时间:2023-03-01 16:34:38
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芬兰的民事司法改革是在没有废止古老的《司法程序法典》的前提下于1993年12月1日实施的,并且改革的对象仅限于下级法院的诉讼程序。《司法程序法典》制定于1734年,原本都适用于瑞典和芬兰,但1948年在瑞典已被终止适用。尽管这次改革没有制定任何新的法典,但是1734年法典中的几章已被修订。在此之前也有过几次对法典的修订,如“自由心证”就在1948年被取消。然而,1734年法典的几章至今仍然有效。这些内容包括与剥夺法官资格有关的条款等。
1993年的改革旨在通过同步的程序改革提高诉讼当事人获得正确的、有根据的法院判决的机会。下级法院在加强装备处理复杂案件方面比起以前更为彻底,简单案件的处理也比以前快。改革所强调的价值理念是法律的正当程序以及资源的合理配置。从以往对实质正义的强调到对资源合理配置的强调是当今世界各国民事司法理念的一个重要变化。这种改革理念认为,司法资源是有限的,应当在那些寻求或需要正义的人当中公正地分配这些资源;公正地分配司法资源必须考虑具体个案的难度、复杂性等特点,以确保个案能够获得适当的法院时间和注意力的分配。英国、法国、葡萄牙以及本文所探讨的芬兰的民事司法改革都把这种理念贯彻到具体制度的设计上。
芬兰民事司法改革的主要目标是实现诉讼程序进行的口头性、即时性以及集中化。而改革之前,芬兰的民事诉讼程序部分以口头方式、部分以书面方式进行,在当事人以口头或书面的方式将意见提交法院的过程中,如果出现新的主张或证据,案件往往被不断地延期。新的改革试图改变这种状况,使案件延期的可能性减少,通过一次总的开庭即决定所有的问题。案件审理时,不再允许当事人提出或宣读书面陈述,整个诉讼程序要求完全以口头方式进行。
二、民事司法改革的基本实践
1993年芬兰的民事司法改革广泛涉及民事司法体制、民事审判程序不同阶段的划分、诉讼进行方式、陪审团作用等方面的改革。
(一)民事司法体制的改革
芬兰的民事司法改革并不局限于民事程序制度的改革,而且也涉及民事法院体制的改革。改革以前,芬兰的民事第一审法院有两种,分别为:(1)市法院,这种法院在比较古老的市镇(即在1959年以前建置的市镇)运作;(2)地区法院,这种法院在新市镇的乡下地方运作。这样,在1993年12月1日以前,芬兰的民事法院等级体制自上而下表现为:最高法院上诉法院市法院、(旧制的)地区法院。而从1993年12月1日开始,原来的市法院和地区法院都被撤销,统一设立新的第一审法院,即地区法院。这样,新的民事法院等级体制自上而下就表现为:最高法院上诉法院(新制的)地区法院。
(二)民事陪审制度的改革
与新法院的构造相关的最重要的改革是陪审团的改革。尽管芬兰的陪审团的规模比英国的小,但是在民事诉讼中,芬兰采用陪审团审判比英国普遍。改革以前,在旧的地区法院中有一个由5至7名非法律专业的人士组成的陪审团,但市法院则没有。这些外行人士只能作为一个单独的整体投票反对法官。他们全体一致的投票可以否决法官的意见,但他们当中一位或两位的投票则不能产生这种效果。改革以前,在市法院根本没有陪审团。
改革以后,由于在城市和农村都设置同样的新制的地区法院,开庭时审判团通常由一名法官和三名陪审员组成。陪审团中的每一个成员有一个单独的与法官平等的投票权,因此非专业的陪审员可以否决或者以多数票的优势否决法官的决定。与其他国家有所不同的是,无论是改革前还是改革后,芬兰的陪审团可参与决定的事项不仅包括事实问题也包括法律问题。
(三)新的初审阶段
改革以后,普通民事案件必须在受过法律专业训练的地区法院人员的主持下进行初步审理。原告必须向法院提出书面的传唤被告的申请,并且在申请中载明请求的性质,揭示支持其请求的证据形式和来源等。但是,这个书面申请不能替代一般的证据使用,因为采用书面的证词是不允许的。无论如何,仍然要求原告把他所提供的证据和他提议传唤的证人姓名放入申请的封套。在那些可能以简易程序处理的案件,这种申请可以更简单一些。如果原告的申请被准许,被告应在限定的时间内答辩。
初步审理从对书面意见的审查开始,以和解、作出简易判决或者进入主要庭审程序的决定终结。初审程序的一个重要目标是为当事人达成一个折衷的方式解决他们之间的争议提供一个有利的环境。在初步审理阶段,法官也可提出调解方案对争议双方进行调解。现在,芬兰法官的作用应当被理解为不限于充当裁判者,也包括充当调解者。
(四)主要庭审程序
初步审理阶段案件不能以和解或其他方式解决的,可以直接进入主要庭审程序,或者在初步审理后至迟不超过14天的时间内进入主要庭审程序。直接进入主要庭审程序的,仍由受过法律专业训练的主导初审的法官继续主持主要庭审程序。这意味着,在初步审理阶段已经向法院提交的审判材料,在主要庭审阶段不必再提交。
未直接进入主要庭审程序,而是在稍后的时间由法院开庭单独进行的案件,通常由主审法官与一个陪审团或两名另外的法官组成审判团进行审理。但是,当事人必须重新向法院提交全部相关的材料。
主审程序由开庭陈词、证据展示以及总结意见三部分构成。根据新的程序集中化的原则,主要庭审阶段一般不允许申请延期。只有在非常特殊的情况下,才允许申请延期。在延期的情况下,审判往往被延长在45天或更长的时间以后,主审程序不得不重新举行。当然,这种中断是正常的,它不属于延期的情况。
(五)言词主义
1993年改革引起的一个重大变化是,在主要庭审阶段,整个程序必须以口头方式进行。尽管证人的证言在初审阶段已经公开,但是仍要求证言应当由证人在主要庭审阶段亲自出庭提供。案件当事人在初步审理阶段没有提出的新证据或者新的事实不允许在主要庭审阶段提出。这是新的程序改革的一个支配原则。法庭因此被授予适用“排除”规则的权力。一个想在主审阶段变更诉讼理由的当事人,除非有特别的理由,一般是不允许的。当然,设置排除规则的目的在于排除主审阶段可能出现的一方当事人搞证据突袭。在法庭上,由法官亲自询问证人,但是,当事人通常也被赋予在法官之前或之后询问证人的权利。
整个包括初步审理阶段在内的诉讼程序制度可以被描述为一个过滤制度。该制度的主要目的在于使案情清楚和已经做好准备的情况下对案件尽快作出判决成为可能。只有情况复杂和不清楚的案件才必须走完整个制度设定的程序。这是芬兰的司法部门要求以合理的方式分配司法资源所期望的。
(六)上诉制度的改革
尽管上诉制度的改革尚未进行,但是改革的基本方向和方案已被提了出来。改革上诉制度的两个提议分别是:(1)增加上诉法院以口头方式审理案件的数量。特别要求对一审判决主要依靠一个证人作出的案件,或者当事人提出口头审理要求的案件,都应当以口头方式进行审理。(2)在较小的民事与刑事案件中,引进提出上诉申请许可的必要条件。但是,在目前,只有上诉到最高法院的案件才要求申请许可。
在芬兰,以上诉的方式寻求救济的可能性迄今已成为法律保护公民权益的一个重要部分。因此,上诉申请应当具备必要条件的建议必将面临来自芬兰律师界的否定性反应。已经有建议提出,这是一个正确的批判,特别是与先期的改革所产生的影响一并考虑的话,在赋予陪审员就事实和法律问题通过投票否决法官意见的权利的情况下,如果同时引进限制上诉权利的制度,将会产生灾难性的结果。
三、民事司法改革的实效与存在的问题
芬兰民事司法改革产生的一个重要影响是,它至少引起了刑事司法领域的一些相关改革。例如,诉讼进行的口头性、即时性和集中化的目标也被援用来指导刑事司法改革。具体表现在:(1)确立了刑事诉讼进行期间,合议庭的组成人员不能变更的规则。(2)主要庭审阶段,庭审以口头方式进行,警察局的预审调查记录不再被纳入审判卷宗内。(3)在某些案件中,刑事被害人在预审调查和审判期间将能够获得一个审判律师或支持者的帮助。如果被害人要求民事赔偿,这一权利主张应当在预备审理阶段确定,然后由检察官在法庭上提出这些要求。
在提高诉讼效率、促进司法的公正性方面,芬兰民事司法改革的立意无可厚非,但是按照上述的法律正当程序和司法资源合理配置理念推行的改革,其在实践层面的落实,仍遭遇不少的困难,存在着不少的问题。突出地表现在以下两个方面:
(一)法律共同体的消极反应制约了改革方案的实施
如果没有法官、律师和诉讼当事人的合作,新的民事司法改革将不可能取得成功。对大多数律师来说,新的改革措施最难做到的事情恐怕是口头性原则。因为,改革之前,在第一次法庭上的宣读之后,律师几乎都是以书面方式提出他们的意见的。诉讼当事人和他们的法律顾问现在所要起草的文件(如传唤申请)也远比以前更加具体详细。这意味着在申请向法院提出之前就要对案件做彻底、充分的准备。改革以前,申请简明扼要以及缺乏具体主张极为普遍。原告可以在传票发出以后再来对案件的有关事项作出改进,有时甚至在第一次开庭审理后才做这些工作。
正如芬兰图尔库大学的诉讼法学者欧罗所指出的:“在没有对法典本身进行改革的情况下,如果与制度相关的人员对改革持接受的态度,在制度上作一些改进是有可能的。现行的法律允许通过规定新的规范来实施某些改革。但是,如果法律职业群体在实务上抵制改革,那么规定新的严格的规范也就是贯彻改革的惟一方式了。”
(二)改革方案本身的缺陷影响了改革理念的落实
尽管新的民事司法改革的一个目的在于加快民事诉讼的进度,但是,它实际上导致整个诉讼过程进展缓慢。如果案件比较简单的话,它无疑将会获得一个比以前快的判决。但是,新的“程序集中化”的原则可能使审理的进展比起以前更具分离性和更加冗长。例如,新的规则规定,如果主要庭审程序中延期审理持续的时间超过14天,庭审通常将会重头开始。如果延期超过45天,法院将会命令重新审理。新的审理意味着所有以前的证据必须被重新提出。尽管设定这一规则的目的在于防止过多延期审理的数量,但是其实施的结果却可能使整个程序的进行明显并不是非常快。
一、理念:德国民事诉讼的改革目标与原则
世界范围内的民事司法改革实践已经证明,任何国家的诉讼制度改革要想取得成功,必须首先结合本国的国情确立改革的目标与原则,并在该目标与原则的指引下逐渐展开改革措施。德国改革法案的起草者在审视了德国民事诉讼制度的运行状况之后,提出了改革的基本目标:使民事诉讼更具透明度,更加高效并且更易为一般民众所理解。
为达到这一目标,必须遵循以下一些基本原则:应当强化民事诉讼中的和解理念;通过审判作出裁判的过程应当尽可能透明,并且更易为当事人所理解;第一审程序的强化应当与上诉审程序的重构结合起来;第二审程序的进程应该加快;上诉救济的许可不应当与案件的标的价额相挂钩。
二、现状:德国民事诉讼的结构性缺陷
与改革法案的起草者所勾勒的民事司法的理想蓝图相比,德国当前的民事诉讼显然不能满足这些要求。这些改革措施最终被证明是治标不治本,未能有效地减轻法院系统的工作压力,对提高民事诉讼的效率、透明度以及可理解性也助益不大。相反,德国民事诉讼的结构性缺陷日益暴露,并且逐渐发展到令人难以容忍的地步。改革法案将这些缺陷归纳为:
(一)和解结案率低
通过诉讼来形成当事人双方都可以接受的纠纷解决结果,也就是快速、经济以及有助于保持当事人和谐关系的结局显然要比法官简单、直接的裁判更为有利。然而,这一理念在德国当前的民事诉讼制度中并没有得到足够的体现。在德国民事诉讼实践中,一审案件以和解结案的比例始终不高。
(二)程序法透明度不足
德国过去十年的诸多民事诉讼改革措施,比如逐渐提高上诉案件标的额的门槛、逐渐提高州法院一审案件的标的限额、设置特殊的救济方式以及为某些特定案件(如家事案件)制定特别的条款等,使程序规则越来越复杂,难以为普通人所理解。
(三)争议标的价额不是获得上诉救济的适宜标准
以案件争议价额作为当事人获得上诉救济的标准的传统做法缺乏正当性,因为对于那些寻求司法救济的普通市民来说,仅仅由于其案件标的额较小就无法获得上诉救济是难以令人信服的。事实上,一个普通市民在一宗小额纠纷中由于难以获得公正裁判而蒙受的冤屈,远比那些诉讼标的额巨大的公司财团因案件败诉所承受的损失大得多。另外,金钱价值事实上也不能完全衡量纠纷在法律上的意义。由于现行的价额门槛较高,在普通法院提起的民事案件有40%以上从一开始就未能获得上诉救济,而最终能够进邦最高法院获得上诉审的案件只占所有民事案件的5%。这事实上就使那些纠纷标的价额较大的当事人在实际上获得了不当的特权。德国的民事上诉制度因此受到了社会的广泛批评。
(四)第二审程序中的误导性规定
1.上诉投机。经过第一审程序的审理,当案件被上诉到州法院或州高等法院时其事实通常已经被确定了。但是依据现行的法律,案件在第二审中应当如同没有经过一审那样,对事实与法律问题进行重新审理。当事人在二审中提出新的证据或对一审中所提出的证据从新的角度进行阐释不仅是合法的,而且在现实中极为普遍。久而久之,寻求上诉救济的当事人就会对二审程序产生这样一种印象:诉讼完全从头开始,二审只是一审的重复。而对于那些在一审中承担不利裁判的当事人,即使一审裁判对案件事实的认定是准确的,并且实体法的适用也是正确的,他也会存在利用提起上诉来获得有利裁判的投机心理。
2.规避证据义务。按照德国民诉法的规定,当事人在诉讼中有义务在适当的时候提出其攻击与防御方法,未在规定期限内履行此义务且又无迟延的充分理由,法院将排除其主张。但司法实践中当事人可以通过上诉来规避这一规则,即只要在二审程序中提出新的证据,新证据将会被法院所接受。
3.拖延诉讼。对于那些显无胜诉希望的案件,当事人提起上诉往往只是为了拖延时间并达到损害对方当事人利益的目的。现行的法律缺乏一种简易的程序来处理那些无实质意义的上诉。
(五)法官分配的失衡
德国现行法院体制在一审与二审法院之间的人员配置是难以令人满意的。1998年,初级法院一审法官与州法院上诉法官的比例为2.81;而州法院中审理一审案件的法官与州高等法院法官的比例则达到2.41.考虑到与一审案件相比,上诉案件相对较少,并且上诉案件胜诉率不高,分配到上诉机构的法官人员显然过多。为了更好地发挥审判人员的作用,改革法案提出应加强一审程序中的审判力量。这样,一审法院中的法官就有更多的时间来处理案件、提出和解建议并作出容易为当事人所理解的裁判。
三、改革:德国民事诉讼的新规则
认识到民事诉讼制度(特别是上诉制度)的结构性缺陷,改革法案的起草者对近十年来德国民事诉讼的改革进行了反省,指出这些措施并未触及德国民事诉讼制度的深层次问题,因此全局性的改革事实上是被回避了。通过提高上诉案件争议价额来限制上诉并缓解司法制度压力的做法,更是遭到了强烈的反对。改革法案的起草者意图通过一场结构性的变革来推动民事诉讼制度的现代化,而要实现这一目标,必须依托以下几项关键的改革措施:
(一)一审程序的强化
为实现在一审程序中解决民事争议并加快程序进程的目标,必须特别重视一审程序的强化。在德国现行的法院体系之下,审理民事案件的一审法院包括初级法院与州法院,而当事人究竟应向哪一个法院取决于案件的诉讼标的额,这一区分在改革法案中得到保留。强化一审程序的改革措施主要包括以下三个方面:
1.法官推进诉讼职责的强化
法官推进诉讼的职责是指法官应该通过明确的指令,将法院的相关法律意见告知当事人。这将使当事人更有效率地把握诉讼的进程,并且更容易接受裁判结果。对于那些对最终裁判具有关键性影响的事实,当事人能够更清楚地观察法官是否全面地厘清并评估了这些事实。
2.ADR(非诉讼纠纷解决方式)理念的贯彻
为提高案件的和解结案率,鼓励法官努力达成一个双方都可以接受的纠纷解决结果,改革法案在民事诉讼中设置了“预备仲裁听审程序”。该程序的核心内容是要求法官尽可能早地在诉讼的初期将和解提议提供给当事人,以避免用裁判的方式来解决民
事纠纷,并减少案件的上诉率。另外,为了增加法庭与当事人之间的信息交流,改革法案规定法官必须命令当事人亲自出庭参加诉讼。与德国传统的司法实践相比,该规定显然是一个巨大的反差,因为长期以来当事人通常并不亲自庭审而是由律师。而司法实践中由律师诉讼的经验已经表明,离开当事人的参与往往难以查清案件的事实。为了使程序更具透明度,并且更易为普通人所理解,改革法案强调应该尽最大可能使程序一启动就将当事人包含在内。
然而,一旦上述的规定在司法实践中实施,法官在一审程序中所花费的时间与精力将大大增加。为了应对因此而增加的工作量,有必要对法院的审判资源进行重新配置。改革法案认为可以通过精简上诉法院审判人员的方式来加强一审的审判力量。
3.法院内的纠正程序
在原来的民事司法体制之下,如果一审裁判侵犯了当事人根据德国《基本法》第103条第1款可以获得的公正审判权,只能在联邦提起宪法上诉。为强化一审程序,同时也为了减少联邦的案件,改革法案规定一审法院可以通过纠正程序自行纠正一审裁判。
(二)独任法官的发展
根据德国现行法律,初级法院审理案件只由一名法官独任审理,而州法院审理案件则是由3名法官组成法庭进行审理。不过在司法实践中,在州法院审理的案件通常会交由3名法官中的一位独任审理。相关的调查显示,由独任法官进行审理并不存在不可接受的难题,并且较之由合议庭审理的案件,独任审理的案件的和解率更高,而上诉率则更低。为了有效地区分合议制与独任制的功能,改革法案规定对于那些无论在法律还是事实方面均非重大疑难的案件统一交由独任法官审理。不过对于那些疑难案件,改革法案依然在州法院保留了合议制,以保证案件的公正审理并发挥其培训年轻法官的作用。
(三)上诉救济中价额标准的降低与废除
在改革法案中,作为一项原则,所有案件的裁判都将在平等的基础上获得上诉救济。为此,提起控诉的标的价额从1500德国马克降至600欧元(约为1200德国马克)。同时,考虑到纠纷的标的价额不是一个评价案件法律意义的合理标准,改革法案规定了许可上诉制度。这就意味着,如果该制度获得实现,即使诉讼价额低于600欧元,只要纠纷涉及到法律原则问题或该纠纷的意义已经超越了案件本身,法官也可以允许当事人上诉。这样,民众获得司法救济的可能性就扩大了,而民事诉讼制度本身也就变得更加合理。
对于针对州高级法院在控诉审中所作的终局判决向联邦最高法院提起上告,德国现行法律的规定较为复杂。改革法案规定以单一的许可制来取代原有的“价额+许可”的混合标准,只要案件存在法律意义或者需要联邦法院对案件进行最后的裁判以进一步发展法律或保证法律适用的统一性,都允许提起上告。
(四)上诉程序功能的分化
改革法案的核心之一是要把上诉程序重构为错误控制与纠正的机制。这就意味着,那些事实已经通过一审程序得到完全的与令人信服的认定的案件,在控诉审中将不会再对事实进行调查。在控诉审中,如果法院在审查了证据之后认为适当就应直接解决,而避免将案件发回下级法院,以加快诉讼的进程。另外,改革法案还试图通过将联邦最高法院审判工作的重心界定在重大法律问题的厘清、发展法律以及确保法律适用的统一性等方面,并将控诉审集中于州高等法院。这样,上诉程序对寻求司法救济的当事人来说将更具透明度,也更有助于增进司法权的统一性。
芬兰的民事司法改革是在没有废止古老的《司法程序法典》的前提下于1993年12月1日实施的,并且改革的对象仅限于下级法院的诉讼程序。《司法程序法典》制定于1734年,原本都适用于瑞典和芬兰,但1948年在瑞典已被终止适用。尽管这次改革没有制定任何新的法典,但是1734年法典中的几章已被修订。在此之前也有过几次对法典的修订,如“自由心证”就在1948年被取消。然而,1734年法典的几章至今仍然有效。这些内容包括与剥夺法官资格有关的条款等。
1993年的改革旨在通过同步的程序改革提高诉讼当事人获得正确的、有根据的法院判决的机会。下级法院在加强装备处理复杂案件方面比起以前更为彻底,简单案件的处理也比以前快。改革所强调的价值理念是法律的正当程序以及资源的合理配置。从以往对实质正义的强调到对资源合理配置的强调是当今世界各国民事司法理念的一个重要变化。这种改革理念认为,司法资源是有限的,应当在那些寻求或需要正义的人当中公正地分配这些资源;公正地分配司法资源必须考虑具体个案的难度、复杂性等特点,以确保个案能够获得适当的法院时间和注意力的分配。英国、法国、葡萄牙以及本文所探讨的芬兰的民事司法改革都把这种理念贯彻到具体制度的设计上。
芬兰民事司法改革的主要目标是实现诉讼程序进行的口头性、即时性以及集中化。而改革之前,芬兰的民事诉讼程序部分以口头方式、部分以书面方式进行,在当事人以口头或书面的方式将意见提交法院的过程中,如果出现新的主张或证据,案件往往被不断地延期。新的改革试图改变这种状况,使案件延期的可能性减少,通过一次总的开庭即决定所有的问题。案件审理时,不再允许当事人提出或宣读书面陈述,整个诉讼程序要求完全以口头方式进行。
二、民事司法改革的基本实践
1993年芬兰的民事司法改革广泛涉及民事司法体制、民事审判程序不同阶段的划分、诉讼进行方式、陪审团作用等方面的改革。
(一)民事司法体制的改革
芬兰的民事司法改革并不局限于民事程序制度的改革,而且也涉及民事法院体制的改革。改革以前,芬兰的民事第一审法院有两种,分别为:(1)市法院,这种法院在比较古老的市镇(即在1959年以前建置的市镇)运作;(2)地区法院,这种法院在新市镇的乡下地方运作。这样,在1993年12月1日以前,芬兰的民事法院等级体制自上而下表现为:最高法院上诉法院市法院、(旧制的)地区法院。而从1993年12月1日开始,原来的市法院和地区法院都被撤销,统一设立新的第一审法院,即地区法院。这样,新的民事法院等级体制自上而下就表现为:最高法院上诉法院(新制的)地区法院。
(二)民事陪审制度的改革
与新法院的构造相关的最重要的改革是陪审团的改革。尽管芬兰的陪审团的规模比英国的小,但是在民事诉讼中,芬兰采用陪审团审判比英国普遍。改革以前,在旧的地区法院中有一个由5至7名非法律专业的人士组成的陪审团,但市法院则没有。这些外行人士只能作为一个单独的整体投票反对法官。他们全体一致的投票可以否决法官的意见,但他们当中一位或两位的投票则不能产生这种效果。改革以前,在市法院根本没有陪审团。
改革以后,由于在城市和农村都设置同样的新制的地区法院,开庭时审判团通常由一名法官和三名陪审员组成。陪审团中的每一个成员有一个单独的与法官平等的投票权,因此非专业的陪审员可以否决或者以多数票的优势否决法官的决定。与其他国家有所不同的是,无论是改革前还是改革后,芬兰的陪审团可参与决定的事项不仅包括事实问题也包括法律问题。
(三)新的初审阶段
改革以后,普通民事案件必须在受过法律专业训练的地区法院人员的主持下进行初步审理。原告必须向法院提出书面的传唤被告的申请,并且在申请中载明请求的性质,揭示支持其请求的证据形式和来源等。但是,这个书面申请不能替代一般的证据使用,因为采用书面的证词是不允许的。无论如何,仍然要求原告把他所提供的证据和他提议传唤的证人姓名放入申请的封套。在那些可能以简易程序处理的案件,这种申请可以更简单一些。如果原告的申请被准许,被告应在限定的时间内答辩。
初步审理从对书面意见的审查开始,以和解、作出简易判决或者进入主要庭审程序的决定终结。初审程序的一个重要目标是为当事人达成一个折衷的方式解决他们之间的争议提供一个有利的环境。在初步审理阶段,法官也可提出调解方案对争议双方进行调解。现在,芬兰法官的作用应当被理解为不限于充当裁判者,也包括充当调解者。
(四)主要庭审程序
初步审理阶段案件不能以和解或其他方式解决的,可以直接进入主要庭审程序,或者在初步审理后至迟不超过14天的时间内进入主要庭审程序。直接进入主要庭审程序的,仍由受过法律专业训练的主导初审的法官继续主持主要庭审程序。这意味着,在初步审理阶段已经向法院提交的审判材料,在主要庭审阶段不必再提交。
未直接进入主要庭审程序,而是在稍后的时间由法院开庭单独进行的案件,通常由主审法官与一个陪审团或两名另外的法官组成审判团进行审理。但是,当事人必须重新向法院提交全部相关的材料。
主审程序由开庭陈词、证据展示以及总结意见三部分构成。根据新的程序集中化的原则,主要庭审阶段一般不允许申请延期。只有在非常特殊的情况下,才允许申请延期。在延期的情况下,审判往往被延长在45天或更长的时间以后,主审程序不得不重新举行。当然,这种中断是正常的,它不属于延期的情况。
(五)言词主义
1993年改革引起的一个重大变化是,在主要庭审阶段,整个程序必须以口头方式进行。尽管证人的证言在初审阶段已经公开,但是仍要求证言应当由证人在主要庭审阶段亲自出庭提供。案件当事人在初步审理阶段没有提出的新证据或者新的事实不允许在主要庭审阶段提出。这是新的程序改革的一个支配原则。法庭因此被授予适用“排除”规则的权力。一个想在主审阶段变更诉讼理由的当事人,除非有特别的理由,一般是不允许的。当然,设置排除规则的目的在于排除主审阶段可能出现的一方当事人搞证据突袭。在法庭上,由法官亲自询问证人,但是,当事人通常也被赋予在法官之前或之后询问证人的权利。
整个包括初步审理阶段在内的诉讼程序制度可以被描述为一个过滤制度。该制度的主要目的在于使案情清楚和已经做好准备的情况下对案件尽快作出判决成为可能。只有情况复杂和不清楚的案件才必须走完整个制度设定的程序。这是芬兰的司法部门要求以合理的方式分配司法资源所期望的。
(六)上诉制度的改革
尽管上诉制度的改革尚未进行,但是改革的基本方向和方案已被提了出来。改革上诉制度的两个提议分别是:(1)增加上诉法院以口头方式审理案件的数量。特别要求对一审判决主要依靠一个证人作出的案件,或者当事人提出口头审理要求的案件,都应当以口头方式进行审理。(2)在较小的民事与刑事案件中,引进提出上诉申请许可的必要条件。但是,在目前,只有上诉到最高法院的案件才要求申请许可。
在芬兰,以上诉的方式寻求救济的可能性迄今已成为法律保护公民权益的一个重要部分。因此,上诉申请应当具备必要条件的建议必将面临来自芬兰律师界的否定性反应。已经有建议提出,这是一个正确的批判,特别是与先期的改革所产生的影响一并考虑的话,在赋予陪审员就事实和法律问题通过投票否决法官意见的权利的情况下,如果同时引进限制上诉权利的制度,将会产生灾难性的结果。
三、民事司法改革的实效与存在的问题
芬兰民事司法改革产生的一个重要影响是,它至少引起了刑事司法领域的一些相关改革。例如,诉讼进行的口头性、即时性和集中化的目标也被援用来指导刑事司法改革。具体表现在:(1)确立了刑事诉讼进行期间,合议庭的组成人员不能变更的规则。(2)主要庭审阶段,庭审以口头方式进行,警察局的预审调查记录不再被纳入审判卷宗内。(3)在某些案件中,刑事被害人在预审调查和审判期间将能够获得一个审判律师或支持者的帮助。如果被害人要求民事赔偿,这一权利主张应当在预备审理阶段确定,然后由检察官在法庭上提出这些要求。
在提高诉讼效率、促进司法的公正性方面,芬兰民事司法改革的立意无可厚非,但是按照上述的法律正当程序和司法资源合理配置理念推行的改革,其在实践层面的落实,仍遭遇不少的困难,存在着不少的问题。突出地表现在以下两个方面:
(一)法律共同体的消极反应制约了改革方案的实施
如果没有法官、律师和诉讼当事人的合作,新的民事司法改革将不可能取得成功。对大多数律师来说,新的改革措施最难做到的事情恐怕是口头性原则。因为,改革之前,在第一次法庭上的宣读之后,律师几乎都是以书面方式提出他们的意见的。诉讼当事人和他们的法律顾问现在所要起草的文件(如传唤申请)也远比以前更加具体详细。这意味着在申请向法院提出之前就要对案件做彻底、充分的准备。改革以前,申请简明扼要以及缺乏具体主张极为普遍。原告可以在传票发出以后再来对案件的有关事项作出改进,有时甚至在第一次开庭审理后才做这些工作。
正如芬兰图尔库大学的诉讼法学者欧罗所指出的:“在没有对法典本身进行改革的情况下,如果与制度相关的人员对改革持接受的态度,在制度上作一些改进是有可能的。现行的法律允许通过规定新的规范来实施某些改革。但是,如果法律职业群体在实务上抵制改革,那么规定新的严格的规范也就是贯彻改革的惟一方式了。”
(二)改革方案本身的缺陷影响了改革理念的落实
尽管新的民事司法改革的一个目的在于加快民事诉讼的进度,但是,它实际上导致整个诉讼过程进展缓慢。如果案件比较简单的话,它无疑将会获得一个比以前快的判决。但是,新的“程序集中化”的原则可能使审理的进展比起以前更具分离性和更加冗长。例如,新的规则规定,如果主要庭审程序中延期审理持续的时间超过14天,庭审通常将会重头开始。如果延期超过45天,法院将会命令重新审理。新的审理意味着所有以前的证据必须被重新提出。尽管设定这一规则的目的在于防止过多延期审理的数量,但是其实施的结果却可能使整个程序的进行明显并不是非常快。
宪法与民法的关系可能是上世纪以来法学上最具争议和魅惑的话题之一,参与讨论者涵括公法私法各科学者,发展出了极其繁复的理论和学说。近些年来,我国法学界也逐步开始涉足,切入点大多集中在宪法的私法效力、民法的合宪性控制、基本权利的第三人效力等方面,而较早前沸沸扬扬的“物权法(草案)违宪”之争,更使原本法学内部“科际整合”的范畴扩大化为公众话题。本文欲以当然,这样的探讨注定离不开宪法与民法关系的大背景;而笔者凭民法学的专业背景不揣冒昧地以宪法理论作业,亦不免平添“禅外说禅”的惶惑。
一、“下凡”与“求仙”
回溯由来,一般人格权乃是由德国联邦法院为满足人格权保护需要,通过一系列判例而创制。其动因在于德国民法典对自然人的规范过于简单,在人格权部分,除了姓名权等零星的几个具体人格权外,并无对其他人格利益提供一种总括性保护的制度,一如梅迪库斯所言,“民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品”。①此种状况当然难以适应现代社会对人格利益保护的需要,德国联邦最高法院遂在一些重大的,具有真正法律史意义的裁判(如1954年BGHZ13,334,337f案件、1958年“骑士案”以及1961年“人参案”等)中,以人的尊严和自由发展其人格的基本权利为依据(《基本法》第1条第1款,第2条第1款②),通过极具意义的和典范的方式发展了这一一切法律的基本思想,承认一般人格权为《德国民法典》第823条第1款意义上的其他权利。③在德国,相当一段时间里,人们几乎都是从宪法(基本法第1条第1款),而不是从民法(第823条第1款,第847条第1款)中推导出一般人格权,尽管基本法不能对司法产生直接的影响。④
作为以基本法为依据分析民法问题之典范的“吕特案”,其在裁判中所展示的路径和方法,最具典型。该案判决中阐明的核心要旨如下:(1)基本权利主要是人民对抗国家的防卫权;但在基本法的各个基本权利规定里也体现一种客观的价值秩序(Wertordnung),被视为是宪法上的基本决定,有效适用于各法律领域。(2)基本权利间接透过私法上的规定在民事法中扩展其法律内涵。此一内涵主要是指具有强制性格的规定,它对法官而言,透过概括条款特别容易实践。(3)民事法上的规定也是基本法第五条第二项所称的“一般法律”,因而得限制意见表达自由的基本权利。(4)一个含有呼吁杯葛的意见表达未必违反民法第826条所称的善良风俗;在权衡个案的所有情况下,也有可能经由表达自由在宪法上找到阻却违法的理由。⑤“吕特案”中,法官以作出判决的方式肯认了“基本权利的第三人效力”,其采纳的学理,乃第三人效力学说中的间接效力说。即认可宪法对于私法的规范意义,但认为私人在其相互关系中对基本权利的尊重并非直接的,基本权利应该是在运用和解释民法规范时必须加以考虑的价值选择,尤其体现在对一般条款的应用,即透过民法的概括条款,或不确定法律概念而实践之。⑥透过类似判例不难发现,宪法已不再满足于形式上的高高在上以及“根本大法”的头衔,经由诸如基本权利的第三人效力理论之运用,其屡屡将触角伸至以民法为代表的部门法中,借此增显在现实法律世界中的影响力,内中尤以一般人格权的创制为其著例。
如果认为“吕特案”所反映的是基本权利效力力图在民事领域延伸并有所作为的一种努力,那么,在另一面,民法在自身制度不足及宪法理论的冲击影响之下,也出现各类反省,最突出者,即质疑人格权的民法上权利属性。例如在中国有学者主张,人格权从来就不是一种由民法典创制的权利,而是由宪法直接创制并具宪法性质的权利。⑦也有学者认为人格权的类型及其内容不再是狭窄地以民法典为基础,而是可以直接援引宪法规范支持。⑧究其核心理由,皆系围绕德国一般人格权的创制过程中法院所持法律价值理念尤其是对于基本权利性质的观念转变来展开的。事实上在德国,伴随着一般人格权的创制,对于其性质的认识也呈现出截然不同的两派意见:一为基本权利说。梅迪库斯就认为,德国联邦法院在援引《基本法》的有关规定时,明确将一般人格权阐述为“由宪法保障的基本权利。”⑨一为民事权利说,如拉伦茨主张“《基本法》对人的尊严和人格价值的强调,促使司法机关通过相应的法律发展,承认了《德国民法典》中未加规定的‘一般人格权’,承认它是私法制度的一个组成部分。”⑩
上述两种现象,看似彼此相对,实具重大牵连。一方面,宪法试图走下神坛步入“民”间,其所凭依者乃基本权利第三人效力这一独特权利属性。那边厢,民法割舍自己领地,“理失而求诸宪”,同样是因为对以人格权为代表的民事权利的权利属性产生怀疑。宪法的“下凡(民)”和民法的“求仙(宪)”,这二者的互动正是基本权利与民事权利二者关系在当下的扑朔迷离所致,而基本权利性质的模糊和变幻则又是导致基本权利与民事权利关系复杂化的根源。因此,对基本权利的性质进行分析,无疑是所有问题的突破口。
二、基本权利的双重性质
人们在法和权利之间所做的传统区分是:法被认为是社会生活的一种组织方式,而权利则是指由此归结出的个体的特权。前者,由其客体即社会生活的组织所决定,被界定为客观法,后者因与其主体相联系,而被称为主观权利。(11)在当代德国宪法的理论与实践中,基本权利则被认为具有“主观权利”和“客观法”的双重性质。基本权利的双重性质理论为战后K.Hesse首倡,并受到德奥学者普遍引用,在“个人得向国家主张”的意义上,基本权利是一种“主观权利”。同时,基本权利又被认为是德国基本法所确立的“客观价值秩序”,公权力必须自觉遵守这一价值秩序,尽一切可能去创造和维持有利于基本权利实现的条件,在这种意义上,基本权利又是直接约束公权力的“客观规范”或者“客观法”。(12)对基本权利性质的分析可以循着不同的视角切入,如根据国家承担的是消极的不作为义务还是积极的作为义务,可将基本权利划分为防御权和受益权,依据自然状态与社会状态的区分理论可将基本权利分为公民权利、政治权利和社会权利,凡此种种,不一而足。而各种权利分类之间彼此亦呈现出范围的交错,但最具普适意义,最为根本的仍是主观权利与客观秩序的双重性质理论(13)。基本权利作为宪法中集中体现价值的部分,其性质取决于所在宪法的性质,宪法本身的效力直接决定了其组成部分的基本权利的效力。(14)就笔者观察所及,基本权利的双重性质理论是与宪法自身的特性紧密相关,且暗含着某种逻辑上的内在关联:
1.作为公法的宪法与主观权利
众所周知,公、私法的划分可以追溯至古罗马时期,建立于社会分裂为相互对峙的公、私两域的基础之上,二者确定不同的法律原则。私法领域主要体现对公民权利的保障,其核心原则是“法不禁止即自由”;而在公法领域则主要体现对政府权力的制约,奉行“法无明文规定即禁止”的原则。从政治国家与市民社会的二分上看,市民社会先于国家并具有相对的独立性展现了民法与宪法在发生史上的先后关系,早在宪法产生之前,自古罗马时代以来所形成的用以解决私人间纷争的由制定法、判例、法解释学等组成的完整、协调的高度发达的私法体系发挥着调整社会生活的功能,私法自治是这一领域内的根本原则,宪法在此背景下所起到的作用只是为国家与市民社会划分各自的范围并对政治国家进行直接调整,至于市民社会领域则是宪法所不能直接涉及的领域。美浓部达吉在20世纪30年代的结论至今仍未过时:公法与私法的区别,实可称为现代国家的基本原则。(15)公、私法划分的标准产生过利益说、权力说、新主体说等诸多学说,然而无论采取哪种学说的划分标准,宪法当归属于公法、民法当归属于私法却是没有任何疑义的(16)。即使是在属于普通法系的美国,虽然在理论上并没有严格的公、私法之分,但是在事实上也同样严格坚持宪法的公法性质(17)。宪法作为公法的范畴,它调整两种法律关系,一是国家机关与国家机关之间的关系,另一是国家与公民之间的关系,后者主要是以确认公民的基本权利的形式表现出来的。在作为公法的宪法中,基本权利集中体现为“主观权利”的面向。传统宪法学理论恪守着基本权利仅作为一种“主观权利”存在,其主要的功能在于对抗国家,确保人民的自由与财产免受国家的侵犯,使人民得以享有不受国家干预的自由空间。基本权利的此种“主观属性”包含两层涵义:首先,个人得直接依据宪法上的基本权利条款要求公权力主体为或者不为一定的行为;其次,个人得请求司法机关介入以实现自己的要求。(18)宪法上规定的诸如言论自由、人格尊严、参政权等基本权利,如在个人与国家的法律关系之中受到国家公权力的不法侵犯时,皆可由当事人直接主张。因此,作为公法的宪法衍生出基本权利的“主观权利”面向,具备如此禀赋的基本权利并不必然要通过行政法等下位阶的公法具体化,其本身就具有可诉性。当下位阶法律未规定对于基本权利的保护时,权利人可以直接以宪法为依据,主张宪法上的基本权利。
2.作为“高级法”的宪法与客观价值秩序
从体系与逻辑的角度考量,在现代社会中,宪法对整个法律体系的影响是不可忽视的,在现代制度之下,各个部门法都要符合宪法的规定,在各个部门法的法律解释方法中都包含合宪性解释方法,这就是奥地利学者凯尔森(HansKelsen)所谓的法律规范效力的位阶理论或金字塔理论。按照凯尔森的见解,法律位阶理论是从动态的法律秩序上来讲的,主要是具有形式上的意义,是具有高一级效力的规范,或仅仅是授权规范,即规定谁有权依据一定的程序制定下级规范,很少或者不对下级规范的内容作出规定。(19)对于宪法的效力根据,凯尔森认为是法律秩序的基础规范(basicnorm),“基础规范维系着法律秩序的统一性。”(20)凯尔森体系中的基础规范是一个法律体系中所有规范得以具有效力的终极渊源,“不能从一个更高规范中得来自己效力的规范,我们称之为‘基础’规范”。基础规范是预设的,“是构建理论体系的逻辑起点也是实在法律体系的效力终点”。(21)因此,宪法作为“高级法”,高居于由公法与私法组成的法律体系金字塔的顶端,成为形式上法律效力的来源,这就为基本权利的“基本价值秩序”面向之产生提供了形式逻辑上的前提。
从实质与历史的层面看,自国家与社会的理想构图从简单的二元论走出以后,宪法在各国均在以不同的方式进入并改变着民法的价值中立外貌,以宪法的价值规范来统合公私法的价值,化解二者间的理念冲突,已成为各国普遍采用的方式。二战后人权运动的高涨使得那些“人之为人的根本价值”在宪法上居于极其优越的地位,某种程度上承载着超越包括宪法在内的实定法的自然法权利的价值。这便使得宪法价值化的味道愈加浓烈,也为基本价值秩序的产生提供了实质理由。苏永钦先生就认为可以通过“公私法规的合宪性控制”、“人权规定的第三人效力”、“合人权保障的法律解释”三个宪法机制分进合击,实现宪法价值的垂直整合。(22)拉伦茨在谈到德国基本法和民法的关系时也曾指出,“《基本法》并不是想以少数几条内容尚需进一步确定的原则来取代现行私法制度,而是要承认和确认作为一个整体的私法制度及其根本基础,但同时又想以自己的价值准则来衡量私法制度,并将它纳入整个法律制度的一体化之中。(23)作为”高级法“的宪法衍生出基本权利的”客观法“面向:即基本权利除了是个人的权利之外,还是基本法所确立的”价值秩序“(Wertordnung),这一秩序构成立法机关建构国家各种制度的原则,也构成行政权和司法权在执行和解释法律时的上位指导原则。由于基本权利的这一性质只涉及到基本权利对国家机关的规制和约束,一般不赋予个人以主观请求权,所以基本权利在这里只是”客观的法“或者”客观规范“。(24)基本权利作为客观价值秩序成为整个社会共同体的价值基础,这就使得基本权利的影响力得以超越”个人——国家“关系的层面,而能够笼罩社会生活的一切侧面,对法的一切领域(无论公法还是私法)都产生扩散的效力,整个社会生活都应该在基本权利这一价值基础上进行整合。”客观价值秩序“理论在”基本权利的客观面向“,”基本权利的第三人效力“,”基本权利作为组织与程序的保障“与”基本权利的保障义务“等一系列理论的展开过程中,逐渐取得其内涵并丰富其意义(25)。
3.客观价值秩序与民法
宪法究竟是公法?还是更高的法?有学者不同程度地认为宪法应为公法(26),也有学者认为宪法既不属于公法,也不属于私法,而是处于两者之上的法律。(27)在笔者看来,宪法究竟是公法还是“高级法”,这并不是一个非此即彼的选择,而毋宁是同一问题的不同侧面,因为宪法本身就是一体两面。我们可以说宪法是高级法,这是侧重从宪法的客观秩序的角度来考虑,基本权利的价值需要渗透进整个法律体系,就此种意义而言,基本权利是一种客观规范,是课以国家积极作为的义务,但并不同时构成一种可主张的权利,因为客观的价值秩序本身并不体现出权利的一面(非权利性),它必须透过立法,行政,司法等国家公权力的进一步实施来实现。同时,我们也可以说宪法是公法,这是侧重从“主观权利”的角度进行分析。基本权利对于当事人来说,是一种可主张的权利,当具体的公法如行政法等没有规定某个基本权利时,权利人可以直接根据宪法主张自己的权利。因此,对于基本权利的认知必须立于宪法性质的高度,明了双重性质背后不同的宪法性质决定因素。
作为宪法上基本权利之一的人格权同样具有双重属性。作为主观权利的人格权代表着宪法的公法性,是从对国家权力主张的意义而言,其适用范围仅限于公法领域;而宪法上的人格权作为一种客观价值秩序,代表着宪法的“高级法”属性,这就要求人格权所蕴涵的人格尊严、人的自由与发展的基本价值贯彻到整个法律体系当中,自然包括作为私法的民法在内。至此可以明白:法院在经由判例创制一般人格权时之所以苦心孤诣大谈基本权利的双重性质,乃因为唯有基本权利作为客观价值秩序的属性才能推导出基本权利对于民法的效力问题,此时基本权利是以客观价值而非权利的面貌出现的。三、基本权利与民事权利
关于宪法上的基本权利与民法中的民事权利之间在类别形态以及规范体系层面上的关系,已有宪法学者以人格权和财产权为例进行了颇有意义的比较(28)。而民法学者也在规范意义上阐述了基本权利与民事权利相互影响的两个方面:其一是宪法作为民法典的效力基础,两者的关系主要在于基本权利,即通过民法典来具体化或者实践宪法上的基本权利;其二是民法的规定会不会发生违宪的问题,或者民法的规定在宪法上如何来审查;在基本权的功能上,则体现了针对立法者的基本权的防御功能与针对司法的基本权的保护功能。(29)笔者认为,探讨基本权利与民事权利的关系,首先必须意识到事实(本质)与法律(建构)的区分。基本权利代表着一些人之为人的最为重要的价值,需要通过法律予以保护,此乃事实层面的客观需要,是事物发展的本质要求。如何对这些价值进行保护,便涉及到法律体系的分工,是一个法律上如何建构的问题,而后才有基本权利与民事权利的关系之探讨。建立在这一理论前提下,基本权利与民事权利的关系大致可以从以下几个方面来阐述:
首先,二者的内涵和外延不尽相同。基本权利的构成丰富多样,纵然我国理论界通说将其分为三类,也分别呈现不同品相。如有的学者认为基本权可分为:(1)消极的基本权利,包括人身自由、言论自由等;(2)积极的基本权利,包括受教育权、接受国家救济权等;(3)参政权,包括选举权、罢免权等。(30)而有的学者则认为可分为:(1)人身人格权利,包括人身自由、人格尊严权等;(2)政治权利与自由,包括选举权、出版自由等;(3)经济、社会和文化权利,包括工作权、最低生活保障权、受教育权等。(31)另外,宪法所规定的公民的各类基本权利,其彼此间在性质上是有差异的,某些宪法权利(如教育权,诉讼权,参政权等)本质上仅具有国家取向,这些权利与民事权利并无任何内容上的关联;某些宪法权利则先行确立于社会民事关系之中,而后才逐渐在与国家的关系上取得公权力的地位,人身自由和财产权可谓其典型。因此,基本权利在内容范围上明显较民事权利为宽。但从另一角度观之,由于基本权利大多是原则性、抽象性的规定,很难涵盖所有的权利类型,而民法在发展过程中形塑了许多具体的权利,如对财产权、人格权的进一步细化,并产生了支配权、请求权、形成权、抗辩权等多样的权利形态,就层次的丰富程度而言,又可以说民事权利更加多样化。
其次,即便是在基本权利与民事权利极具关联的财产权和人格权领域内,也并不能简单地认为“民事权利是宪法上基本权利的具体化”。笔者认为,基本权利与民事权利的关系之探讨仍然需要区隔作为主观权利的基本权与作为客观秩序的基本权。一方面,作为主观权利的基本权仅能针对国家主张,而民事权利则是针对平等主体主张,二者的界限虽然随着二十世纪以来宪法出现的受益权及其强化,以及由此引发的民法在功能上的社会化而趋于模糊,但这仅是法律功能复杂化的体现,本身并没有改变针对国家权力的主观权利与针对个人的民事权利壁垒分明的基本格局。在权利的救济上,受到公权力侵犯与受到个人的侵犯有不同的请求权基础,适用显然有别的法律原则进行保护。因此,作为主观权利的基本权利与民事权利虽同属主观性的权利,但请求对象、适用范围迥然有异。另一方面,基本权利作为客观秩序所凸显出的那些普适的重要价值则不仅仅与民事法领域对应,而且是普遍法律秩序的组成部分,由于这些价值的极端重要性使得他们必须脱离具体的法律关系独立存在而得以普遍适用。更为重要的是,自罗马法传承下来的法律科学推动了民法的法律概念,使得法律制度和民法体系的形成发展在法律技术层面上领先于其他法律部门。因此,宪法对民法的影响主要不是在法律技术层面上,而是通过价值判断。作为客观秩序的基本权利实质上就是一种强制施加给民法的一个给定的完整价值体系的判断,它需要透过民事立法、行政、司法——主要是通过立法——来实现(32)。而民事权利则属于民法内部的法律技术,作为一种价值判断的基本权利和作为法律技术手段的民事权利之间存在性质上的重大差别。
再次,基本权利与民事权利可以相互转化。转化具有两层意义:其一是指基本权利作为客观价值秩序所承载的那些重要价值需要透过部门法浸润于整套法规范体系。各个法律部门实践基本价值的方式各不相同,而民法主要是通过民事权利制度来完成此任务,然而此一过程绝非单向的自上而下;宪法的整合必然会吸收下位阶法反映的社会现实,双方在彼此的互动与流转中实现宪法价值的更新。一些基本人权,如名誉权、隐私权,在许多国家是首先在民事上被承认,然后进入宪法体系之内,产生了对抗公权力的效力。以隐私权在美国的发展为例,从最初仅仅是作为一项民事权利,发展到成为宪法第十四条修正案中所保护的权利,从中可以清晰观察到民事权利对宪法权利的影响。(33)需注意的是,这种转化是价值意义上的,是权利所代表的实体价值或所保护的实体利益由于其重要程度而从民法的保护上升到宪法保护的高度,导致具体的保护方式也可能因此发生改变。转化的第二层含义是指:基本权利的行使或满足的结果会产生一项民事权利或民事利益。著名的“齐玉苓案”是一个很好的例子(34)。最高人民法院对于此案所作的批复认为,加害人以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利,并造成了具体的损害后果,应承担相应的民事责任。学者们对此具文颇有争议,提出了不少见解。在笔者看来,原告齐玉苓的受教育权并未受到侵害,受侵害的应是其民事利益。因为作为基本权利的受教育权是一种典型的社会受益权,由此衍生出国家为公民提供受教育机会和受教育条件的义务,而国家通过学校的设置以及教育制度和考试制度的实施已经很好地履行了此项义务,录取通知书的发放便是证明。国家义务的履行即意味着当事人基本权利得到实现,齐玉苓因此获得一个凭录取通知书上学的机会,这属于当事人个人的期待利益或机会利益,这种期待利益或机会利益属于民法未明定化、类型化为权利的利益,加害人对其上学机会利益的侵犯,属于一种侵犯利益的侵权行为,适用侵权法对于利益保护的相关规定即可。
最后,笔者以为,在探讨基本权利与民事权利的关系时,应避免引入“公权利”与“私权利”的范畴加以混搭。有一种观点认为,在宪法规定的“基本权利”中,有的是作为市民社会的个人(民法上称自然人、法人)所享有的权利,其性质属于私权;有的是作为政治生活主体的公民所享有的权利,其性质属于公权利。其所依据的理由是,公权利应指公民对国家政治事务和社会公共事务的参与所应享有的权利,如选举权、言论自由、集会结社、游行示威等;而作为市民社会一员的自然人所享有的、体现私人自由与利益的各种权利均应属于私权(35)。这种观点固然有其道理,但会产生遮蔽效应。因为首先,在基本权利中进一步划分公权与私权的做法,将极易使得这对范畴与公法上的权利与私法上的权利这对范畴造成混淆;其次,基本权利具有双重属性,其展示了宪法作为公法与作为高级法的双重特点,而公权利和私权利的划分无疑遮蔽了宪法的双重属性这一重要性质。
四、人格权与一般人格权
且让我们再回到一般人格权的创制问题,回答人格权的权利属性。有一点必须予以承认,昔日德国联邦的确是以宪法上的规定为依据,创制出一般人格权;但由此并不能得出一般人格权就是宪法上而非民法上权利的推论。笔者依然坚持民法的“原教旨主义”立场,认为一般人格权是民法上而非宪法上的权利。理由无非以下几项:
第一,就方法论而言,德国联邦法院于此进行的是一项权利的创制,从事的是法律的续造。一如众所周知,由于德国民法典缺乏对于一般的、总括的人格利益进行总体保护的规定,因此存有法律漏洞。德国的“一般人格权”,是以德国民法典第823条第1款中所称的“其他权利”为载体而创建的“框架式的权利”。在这个框架中,“其他权利”的范围何以确定,其依据则是德国基本法“人格尊严”与“人格发展”之保护的规定。该方法既可视为对民法典823条第1款中“其他权利”所采取的一种合宪性解释,也可视为对“其他权利”这一不确定概念的“价值补充”,无论采前者抑或后者,宪法的相关规定或精神只是起到了途径或手段的作用,其最终目的仍然是创制出一项民法典中新的权利。该权利的民法属性并不会因为解释过程中引用了宪法而加以改变。
第二,从侵权法的结构看,依照德国侵权法的一般理论,德国民法典的侵权之债的类型,可以分成三类:一是823条第1款规定的“法定侵权”,以“民法典”所明确列举的权利和非权利的利益为保护的目标;二是823条第2款规定的“违反保护他人法律之侵权”,以民法典之外的“其他法律”所保护的利益为目标;三是826条规定的“背俗侵权”,这种类型不再以“民法典的列举”以及“其他法律的保护”为条件,凡在法律价值上属于“应受保护”的利益,均为“法益侵权”的保护目标。通常情况下,宪法和其他公法进入民法的通道是后两者。在一般人格权的创制过程中,引用了宪法条款,但解释的对象却并非后面二者,而是第一种“法定侵权”,这就更加证明了其所要创制和保护的是民事权利,而非宪法权利。由此可见,德国基本法在此仅充当了应予保护的权利的“发生器”,而“一般人格权”的概念,则充当将宪法应予保护的价值,转变为民事权利的“转换器”。(36)
第三,一般人格权之所以会引发不绝如缕的争议,主要是因为其内容的不确定性。一般人格权并不能如其他民事权利般直接适用,而必须“透过利益衡量的方式”,针对具体个案进行,在个案中其权利的具体范围才能最终确定。因此才有学者对一般人格权究竟是权利还是利益的探讨。(37)正是因为一般人格权这种特殊的适用方式,使得其看上去仅仅是一种尚未转化为民事权利的价值秩序意义形态,而非民事权利形态。问题是,基本权利所代表的法律价值,原本在部门法中就并不能实现全部的具体化,尤其对于人格权而言,其自身属性决定了其权利内容无法被穷尽,其范围无法精准地确定,而这正是民法在规定了许多具体人格权后,仍需创制一般人格权的原因。事实上利益衡量的适用也并非基本权利所独有,民法中权利冲突的适用同样需要利益衡量,不同种的利益或价值之间出现冲突时,取谁舍谁是所有法律所不能避免的价值判断,宪法上的基本权利和民法中的民事权利在发生冲突时都需要进行“利益衡量”,其作为司法适用的方法是君临法域的,也许宪法上基本权利之间的冲突表现的尤为激烈,因此利益衡量的运用更为典型,但这只是程度上的差别,并不能由此来区分和判断基本权利和民事权利。
第四,从基本权利的双重性质出发,由于主观权利与宪法的公法性相连,宪法上的人格权作为主观权利只能针对国家,而不能在平等主体之间主张,因此,基本权利对民法的影响是通过“客观价值秩序”的面向实现的。人性尊严与人格独立作为宪法上首要的价值需要渗透进民法之中,民法如何实现和保护这一价值,就属于民法内部法律技术要加以解决的问题,例如可以通过赋予权利的方式(规定民法上的人格权),也可以通过其他的方式(如有学者主张的对人本体的保护(38)来实现。由此可见,宪法上作为基本价值秩序意义的人格权在民法内的实现方式并非仅权利一途。但这并非基本权利与民事权利之争,而是人格利益能否以权利的形式获得保护的问题,牵涉到人格权究竟是自然权利还是法定权利、人格利益为主体抑或客体的法哲学探讨。换言之,人格权究竟是否得为权利的问题乃是基本权利与民事权利关系探讨的前置性问题,二者分属不同层面,不宜将其混淆。
对于关乎人之为人的那些重要价值,尤其是以人格尊严为核心的价值,宪法与民法都对其提供了保护和救济,就这种意义而言,可以说对于人格权,存在着作为基本权利的——也即宪法上的——人格权和作为民事权利的——也即民法上的——人格权。就作为基本权利的人格权而言,其同样具有主观权利和客观秩序的双重属性,宪法上的人格权作为主观权利因与公法相联只能向国家主张,而不能适用于平等主体之间。作为一种客观价值秩序,宪法上的人格权提供着将这种权利所蕴涵的价值渗透到民法的前提和可能性,但其最终实现于民法,则需要民法内部的人格权制度相与衔接,这是法律体系分工的需要,也是法律调整精确的需要,而承担这一使命的主要是一般人格权制度。宪法仅对与人最为紧密,维系着人之存在的基本价值进行保护,而民法对人的保护无疑更加丰富,即在基本价值的基础上增添了若干民法的制度要素,表现为具体人格权,如姓名权,权等;而民法对基本价值的维护则主要依靠一般人格权制度。因此,一般人格权绝非将其他人格利益一网打尽的兜底条款或万应妙式,它仅是人之为人的那些重要价值在民法的映射。如此说来,一般人格权不过是宪法价值民法化的民法工具。如果说人格权有宪法上的人格权和民法上的人格权之分,那么,一般人格权只能唯民法所独有。注释:
①⑨[德]迪特尔。梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年11月版,第778、806页。
②《基本法》第1条:人类尊严不得侵犯。尊重及保护人类尊严,系所有国家权力(机关)的义务;第2条:在不侵害他人权利及违反宪法秩序或公共秩序范围内,任何人均有自由发展其人格的权利。
③参见[德]霍尔斯特。埃曼:《德国民法中的一般人格权制度》,邵建东等译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第23卷),金桥文化出版(香港)有限公司2002年版。
④慕尼黑高等法院最新判例特别明确指出:请求权的法律基础,是在《基本法》第1条第1款授权保护的基础上予以考虑《德国民法典》第823条第1款,而不是在《德国民法典》第823条第1款的基础上同时考虑《基本法》第1条第1款的授权保护。参见ZUM2002,S.744(745),转引自福尔克尔。博伊廷:《德国人格权法律保护问题及其最新发展》,载于《中德法学论坛》2002年第一期。
⑤黄启祯译:《“吕特事件”之判决——联邦判决第七辑第一九八页以下》,载于林来梵的博客:鉴于本文目的不在裁判方法的探讨,故对判旨的引用乃“断章取义”未予全录,特此说明。
⑥王泽鉴:《宪法基本权利与私法——合宪性控制在法学方法上的分析》,载于《司法院大法官释宪五十周年纪念论文集》,第69页。
⑦参见尹田:《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》,载《法学研究》2003年第4期。
⑧参见龙卫球:《论自然人人格权及其当代进路——兼论宪法秩序与民法实证主义》,《清华法学》2002年第2辑。
⑩(23)参见[德]卡尔。拉伦茨:《德国民法通论》,谢怀栻等译,法律出版社2003年版,第110、115页。
(11)[法]雅克。盖斯旦:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,第4页。
(12)RobertAlexy:《作为主观权利与客观规范之基本权》,程明修译,载《时代》第24卷第4期。
(13)也有学者将身份理论从主观权利部分抽出,作为与主观权利和客观秩序独立的第三重属性,参见吴庚:《基本权利的三重性质——兼论大法官关于基本权解释的理论体系》,载于《司法院大法官释宪五十周年纪念论文集》。
(14)韩大元:《论基本权利效力》,载《判解研究》2003年第1期。
(15)[日]美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社2003年版,第3页。
(16)李建良:《公法与私法的区别(上)》,载《月旦法学教室》2003年第5期。
(17)张千帆:《论宪法效力的界定及其对私法的影响》,载《比较法研究》2004年第2期。
(18)(24)张翔:《基本权利的双重性质》,载《法学研究》2005年第3期。
(19)(21)凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第126页。
(20)凯尔森著,张书友译:“纯粹法理论与分析法学”
(22)苏永钦:《从动态法规范体系的角度看公私法的调和》,载氏著:《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年版,第114~115页。
(25)张嘉尹:《论“价值秩序”作为宪法学的基本概念》,载《台大法学论丛》第三十卷第五期(2001年1月)。
(26)参见李琦:《宪法哲学:追问宪法的正当性》;载于《厦门大学学报》2005年第3期;张千帆:《论宪法效力的界定及其对私法的影响》,载于《比较法研究》2004年第2期。
(27)蔡定剑:《关于什么是宪法》,《中外法学》2002年第1期。
(28)林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版。
(29)王泽鉴教授2005年4月10日在浙江大学法学院举办的“基本权利与私法”学术研讨会上的发言,参见徐钢:《法与私法交汇点上的人权保障》,载《人权》2005年第3期。
(30)王世杰、钱端升:《比较宪法》,中国政法大学出版社1997年版,第61页。
(31)李步云:《宪法比较研究》,法律出版社1998年版,第443页。
(32)此处所谓“行政”是指苏永钦所说的通过行政行为的手段实现私法的目的,也即管制与自治相互工具化,具体论述请参见苏永钦:《私法自治中的国家强制》,载《中外法学》2001年第1期。
(33)详情请参见王希:《原则与妥协:美国宪法的精神和实践》(修订本),北京大学出版社2005年版,第428~429页。
(34)齐玉苓案的介绍请参见《齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案》,载《最高人民法院公报》2001年第5期。
(35)马俊驹:《论作为私法上权利的人格权》,载《法学》2005年第12期。
我国民事诉讼法第五十六条第一款规定,对当事人双方的诉讼标的,第三人认为有独立请求权的,有权提讼;该条第二款规定,对当事人双方的诉讼标的,第三人虽然没有独立的请求权,但案件的处理结果,同他有法律上的利害关系的,可以申请参加诉讼,或由人民法院通知其参加民事诉讼。该规定为民事诉讼第三人的确定提供了法律上的根据和标准。即民事诉讼的第三人是指对他人之间的诉讼标的有权主张独立的权利,或者虽然没有独立请求权,但案件的处理结果与其有法律上的利害关系,因而参加到他人之间已经开始的诉讼中去的人,由此可见,第三人有以下特征:
1、对他人之间的诉讼标的有独立请求权;或者无独立请求权,但与案件的处理结果有法律上的利害关系。在这点上,诉讼第三人不同于共同诉讼人、证人和鉴定人,共同诉讼人,不管是必要的共同诉讼人还是普通的共同诉讼人,他们都有相同的诉讼标的或同类的诉讼标的,即对同一诉讼标的或同类诉讼标的具有相同的权利和义务,而诉讼第三人既非与原告有共同的权利义务客体,也非与被告就同一诉讼标的共享权利和义务;另外,第三人与案件的处理结果有法律上的利害关系,而不象证人、鉴定人那样仅以自己的名义参加诉讼,与案件的处理结果并无直接的利害关系。
2、参加到他人之间已经开始的诉讼中,即第三人参加诉讼时,他人之间的诉讼已经开始,但法院尚作出裁判前,第三人参加诉讼是以本诉的存在作为其前提和基础的,属于两诉的合并,称为参加之诉,而本诉则是指原、被告之间的诉讼。
3、第三人参加诉讼的目的在于维护其自身的合法权益,在这点上又区别于诉讼人。如果参与诉讼不是为了维护其自身的合法权益,而是为了维护原告或被告一方的合法权益,则只能是诉讼人,而第三人在诉讼中处于当事人的地位,享有当事人的诉讼权利和义务。
根据我国民事诉讼法第五十六条第一、二两款的规定,诉讼第三人可分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人,本文主要就无独立请求权的第三人的确立阐述粗浅的认识。所谓“无独立请求权的第三人"是指对他人之间的诉讼标的没有独立的请求权,但由于案件的处理结果与其有法律上的利害关系,因而参加到他人之间已经开始的诉讼中去并依附于一方当事人,以维护其自身的民事权益的人。无独立请求权的第三人参加诉讼的根据是本诉案件的处理结果与其有法律上的利害关系,其无权处分原被告之间的实体权利和诉讼权利,但其在诉讼中具有独立的诉讼地位,有权充分陈述自己的意见,也有权提供证据进行辩论。其既非原告,也非被告,但其必须依附于原告或被告一方,并支持该方的主张,如果其支持的一方当事人败诉的话,则其有可能承担某种法律上的义务。
二、如何把握“与案件的处理结果有法律上的利害关系"
对他人之间的诉讼标的无独立的请求权,这是无独立请求权第三人的明显特征。但其本质特征是“与案件的处理结果有法律上的利害关系",这也是确立无独立请求权的第三人的实体标准。根据该实体标准,联系第三人制度的立法意旨,笔者认为以下二种情况下的第三人应当作为无独立请求权的第三人参加到他人之间已经开始的诉讼中去:
1、对本诉原、被告之间争议的诉讼标的有直接牵连关系的人应当作为无独立请求权的第三人。
这里所称的直接牵连关系,是指第三人与当事人一方已有的法律关系与当事人双方之间的法律关系存在着法律上的权利义务关系的牵连,进一步说,也就是两个法律关系在权利、义务上有内在的链条关系,两者之间相互影响或相互作用,而不是一般事实上的牵连、感情上的牵连或者其他非法律上的牵连。譬如:某甲因经营需要向某农业银行借款100000元,当时约定六个月内归还借款,甲还以其自有的机器设备作抵押,甲在借款后四个月时因经营不善而亏损,便以其全部资产(含设定抵押的机器设备)转让给某乙,条件是某乙必须承担某甲的全部债务,但该行为并未得到某农业银行的同意,借款期满后,某农业银行向甲索款无着,便向当地法院提讼,这时某乙是否应当参与诉讼、如果参与诉讼,其诉讼主体是被告还是第三人便成了争议的焦点。本案中,某农业银行对某甲享有基于借款法律关系而形成的债权和抵押权,故某甲应当是本案的被告,而由于某甲将其资产转让给某乙,并将其债务也一并转让给某乙的行为并未得到某农业银行的同意,故某甲和某乙均侵犯了某农业银行对某甲的机器设备所享有的抵押权,这时的某乙和某农业银行与某甲之间所争议的诉讼标的并无直接的法律关系,故某乙不能作为本案的共同被告参与诉讼,但其如果不作为诉讼主体参与诉讼,则某农业银行所享有的抵押权被侵犯便无法得到救济,兼于某农业银行未同意某甲的债务转让行为,而作为抵押物的机器设备又被某乙实际控制,故某乙与某甲之间的资产转让关系和某农业银行与某甲之间的借款法律关系存在直接的牵连关系,故某乙应当作为无独立请求权的第三人参与某农业银行与某甲之间的借款合同纠纷案的诉讼活动,这样才能依法维护债权人和抵押权人的合法权益。此外,还必须强调这里所称的直接牵连关系,是指民事法律上牵连关系,在民事诉讼中,合并审理非民事法律关系的案件是不恰当的,例如,因法人的工作人员或者法定代表人的职务行为而引起的两个法人单位的争议案件中,将一方或双方的工作人员或法定代表人列为第三人的作法是值得商榷的。
2、与当事人一方之间的法律关系的履行及其适当与否直接影响了当事人双方的法律关系的履行及其适当与否的人,应当作为无独立请求权的第三人。
这种情况下,在本诉当事人争议的法律关系当中,一方当事人不履行或不适当履行义务,从而给对方造成损失的,直接责任固然由不履行或不适当履行义务的一方当事人承担,但造成这种后果的原因,则是由于第三人对于他与该方当事人之间法律关系的不履行或不适当履行。这也正是第三人同本诉当事人之间案件的处理结果有法律上利害关系的前提。而相反,如第三人与当事人一方的法律关系对本诉当事人的法律关系而言,处于受影响地位,在后一法律关系因争议而致诉讼的情况下,第三人基本上处于权利者的地位,无论本诉争议的结果如何,他都可要求其相对方向其履行义务,亦可放弃对权利的行使,因而相对于本案的处理结果无所谓法律上的利害关系,他完全可以不参加本诉,更不应被通知并被强迫参加到本诉中去。所以说法律上的利害关系在内容上应当首先表现为一定的责任和义务,比如“返还的责任和赔偿的义务"。第三人参加本诉的依据应在于其一定的义务或责任。譬如:A公司委托B公司加工一批外贸服装,同时提供了加工服装的图纸和加工所需要的面辅料,而加工服装的面料需要水洗后才能生产,故B公司又委托C公司进行面料的水洗,并严格限定了C公司的交货时间,C公司按时交货后,B公司在生产过程中发现C公司所水洗的面料存在严重的色差,而多次向C公司提出,尽管C公司对面料重新进行了水洗,仍未能达到双方合同所确定的质量标准,后B公司按时履行了其与A公司所订合同的交货义务,终因面料的水洗质量不过关,产品经检验不合格而致A公司无法向外方交货,为此A公司向B公司提起了履行不能的赔偿诉讼,因本案中B公司的履行不能是由于C公司的不适当履行所致,故C公司应当作为无独立请求权的第三人参与到A、B两公司的赔偿诉讼中去。
此外,理解“与案件的处理结果有法律上的利害关系"还应当明了第三人在法律上的利害关系只能依本诉案件的处理结果而定。换句话说,第三人在确定时,其权利、义务是不确定的,他仅仅是可能要承担一定的责任或义务,但是否承担则因案件处理结果的不同而有所不同。也就是说,法院在处理本诉当事人之间的争议时,对于第三人是否承担责任只是一种预测。譬如:甲公司向乙公司购买钢材5吨,随后甲公司将该5吨钢材销售给了丙,因甲未能按约给付货款而成讼,诉讼中甲称有丙委托其购买钢材的前提,其才向乙公司购买钢材的,而丙购货后也未给付货款,故要求将丙列为无独立请求权的第三人参与诉讼。法院经审理认为,甲公司与乙公司之间的买卖法律关系与甲公司与丙公司间的买卖法律关系之间并无牵连关系,乙公司与甲公司的买卖之诉处理结果与丙公司之间也就不存在法律上的利害关系,故这时的第三人丙就不承担责任。
三、民事诉讼第三人成立的阻却
第三人制度其实是同案合并审理实体上相关联的两个法律关系的案件,则其必受制于实体上和程序上两方面的规定,实体上的规定性反映了第三人在实体上的特定要求,侧重于两案件在实体上的相互关系,程序上的规定性反映民第三人在程序上的特定要求,侧重于两案件在适用程序上的相互协调关系,两者相辅相成,缺一不可,如果片面追求实体标准而忽略了第三人确定的程序标准,必将顾此失彼,重实体而轻程序。那么,从程序法的角度考虑第三人的确定,主要有那些方面呢!
第三人参加诉讼是一种合并审理,而不是诉的合并,案外人要进入本诉正在进行的诉讼的话,其所依据的法律关系必须为法院所主管,并且本诉的受理法院必须对该具体的法律关系享有管辖权。首先就主管而言,我国民事诉讼法第三条明确规定,民事案件原则上由法院主管,这一规定也就限定了第三人参加诉讼所凭据的法律关系必须属于民事性质,例如:甲厂供销员李某持甲厂的合同章代表甲厂向乙公司购买劳保用品若干,后因甲厂尚欠李某工资未付,李某即将所购的劳保用品若干擅自抵了工资并处分了该部分劳保用品,乙公司为索要货款而对甲厂提讼,甲厂认为李某与本案有牵连关系,要求将李某追加为无独立请求权的第三人参与诉讼,本案中,甲厂与乙公司之间存在着民事法律关系,但甲厂与李某之间并不存在平等主体之间的民事法律关系,故甲厂与李某之间的法律关系并不属于法院就民事案件方面所主管的,故非主管成为本案无独立请求权的第三人成立的阻却因素。此外即使是民事性质的法律关系,但第三人与一方当.1事人在产生民事法律关系时明确约定了仲裁条款的话,因仲裁条款产生妨诉抗辩的效力,故这时的第三人也不能被列为无独立请求权的第三人参与本诉已经开始的诉讼;其次就管辖而言,根据一般法理,当事人之间争议案件的受诉法院通常因合并审理第三人参与诉讼的案件而自然取得合并管辖权,但合并审理也有其限度,因为我国民事诉讼法关于管辖规定了一般地域管辖、协议管辖、专属管辖和级别管辖,而专属管辖和级别管辖是法律规定的特定的案件由特定的法院管辖,协议管辖又强调当事人意思自治,它确认了当事人关于管辖的意思自治在效力上高于除专属管辖和级别管辖以外的其他管辖,如果本诉之间的法律关系与第三人与一方当事人之间的法律关系确实存在直接的牵连关系,但第三人与一方当事人的法律关系产生时,明确约定了纠纷的管辖法院的话,除非所约定的管辖法院正好就是本诉案件的受诉法院外,无独立请求权的第三人的成立便因无管辖权而受阻。故受诉法院取得的合并管辖权仅仅限定于一般地域管辖的情况下。综上,如果合并审理第三人参与诉讼的案件,是否属于法院主管和受诉法院是否对该具体的法律关系享有管辖权成了民事诉讼第三人成立的阻却因素。
内容提要:在源于西方的现代法学和传统中国的法律之间可以作谨慎、互动的学术冒险,这不止是情势使然,也是基于不同法律文化的社会功能和人类本质要求的相同和相近。沿着现代法学的视线,我们透见到唐代经济、民事法律中一些共同的和各自的特征。这些特征,相对于西方,表现出国家与社会、官方与民间、整体与个体、权力与权利、公与私两极主从式的一元化结构。其功能表现为一种社会控制法,价值上表达了传统中国固有的文化理想,于今不乏启发意义。
一
本文要讨论的是唐代的经济民事法律问题。在现代法学范畴内,直面和回答这样的问题让人有些犹豫。正像我们一直所做的那样,撰写中国法制通史或断代的著作,一般不用担心受到质疑,但分门别类地研讨传统中国的刑事、行政,尤其是经济、民事诸法,就会有头痛的中国固有文明与现代科学的对接问题。现代科学起源于西方,法学亦不例外。我们生活的这个时代,这样的科学早已是世界文明的主流。尽管西方文明的普适性、价值观,相对人类的多样性必有限制,文化多元也是人类的事实和理想选择,但现在还是无法想象,撇开这一套话语,我们又如何进行科学探索。这使我们面对一个无法回避和克服的难题,这个难题是源于西方的现代科学是我们研究的前提条件。同样,对探讨传统中国法律问题的学者来说,还有一个既定的前提,即传统中国法律文化的独特性。传统中国的法律和法律学术别具一格,从法律的表现形式、编纂体例到概念术语、精神原则,显而易见异于西方。这意味着借用现代法学的学科体系、概念工具和分析方法,解读中国固有的法律文明是很危险的。但放弃这样的冒险,我们又如何获得所谓的科学认识呢?这是更大的问题。简单又常见的办法是似是而非的混淆,或对他人的努力过于苛求的批评。这不可取。
实际上,我们面临的是现代非西方文明研究中的共同难题。张光直教授在考察中国古代文明在世界文明中的重要性时说了一段很能说明问题的话。他说:……上面把中国古代社会的特征做了简单说明,是为了把具有这些特征的中国古代社会放在西方社会科学的一般原则中作一番考察,看看两者是否合辙。如果合辙的话,那么我们可以说中国的材料加强了西方社会科学的这些原则;如果两者不符合,我们就要处理其中的矛盾,也就是根据中国古代社会的资料来改进这些原则,或甚至试求建立一些新的原则。[1]
作为哈佛大学人类学系主任的张光直教授是华人的骄傲,他的通识和成就并非人人所能达到,但他的成功实践为我们树立了榜样,他的精深见解也为我们克服面临的困难指明了方向。谨此,我们可以而且应该在源于西方的现代法学和传统中国的法律之间进行谨慎、互动的冒险。
二
自西方法学在清末经由日本传入中国以来,一些优秀的中国学者和域外专家对此已作过不少可贵的尝试。他们将传统中国法律的研究从一般的通论和单一的刑事法拓展到了断代和分门别类的专题。这些工作已构成近代以来中国法学史的一部分,是中国移植西方法学并使之中国化的努力。成败得失可以再论,但不能简单说是一种错误的知识体系。[2]置于历史的境地,我们要看到,这些努力有如前述是情势使然,此外,还有其内在的根据。依我自己的经验,在没有相应的谨慎、互动和说明下,言之凿凿地谈论传统中国的刑法、民法、经济法等,确与现代法学的理念和精神相去甚远,结果有可能误解遮蔽了科学的理解。同时,法律毕竟是人类社会生活的秩序化反映,毕竟是人类对公正理想追求的体现,即使人类的法律千差万别,其功能和本质自有相通之处。德国比较法学家说:“每个社会的法律在实质上都面临同样的问题,但是各种不同的法律制度以极不相同的方法解决这些问题,虽然最终的结果是相同的。”[3]这种功能性原则是全部比较法的基础,不承认这一点,人类法律就无法比较。因此,我们不能以传统中国没有发展出西方式的法律体系,就取消或无视事实上同样存在着的中国人的多样法律生活。如果我们不拘泥于西方法学的范式和理念,不仅限于法律的形式和固定的概念,注意到法律的成长是一个过程,直面法律的功能和目标,应该承认,传统中国有它自己的刑事性法律、经济性法律和民事性法律等。这里,我没有直接使用刑法、经济法和民法这类机械对应但易引起误解的现代法学概念,而是在法律之前附加了相关“性”的定语,既表明我并不赞成简单地用现代法学的分类来直接裁剪和解读传统中国的法律,同时又相信,在属性和功能上,传统中国的法律能够与现代法学接通。
三
藉现代法学理论,从宏观上概括唐代的经济民事法律,有一些共同的特征值得提出。首先,唐代经济民事法律的制度化程度较高,但没有独立的法典化。这是一个很令人疑惑的特征。法律科学告诉我们,人类的法律由习惯而习惯法,由习惯法而成文法,由成文法而法典化,这是法律发展的一般途径。中国是具有成文法和法典化传统的国度,早在春秋战国时期即已开始这一进程,演进到唐代,法典编纂达到了极高的水准,《唐律疏议》成为人类法典编纂史上的杰作。同样,唐代经济民事法律的制度化也达到了较高的程度,就法律渊源论,经济法律的绝大多数规定和民事法律的原则性规定大都集中在唐律和唐令中。律、令是唐代法律体系(律、令、格、式)的主体和代表,国家制度藉此构成。唐代经济民事法律由于律、令化的成文法原因,除物权和债权有所限制外,各项制度都较完善,特别是经济法律制度和民事中的身份、婚姻、家庭、亲属、继承、诉讼等,制度化程度是中古欧洲所不能比拟的。[4]但与西方不同的是,欧陆法律进入近代后分门别类地诞生了独立的民法和民法典,20世纪又发展出独立的经济法和经济法典。传统中国的经济民事法律,尽管在唐代已有较高的制度化表现,但迄清末也未能孕育出独立的民法和经济法典。
为什么出现这种现象?要回答这个问题,性质上有点类于“李约瑟难题”。[5]历来有论者习惯于从中华法系的法典编纂体例“诸法合体”上去索解,也有从社会发展和分工程度上理解的。无疑,这些都是线索。但确乎不能令人满意。其实,对这样的历史文化之谜,任何个别的回答都是盲人摸象,唯有大家参与,才是破案的正途。我浅而又显的认识是,法典的编纂体例是现象而不是原因,“诸法合体”曾是人类法律发展中的普遍现象,西方亦不例外。同样,社会发展和分工水平低自然是“诸法合体”的重要原因,但中国的特殊性是:一方面高度制度化,一方面始终不能独立的法典化。这是完全不同于西方的地方。因此,要认识中国的特殊性,不妨先从正面来理解它的特殊性,即传统中国何以形成这种独特的法典编纂。这是我们接近认识问题的前提。以我之见,社会结构的相对封闭和等级性,经济构成上的单一性,政治上的大一统,文化上重政治道德轻经济民事和长综合短分析的思维模式,应是传统中国法典编纂的背景和基础。换言之,这些背景和基础是传统中国法典编纂的既定前提和无形框架,法典的结构不外是这个无形框架的有形化。所以,用“诸法合体”这样简单明了的现代法学词汇,确实很难解读浓缩了诸多传统中国特色的法典编纂结构。进而,我们是否可以明白,唐代经济民事法律的制度化始终是社会框架内的,框架不破,制度化程度再高也无法溢出框架独立法典化。
与唐代社会的变迁相适应,唐代经济民事法律的另一个共同特征是前后之变化。唐以“安史之乱”为界可分为前期与后期。[6]唐代的基本制度大都形成并完备于前期,有关经济民事的国家基本法唐律和唐令初唐即已完成。《唐律疏议》以唐太宗时期的《贞观律》为底本,完善于唐高宗永徽年间,公元653年即建唐35年后的永徽四年颁行天下。《唐律疏议》是唐代法制的核心,其《名例》、《户婚》、《擅兴》、《杂律》、《断狱》诸篇,均有专涉经济民事的规定。唐令是国家法中正面规定经济民事活动规则的主要法律,从史料和后人辑录的《唐令拾遗》[7]来看,与经济民事直接相关的《户令》、《田令》、《封爵令》、《赋役令》、《关市令》、《杂令》、《狱官令》等,内容大都定型于唐前期的《武德令》、《贞观令》和《开元令》。唐代法律体系的“格”和“式”同样完型于前期。有论者统计,唐前期重大立法活动凡16次,律、令、格、式臻于完备。[8]唐代民事法律渊源与经济法律有所不同,经济法律集中在律、令、格、式成文法中,民事法律除成文法外,还有不成文法的礼和习惯等。唐初沿袭隋礼,经贞观到开元年间,唐廷对礼不断增删修改,随着《开元礼》的颁布,“由是五礼之文始备,而后世因之,虽小有损益,不能过也。”[9]习惯或者说惯例由于不成文的原因,难以流传下来,因此,虽然我们现在难以判断其在唐前后期的具体形情,但从张传玺教授辑录的《中国历代契约汇编考释》[10]一书中的唐代部分看,有多种契约惯例和惯语出现在唐前期契约文书中,说明这一时期已适用习惯。
“安史之乱”后,唐代国家法全面发展的势头停止下来。据统计,后期比较重大的立法活动只有7次,律、令、式都没有再修订过,唯一的一次修格,主要是编纂格后敕和刑律统类,也即对皇帝敕令的分类整理。[11]涉及经济、民事行为的敕令数量众多,是唐后期这两个领域的重要法源。敕令一般是针对具体情况的,属于特别法范畴,但由于敕令源于皇权,效力往往优于具有普通法性质的律、令、格、式。这种特别法优于普通法的形情与民事法源中习惯和礼的上升一样,都是唐代社会变迁的反映。经“安史之乱”的冲击,唐中央权威衰落,地方割据,均田、赋税、府兵等多项制度崩溃,政令常有不出都门的现象,前期有关经济的均田、赋役、货币等律令成为具文。民事调整也出现很多空缺,制度的瓦解和商品化又加速了人、财、物的流动,经济、民事活动增加,社会迫切需要相应的规范加以调整。于是,灵活制宜的敕令和习惯成为应对社会、填补空缺的重要法源。还有,作为民事法源的礼的重要性在唐后期迅速上升。比较唐前后期经济民事法律的变化,概括地说,前期是经济民事成文法制度的全面确立时期,后期是国家成文法制度建设停滞,特别法、礼和习惯的上升时期。
国家与礼教是贯通和支撑唐代经济民事法律构架的两根支柱,虽然两者轻重的分布各有不同。这是我在研读中感受最深的一点。唐代经济法律中各项制度无不体现出国家强有力的干预,不妨这样说,唐前期的均田律令本质上使其经济成为一种国家强制经济。很显然,均田律令竭力确保国家对土地所有权的最后控制;赋役是国家的物质基础和利益所在,赋役法不遗余力地为国家利益服务;官工“食在官府”,商人和商业由严格的城坊法令管制;专卖、货币和对外贸易的法律规定是国家控制经济的典型,表现出国家利益的至上性和国家干预的坚强有力。唐后期,朝廷代表国家通过法律对经济的全面控制虽远不能与前期相提并论,但敕令对律、令、格、式的优先,一方面表明国家制度化了的全面强制力的下降,同时也反映出特别干预的加深,尤其是国家意图通过法律控制经济及人的愿望并不因法律形式的变化而变化。
唐代民事法律总体上没有脱出传统中国重刑轻民的特征,官方对民事活动中的契约行为不同于经济法律的强制,而是采取“官有政法,民从私约”的相对放任态度。但唐前期毕竟是制度完备、国家控制有力的时期,有关民事主体的身份、土地所有权、负债强牵财物、婚姻、家庭、继承、诉讼等,都由律令予以明确的规定,违者治罪,同样体现出国家的干预。经济法律大多涉及国家和公共利益,依欧陆法律的分类,可归于公法,国家干预理所当然。民事法律专注私人事务,原则上属于私法,国家干预应尽量减少。但中古的唐代还是一个等级化的礼教社会,理论上天下一家、家国相通,官方自来以“为民作主”自誉,私人自主的空间十分有限。所以,其中的国家干预稍逊于同时的经济法律而远重于西方的民法。
唐代国家干预在经济民事法律中所引起的一个不同于西方或现代法制的延伸特点是,调整方法上的刑事化与行政化。依现代法制,经济犯罪可以刑事论处,这与法律的性质一致。民事法律贯彻主体平等、意思自治原则,绝大多数是任意性授权规范。与此相适应,民事调整方法一般不涉刑罚,即使惩罚也以失权、强令生效、价格制裁、证据规则等形式出现。从契约文书看,唐代民事虽有返还财产、恢复原状、赔偿损失等实际的救济方法,但所有违犯律令和部分触犯习惯、礼教的民事行为,一律都被视为犯罪。与经济法律的调整方法无异,这些犯罪通用《唐律疏议》中的刑事和行政处罚,基本的方法是笞、杖、徒、流、死五刑和免官、除名等行政处罚。这是私法公法化的结果,符合唐代法律体系中“一断以律”的规定。根源上乃是家国同构的社会中所谓国家利益对私人利益的包容和消解,实际是以王朝为中心的政治国家观念与权力发达在法律上的体现。[12]
礼教是传统中国文明的基本特征。它的精神和内容内化在传统中国人的思想、制度和行为模式中,形成民族的心理结构。唐代经济民事法律的支柱,国家之外即是礼教。这首先表现在唐代法律体系的礼教化上。唐代各部法典可以说是礼教精神和原则广泛均匀的渗透,直如《唐律疏议》开宗明义所揭示:“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,两者犹昏晓阳秋相须而成者也。”[13]后人称赞唐律“一准乎礼”,可谓一语中的。反映到唐代经济民事法律上,追本溯源,脱胎于井田制的唐代均田制度,其框架和精神仍不脱西周的礼制。放宽说,有材料表明,初唐政府是简朴和节俭的,它的最高统治者推崇的是理想化了的儒家正统理论,对农民和土地予以特别的关注,以为有道的政府应“重农抑商”,商人和商业受到严格的管制,经济主要表现为饥寒无虞的民生,奢侈性的工艺品和金钱、物欲要受到法律的限制和社会的谴责,布、帛、谷、粟是比黄金有价的东西,朝廷的理想是在文治的同时,通过武功而取得天下的信服。因此,经济必须为政治和军事服务,也不能有违道德和良心。这些以礼教为核心的观念构成了唐代前期均田律令、租庸调法、工商贸易以及货币流通诸经济法律的思想渊源和理论根据。[14]中唐以后,由于社会的变迁,这些观念和制度与社会现实之间的关系趋于紧张,早期奉为准则的经济法律首当其冲受到时代的挑战。现实主义的做法应是与时俱进、革新旧制,但唐廷宁愿在事实上与初唐相异,表面上仍不放弃原有的理想,以致不合时宜的经济法律制度依然如故。官方试图通过这种“设而不用”的方式表达对理想的坚持。所以如此,礼教发挥了支配作用。很难想象,衰弱的朝廷能够大面积修改虽与社会经济现实相脱节但与社会礼教化趋势相契合的经济法律制度。在信心和权威这两点上,唐廷都不足以做到。所以,它夹在旧制度和新现实之间痛苦不堪,对现实只能采取有限的改革和无奈的默认。这是中国社会的特点,理想、理论、制度与现实各有相当的独立与脱节,超现实的理想、滞后的理论与制度,对变化的现实仍保有历史的惯性和顽强的定力。有唐三百年经济法律中的礼教体现了这一点。
礼教对唐代民事法律的影响极为深广。由律、令、格、式、敕令之成文法与不成文法之习惯、礼、法理等构成的民事法律渊源所具有的相通一致之处,凭藉的即是“礼法合一”前提下礼的指导作用。从唐代民事法律有关身份、物权、债权的原则性规定看,礼教与国家同样是支配性的。在民事婚姻、家庭、继承方面,尽管唐前期礼教受到了胡化和功利主义的冲击,[15]但礼教的支配仍重于国家,后期礼教化更是得到了社会与国家的广泛支持。
礼教在唐代经济、民事法律中所引起的另一个共同特征是,等级性身份法的制度构成。礼源于华夏先民的日常生活和原始宗教经验,核心是等差,转化为社会主流的意识形态礼教后,延伸到制度上就是等级性身份法的构成。唐代经济民事法律中均田制下土地分配上的悬殊,赋税征收上的差别,对工商的歧视,民事主体的阶梯性结构,物权和债权的从属性,婚姻上的“当色为婚”,家庭中父权和夫权的统治,继承方面对女性权利的剥夺和限制,在在都显示出礼教下的等差。[16]从法理上说,唐代经济民事法律贯彻的是身份而不是契约原则。
四
精神原则上的相通和内容上的交叉奠定了唐代经济、民事法律的一致之处,不同的内涵和功能又铸就了各自的特色。唐代经济立法思想是“重农抑商”,各项制度无不以它为指导。从具体问题的分析中可以看到,唐代经济法律制度整体上以调整土地关系为基础,以实现建立在均田制之上的租、庸、调为中心任务,对商人和商业通过身份、重税、专卖、货币变化等多项经济法律措施予以抑制,意图是确保“重农抑商”的实现。中唐后情形有很大变化,但如前所述,官方并没有彻底放弃体现礼教精神的相关制度。
唐代民事法律的自我特色也很显著。在法律渊源上,经济法律是成文法,民事法律由成文法和不成文法构成。在成文法方面,经济与民事法律一致,通为律、令、格、式和经整理的敕令。此外,民事法律渊源还有不成文法的习惯、礼和法理。成文法是唐代基本的民事法源,不成文法是补充,两者及其各自内部形成一定的结构,礼为其纽带。这是经济法律所不具有的。
成文法与不成文法、胡化与礼教相互消长,这是唐代民事法律变迁中一个深有时代特色的特点。唐前期中央强大、社会稳定、制度完备,律、令、格、式成文法乃“天下通规”,在法律位阶上优于不成文法。“安史之乱”后,灵活制宜的敕令和不成文法之习惯成为填补空缺、应对社会的重要法源。与此同步的一个变化是,礼教地位的上升。唐前期社会受胡化、功利主义还有佛教的影响,儒家思想和礼教受到抑制。尽管唐律“一准乎礼”,但礼教作为民事法源的重要性不及后期。原因是经历外族祸害的“安史之乱”后,唐人的民族意识觉醒,社会趋向保守,儒家思想和礼教在社会上得到更多的尊重,礼教、礼俗对人们的日常生活和民事行为影响增大。这在婚姻、家庭领域有突出的反映。可以说,唐前期是法律的礼教化,后期是礼教的普遍化。
依现代民法观,唐代民事法律上不放任中的放任也颇具特色。基于国家的介入和限制,唐代民事法律性质上具有浓厚的公法色彩,民事主体的民事行为受到国家/法律的积极干预,总体上表现出一种不放任的态度。同时,在民事契约领域,唐令又规定:“任依私契,官不为理”。[17]在出土的敦煌吐鲁番文书中,常见有“官有政法,人从私契”的惯语。契约的种类、形式、内容等主要由民间依习惯约定,也即“人从私契”,[18]表明民法中基于意思自治必然具有的政府放任态度在唐代民事法律中同样存在。但要注意到,唐代的放任不是无限的,要受既定的法律限制,所谓“官有政法”。“政法”即是国家的不放任法。这种不放任中的放任,法理上应理解为公法性私法的表现。
唐代民事法律中另一个有趣的特点是,不发达中的发达。一般说,相对同时代的刑事、行政、经济法律,唐代民事法律不甚发达,尤其在物权、债权领域没有建构起系统、明晰的规则体系。这也是传统中国民事法律的缺陷。然而,一个有趣的现象是,唐代有关民事主体的身份、婚姻、家庭方面的法律则相对发达。这部分内容虽然没有法典化,但详细严格的规定已高度制度化。民事法律的发达与不发达,依现代解释,显而易见与商品经济对财产关系的限定有关。唐代物权、债权法律的不发达客观上根源于简单商品经济所形成的简单财产关系。同样,传统中国重义轻利、官方视民事为“细故”的法律意识,主观上也削弱了对物权、债权的关注。然而,由于人的身份、婚姻、家庭和继承本质上是一种人身关系而非财产关系,不在意思自治的范畴内,其直接受身份影响甚于受财产影响,更何况在礼教等级的唐代,这种情况远非现代民法原理所能化解,因此,调整这部分领域的法律呈现出相对发达的状态。
五
沿着现代法学的视线,透视唐代经济民事法律的这些特征,我们还能看到什么呢?这是我一直思考着的问题。有一天,偶然有一条线索打开了我的思索之门。这条线索起于最简单的法律分类。西方从罗马法开始,法学家将法律分为公法与私法两大类。这种曾受中国大陆批评的分类方法其实有很多的启发意义。不论我们依那一类标准,[19]经济法大体可归于公法,民法原则上是私法。传统中国没有欧陆法律体系,自然也没有这样的分类。因此,简单的对接是有困难的。不过,借助这种分类作一次探险,未尝不可。藉此,我们从西方公法与私法所代表的公与私、国家与社会、整体与个体、官方与民间、权力与权利的二元结构中,透见到唐代经济民事法律不同于西方的特殊结构。简言之,唐代经济民事法律实际含有公、私两极,但整体上又呈现出主从式的一元化结构。在原则和精神上,唐代经济民事法律表现出公对私、国家对社会、整体对个体、官方对民间、权力对权利的兼容与支配,或者说后者对前者的依附与归属。
这种不同于西方的结构深究下去,就要面对中国固有的文化哲学和社会问题。不论传统中国文化多么千姿百态,理念上是一元论的。“道”是中国文化的本源,所谓“道生一,一生二,二生三,三生万物”[20]是也。道的基本构成是阴与阳,两者的关系是对极中有包容,包容中有统摄,阳在其中起主导和支配作用。建立在观察和体验之上的这种原初自然哲学推及到社会政治法律领域,汉代大儒董仲舒在《春秋繁露·基义》中说的一段话可为经典。他说:
凡物必有合。……阴者阳之合,妻者夫之合,子者父之合,臣者君之合。物莫无合,而合各有阴阳。阳兼于阴,阴兼于阳。夫兼于妻,妻兼于夫。父兼于子,子兼于父。君兼于臣,臣兼于君。君臣父子夫妇之义,皆取诸阴阳之道。君为阳,臣为阴。父为阳,子为阴。夫为阳,妻为阴。……阳之出也,常县于前而任事;阴之出也,常县于后而守空也。此见天之亲阳而疏阴,任德而不任刑也。是故,……德礼之于刑罚,犹此也。故圣人多其爱而少其严,厚其德而简其刑,此为配天。
合是合成,兼是兼有,县是悬。在董仲舒眼里,万物的合成不出阴、阳两种要素,从自然万物到家庭社会到国家政法,莫不如此。阴阳虽相互兼有,但阳是处于前的积极要素,对阴有统摄和支配性。阴是悬于后的消极要素,对阳有依附性。在古代中国人看来,阴阳之道对世界有广泛而彻底的解释力。沿着这种哲学的逻辑,天子与臣民、国家与社会、整体与个体、官方与民间、政治与经济、德礼与刑罚、权力与权利、国与家、义与利、公与私等都是阳与阴的对应与体现。因此,相对于体现阳性的德礼,法律是阴;相对于体现国家、整体利益的公法,私法是阴;相对于公法性的经济法律,私法性的民事法律是阴。结论自然是,代表阳性的国家与礼教对代表阴性的法律在兼容的同时又有统摄和支配性。唐代经济民事法律中的国家与礼教中心主义,政治道德重于经济利益,国家意志优于当事人意思自治,经济法律先于民事法律,控制重于放任,民间屈从官方,个体服从整体,私契不违政法,权力大于权利等,诸如此类完全契合“天人合一”的阴阳之道。
西方公法与私法的划分和分立是建立在国家与社会的二元结构之上的,体现了市民社会与政治国家的分野与独立,这是西方市民社会法律的基本特征。传统中国家国一体化的结构和理念不仅消解了两者之间的紧张关系,最后还以国家整体的名义包容和替代了社会个体的存在与独立。在此基础上,必然形成公与私两极主从式的一元化经济民事法律结构。传统中国的文化哲学对此不过是一个恰当的表达和解释。这样的法律自有它特定的理想深蕴其中,这是我们理解历史文化所着立场的一个方面。但同时要看到,这样的法律必然以限制个体的利益、自由和意志来维护国家名义下的礼教、王朝与家族控制,结果是个体和民众的权益被削弱以至牺牲,统治者与精英阶层的特权和利益被放大和强化。因此,尽管唐代经济民事法律中有不少与现代经济法、民法相通的东西,但本质上它还是一种以国家为本位、以礼教为纲目的社会控制法。
六
唐代经济民事法律的内容、原则、精神大都已与时俱去,我们的工作与其说是寻求某种历史文化资源,不如说在明理中获得启发更为妥帖。在探讨这一问题的过程中,有三方面给我以启发。首先是法的创制和学科建设上的。如前所述,唐代经济民事法律有较高的制度化而未独立的法典化,这仅适合过去的时代但有悖于社会进步和法律体系自身的发达。同时,经济民事立法应遵循相应的规律,避免成为某种意识形态和一时政策或长官意志的工具,包括唐代在内的传统中国的经济民事立法于此有深刻的教训。还有,经济民事法律必须有自己的学理体系和法理根基,不能象唐代和传统中国那样,有大量的经济民事法律规范,却没有相应的经济法律学和民法学。这提示我们在创建有中国特色的现代法学时,尤应注意并克服中国法律传统中重“术”轻“学”,以一般哲理直接担当法理的弊端。
第二个方面的启发是,对国家控制的转换。从唐代经济民事法律这个角度可以透视传统中国的特性。依我的理解,这种特性表现为政治国家的控制性和道德礼教的弥散性。相对于西方,政治在传统中国社会的进程和历史的转折关头具有决定性的作用,经济在性质上被视为政治的一部分。经济的发展不能有违政治目标和文化理想,也不能有害社会结构和性质。社会由政治和道德维持并由其控制和带动,所以公法文化突出。可以说,这已构成传统中国历史内在性[21]的一个突出方面。近代以前,中国一直依其固有的特性运行着。近代伊始,中国的路向被强行中断和扭转,原因是主导世界历史进程的西方的介入。如同中国一样,西方有它自己的历史路径。不同于中国的是,正如马克思在《德意志意识形态》中所揭示的那样,经济基础决定上层建筑,政治最终为经济服务,社会发展由经济推动,所以私法文化发达。西方的历史法则随列强扩张逐渐侵入非西方地区,从而不同时速、不同强度地冲击、扭转、中断以至改变了非西方社会固有的历史走向。尽管传统中国在时间、空间、规模和文化传统上都是一个巨人,但时代的落差终使它在西方的冲击下不得不改变自己的路向,由传统转入西方主导下的近代。时至今日,中国社会并存、交织着两种不同性质的历史动力,一种是传统中国政治道德对社会经济的控制力,一种是西方社会经济对政治的决定力。前者基于中国的社会结构和历史惯性,构成当代中国历史内在性的主要方面;后者源于西方历史方向的现代性,成为近代以来中国努力的主要方向。这两种力量将长期并存于中国社会,并将在相互激荡、相互纠缠、相互妥协中磨合向前,直至中国真正成为有它自己特色的现代化国家。法制的情形亦不例外。具体说,中国的传统和国情内定了国家控制在现代经济民事法制建设中的重要作用,无视和否定以中央为代表的国家作用,既不可能也是对传统政治法律资源的浪费。但同时务必认识到,这种作用要转换到以人为本、遵循规律,为经济建设服务,并与国际潮流相联通的轨道上来。
可能会有争议的另一个启发是,法律中“公”的政治文化理想和道德关怀。唐代经济民事法律的文化结构和精神实质表达的是一种价值追求,它沿着“公”的路线迈向大同世界。事实上这是一种乌托邦式的社会理想。但我们是否还应该看到,作为应对人类承担责任的大国,能否放弃对高远理想的追求?不放弃这样的理想,就要赋予人类行为中“公”的内涵。毫无疑问,我们的经济民事法律首先要坚持的是现代法制原则,但不必排斥政治文化理想和道德关怀,何况两者之间还有很多的联系。唐代经济民事法律在整体和精神上确是国家政治和礼教道德的工具,而且由于这种政治和道德的滞后,最终导致了法律的落伍和瓦解。但要注意到,历史场景中的这种法律仍是一种具有政治文化理想和道德关怀的法律。表现在经济民事法律上,土地立法中的均田制度和抑制兼并的规定,赋役法中从以人丁为本到以资财为本的立法变迁,工商法律中对商业和商人的过分发展可能瓦解农业和农民的限制,专卖法律中“平准”的理念,民事行为中的放任与不放任,财产继承中“诸子平分”的原则等,都体现了那个时代特有的政治文化理想和道德关怀,即对一定等级秩序的大同世界和适当均平的理想社会的追求。这种追求的性质和极端化要另当别论,但经济民事法律应体现时代的政治文化理想和普遍的道德关怀,防止因过分现实而迁就时俗应是没有疑问的。这也符合人类赋予法律对公平正义价值的基本追求。
注释:
[1][美]张光直著:《考古学专题六讲》,北京:文物出版社1986年版,第13~14页。
[2]参见苏力:“‘法’的故事”,载《读书》,1998年7期,第30~31页。
[3][德]K·茨威格特等著:《比较法总论》,贵阳:贵州人民出版社1992年版,第56页。
[4]罗马法曾达到高度的制度化和法典化,但中古欧洲通行的是教会法、王室法和庄园法。在经济民事法律方面,习惯化色彩很浓厚,制度化程度因此受到限制。有关唐代经济民事法律的制度化情形,详见张中秋著:《唐代经济民事法律述论》,北京:法律出版社2002年版。
[5]传统中国文明曾经高度发达,但为什么近代科学不是诞生在中国而是西方。这是英国科学家李约瑟(JosephNeedham,1900~1995)终身求解的课题,谓之“李约瑟难题”。他主持编纂的7卷34册《中国科技史》(ScienceandCivilizationinChina)是对这一问题的求解。
[6]唐朝(公元618~907年)存续289年,历22代。依据社会、政治、经济、法制和文化的发展状况,一般可分为两个时期,大抵以“安史之乱”为界,即武德元年(公元618年)至天宝末年(公元755年)的130余年为前期,其后150年为后期。同时,在文史界也有初唐、中(盛)唐、晚唐的说法,一般唐建立政权的最初几十年为初唐时期。
[7]日本学者仁井田陞在继承前人成就的基础上,经多年努力完成《唐令拾遗》巨作的编纂,该书中译本1989年由长春出版社出版;1997年池田温又出版了续编《唐令拾遗补》。
[8]参见张晋藩总主编、陈鹏生主编:《中国法制通史·隋唐》,北京:法律出版社1999年版,第142~144页。
[9]《新唐书·礼乐志》。
[10]该书广搜各类契约文书,特别是出土的敦煌吐鲁番文书,具有极高的文献和学术价值,由北京大学出版社1995年分上、下两册出版。
[11]参见前注〔8〕揭,第144~145页。
[12]有关这一问题的讨论,详见张中秋著:《中西法律文化比较研究》(第三版),北京:中国政法大学出版社2006年版,第104~108页。
[13]《唐律疏议·名例》“序”。
[14]参见拙著:《唐代经济民事法律述论》,法律出版社2002年版,第一部分。
[15]唐代前期社会主流意识形态是礼教,但有两种社会风气即胡化与功利主义对礼教形成冲击。此处的功利主义是指追求实利和享受的俗世生活态度。“胡”系古代汉族对异族特别是对西北少数民族的称呼,有礼教中心观下的轻蔑之意。胡化指唐代受西北少数民族文化和风气的影响,不太受礼教的约束。(详见傅乐成著:《汉唐史论集》,台北:台湾联经出版事业公司1977年版,第117~142页)
[16]详见前注〔14〕揭,第二部分。
[17][日]仁井田陞撰:《唐令拾遗》,长春:长春出版社1989年版,第789页。
[18]参见叶孝信主编:《中国民法史》,上海:上海人民出版社1993年版,第260~263页。
民法作为一个传统的法律部门,各项主要制度大都有着悠久的历史和古老的渊源,一般都可追溯到古罗马时代,始终没有出现关于方面的法律规定,尽管到后期出现了“海商法”、“企业诉”、“特有财产所得利益诉”等法律形式但都没有形成现代意义上的制度。究其原因,古罗马法中未能形成现代意义的制度,最根本的原因在于古罗马没有形成发达的社会商品经济。到187世纪下半叶到19世纪上半叶,关于隐名的法律规定出现了。在近代民法产生以前,作为中世纪商法重要部分的委托制度即已出现。在近代各国民商法中,委托较之法定占有更为重要的地位,因为前者与商品经济交换关系的相互关系更为密切。
关于权的概念,可以从我国的民法通则规定的几个方面进行分析。
(一)、从的内部关系来考察,权与当事人的行为具有密切的关系
的内部关系包括委托授以关系和监护关系。前者,首先被人具有相应的行为能力,才能授予人权;其次,受委托的人,也应当有相当的行为能力;再次,被人授出权,是充分的利用自己民事行为能力,借助他人的行为,广泛的参加民事法律关系,以实现一定的权利。可见,就的内部关系而言,权或是使被人充分的行使自己的民事行为能力,或是法律用于补救无民事行为能力或是限制民事行为能力的法律观念。
(二)从权的外部关系考虑,权只是一种资格或地位
这种资格或是地位,是指人得以被人的名义向第三人为意思表示或接受第三人的意思表示的资格或地位。权是意味着人以被人的名义与第三人进行民事活动,后办直接归被人。这是一种资格。在这种资格下人为实现被人的权利而行为。具有权,并不意味着有什么权利和利益,即使在中获得报酬,也不是依据权,而是依据委托合同而已。
二权的性质
权为关系的基础;是法律关系的核心。关于权的性质,在法学界众说纷纭,在此简列以下两种:
其一,非权利、非义务说。权者,人得为行为之资格也。乃人所为法律行为之效力,得直接归属于本人之要件。人虽有权,但对于本人不能取得任何权利,亦不负任何义务,本人与人间基于权所授予法律顾问关系而发生权利义务,系另一问题。故学者通说认为权为类似行为能力之一种法律上的地位,即非权利,亦非义务。
其二,资格说。资格说又称能力说,此说认为人以被人名义为民事法律行为或资格或地位,是人实施行为的行为能力。台湾法学者郑玉波也说过:“权者乃基于法律规定或本人授予,而生之一种资格也。权虽亦名为权,但与其他权利不同,盖其他权利皆依利益为依归而权对于人并无利益而言,故人只是一种资格或地位。”此说内容前面权概念中已论述过,此不在赘述。笔者认为权归于资格说中的行为能力说较为确切。法律上的资格包括权利能力和行为能力,前者是民事主体取得权利承担义务的资格,而行为引起的权利义务直接归被人。显然,权不属于权利能力范畴。后者是依自己的行为实施法律行为的资格。行为属于法律行为,人依自己的行为实施这种法律行为,说其先进事迹行为能力,逻辑上应该没有错。
三、权的发生、行使和消灭
(一)权的发生
我国民法将分为委托、法定和指定。法定权是指定人根据法律直接规定而进行时的权,人和被人间往往有特殊的关系(如血缘、婚姻、隶属关系)。委托的权指人根据被人的委托而进行时的权利。委托可以是口头委托、书面委托或其他方法委托成立便形成委托权。但法律规定书面的,权的发生应当依书面材料为依据。指定是指人民法院或有关单位的指定而进行的。这种发生人民法院或有关单位的指定,但前提是没有委托人或法定人。
(二)权的行使
权的实质是人为实现被人的利益而行为。因此,制度关于权行使的最基本准则就是保证被人利益最大化。权的行使,是人以被人的名义进行民事法律行为,是一行为法律事实的发生过程。因此权的行使不仅要遵守制制度的规定,而且还要遵守民事法律行为制度的规定。要正确行使权就需要遵循以下几点原则:首先,必须在的权限内行使权。人只有在这个限度内实施行为方可产生的后果,如果超这个限度,就形成了超权。其次,应当维护被人的利益,认真负责地履行职责。再次,委托人应当亲自履行职责,不得擅自转托他人.最后,应当在法律规定的范围内行使权,不得进行违法行为。
(三)权的消灭
1、权的消灭
权的消灭,一些国家的民法中规定为两种情形,即基于基础关系和撤回。我国民法中将其分为三种情形,委托权消灭、法定权消灭和指定权消灭,分法虽然各异,但是实质大致相同。我国民法在委托中,“期间届满或者事务完成”、“人死亡”、“人丧失民事行为能力”及“作为被人或人的法人终止”与法定和指定权消灭中的“被人取得或恢复民事行为能力”、“人丧失民事行为能力”都应该归置于基础关系的消灭;“被人取消委托或者人辞去委托”和“指定的取消”应该归置于撤回。
2、权的消灭的后果
权随关系的消灭而消灭,人不得再以人的身份进行活动,否则即为无权。
权消灭后,人在必要和可能的情况下,应向被人或其继承人、遗嘱执行人、清算人、新人等,就其事务及有关财产事宜何等出报告和移交的义务。
委托人应向被人交回证书及其他证明权的凭证。人不得留置,以防止出现无权或表见,给社会造成不必要的纠纷。
四权的权限与权的超越
(一)权的权限
如果说对权概念的提示,解决的是其质的方面的规定,那么权限则是说明其量的规定性。人应如何及在何种程度内进行活动其依据就是权限。我国民法规定;授权就应当载明权限,超越权限的行为,被人追认后方可发生效力,否则,后果自己承担。权可分为全权和非全权。人在为被人利益着想的情况下,能够独立自主的进行活动,且无须向被人汇报请示,此咱权为全权,如法定就属此类;如果人不能自主解雇问题,对一些事务的处理须向被人汇报请示作出决定,此种为非全权,委托大部分属于此类。全权权的范围和被人的权利无所差别,而非全权的范围就被限定在一定的权限内。
忧虑来自现实――亲子文化缺失的现状
“为什么受伤的总是孩子?”演讲开篇就谈及近期频发的校园凶案、杀亲案,谢宏对此深表忧虑。作为具有社会责任感的企业家,作为贝因美首席育婴专家,作为一名父亲,谢宏一针见血地指出这些现象的本质是社会个体因缺乏社会和家庭的关爱而导致的极端行为,是因亲子文化缺失直接造成的社会悲剧。
谈到社会问题体现的公民素质,台湾著名学者李文有话说。她言辞犀利,一开腔就显示出了强大的气场。李文对国人的种种现状进行抨击,从热点新闻富士康“十连跳”,讲到她亲见的随地吐痰,再到飞机上的规劝当众喧哗,其热辣的评论给浮躁的社会现实以当头棒喝。“我们这一代可能没救了,我们都盼望下一代能更好一点!”李文此话一出,语惊四座。
香港著名学者、资深传媒人曹景行举了两个例子阐明社会问题与亲子文化的关系:北京几百个老人通宵排队,为自己的孙辈们上优质幼儿园排队拿号;家长从小护养孩子到进大学,为已经成年的孩子上大学作选择。“这样的孩子很难有独立人格,更谈不上公民素质。”曹景行得出这样的结论。
擅以严谨的学术态度摆事实讲道理的著名教育学家、原澳门特别行政区筹备委员刘羡冰言辞恳切,“不要请一个菲佣,买个电子游戏机就代替了父母教育”,“55%的市民从不看书,1/3的学生从不看书,这个问题也比较严重”。
有救没救?――提升公民素质的着力点
“上梁不正下梁歪”,李文对家长道德教育、礼义廉耻的担心不无道理。难道真的像李文说的那样,如今的公民素质已陷入“绝境”,已无可救药了么?嘉宾们就这一问题拉开阵势各抒己见,无数发人深省的观点在这里碰撞。那么该如何提升公民的素质,特别是让小公民的大素质呢?我们共同聆听这个时代值得关注的主流声音。
央视著名主持人周洲为这个问题的答案定了一个基调:“我们这一代也不是没救了,我们可以自救。”的确,要做好亲子教育,父母自身的言传身教很重要,家长首先应以自己的优秀品德和正确的价值观作为孩子的身先榜样。谢宏先生认为这个问题的提出,说明大家都意识到了问题的严重性,那么家长更应首先做一个合格的家长。“老吾老以及人之老,幼吾幼以及人之幼”,亲子教育应注入更多的爱,可以是无条件的但是是有原则的爱。
刘羡冰也认同这个观点,认为既然大家都把公民素质提出来讲,那就是尚有希望,倘若根本不值一提,那真是没救了。她认为要更新教育观念,以科学的态度,认真把所有的社会力量动员起来,灌输正确的教育理念,才能让下一代健康成长。
另外,刘羡冰还主张家庭教育更开放一点,比如澳门人就能把西方的自由、平等思想和中国儒家奇妙地结合。“人是会选择的,是可以不断完善的,会选择好的东西,摒弃不好的东西。”
曹景行则提倡让孩子快乐、自然地成长,父母不要为孩子设计未来,不要以自己作为标准衡量孩子,不要剥夺孩子的快乐,让孩子在正常的环境下成长,相信他们应该拥有更好的未来。曹景行还给出了一个最“应景”的建议:家长们可以把时下大热的世博当成课堂,“把孩子的眼界打开,再不要被升学和考试所束缚”。
谢宏先生以育婴专家的专业眼光、敏锐的洞察力,对如何提升公民素质,发扬亲子文化进行了有力注解。他认为,亲子文化最需要保留的是忠信仁爱,亲子文化应提倡孝道向爱道转化,爱应该是双向的,开放的,父母应该用科学的生育、养育、教育方法培育好孩子的早期人格,那就是成功生养教的核心――“五个学会”,即:学会学习,学会生活,学会沟通,学会做人,学会做事。
有益的尝试――亲子文化进行时
作为国内婴童行业的领跑者、中国亲子文化的倡导者,2009年贝因美联手浙江大学成立中国第一家亲子文化研究中心,中国首部《亲子文化蓝皮书》以来,亲子文化也以其多样化的实践方式正在成为社会主流文明的旗帜。
从贝因美策动万户家庭参与亲子游计划的落实,到新浪网的亲子文化大讨论不断保持的热度,再到全国各地不断涌现的以“亲子”为头牌的各种服务门店的兴盛,亲子文化正润物细无声地渗透进社会的方方面面,助力了和偕社会的不断推进。
一、张德军案件引起的争议
2005年,全国各大媒体相继报道了四川张德军见义勇为的案件。2006年8月30日,四川省高级人民法院将该案作为指导全省法院审判工作的典型案例加以。
(一)主要案情和裁判结论
2004年8月14日下午,胡远辉驾驶两轮摩托车搭乘罗军在成都市成华区圣灯乡人民塘村,趁一妇女不备抢夺其佩戴的金项链后驾车逃逸。张德军和现场群众刘某、张某等人闻讯后,立即乘坐由张德军驾驶的轿车追赶。当迫至一立交桥上时,刘某和张某责令胡远辉、罗军二人停车,但胡远辉为摆脱追赶而驾驶摩托车高速蛇形行驶。张德军驾驶的轿车与胡远辉的摩托车并行时,摩托车与右侧的立交桥护栏和张德军的轿车发生碰撞后侧翻,致使罗军从摩托车上摔落桥面造成左小腿骨折等多处损伤,胡远辉则摔落桥下死亡。罗军在治疗期间左小腿被截肢。
2005年5月,胡远辉的家属和罗军向成华区人民法院提起刑事自诉附带民事诉讼,要求张德军承担故意伤害罪的刑事责任,并赔偿其丧葬费、医疗费。
法院经过审理认为:首先,在胡远辉和罗军实施抢夺行为以后,张德军等人驾车追赶二人,只是意图将逃跑的犯罪嫌疑人扭送公安机关,其行为是正当、合法的;其次,本案证据不能证明张德军实施了主动撞击摩托车致胡远辉、罗军二人伤亡的行为;最后,胡远辉和罗军为摆脱现场群众的追赶而驾驶摩托车高速行驶,是造成摩托车侧翻的直接原因,这一危险状态完全是胡、罗二人自我选择的结果,张德军为阻止犯罪嫌疑人逃逸而被动地采取高速追赶的行为,这与本案损害结果的发生没有必然因果关系。因此,张德军无罪,不承担民事责任。成都市中级人民法院终审维持原判①。
(二)案件争点分析
张德军案件公布后,一石激起千层浪,人们纷纷围绕“见义勇为者应否承担法律责任”的问题各抒己见,而争论的焦点之一就是张德军的行为是否成立正当防卫。成华区人民法院的判决理由很显然并没有回答这一问题。从媒体的报道来看,一般的公众几乎是一边倒地认为张德军的行为属于正当防卫,但不少法律专业人士则指出张德军的行为与法律关于正当防卫的规定并不相符。双方在以下两个问题上形成了对峙:
第一,当张德军驾车追赶时,胡、罗二人的不法侵害是否已经结束?众所周知,不法侵害正在发生是正当防卫成立的前提条件。其实,对这个问题的争论早在与本案甚为相似的黄中权案件中就已经出现。黄中权为追赶抢劫得手后逃跑的两名男子而驾车将其中一人撞倒,致使该犯罪嫌疑人因失血性休克死亡。正当许多市民认为黄中权实施了正当防卫之际,一些法律专家则指出,歹徒的不法侵害已经结束,犯罪嫌疑人正在逃跑之中,所以黄中权的行为不能成立正当防卫②。
第二,张德军的行为是否超出了必要限度?即使是承认不法侵害仍在继续,但就张德军的防卫行为是否过当的问题却依然存在分歧。有律师认为,张德军面对的只不过是两名抢夺犯罪嫌疑人,因此他并不享有刑法第20条第3款所规定的杀伤不法侵害人可以免责的特殊防卫权。犯罪嫌疑人的生命健康权也应当受到尊重,所以张在追赶的过程中就应当把握分寸,不能以暴制暴,采取不恰当的短距离逼堵方式致人死伤③。但更多的人则认为,法律对处于紧急状态下实施见义勇为的张德军不应提出过分苛刻的要求,更何况歹徒在实施犯罪时就已经对自己的生命健康失去了应有的尊重,所以防卫者没有义务去保证他们不受任何的身体伤害④。
从这些争论中我们已经可以感受到,专业性的法律解释和一般性的民众观念之间似乎出现了某种方枘圆凿之处。这随即就引出了一个问题:刑法解释究竟应当对民众的朴素情感采取怎样的态度,到底是应当使法律解释最大限度地遵从于社会观念,还是应当迫使现有的社会观念服从于精英化的法律解释呢?
二、民众的朴素情感不是嘲笑的对象
在我们这块曾经缺少现代意义的法治精神浸润的国土上,在我们这个法典律条、法学理论多半是舶来之品的国度内,经过系统训练的法律学人往往会对法学专业以外的人对法律的看法抱有一种轻视的态度,常常会对一般人冠以“法盲”的蔑称而将自己及其所从事的专业贵族化,更时时把普通民众的情绪与观念一概斥之为落后和非理性的封建意识而不屑与之为伍。似乎,老百姓的观念不是中国法治社会赖以建立的基础,而是法学家们力图改造和启蒙的对象。于是,当具体的刑法问题出现时,不少法律界的人士便不是致力于倾听和吸纳民众的看法,而是热衷于援引“正义”、“公平”、“法治”一类的抽象话语;不是努力使法律解释与人们的日常经验和感觉相一致,而是自觉不自觉地和普通公民的意见保持距离、划清界限。无可否认,在法律领域全面西学东渐的浪潮中,随着法律专业化和职业化程度的不断提升,也许在法律人的职业性思考与平民的大众性思维、在司法公正与一般的公平观念之间形成某种隔离的现象是不可避免的。但是,我认为,正如“法律不是嘲笑的对象”⑤一样,我们同样也没有理由随意地将民众的朴素情感和日常观念当作嘲笑和轻视的对象。这是因为:
首先,对刑法规范的信仰来源于法律解释与民众一般观念之间的契合。“法律必须被信仰,否则它将形同虚设”⑥,“刑法必须得到公众认同,刑法的规范有效性才能得到维护。”⑦然而,对刑法的普遍信仰和公众认同必须依靠刑法学者对刑法规范作出符合民众一般道德情感的解释。学者们往往习惯于认为,当法律解释的结论与公众的普遍观念发生抵牾时,那么一定是民众的意识过于落后,而这样一种情与法之间的冲突越是激烈,它就越能证明法学理论的先进性,越能提供一次生动的“法治教育”。但是,老百姓的心中都有一杆由千百年积淀下来而广为接受的道德情感和伦理传统所铸就的秤,假如法律的裁判和刑法专家们对法律所做的诠释一次又一次地违背和践踏了他们心中的公平观念,那么他们凭什么还要信仰这样一种会给自己带来不公的刑法,又为什么还要去支持这样一种凭自己的道德情感无法理解和接受的刑法理论呢?这与其说是一场法治教育,毋宁说是对法律威信的一次伤害。
其次,既然人们都承认刑法是人民意志的集中体现,那么在解释刑法时也就必须对民众的一般善恶观念给予充分的尊重。“‘情’和‘理’对法的影响范围是有严格限制的,主要是在立法层面。在司法层面,要牢牢地贯彻司法独立的原则,这既是法治文明的重要标志,也是法治文明的重要内容。”⑧这是在我国刑法学界颇为流行的一种观点,它似乎是由来于贝卡里亚的名言:“当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”⑨但是,这种拒绝对法律作出任何解释的形式的、僵化的罪刑法定思想早已风光不再,而那种将法官仅仅视为机械适用法律的自动售货机的观念也已然是明日黄花。法律被制定出来之后,并非意味着公正合理的判决就会一劳永逸地随之而来,如何保证国家所立之法在运行的过程中不违背作为其建立基础的公众观念的问题依然存在。况且,只要法律存在解释的空间,“情”和“理”就能够发挥使判决最大限度地接近实质正义的作用;只要法律解释有因过分追求概念的一致和体系的完整而脱离社会相当性的危险,刑事司法就不能对民众的一般观念置之不理。司法独立绝不意味着法律解释与民众的情感绝缘而成为不食人间烟火之物。尊重民众的法律情感,也并不是提倡为了迎合一时一地的“民愤”去作违法裁判,而是指在法律规定的范围之内,在法律解释的空间当中,对刑法条文的解说与把握应当尽量以一种为群众所能理解、接受和信服的方式进行⑩。
最后,即使是在德、日等刑法理论高度精密化、体系化和专业化的国度,刑法解释学也非常重视以民众的普遍法感情来检验理论的妥当性。20世纪30年代,德国著名刑法学家韦尔哲尔(Welzel)提出了社会相当性理论(Lehre von der sozialen Adaequanz),主张“应于历史所形成的国民共同秩序内,将具有机能作用的行为排除于不法概念之外,并将此种不脱逸社会生活上的常规的行为,称为社会相当行为。”(11)实际上是把形成于社会生活中的国民观念作为解释构成要件和违法性的指针。在日本,大塚仁认为:“刑法理论要尽可能地符合一般人的感觉来构成。法律既然是社会的规范,法律理论就不能是只要法律家能够理解就行的,至少在结论上,需要社会一般人的认同和接受。”(12)大谷实指出,犯罪的本质是违反社会伦理规范的法益侵害行为,而社会伦理规范是以社会一般人认为妥当的行为为标准的。他还反复强调,构成要件是以社会一般观念或社会心理为基础的可罚行为的类型(13),所以“构成要件的解释必须以社会一般观念为基础。”(14)
因此,相对理想的刑事判决应当是能够得到社会上大多数认同和支持的判决,而相对合理的刑法理论也一定是能够与一般公众的普遍观念相契合的理论,“合理地解释、适用刑法,就是在文本用语的最大含义范围内,选择适用最符合公众善恶观念的含义。”(15)
综观中国的刑法理论,不难发现,以正当防卫为代表的紧急行为是我国刑法解释学中理论和社会一般观念脱节较为明显的领域之一。例如,就防卫意思来说,权威的教科书总是为行为人必须具备的防卫认识内容开出一长串清单,要求防卫人在行为之时必须明确认识不法行为的存在、不法侵害正在进行、不法侵害者、不法侵害的紧迫性、不法侵害能够以防卫手段加以制止以及防卫行为所需要的手段、强度和可能造成的必要损害后果(16)。试问,除非经过特殊训练,现实中又有几个人能够在情况危急、精神紧张的状态下去逐一“明确”认识这些内容呢?张德军案件出现后,这种无视社会通念和公众认知的刑法解释再度泛起。笔者打算结合前述由该案所引发的两个问题展开分析,以期“窥一斑而知全豹”。
三、“不法侵害正在进行”的社会观念化理解
在不法侵害的行为已经完成,但当场使用暴力能够挽回损失的情况下,是否允许实施正当防卫呢?对此,德、日的刑法理论向来意见不一。日本学者大塚仁主张否定说,他以盗窃罪为例,认为对盗窃罪的既遂时期和正当防卫中不法侵害的结束时期应当作一致性的理解。因此,在盗窃犯罪完成之后,被害人在犯罪现场或其附近从犯人手中夺回被盗财物的行为不属于正当防卫,而是自救行为(17)。而德国学者罗克辛(Roxin)则赞成肯定说,他认为尽管盗窃行为已经既遂,但是只要小偷还没有把赃物隐藏到安全的地方,那么对被害人财产权利的侵害就仍然处于正在进行的状态。所以被害人在小偷逃跑时以强力夺回财物的行为成立正当防卫(18)。
在对张德军案件进行讨论的过程中,有一种观点就认为:“对作案后逃跑的歹徒进行抓捕和为制止正在进行的犯罪而实施的防卫,是完全不同的概念和范畴。”(19)这一观点在法律界有着不小的影响。例如,尽管成华区人民法院最终认定张德军无罪,但在其裁判理由中却只字未提正当防卫成立与否的问题,而负责审理的法官和学者在接受记者采访时,也都不约而同地援用刑事诉讼法第63条关于公民扭送权的规定而不是正当防卫的原理来解释本案(20)。在黄中权案件发生后,法院和不少法律界人士都一致认为,歹徒抢劫得手后逃跑意味着不法侵害已经结束,“只有歹徒举着刀对着司机砍,威胁正在进行,司机才算是正当防卫。”(21)然而,如果坚持以社会公众的一般观念来指导刑法解释,那么尽管抢劫、抢夺、盗窃等犯罪已经既遂,但只要犯罪人仍处于在现场附近的被追捕状态之下,就应当认为不法侵害尚未结束。理由如下:
第一,从刑法的立法目的来看,犯罪既遂不是认定正当防卫中“不法侵害”已经结束的绝对标准。
刑法之所以将既遂和未遂严格地加以区分,是为了能够在司法实践中准确地认定犯罪行为的法益侵害程度,从而为正确量刑奠定基础。在此,立法者所预设的既未遂判断主体是具有专业知识的法官,而判断方法则是事后客观的认定。然而,刑法第20条第1款对不法侵害之存在时间的规定,其目的仅仅在于将公民的合法防卫行为限定在可以即时挽回损失、保全法益的范围之内,而不是为了确定犯罪人刑事责任的大小,所以正当防卫中不法侵害的结束没有理由非要与犯罪的既遂保持一致。另外,立法者也必然会考虑到:首先,正当防卫的实施者以及防卫时机的判断主体大多是普通的公民,因此,不法侵害是否正在进行就必须符合他们的一般认识;其次,普通人在遇到紧急的情况时,也不可能像法官审判那样去精细地区分既遂与未遂。当实施抢劫、抢夺的行为人已经取得财物但还没有逃脱被害人和周围群众的追踪时,一般人都会认为即时挽回财产损失的时机尚未丧失,权利侵害还可以马上被制止。在这种情况下,我们就不能机械地套用犯罪既遂的理论,简单地断定不法侵害已经结束,从而不近人情地剥夺了公民实施正当防卫的权利。
其实,这个道理也同样适用于对不法侵害是否已经开始的认定。为什么刑法理论一致认为,虽然从实行行为着手的理论来看不法侵害尚未开始,但是合法权益已经直接面临侵害的急迫危险时也可以实施正当防卫(22)呢?这是因为,按照普通公民的感觉,在不法侵害已经步步逼近、再不采取措施就有可能丧失制止犯罪的良机时,就应当果断地进行防卫。这时,法律就没有理由要求公民严守犯罪着手的教条,只有等到按照教科书上的规定犯罪人已经开始着手实行的那一刻,才能去实施或许早已是回天乏术的“正当防卫”。
第二,对事后抢劫罪之暴力胁迫的实施时间的解释,也可以印证笔者观点的合理性。
日本学者认为,事后抢劫罪与普通抢劫罪是属于同一性质的犯罪,因此,只有在盗窃行为还没有终了的情况下,才能够将行为人实施的暴力、胁迫评价为夺取财物的手段。而盗窃行为尚未终了,是指“在社会观念上(不是在刑法上)认为盗窃行为还没有终了”,它包含了盗窃的现场以及与该现场相连接的追还财物或逮捕犯人的情况(23)。同样,我国刑法第269条之所以规定暴力、胁迫必须“当场”实施,也是为了使暴力、胁迫能够在实质上被评价为取得财物的方法,从而使之与第263条的普通抢劫罪等值。因此,对于“当场”的理解就必须以社会的一般观念为指导,认为它不仅指盗窃等犯罪行为的现场,而且还包括行为人刚一离开现场就被人及时发现而被立即追捕中的场所(24)。可见,对正当防卫和事后抢劫罪中时间限定条件的解释都表明,“将刑法条文规定与社会现象中的事实对应起来,……在符合日常生活思维习惯和道德观念基础上作出的法律解释,往往会产生不容置疑的说服力。”(25)
第三,无论是自救行为,还是公民的扭送权,都不能对犯罪既遂后即时夺回财物的行为作出正确的说明。
如前所述,有日本学者认为,财产犯罪既遂后被害人当场夺回财物的行为不属于正当防卫,而是自救行为。但是这一观点存在以下两个缺陷:首先,按照大陆法系刑法理论的通说,自救行为仅仅以保护自己的权利为限,所以“为了保护国家、公共利益与他人的权利的行为均不能作为自救行为看待。”(26)所以它无法为保护他人权利的义举找到合法化的根据。其次,自救行为毕竟不是法定的违法阻却事由,所以其正当化的力度较之于正当防卫而言就明显略逊一筹。连大塚仁自己也承认:“自救行为只不过是超法规的在解释论上所认为的违法性阻却事由,与法律明文规定为违法阻却事由的正当防卫相比,其要件应当更为严格,所以,可以说允许进行正当防卫更有利于对被害人的保护”(27)。另外,公民的扭送权虽然有刑事诉讼法第63条作为其法律依据,但是用它来说明张德军等人的行为也有不恰当之处。一则法律关于公民扭送权之规定的明确性和可操作性远远不及正当防卫,二则张德军等人之所以追赶歹徒,其意图虽然也包含有扭送和抓捕,但主要还是为了挽回损失、保全法益,这一主观心态实际上更符合刑法第20条对防卫目的的规定。
四、防卫限度的社会相当性诠释
在出现不法侵害人死伤的防卫案件中,如何认定防卫行为是否逾越了必要限度,这是司法实践和刑法理论长期争论不休的难题。我认为,对于防卫限度的把握,不能简单地将不法侵害所威胁的法益与侵害人死伤的结果进行抽象、机械的比较,而应当以社会相当性为指导,站在人们普遍认知和一般情感的立场之上,对案件事实进行综合考量,从而使刑法解释对防卫限度的拿捏尽可能地与民众朴素的公平观念相符合。具体来说,相当性判断可以从以下两个步骤展开:第一,确定判断所赖以建立的基础性事实。这些事实包括(1)就不法侵害来说,要考虑法益侵害的严重性和急迫性,尤其需要关注在具体社会环境中民众对这类侵害行为之危险性的普遍感受;(2)就防卫行为而言,需要考察防卫人在特定条件下的主观状态和他所采取的具体措施及其强度。第二,刑法解释者将自己置身于生活在该社会中的普通一员的地位,以一般公民的道德情感和公平意识为判断标准,对上述两类事实进行评价和权衡,最终确定防卫行为的方式是否“在各个日常生活的领域中,具有日常性和普遍性,为健全的社会一般观念所容许。”(28)如果防卫措施在一般人看来是合理而必要的,那就说明行为人在防卫手段的选取和防卫强度的把握上已经尽到了社会公众所期待的注意义务,所以即使出现了不法侵害者死伤的结果,也不能把它归责于防卫行为,而应当认为这是任何人从事不法行为必须自行承担的风险;如果防卫措施明显超过了一个理性公民凭其道德感和公平观可以接受的程度,并且产生了假如不对这类防卫行为予以制止和惩戒,就会同样危及社会秩序和公民安全的强烈感觉时,那就说明该防卫行为已经失去了它得以正当化的法律感情基础。
在张德军案件中,出现了不法侵害人一死一伤的严重后果,然而为什么绝大多数的民众都站在张德军的一面,认为他的行为没有违法呢?我想这绝非如有的人所言,是由于民众们抱有“凡是见义勇为,任何后果都不必承担法律责任”这样一种“情绪化的非理性的观点”(29),而是因为张德军的行为能够为他们所拥有的生活经验和心中的正义感所接受。对此,我们可以做以下分析:
首先,从不法侵害者的角度来看,对于不法侵害之严重程度的确定,除了考虑行为侵犯的法益之外,还必须参考特定的社会状况和人们的普遍感受。正当防卫是正义对不法的反击,由这一点所决定,不法行为所侵害的法益与防卫行为所损害的利益之间原则上是不需要进行权衡的,只有当两者的大小对比在一般人看来过分悬殊而无法接受时,才能认为防卫行为超出了必要限度(30)。因此,针对侵犯财产法益的不法行为,也并非不能实施有伤及侵害者生命健康之危险的防卫措施。更何况,在张德军案件中,胡远辉、罗军二人的飞车抢夺行为并非单纯侵害财产法益,它同时也可能对公民的人身安全构成严重的威胁。在我国某些地区,目前驾驶车辆夺取财物是一种常见、多发的犯罪,而且行为人对财物实施暴力抢夺又极易造成猝不及防的被害人伤亡。所以,人民群众对飞车抢夺深恶痛绝,而司法机关也将其与抢劫并列作为重点打击的对象。2005年6月8日颁布的《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第11条列举了驾驶车辆夺取财物可能构成抢劫罪的三种情形。在德国和日本,虽然刑法典并没有规定抢夺罪,但刑法学者普遍认为,利用行驶的机动车抢夺财物的行为,可以评价为使用暴力夺取财物从而构成抢劫罪(31)。正因为驾驶车辆抢夺具有这样严重的社会危害性,所以对抢夺者实施带有暴力性质的防卫措施能够得到人们的支持和理解,而不会使一般民众感觉“做得过分了”。
其次,从防卫者的角度来看,行为人采取的措施及其强度是否必要,应当根据人们一般的生活经验来加以考察。法律解释者需要考虑,假如一般人处于防卫者的地位,当面对案件发生时的那种具体境遇时,采取何种措施是合情合理的呢?张德军防卫措施的适当性可以从以下两个角度得到证明。第一,就防卫人所用的工具来说,胡、罗二人抢得项链后骑摩托车逃走,这时张德军身边最为便利的追赶工具就是自己正在驾驶的轿车,况且也只有使用轿车才可能追上高速行驶的摩托车。第二,就防卫人所采取的手段及其强度而言,与张德军同行的两名群众已经在追赶的过程中责令胡、罗二人停车,但他们非但不听,反而高速蛇形行驶试图摆脱追赶,于是,张才不得已实施了短距离并行逼堵的方式。即使在这时,张也只是希望逼停歹徒的摩托车,而并没有实施直接的撞击。
最后,以生活于该社会中的一般人的公平观和道德感对以上两方面事实进行综合评价。为什么人们会说:“如果劫匪真的珍惜自己的生命和健康,就应该停车放弃逃跑,……我们不去指责劫匪自己对生命的淡漠,反而将责任强加于见义勇为的司机,又何忍其心?”(32)“如果真的追究了张德军的刑事责任,那以后哪个还敢去见义勇为?”(33)原因就在于:第一,只要行为人的防卫行为在一般社会观念上被认为是适当和必要的,那么就意味着他对防止不当结果的发生已经尽到了义务。此后再出现任何严重的后果,那都是不法侵害者铤而走险、咎由自取的结果。不法侵害者作为一名公民固然拥有不可剥夺的基本人权,但法律不能因此而走向一个极端,要求防卫人必须负责保护他的人身不受任何伤害。正如罗克辛 (Roxin)所言:“假如小偷们知道自己在任何情况下都没有生命危险,那么,这无异于在鼓励最严重的盗窃。”(34)在张德军案件中,短距离逼堵行为是在防卫人仁至义尽但毫无收效的情况下,为阻止犯罪嫌疑人进一步逃窜而使用的必要而正常的措施。假如这时法律还一味地强调对不法侵害者的人身权利也应当给予充分的保护,那么就无异于要求张德军等人放弃追赶(35),但任何一名具有基本正义观念的公民都不会接受这样的结论。第二,中国人长期以来信奉“见义不为,无勇也”(36)的道德标准。同时,在当今这个互助精神日渐淡薄而治安状况尚未根本好转的社会,人们自然希望看到更多惩恶扬善的义举出现,所以也期待法律能对保护他人利益的防卫者给予更多的宽容。曾经有学者提出,在刑法中增设见危不救等罪名是提高国民精神文明的一条有效途径(37)。但是,与其通过在立法上扩大惩罚面的方式强制一般公民去履行救助义务,还不如对刑法中早已存在的正当防卫作出更有利于防卫人的解释,从而以赞许和鼓励见义勇为的方式弘扬公民之间的互助精神。第三,防卫人在行为时处于精神高度紧张的状态,所以急迫的情形也不容许他去周全地把握分寸。刑法解释“不能以事后对客观环境和双方力量对比的冷静判断来苛求防卫人,而必须设身处地的考虑防卫人当时所处的实际情况,否则就是强人所难,给见义勇为者设置障碍”(38)。如果司法机关仅仅因为出现了不法侵害人死伤的结果,仅仅因为单方面强调对不法侵害者的人权保障,就认为防卫行为过当,那就意味着行为人要么停止防卫,要么在防卫时处处小心、全程保护侵害者的人身安全。这样一来,法律岂不成了不法侵害者的护身符?“正没有必要向不正让步” (Das Recht braucht dem Unrecht nicht zu weichen)(39)的法律精神又如何得以彰显?
行为无价值论的首倡者韦尔策尔(Welzel)曾经指出,法益侵害说偏重于结果的无价值,以为侵害法益就是违法,这不仅是以偏概全,同时也不能充分说明违法性的本质。“有秩序的社会生活必须发挥生气勃勃的正常机能,可知法律所禁止者,仅是有秩序的社会生活中超过正常机能的必要限度的一切侵害行为。因此,在日常生活中纵发生某种程度的法益侵害,既系无从避免,如属于社会相当行为,仍非违法。”(40)在我国的司法实践中,长期以来都存在着一旦出现不法侵害者死伤,就认定为防卫过当,防卫人就一定要负刑事责任的现象(41)。这实际上就是只重视客观损害结果,而忽略了对行为方式的社会相当性和民众认同感的考量。难怪在对张德军案件讨论的过程中,有网友就对一些法律专业人士的意见提出质疑:“请问中国的法律‘专家’:在见义勇为中我怎样才能掌握好那个‘度’?”(42)
五、结语
“我们这一代知识分子往往以为自己是在代表人民说话,但实际上我们往往是从自己的生活境遇出发思考问题,或美其名曰,要启蒙。我们往往依据一种所谓的普适的原则来说话,我们往往并不真正理解基层社会的普通人究竟需要些什么。”(43)也许是为了法治意识的早日普及,也许是为了对中国古代那种在西方法治原则看来是有损制定法权威的“法本原情”传统进行清算,我们的刑法学一直以来似乎过分渲染了国法与人情之间的冲突,过分强调了法律理性思维与大众一般观念之间的对立。然而,只要维护社会的正义观念和基本伦理仍然是刑法的重要目标,只要在法律许可的范围内不断接近实质正义并合理解决现实问题是刑事司法的努力方向,只要刑法学者是以建立公众对刑法的信仰为己任,那么刑法解释学就必须对普罗大众的朴素情感和一般认知给予充分的尊重和关注。张德军案件揭示了正当防卫中法律解释与公众观念相融合的必要性和可能性,同时也为刑法学其他领域的解释提供了启示。
注释:
①参见胡强、张晓东:“见义勇为反被诉犯罪法院判决张德军无罪”,载《法制日报》2005年12月8日;“‘见义勇为撞死贼无罪’成典型案例引发各界关注”,载《法制日报》2006年9月1日。
②参见“‘的哥’撞死劫匪是义举还是犯罪”,载《人民公安报·交通安全周刊》2005年4月2日。
③参见“‘见义勇为撞死贼无罪’成典型案例引发各界关注”,载(法制日报)2006年9月1日;尹晓华、岳川、吴军:“见义勇为的困惑”,载《四川日报》2005年10月31日。
④参见尹晓华、岳川、吴军:“见义勇为的困惑”,载《四川日报》2005年10月31日;王刚桥:“法律豁免见义勇为‘伤害’有理有据”,载《羊城晚报》2006年9月2日。
⑤张明楷著:《刑法格言的展开》,法律出版社2003年版,第1页。
⑥[美]伯尔曼著:《法律与宗教》,梁治平译,中国政法大学出版社2003年版,第3页。
⑦周光权:“论刑法的公众认同”,载《中国法学》2003年第1期。
⑧顾婵娟、刘金平:“罪刑法定原则与刑事司法”,载《河南司法警官职业学院学报》2005年第4期。
⑨[意]贝卡里亚著:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国法制出版社2002年版,第14-15页。
⑩尽管法学家们的确是在真诚地为实现中国的法治而奔走呐喊,但是目前不少民众却对刑法专家的意见抱有一种不信任、不理解甚至是反感的情绪。我们只要关注一下报刊和网络就不难发现,无论是对刘涌案件的争论中,还是对张德军案件的讨论中,这种情绪都是非常明显的。对于民众和专家之间的这种隔阂,我们恐怕不能简单地以一句“曲高和寡”掩饰过去,事实上法学家自身就有不少值得反省之处(参见林东品:“刘涌案折射出法学家的悲哀”,载《检察风云》2004年第2期)。我认为其中很重要的一点是,我们以往的刑法解释缺少了对普通民众正义观念的体察,缺少了对一般人是如何看待法律问题的关注,因而导致人们感受不到刑法学家是在为他们的利益说话,感觉不到学者的理论是在为自己营造一个更为公正和安全的社会环境。
(11)黄丁全:“社会相当性理论研究”,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第5卷),中国政法大学出版社2000年版,第321页。
(12)[日]大塚仁著:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第74-75页。
(13)参见[日]大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第70、82、105、162页。
(14)[日]大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第127页。
(15)张武举:“刑法伦理解释论”,载《现代法学》2006年第1期。
(16)高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第132页。
(17)参见[日]大塚仁著:《刑法概说(总论)》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第323-324页。
(18)参见[德]克劳斯·罗克辛著:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第434页。
(19)尹晓华、岳川、吴军:“见义勇为的困惑”,载《四川日报》2005年10月31日。
(20)参见“‘见义勇为撞死贼无罪’成典型案例引发各界关注”,载《法制日报》2006年9月1日。
(21)“‘的哥’撞死劫匪是义举还是犯罪”,载《人民公安报·交通安全周刊》2005年4月2日。
(22)参见陈兴良著:《正当防卫论》,中国人民大学出版社1987年版,第131页;张明楷著:《刑法学》,法律出版社2003年版,第261页。
(23)张明楷著:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年版,第617-618页。
(24)参见王作富主编:《刑法分则实务研究(下)》,中国方正出版社2003年版,第1227页。
(25)王钧:“刑法解释的常识化”,载《法学研究》2006年第6期。
(26)周光权:“被害人使用强力夺回被抢被盗财物的处理”,载陈兴良主编:《刑事法判解》(第7卷),法律出版社2005年版,第170页。
(27)[日]大塚仁著:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第153页。
(28)[日]大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第186页。
(29)尹晓华、岳川、吴军:“见义勇为的困惑”,载《四川日报》2005年10月31日。
(30)参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版,第418页。
(31)参见张明楷著:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,第97页。
(32)王刚桥:“法律豁免见义勇为‘伤害’有理有据”,载《羊城晚报》2006年9月2日。
(33)“张德军见义勇为被告案”,载 imlawyer. org/ReadNews. asp? NewsId=200/2006年12月15日。
(34)[德]克劳斯·罗克辛著:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第451页。
(35)有学者就认为,见义勇为值得肯定,但“见义巧为”或“见义智为”更值得提倡,张德军应当采取尾随跟踪、记住车牌号筹办法,将自己了解的信息告诉警方,由公安机关来处理(参见余义勇、吴军:“市民张德军成被告引人关注”,载《四川日报》2005年10月26日)。但是国家之所以规定正当防卫等紧急行为是合法的,就是为了鼓励公民在无法立即得到国家机关法律保护的紧急情况下及时地维护法益。按照这位学者的说法,一切正当防卫都是不必要的,人们只需等待国家机关的保护就行了,这显然是违背日常生活经验和民众正义观念的。
(36)《论语?为政》。
(37)参见范忠信:“国民冷漠、怠责与怯懦的法律治疗”,载《中国法学》1997年第4期。
(38)高铭暄主编:《刑法专论》(上编),高等教育出版社2002年版,第444页。
(39)[日]大塚仁著:《刑法概说(总论)》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第322页。
(40)黄丁全:“社会相当性理论研究”,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第5卷),中国政法大学出版社2000年版,第322页。
一、加强对注册会计师民1.‘责任的研究。西方注册会计师的法律责任包括民事责任和刑事责任两种。民事责任是注册会计师承担责任中最常见的形式,刑事责任是最严厉的形式,但较少见。一件成立的刑事诉讼案件对注册会计师来说,不仅要承担辩护费、罚金和服刑。由此引起的民事责任,常常也会导致注册会计师事务所破产,后果相当严重。我国注册会计师的法律责任包括行政责任、民事责任和刑事责任三种。这三种责任之间并行不悖,不能相互代替,行政责任与刑事责任可由国家行豉机关(主要指财豉部门)与司法部门主动追究,而民事责任则要由受害方提起民事诉讼,国家机关不能依职权主动介入。目前。我国颁布的不少重要的经济法律法规,如‘注册会计师法>、(公司法>、(刑法>、(证券法>中,都有专门规定会计师事务所、注册会计师责任的条款。但其中涉及行政责任和刑事责任的较多,关于民事责任的条款则较少。随着市场经济的发展,会计环境的不断改交,在对会计信息的不同认识而产生的法律冲突中,有关民事纠纷的问题最多。可是,这方面的规定恰恰最不完善,也是最为缺乏的。即使刚刚施行不久的‘证券法>也只简单地提及了提供虚假会计信息的责任人应承担赔偿的民事责任,至于什么是虚假会计信息,如何认定虚假会计信息,如何处理虚假会计信息中的民事责任,几乎没有涉及,这就给具体的司法判决带来了很大的不确立性。因此,民事责任研究是我国民间审计法律责任研究的一个重要方面。
二、加强对独立审计准则的研究。并确立独立审计准则在司法实践中的地位。审计准则是规范民闻审计服务手段和技术方法的质量标准在西方注册会计行业的发展过程中,它逐渐成为法庭判定注册会计师法律责任的重要依据。然而,我国的司法人员在审理注册会计师法律责任案件时,主要还是依据一般的法律,对审计准则考虑较少。实际上,我国独立审计准则是由国家财政部的,具有相当高的权威性和官方效力。如果注册会计师没按独立审计准则要求去做,出具了虚假的审计报告,就应当承担相应的法律责任。但如果注册会计师严格遵循了独立审计准则,仅仅因为审计结论在客观上与实际不符,就需要承担法律责任的话,显然是不合理的。注册会计师审计并不是一种担保,现有的专业标准只不过是在考虑成本效益的基础上制定出的一种较为科学、合理的程序,并非绝对保证。对于那些内外勾结、精心伪造的舞弊,注册会计师是无能为力的。因此,独立审计准则应该成为我国司法界判定注册会计师法律责任的最重要的依据。审计职业界应紧跟形势,不断修改和完善独立审计准则,以保证审计准则的有效性和科学性,使其成为法院裁判的根本依据,从而掌握诉讼中的主动权。