证,落实农民对承包土地的占有、使用、收益等权力,赋于农民更加充分而有保障的土地承包经营权,进而保证现有土地承包关系稳定并长期不变[2]。

2土地承包经营权流转的主要形式

2.1转包

转包指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后,原土地承包关系不变。原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。接包方按转包时约定的条件对转包方负责。转包是人民群众自发创造的土地承包经营权流转形式。这种形式在本集体经济组织内部进行,运作简便,方式灵活,是农户间土地承包经营权流转的主要形式,对稳定和促进农村劳动力转移就业、防止耕地撂荒、扩大土地经营规模起到积极作用,但也有一定的局限性[3]。

2.2出租

出租是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变,原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。承租方按出租时约定的条件对承包方负责。出租是农户将承包土地租赁给本集体经济组织以外的农户、单位、个人及农业生产经营组织的通称。

2.3入股

入股是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展发业经济,将土地承包经营权作为股权,自愿联合从事农业合作生产经营;其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权,入股组成股份公司或者合作社等,从事农业生产经营。土地入股可以使农户与土地实际经营者的利益有机结合起来,最大限度地获得土地经营的增值收益,但入股农户也要承担相应的经营风险。随着农民专业合作社的发展,将会带动土地入股形式的发展。土地入股只能用于从事农业合作生产,不能组建公司法人。这是因为在农村社会保障体系不健全、不完善和保障水平较低的情况下,农户所承包的土地仍是农户最可靠的生活保障。如果允许承包地入股组建股份公司或者股份有限公司,在企业出现经营风险需要债务清偿时,可能导致农民失去承包地和生活保障,导致社会的不稳定。《农村土地承包法》《物权法》等法律也没有允许土地承包经营权入股组建公司法人的规定[4]。

    2.4其他方式

除以上3种形式外,农村土地承包经营权流转的形式还有转让、互换等。

3结语

土地承包经营权的转包和出租这2种形式是当前土地承包经营权流转的主要形式。对农户来说,既保留了承包土地的权利,又无需直接经营土地就可以获得稳定的租金收入,也不承担风险,因此农户积极性高。其不利之处在于租金收益相对较低,也不能得到承租方土地经营的长期红利。土地承包经营权是设立在农村土地集体所有基础上的用益物权,其流转形式是由法律规定的。流转双方采用何种方式、流转期限如何确定等都要符合法律规定。一些地方探索创新的土地承包经营权流转形式,有的违反法律规定,要予以规范。总的来讲,土地承包经营权流转的发展速度和规模要受到当地农村经济发展水平、非农产业吸纳农村劳动力的能力、农村社会保障制度的完善程度、农村土地承包经营权流转市场的发育程度、现代化农业组织方式发展状况等多种因素制约。要进一步完善土地承包经营权流转的方式和方法,为全国的粮食安全、农民增收做出更大贡献,就必须综合考虑各种因素,处理好各因素之间的关系。

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论文关键词 土地承包经营权 家庭承包 意思主义 公示对抗主义

一、我国土地承包经营权的类型化认识

我国的土地承包经营权有两种取得方式，一种是家庭承包，另一种是“其他方式的承包”。前者是指以农村集体经济组织的每一个农户家庭作为承包人进行的承包，发包时应当按照每户所有成员的人数来确定承包土地的份额，且是无偿分配，也就是通常所说的“按户承包，按人分地”，也叫“人人有份”；后者是指通过招标、拍卖、公开协商等方式进行的市场化有偿承包，为表述方便且与家庭承包相对应，在此将“其他方式的承包”以“市场承包”代替。

两种承包方式虽然都是取得土地承包经营权的方式，但区别较大：

第一，就涉及的土地而言，前者承包的是已经开垦并可以耕种的集体土地，包括耕地、林地、草地等，这部分土地通常都是本村村民开发而后归于集体，因此要求该部分土地要满足本集体成员的利益；而后者承包的主要是未经开垦的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等所谓的“四荒地”，另外还包括果园、菜地等一些不适宜家庭承包的已经开垦的土地。这部分土地或者处于未开发状态，或者不适宜按人均进行分配，而且具有一定的开发潜力。

第二，就目的和功能而言，前者是为了保障农村社会的基本生存需要，因此实行“人人有份，无偿获取”承包原则；后者的目的并不出于社会保障的目的，而是鼓励开发未肯土地，实现“双赢”，因此采取招标、拍卖、公开协商等方式通过市场的竞争规律有偿获取。

第三，就初始权利受让主体而言，前者必须为本集体组织成员，这与它的目的相一致；后者因没有前者社会保障的因素，所以受让主体无特别“身份”限制，只是本集体组织成员具有优先购买权。

从以上区别我们可以看到，以家庭承包方式获得土地承包经营权因负担着特殊的社会保障功能而具有封闭性，其取得和变更都受到严格的限制，而以市场承包方式取得的土地承包经营权更具有开放性，更符合市场规律的要求，其应具备相当的流通性。

二、我国立法在土地承包经营权类型化上存在的问题——变动中登记制度的多余或缺失

对这样不同的土地承包经营权在变动制度的设计上本应该进行明确区分，但我国现有法律规定却不能令人满意：土地承包法虽然从章节、承包方式、受让主体、流转方式上进行了区分，比如规定了其他方式取得的土地承包经营权经过登记发证后可以抵押，但在关键的物权变动模式上并没有作出有关权利设定或权利变更的任何明确规定。而物权法直接不加区分而将两种不同方式所取得的土地承包经营权统一规定为设立上的意思主义和变更上的登记对抗主义。这种做法会导致以下具体问题：

（一）在物权变更方面，对家庭承包下的土地承包经营权设置登记对抗模式，不但没有必要，反而更容易增加纠纷

如上所述，以家庭承包方式取得的土地承包经营权负载着社会保障功能，其设立和变更受到诸多限制，基本上都发生在本集体内部，而农村是熟人社会，因此对设立时采意思主义的做法，基本上没有反对意见。而对该权利变更时却采登记对抗主义，却颇值商榷。

一方面，以登记来对抗第三人确无必要。首先，在实际当中受让方是本集体成员之外人员的情况几乎不存在。登记对抗的目的主要是为保护非集体组织成员的利益，而土地承包经营权的互换仅涉及本集体组织成员，所以这种涉及非集体成员的物权变更只可能是土地承包经营权的转让，但根据有关数据的统计表明，这种情况是极为少见的。即便是出现这种情况，按照农村土地承包法的规定，土地承包经营权的转让，需要经过发包方即村集体的同意。而家庭承包的土地都是适合从事农业生产的土地而非待开发的荒地，其价值较为可观，而且这些土地涉及到本集体成员的基本生活保障问题，再加上村集体是土地的所有权人，因此，综合以上多种因素考虑，无论是本集体成员还是作为集体代表的村委，都不愿意将本集体的土地交给集体之外的人员使用。

其次，有另外的可替代登记的方式在发挥作用。如果本集体组织同意成员将土地承包经营权转让给集体之外的农户，自然其也就对该信息详细记载，并为他人提供了获取这种物权变动信息的途径，潜在的交易人完全可以根据这种记载达到自己的知悉目的。而且，如果该潜在的交易人成为现实的交易人，他与原权利人的交易也须经过村集体组织的同意，不会出现其不知真情的情况。因此这样的制度设计足以使这种权利变动具备了公示特性和可查知性，立法者所谓“土地承包经营权互换、转让后，如果未将权利变动的事实通过登记的方法予以公示，他人可能因不了解权利变动的情况而受到损害”的情况并不存在。而物权法规定必须到县市级的登记机关登记公示方才发生对抗效力，实无必要。

另一方面，这种“登记对抗善意第三人”的设计会更容易导致纠纷的发生。从信息的及时性、准确性角度来看，土地承包经营权的转让须要经过有关土地所在集体组织的同意，因此，这些信息可以非常及时的记录到村集体账簿中，保证了信息的准确性。如果按照物权法的规定不登记就不得对抗善意第三人，且不谈当事人怠于申请登记，即便当事人在完成了交易之后及时向有关部门申请了登记，而不动产交易的信息要经过若干天才会在设置在县市级的登记机关账簿中得到体现，这种登记的不及时，反而造成了登记的有关信息在一定时期内是与事实不符的，这就更容易导致纠纷的发生。如果非要以登记的信息作为对抗善意第三人的依据，实在是一种民意的表现。

（二）在物权设定方面，对市场承包下的土地承包经营权设置意思主义的模式而排除登记的作用，不利于物权关系的清晰和交易的安全

与家庭承包不同，市场承包不必承担社会保障功能，具有相当的开放性，包括承包主体的多元化，承包方式的公开化，承包的有偿性，以及对政策较少的依赖性等等，这些都使以该方式取得的土地承包经营权的变动具备了市场经济的要素，从而被纳入到公开市场当中。特别是物权关系的参与者已经超出了熟人社会的范围，有关物权变动的信息已经失去了家庭承包下“自然公示”的特征，这必然要求该不动产物权的变动需要通过“登记公示”来产生排他效力和对抗效力，从而明晰权利层级，保护交易安全。这就与城市不动产物权的变动极为类似，我国物权法允许该权利抵押并以登记作为要件就是一个最好的说明。“不动产的流动大都凭借权利形态的流通，表现为权利主体的变更和物上权利的设定、变更，而非不动产在主体间的物态流通，由此必然产生复杂层级的权利体系，在这种背景下，登记制度遂水到渠成地成为近代不动产物权的共同公示方法。”而我国恰恰只在土地承包经营权的变更上符合了这样的要求，采用了登记对抗主义，而在该权利的设立上完全放弃公示的作用，其弊端是在“一地二包”情形下，难以把握设立阶段的善意取得，忽略对交易相对人利益的保护。

我国《物权法》第106条不但规定了不动产可以适用善意取得，而且还规定“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”。善意取得的必备条件之一是“取得”，即“转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”。而我国土地承包经营权的设定是采意思主义，其中家庭承包下的土地承包经营权因其特性基本不会发生善意取得的问题，但市场承包下的土地承包经营权却完全可能产生善意取得的问题。在村委会对有关的土地“一地二包”的情况下，如何判断善意第三人是否“取得”将会非常困难。因为该类土地承包经营权作为物权，其“取得”既不需要交付，也不需要登记，需要的仅仅是承包合同。在“一地两包”而均未登记的情况下，善意第三人到底如何方能真正“取得”？如果把承包合同作为取得的依据，显然在物权公示法理上很难具有说服力，因为承包人与善意第三人都同发包方签订了合同，都没有登记，何以善意第三人能够对抗承包人？如果不把承包合同作为取得的依据，不但导致承包人通过承包合同取得物权无法理解，而且善意第三人没有其他依据获得“取得”效果，其利益无法获得保护。

即便村集体因为种种原因把善意第三人（第二承包人）的合同权利先予办理了登记，该善意第三人能否依登记对抗承包人？依我国现行法律，答案是否定的。因为我国对市场承包下的土地承包经营权的设立采用的是意思主义，也就是说通过拍卖等公开竞价方式双方签订的承包合同就能够产生具有完整对抗力的物权，而无须登记。登记仅仅是一种行政确认而已，不对私权效力产生影响。所以，即便善意第三人进行了登记，也不能善意取得该土地承包经营权。

由此可见，对于以其他承包方式取得的土地承包经营权在设立上采意思主义，则对善意第三人的保护就基本上被忽略了。

三、结语

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一、土地承包经营权流转实践考察

近年来，随着农业比较效益的下降，土地抛荒率日渐提高。在土地资源有效利用的需求下，土地流转市场渐次繁荣起来。但在流转实践中存在诸多隐患，农民权益受损严重。

首先，土地流转市场混乱。在农村土地流转中普遍存在有法不依，有法乱依的现象，土地管理法等相关法律明确规定的流转程序、流转形式等并未得到有效实施。在签订流转合同时因没有统一的程序可以遵循，不签订书面流转合同或书面流转合同的内容不规范的现象较为严重，合同签订后的后续工作不到位。流转形式的不规范，导致流转周期短、规模小，稳定性低，难于形成规模化经营，与现代农业的发展要求不适应。其次，土地流转纠纷居高不下。集体土地所有权制度和农村集体经济组织制度的不完善，导致村委会滥用转让同意权，干预土地流转，强迫或者阻碍承包方进行土地流转，有时甚至会擅自截留、扣缴流转收益的情况普遍发生，流转矛盾难以调和。因此，土地承包经营权流转纠纷已经成为农村土地纠纷案件的主要类型。因法律依据不明确，土地纠纷的处理效果不理想，有的案件甚至不能解决，严重损害了农民的合法权益，也扰乱了农村土地市场的稳定。

二、土地承包经营权流转乱象的归因分析

农民土地权益流失和土地承包经营权流转有着直接的关联。准确分析土地承包经营权流转乱象产生的原因，是完善土地流转体系的前提。

其一，土地流转法律制度滞后于实践的需要。现行土地流转法律法规对土地承包经营权流转的规定较为原则、简单，对于“反租倒包”、“股份合作”、“土地流转信托”等新型流转类型没有做出规定。对流转的主体资格、适用范围、权利义务以及各种流转形式的具体程序、操作方式、利益分配等问题规定不明。立法的缺失导致无法培育出适度规模的、符合市场要求的经营主体，土地流转操作的随意性和不规范，大大增加了农民维护自身合法土地权益的难度。其二，农村土地使用权的权利范围不明确。农民土地权益是否真正完整，农民能否清楚地依靠这份权利获得收益，关键在于农民与集体的认识是否到位，能否有效行使流转权利。对于转包权，大多数农民都明确了自己对这项权利的拥有，认为自己有权转包的达到了94.3%，但仍有4.8%的农民不确定或否定了自己的这项权利。而对于转让权，农民的认识更不清晰，差异性也很大，48.6%的农民认为有权转让，但51.4%的农民则抱着不确定或否定的态度 。正因农民对自身拥有的土地权利的范围不明确，维权意识缺乏，维权途径不明，造成了农民土地权益的大量流失。其三，市场机制不健全。农村土地使用权流转的信息不对称、市场化程度低、行政干预过多是农村土地流转价格扭曲的重要原因。信息的不对称一方面表现在自发进行的农村土地流转中农户之间的信息不充分，另一方面表现为集体推动型农村土地流转中集体和农户之间的信息不对称。由于信息的不充分和农业比较收益的低下，农村土地流转市场竞争性并不强，竞争机制没能很好地发挥作用，农民土地权益大量流失。

三、构建土地承包经营权流转体系的设想

（一）修改土地承包经营权立法

修改现行土地流转立法，取消转让需经村委会同意的规定，放宽受让主体的资格限制，规范流转形式。“解决了转让的法律障碍问题，入股、抵押、继承和赠与的厘清就可水到渠成” 。此外，应推行土地承包经营权登记制度，设立不动产统一登记机关，建立土地流转经营登记发证制度，健全登记备案制度，对土地承包经营权互换、转让适用登记生效主义。权利登记是推进农村土地流转的基础性工作，目前农村集体土地管理中的确权登记是最为薄弱的，尽快完善登记制度才能确保流转规范有序，有效维护流转双方权益。

（二）保障土地使用权流转自由

要切实保障农民土地权益，必须在农村土地承包经营权流转过程中严格贯彻农民自愿的原则，尊重农民的土地流转意愿，任何组织不得强迫农民进行农村土地流转。为此，应严格规范政府和集体的行为，坚决反对农村基层组织对农村土地流转主体地位的替代。各级政府和农村基层组织应该强化流转服务意识，鼓励发展流转服务组织，为流转双方提供信息沟通、法规咨询、价格评估、合同签订、纠纷调处等服务。

（三）完善土地承包经营权流转市场机制

1.助推市场中介机制的发展。土地承包经营权流转中介机制的构建需从以下几个方面展开。其一，建立有效的信息传导机制。为流转提供充足的信息；其二，建立农村土地流转公开交易系统。公开流转市场的建立有利于集中地块实现规模交易，同时交易的公开化有利于对流转的监管；其三，建立有效的委托机构，为农户提供方便快捷的服务；其四，建立必要的金融服务体系，如农村土地投资公司、农村土地保险公司等。以解决种田能手的资金问题，和有效降低农业生产的风险。还应建立并完善流转纠纷处理机制。

2.发挥政府的宏观调控作用。市场机制固然对土地流转有及其重要的作用，但如果政府完全放任不管，则有可能导致不公平现象的发生，所以政府应在宏观调控方面发挥其应有的作用。但政府不应成为整个流转市场的主导力量和推动力量，而只能起一种引导监督的作用，特别是对上地流转合同的规范化、土地流转纠纷调解、相关法律咨询、服务信息平台建设等方面要多下工夫 。总之，在土地承包经营权流转中应保证流转主体的自，因势利导，充分发挥市场的资源优化配置的功能。

农村土地使用权流转是生产力发展的客观要求，也是农民土地权益实现的必须。目前，土地流转市场的不健全、管理制度的缺失，直接导致了农民土地权益隐性和显性流失。土地承包经营权的不稳定以及权利范围的不明晰是造成农地流转中农民土地权益流失的主要原因，土地承包经营权的物权化是解决问题的关键。在农民自愿的基础上，因地制宜地适度推进农地流转，以实现农村土地的适度规模经营，不仅能实现农民的土地权益，还能促进农业现代化的发展。

参考文献：

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    农村土地承包经营权流转是家庭承包经营制度的完善和发展，是构建现代农业模式，实现产业结构调整的客观需要。近年来，随着工业化、城镇化不断推进，农村二、三产业加快发展，农村劳动力大量转移，农村土地流转趋于加快，规模逐年扩大，呈现出了经营主体多元化、流转形式多样化、利益关系复杂化的发展局面。在新的形势下，如何促进农村土地流转的健康发展，是值得我们思考和研究的问题。

1、当前农村土地承包经营权流转中存在的问题

    我国农村土地承包经营权流转，反映了生产要素的合理流动和优化配置，总体是健康、有效的，但也存在一些不容忽视的问题。

1.1政策措施不完善

    首先，随着土地承包经营权流转规模扩大、速度加快、流转对象和利益关系日趋多元，迫切需要地方政府出台相关的具体措施，加强管理和服务，但目前除中央出台的宏观政策外，各地区尚未制定出台指导土地流转的具体政策措施，土地流转缺乏政策的引导和规范，制约了农村土地的流转。

    其次，对土地流转的支持不到位。农业生产投入大、周期长、风险高，收效慢，对大资本缺乏吸引力，而中小投资又往往受制于资金技术等原因不愿甚至不敢投人，加之目前我国许多地方的农民流转意愿不强，宁愿抛荒土地也不愿流转，从目前的实际来看，各级政府尚未出台针对流转农民和流人种田大户、专业合作社和企业公司的具体支持政策，严重制约了农村土地的流转。

1. 2管理机制不健全

    土地流转市场尚未形成，转出转人之间缺乏足够的信息联系，阻碍着土地流转在更多方式、更大范围和更高层次上进行。转包费、租赁费缺乏科学依据，没有与之相关联的评估、咨询、公证、仲裁等中介机构。农村土地流转服务机构处于空缺状态，致使土地承包经营权流转信息网络无法建立，土地流转供求信息不能及时有效沟通，而且二轮土地承包的一些遗留问题也得不到及时处理，不少地方存在着农村土地承包经营权落实不到户，承包合同签订不到户、不规范、承包经营权证书发放不到位、流转合同不规范等问题。

1.3流转运作不规范

    现在农户之间的土地流转多是口头协议，未通过签订流转合同来规范流转双方的权利和义务，即使签订合同也存在手续不规范、条款不完备等问题，土地流转登记管理难度大，特别是农户以口头协商流转的土地，县、乡农村土地承包管理部门难以掌控，更无法登记备案。由于口头合同稳定性差，双方利益无法受到法律保护，不便于管理，而且也为以后产生不必要的纠纷留下了隐患。同时口头协议的随意性也造成接包方缺乏长期经营的打算，舍不得增加投人，积极性不高，不利于农业的长远发展。

1. 4服务保障措施不到位

    首先，我国农村的社会保障机制尚未形成，土地对农民来说仍具有十分重要的社会保障和就业功能，这就决定了农民不肯轻易离开土地。加之我国大部分城镇化和县域经济发展仍较滞后，二、三产业接纳农村劳动力的能力有限，许多农户仍靠种地维持生计，不敢也不能放弃土地承包经营权，土地流转只能是小规模和短期流转，影响了土地资源的优化配置和使用效率的提高。其次，土地流转服务缺位。绝大多数乡镇、村尚未成立土地流转的服务机构，缺乏合理的引导和组织，没有真正建立起资产评估、委托、法律咨询、信息服务、流转中介等服务机构，供求双方很难找到一个合理的交易平台。

1.5流转违法现象时有发生

    少数地方的基层干部对维护农民的土地权益和坚持农村基本经营制度的重要性认识不足，不顾客观实际，盲目对流转下指标定任务，违背农民意愿强行流转。有的地区为了片面地追求农业规模经营和村集体经济发展，随便改变土地承包关系，用行政手段将农户的承包地转租给企业经营，严重影响了农民正常的生产和生活;有的地方为了降低开发成本，更多地招商引资，借土地流转之名，随意改变土地的农业用途，并强迫农民长时间，低价出让土地经营权。这些问题如不加以纠正，将引发许多矛盾，甚至动摇农村基本经济制度。

2、促进农村土地承包经营权流转的对策

    土地承包经营权流转是一项复杂的、政策性很强的工作，事关农民的切身利益，事关农村经济发展和社会稳定大局。因此，要促进农村土地的流转，加快现代农业建设步伐，就必须要明确思路，抓住影响土地流转的关键环节和问题，突出重点，积极推进，确保农村土地流转的顺利进行。

2. 1深化思想认识，确保“五个坚持”

    一是坚持稳定和完善农村基本经营制度。以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，是农村的基本经营制度，是党的农村政策的基石，必须毫不动摇地坚持。要赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变。二是坚持尊重农户的土地流转主体地位。尊重农户的选择，流转与否、采取何种方式流转、流转价格如何确定，要由农户来决定。要按照依法、自愿、有偿的原则引导农户流转土地承包经营权，不能强迫农民进人土地承包经营权流转市场。三是坚持农村土地流传中“三个不得”原则。土地流转的只是承包经营权，不能在流转中变更土地所有权属性，侵犯农村集体利益;农地只能农用，不能搞非农建设和开发;受让方和农村基层组织不能以任何借口强迫流转或者压低租金价格，侵犯农民的合法利益。四是坚持因地制宜。土地使用权的流转不能搞一刀切、一个模式，在条件尚不具备的地区，应提倡农户对自身所经营的土地进行劳动积累，提高土地产出率。而在一些经济相对发达地区，农民从事非农生产的机会多且能获得较稳定的收人，应鼓励其进行土地流转。五是坚持管理、规范、有序。要切实加强对土地流转的管理指导，建立健全流转制度，强化流转信息服务，规范流转合同并加强管理，及时调节流转纠纷，维护各方利益，确保土地流转和规模经营规范有序。

2. 2抓紧出台制定促进土地流转的政策措施

    各省要结合实际，尽快制定出台土地承包经营权流转实施意见，明确农村土地流转的指导思想、总体目标、基本原则以及加快农村土地流转、推进规模经营、提高土地经营效益等方面的政策措施，指导和规范农村的土地流转，加强管理和服务，使土地流转有法可依。同时，各级政府和各级部门要尽快制定出台支持土地流转的具体措施，对土地流出的农民进行奖励，做好各种保障服务，解除农民的后顾之忧，提高流转意愿;加大对种田大户、专业合作社和一些龙头企业的扶持力度，提高他们的投资意愿，推动规模经营;建立健全土地流转的服务机构，不断完善服务措施，规范农村土地流转。

2. 3切实解决好农村土地二轮承包遗留问题

    稳定农村土地承包关系，把农民土地承包经营权长久不变的政策落到实处。按照有关法律和政策要求，二轮承包时签订的耕地承包合同，承包期限不达30年的，要补签到30年;对尚未签订农村土地承包合同或合同签订不规范的，要补签或重新签订规范的书面合同;对没有按照国家规定式样制发承包经营权证书的，县(市、区)要安排落实经费印制，补、换发到户;土地承包合同档案资料不健全的要收集整理归档，妥善保管。

2. 4规范土地流转行为，确保流转规范有序

    以实施流转合同制和备案制为重点，规范流转行为。按照农村土地流转合同示范样本，结合本区域的实际，指导流转双方签订规范性合同文本，报发包方和乡(镇)农经管理机构备案。建立农村土地流转合同鉴证制度，对流转合同及有关资料进行归档并妥善保管。建立流转情况登记册，及时记载和反映流转情况，对以转包、出租或其它方式流转的要及时办理相关备案登记，以转让、互换方式流转的要及时办理有关承包合同和土地承包经营权证变更手续。

2. 5完善流转市场体系，加强流转管理服务

    首先，建立健全土地流转服务网络和信息体系，搭建土地流转信息平台，做好流转规划、汇集信息、沟通供求、价格评估等工作。在有条件的市、县建立农村产权担保公司等中介机构，为农村土地承包经营权流转进行行为担保，开展土地评等定级和估价工作，加强地籍管理和土地市场管理。其次要构建农村土地承包纠纷调解仲裁体系。在县级成立农村土地承包纠纷仲裁委员会，乡镇成立农村土地承包纠纷调解委员会，村级设立土地承包纠纷调解小组。乡镇农村土地承包纠纷调解委员会或村级土地承包纠纷调解小组负责对土地承包及流转纠纷进行调解。县级农村土地承包纠纷仲裁委员会负责对双方当事人不愿协商、调解或协商、调解不成，申请仲裁的纠纷进行仲裁。

2. 6健全农经管理机构，加强对流转的指导

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十七届三中全会提出在保证土地承包经营权长久不变的基础上，按照依法、自愿、有偿的原则，探索土地承包经营权的流转。政策允许农民承包经营权的流转，其目的在于引导农业逐步向规模化、集约化发展，提高农业效率，推动农业的现代化进程。

1土地承包经营权流转的帕累托改进效应及经营权流转的前提条件

帕累托改进是建立在帕累托最优的基础上的概念，帕累托最优是指在一个完全竞争的、一般均衡的市场体系中，资源配置的任何改变都不可能使一个人的境况变好而不使别人的境况变坏，即在不损害一方福利的情况下，就不能增进其任何他人的福利。帕累托最优是现代福利经济学判断一个社会的资源配置是否达到最优状态和社会福利最大化的标准之一。

过多的劳动投入与过少的资本和技术投入的均衡是传统农业资源配置的特点，这显然是农业发展的低阶均衡，农业的高阶均衡应该是资本、技术的投入与农业产出的均衡。传统的农业要发展起来必须打破低阶均衡，使剩余劳动力流出农业部门，而资本与技术等要素流人农业部门。要想逐步改进我国农业的低阶均衡的状况，进行土地规模化经营是一个可行之路，规模化经营必然要求资本与技术的大力投人。

实现土地规模化经营涉及到完善土地流转制度问题。美国和日本分别采取租用别人土地、出台促进流转土地的法律和政策及采取措施扩大农场规模。我国可以模仿美国和日本通过土地租赁实现规模经营扩大的经营模式，这对于我国实现农业现代化所需要的规模要求是适用的，这就需要流转土地承包经营权。

土地承包经营权可以进行流转的一个重要的前提条件就是土地的产权是清晰的，在保证土地所有权归农村集体所有外，土地的使用权、经营权是归农民个人自由支配的(但不能改变土地的农用耕地用途)。

市场是配置资源的基本形式，任何有限经济资源的利用，如果不通过市场机制进行配置将缺乏效率，土地作为一种重要的经济资源更不能例外。而清晰的产权是市场发挥作用的前提，产权的清晰界定和自由转让，以及制度的完善，可以降低交易成本，提高经济效率(Coase，1937，1960；North，1990；张五常，2002)，可见，制度约束对于农地市场的作用和经济的效率具有显著影响。只要产权是排他性的和可转让的，不同的合约安排就意味着不同的资源配置效率(张五常，1996)。我国目前的产权具有不完全的排他性，所以不同的合约安排(包括形式和时间)都影响着资源的配置效率。

2我国农村土地承包经营权流转的现状、存在问题及其改进

以来，实现了我国农村土地所有权和经营权的分离，农村逐步确立了以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。这是对农村土地制度的重大创新，极大的解放了农村生产力，推动了农村经济的快速发展，可以说是我国农业改革发展的第一次飞跃。

2．1农村土地承包经营现状及存在问题

随着我国改革开放的不断深入和社会主义市场经济体制的逐步建立，的局限性也逐渐暴露出来，影响和制约着农民增收和农业、农村的进一步发展。农村土地制度需要进行新的改革，实现我国农业改革与发展的第二次飞跃，客观上要求农村土地必须走规模经营、集约发展的道路。政策允许农民土地承包经营权流转，无疑将有助于促进我国土地生产要素市场的发育和建立，加快农业生产要素市场化配置的进程，为实现土地适度规模经营、提高农业综合生产能力奠定坚实的基础。

农村土地承包经营权的流转，即在保持农村土地集体所有权不变、不改变土地用途和不损害农民承包权益的前提下，拥有土地承包经营权的农户按照依法自愿有偿的原则，通过转包、出租、互换、转让和股份合作等形式流转土地承包经营权，实现土地承包经营权在不同市场主体之间的转移和流动。现阶段土地流转的主要方式是转包式流转，指土地承包方自愿将一定期限内的承包权转包给他人，实现土地承包经营权的流转，转包的期限和转包金额及其支付方式由双方自行约定。

这项制度尚处于初期的探索发展阶段，存在一些问题也是在所难免的，重要的是要正确的认识问题之所在，积极探索其解决之道。

农村土地经营权流转过程中，比较普遍的问题是流转中的“五多”和“五少”。所谓“五多”，即农民自发流转的多，零星流转的多，口头协议的多，债权不清的多，隐性问题的多；所谓“五少”，即有流转服务的少，有秩序流转的少，有操作规程的少，有规范合同的少，有档案管理的少。

另外，流转机制的不健全导致土地承包经营权流转混乱。多数地方没有土地承包经营权流转、租赁的市场，有些地方客观存在土地承包经营权流转市场，但市场往往具有隐蔽性、无序性、地域性强、市场狭小的特点。各地虽然均存在土地承包经营权流转的现象，但是没有形成统一规范的土地承包经营权流转市场，影响了土地承包经营权流转的公平。因此，中国的农村土地流转市场仍然只是具有雏形，尚处于非常初级的阶段，且发育缓慢，需要政府的引导和相应的政策措施的支持。在我国农村非政府组织或者说是民间组织不是很发达的情况下，政府的官方认证、支持和引导就显得至关重要了。

2．2完善农村土地承包经营机制

针对这些问题，政府应在这几方面着手：一是清理和完善农村土地承包手续，保证土地产权的界定清晰。按照十七届三中全会《决定》的要求，搞好农村土地确权、登记、颁证工作。完善土地承包经营权权能，依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利。二是完善法制体系，制定或完善相关法律法规，细化原则性的条款规定。《农村土地承包法》有许多是原则性的条款，应将其进一步的细化，以便在实际的操作中有可依的具体规定，减少在执行过程中自由裁量过大而带来的不良影响。三是提高农民素质，加大对农民教育和培训的投入。土地承包经营权流转的主体是农民，农民素质的提高有利于土地流转市场的形成和完善，同时，也对资本技术投入增加后所实施的规模经营提供人力资源的支持。

3农村土地承包经营权流转与农村社会保障制度的建设与完善

土地是传统农业社会中最重要的生产资料，是农民赖以生存的物质基础。在当前中国农村，社会保障体系尚未建立和健全，土地依然是大部分农民就业、生存保障和社会福利的唯一依靠，是农民的基本的社会保障，对于大多数参与土地流转的农民来说，失去土地，投身于城市化、工业化进程将面临很大的风险。所以，推进土地承包经营权的流转，要建立在积极而稳定地推进农村社会保障制度改革的基础上，逐步将农村的社会保障由依靠土地转为依靠社会和制度，包括养老、医疗、生育等保障。解决好农民自身的保障问题，解除他们的后顾之忧，降低农民对土地的依赖程度，土地的流转自然就会加快。地方政府在开展土地流转工作的过程中，应积极推进失地农民的社会保障体系建设，可以采取地方政府、失地农民和土地受让方各拿一点的方式，为失地农民建立起最基本的社会保障，既可解决失地农民的后顾之忧，也可为我国社会稳定打下坚实的基础。

3．1农村社会保障制度建设与完善

3．1．1建立和健全农村最低生活保障制度，为农民提供最低生活保障

财政部财政科学研究所“农村低保制度研究”课题组(2007)认为，在市场化、工业化和城市化背景下，构建新型农村社会保障体系应该是一个正确的发展方向。农村低保是农村社会保障体系的“基石”，健全和完善农村社会保障体系应该是也必须是从这里起步。而且，建立农村低保制度，也是对传统的社会救济制度的改革和完善。建立规范化、科学化和法制化的农村低保制度来丰富和完善农村社会救助体系，是健全农村社会保障体系的迫切需要。

最低生活保障制度是对公民生存权的保障。是“最后的安全网”。作为一种制度，农村最低生活保障制度的建立是具有重要意义的，它不是以前那种随意性的临时救济，不是一种施舍性的行为，是人们保证自己生存权的一种应有的权利。基层政府应当重视农村低保工作，为农民的生存提供基本的保障，具体的低保政策由各地政府根据当地经济发展的情况来制定，要保证其有可行性。目前，在我国农村，因病致贫、因教育致贫等现象是比较严重的，如果没有低保来兜底农民的基本生存，后果不堪设想。贫困是动荡的主要诱因，贫困特别是大面积人群的贫困具有明显的负的外部效应，纠正这种负的外部效应，避免动荡，维护社会稳定是政府的应尽职责。 转贴于

3．1．2健全农民合作医疗体系，保证其病有所医

新型农村合作医疗制度是由政府组织、引导、支持，农民自愿参加，个人、集体和政府多方筹资，以大病统筹为主的农民医疗互助共济制度。自2003年新型农村合作医疗制度(简称新农合)试点推广以来，全国各地已经取得了较多制度建设和基金扩面成效。截至2007年9月底，全国已开展新农合的县(市、区)有2448个，占全国总县(市、区)的85．53％；参加新农合人口达到7‘26亿，参合率达到了85．96％，已有9．2亿人次享受到新农合补偿，共补偿资金591亿元。

新型农村合作医疗制度应进一步的完善，政府财政尤其是中央财政对这部分的投入支出要加大，保证这项制度的健康运行有稳定持续的资金支持。2009年，全国财政收入61316．9亿元，比2008年增加9995．12亿元，增长19．5％，这说明，我国现在的财政收入是完全可以支撑新农合所需资金的。

3．1．3养老保障可借鉴日本的农民年金制度

在农民达到一定年龄后，规定他们必须对土地的承包经营权进行转让，政府给予这部分农民足以保障其生活的补贴，这种做法相当于给了农民退休金，采用农民年金制度会促进整个社会的福利水平的提高。这样就使农民的晚年生活有了保障，同时也极大减轻土地的社会保障负担，促进土地承包经营权的流转。在农民养老方面，也要发挥原有的家庭养老的作用，多给老人们精神上的慰藉，让社会养老和家庭养老能很好的结合起来，让农民也能安享幸福的晚年。

3．2农村土地承包经营权流转与城乡社会保障体系一体化建设

从另外的一个角度来看，不仅仅是农村社会保障的建立和完善有助于土地承包经营权的流转，促进农业的集约化和适度规模经营，同时，农村土地承包经营权的流转也为我国向城乡一体化的社会保障体系迈进，提供了一个很好的契机。

我国现阶段的城乡二元体制是由我国的二元经济模式导致的，从西方发达国家来看，二元经济模式并不是经济发展中必须要经历的阶段。但是，现阶段的发展中国家基本上都存在着二元经济结构，发展中国家的二元经济结构与其所处的经济大环境及采取的经济政策是密切相关的。在和平发展的世界环境中，发展中国家要推动本国的经济发展就要积极地进行工业化，而工业化所需的原始资本积累已显然不能像西方发达围家那样通过殖民掠夺来实现，由此，发展中国家只能在本国范围内进行，硬性的、人为的划分农村和城市，通过政府的政治强制权力来保障城市工业发展所需的资源、资本等，在这其中最典型的应属前苏联的斯大林模式。