生活与法律论文模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇生活与法律论文，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

提到法律，我想大家应该都不陌生吧？但是作为法律专业的同学而已，法律论文致谢范文应该怎么撰写你是否清楚呢？下面是学术参考网小编为朋友们搜集整理的法律论文致谢范文，希望可以帮到你~

老师，谢谢您!

三年寒窗，所收获的不仅仅是愈加丰厚的知识，更重要的是在阅读、实践中所培养的思维方式、表达能力和广阔视野。很庆幸这三年来我遇到了如此多的良师益友，无论在学习上、生活上，还是工作上，都给予了我无私的帮助和热心的照顾，让我在一个充满温馨的环境中度过三年的大学生活。感恩之情难以用言语量度，谨以最朴实的话语致以最崇高的敬意。

最后要感谢的是我的父母，他们不仅培养了我对中国传统文化的浓厚的兴趣，让我在漫长的人生旅途中使心灵有了虔敬的归依，而且也为我能够顺利的完成毕业论文提供了巨大的支持与帮助。在未来的日子里，我会更加努力的学习和工作，不辜负父母对我的殷殷期望!我一定会好好孝敬他们，报答他们!爸妈，我爱你们!

“长风破浪会有时，直挂云帆济沧海。”这是我少年时最喜欢的诗句。就用这话作为这篇论文的一个结尾，也是一段生活的结束。希望自己能够继续少年时的梦想，永不放弃。

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随着市场经济的日趋繁荣，道路交通运输业发展也十分迅速，交通事故与日俱增，交通肇事案件呈上升趋势。我国刑法第一百三十三条对交通肇事罪进行了规定，将其性质界定为危害公共安全犯罪。自首是我国刑法确立的一项重要刑罚制度，是我国惩办与宽大刑事政策在量刑方面的具体体现。交通肇事罪系过失犯罪，刑法从犯罪的主观恶性和客观行为的角度规定了三档法定刑，由于法律规定的特殊性和实际案件的复杂性，自首在交通肇事罪中的适用成为理论界和司法实践界颇受争议的一个问题。本文中，笔者对其适用的合理性以及不同交通肇事情形中的自首行为进行分析，以期求教于同仁。

一、解读交通肇事犯罪中适用自首制度的合理性

刑法第六十七条对自首作出了明确的界定："犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首".有自首的表现说明罪犯的主观罪过较之未自首者轻，可以从轻，减轻或免除处罚，该制度对犯罪具有昭示作用， 使其行为人产生趋向，从其立法意图而言，主要是做到罚当其罪。刑法第六条规定："凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法……"，我国法律并未排除交通肇事罪对刑法总则的适用，因此，也不能排除自首制度对交通肇事罪的适用。

从现实方面而言，交通肇事者对其行为后果并不存在故意，允许其适用从宽处理的量刑情节，可以起到鼓励肇事者主动投案，悔过自新的效果，并有利于查清事实，分清责任，及时赔偿受害者，保持社会稳定，这与法律的精神也是相符的。

当前有学者认为交通肇事不应当适用自首制度，理由是，国务院的《道路交通事故处理办法》第七条规定："发生交通事故的车辆必须立即停车，当事人必须保护现场，抢救伤者和财产，并迅速报告公安机关或者执勤的交通警察，听候处理……"此规定对肇事者赋予了强制性告知义务，肇事者主动投案，如实交待犯罪过程，实际上是在履行这一法定义务，不能认定为自首。事实上，刑法所惩处的犯罪绝大多数是对法定强制性义务的严重违反，如故意杀人罪侵犯了法律所保护的生命权，有关法律亦规定杀人者应主动认罪伏法，然而如果犯罪嫌疑人杀人后主动投案，仍然可能获得从轻或减轻处罚的机会。因此，法律所规定的强制性义务与自首的适用并不存在矛盾，自首是刑法所肯定的行为，认为自首行为是法定义务即不能适用，实际上是混淆了行政法和刑法的关系，从而否定了自首在交通肇事犯罪中存在的价值，是不妥当的。

需指出的是，自首属于刑法范畴的制度，只适用于交通肇事已构成犯罪的情形中，而对于未构成犯罪的普通交通肇事行为，不存在自首的问题，肇事者主动投案并交待肇事行为则可在行政处罚时作为一项从轻处罚情节予以考虑。

二、交通肇事犯罪中适用自首制度的具体分析

从上述可知，交通肇事犯罪可适用自首制度，但笔者认为不应一概而论，在司法实践中还是应具体情况具体分析。

（一）交通肇事后未逃逸而主动投案

行为人在交通肇事后未逃逸，而是停车抢救并主动报案，是否以自首论处呢？

先让我们看看刑法的具体规定吧。刑法第一百三十三条规定："违反交通运输管理法规，因而发生重大事故的，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。"从该规定可知，第一档法定刑适用于造成重大交通事故未逃逸而听候有关机关处理的情形，一旦逃逸，法定刑即升格为第二甚至第三档。从法律基础理论上讲，当过失行为开始只是造成较轻的后果，而且该较轻的结果有可能向着更严重的结果转化时，行为人就有责任防止这一严重结果发生，如果行为人不履行作为义务，法律就应当对此在原有行为之外做出另一评价。刑法规定"逃逸"加重处罚的目的不外乎两个：一是规劝肇事者在交通肇事后及时抢救受害人，以保护受害人的人身和生命安全。二是规劝肇事者在交通肇事后及时保护现场，及时向有关部门报案，以保证交通事故的有效处理。因此，第一档法定刑的规定已经体现出刑法对未逃逸而主动投案行为的肯定，体现了从宽处理的精神。在该类情形下，在将其视为自首，等于是对同一种行为进行了两次的从宽处理，属于刑法理论中的重复评价，违背了刑法设立不同法定刑的本意。

因此，肇事者未逃逸的行为不应认定为自首，而应直接在第一法刑的量刑幅度内，即三年以下有期徒刑或拘役，确定其应适用的刑罚。

（二）交通肇事逃逸后主动投案

从刑法的规定可以看出，交通肇事逃逸行为直接关系到量刑的轻重。这也符合罪刑相适应的原则。新出台的《道路交通安全法》甚至还对此种行为处以"终生不得重新取得机动车驾驶证"的行政责任，从各方面有力防范肇事后心存侥幸一逃了之的心理。逃逸所造成的危害是可以在现实生活中看到的：案情无法查证，责任无法分清，被害人未得到及时救助……逃逸后的自首行为应当鼓励，有助于上述问题得到较好的解决，取得"亡羊补牢"的效果。这在前面已经有了充分的论述。

如前所述，未逃逸直接适用的是第一档法定刑，只有在逃逸后才成立自首的情形。这当中，逃逸的界定也是极为重要的一个方面。表面上看，"逃逸"往往表现为"逃跑"，然而这一行为的核心含义在于"逃避法律的追究"，也即应从其主观方面予以判断，而非单纯看肇事者是否逃离现场。司法实践中，经常有肇事者在事故发生后逃离现场，后又因各种原因，通过各种途径自首的情况。此时，是否认定为逃逸存在一定的争议。

具体而言，交通肇事后逃离现场主要存在以下几种情形：一是现场无其他人，肇事者畏罪逃走后，因悔改、他人劝说或迫于公安机关的压力而投案；二是现场有其他人，肇事者害怕受害人家属报复或被当地群众围攻，即逃离现场直接向公安机关投案；三是肇事者在事故发生后不知所措，情急之下逃离了现场，等冷静下来后自觉向公安机关投案。其中，第二种情形不应界定为逃逸，因其主观上是为保护自身人身安全而逃离现场，并没有逃避法律追究的故意，其投案的行为应属于第一种法定情形，不认定为自首。而第一、三种情形其主观上有畏罪心理，第一反应是逃避责任，因此完全可以认定为逃逸。其逃逸后主动投案的行为即视为逃逸后的自首，应该在法定的第二档法定刑内确定适用刑，若造成致人死亡的严重后果，则升格为第档法定刑。当然，主观方面的认定在实践操作中仍是一个难点，建议听取肇事者供述的同时，应结合查证其他客观表现因素，如事故发生到其自首的时间间隔，其离开现场后逃至的地点，有无破坏事故现场等，综合进行认定。

参考文献

1、曹勇：《简析交通肇事犯罪案件的审理》，《法律适用》，2000年第3期。

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如何激发学生学习法律的热情，调动其积极性，提高法律教学质量，培养学生的法制意识呢通过对教学工作的总结，我认为以下几个方面在对与教学效果的提高有很好的效果。

一、端正学生的学习态度。提高认识一端正学生的学习态度，提高对法律重要性的认识，是学好法律课的关键。从中专生受教育的情况看，当代中专生的对法律知识都有一定程度的了解，从媒体也接触到一些法律知识，但这并不能说明他们的法律意识就很强。所以为了掌握学生的思想动态，开课前，可以对相应教学班进行问卷调查。通过对问卷结果的分析，有针对性的提出一些与学生实际比较接近问题让学生讨论，比如：当你借钱、借物给别人时，是否要求对方写借条学校保卫科是否有权利拘传学生当你买到伪劣商品时候怎么办嫁入毕业后工作单位不允许女生结婚生孩子怎么保护自己这些问题都与学生现在或将来密切相关，一定会引起学生的兴趣。同时通过对学生不同答案进行整理，让学生分成正反两组充分的辩论，让学生在讨论中明白在倡导依法治国的今天，我们无论是管理者还是被管理者，都要自觉的遵守法律，善于利用法律武器趋利避害，维护自己及社会利益，同违法犯罪行为斗争，支撑起现代法制社会。从而使同学们提高了认识，端正学习态度。

二、结合生活实际激发学习兴趣掌握法律知识的关键使对法条的理解和记忆。法律教学中，如果使单纯的要求学生死记硬背法条，很容易让学生感觉枯燥、从而产生厌学的情绪。在教学中若能把法律规范和实际生活紧密联系起来，根据讲课内容提出一些发生在学生身边的问题让学生解答，则会使枯燥的法律条文变得生动起来。比如在讲刑法的时候，针对个别学生大家斗殴、扰乱教学秩序的行为，分析是违法还是犯罪以及所要承担的法律后果是什么。

这样学生很容易地掌握违法和犯罪的概念。同时可以让学生将自己生活中遇到的或者家人、朋友遇到的问题说出来，在讲解相关内容时进行相应的分析。由于这些问题来源于学生的实际生活，学生对法律知识的心理需求，增强了课堂感召力，促使学生积极思维，激发学生的学习兴趣，对提高教学质量起到了事半功倍的作用。

三、形式多变的教学手段。让学生在实践中提高应用能力法律是一门实践性很强的学科，它具有多、细、散、杂的文章由中国网为您分享，本为您提供法律论文。如需转载请保留一个链接：特点。运用传统的教学方法，让学生死记硬背法条，只能导致“纸上谈兵”，遇到实际问题不知如何使用法律。在教学过程中，除尽可能的运用启发式教学外，还应该采取多种教学方式以提高学生对法律的实际应用能力。

1、案例教学。根据理论教学目的要求，以案例为基础教材。在教师指导下，对案例提供的客观事实材料和问题进行分析研究，提出简介，做出判断，因势利导，培养学生概括归纳，说理的能力。案例教学必须符合几个要求：(1)目的明确：解决什么问题，提高学生哪些方面的能力，有针对性的选编案例。{2)真实可感：尽可能采取或模拟真实案列，使材料具体充实，实践性强。(3)构思巧妙：事实情节在真实的基础上既有主又有次，虚实结合。(4)文字生动有趣：以案例为基础加以改变，引人入胜，激发学生分析积极性。实践证明，这种教学方式教学效果甚佳。

2、“多言堂”的教学方式。其实也就是惊醒教学之间的角色转换。每讲完一章后，搞一次“自由问答”活动。这种问答可以是学生问老师、老师问学生、学生之间相互问答。面对那些意想不到的问题，老师不认真准备，也有被问住的可能。学生更是需要课上认真学习，课下积极准备，从而力争提问有价值，回答有水平。这样激发学生的学习热情，同时也锻炼学生的反应能力，提高了分析能力，控股了所学的知识。

3、参加社会实践，在实践中提高应用能力。学习的目的在于应用。在实践中强化法条记忆，培养和展现学生应用法律分析问题、解决问题的能力、写作能力、口头表达能力，全面提高学生素质。为提高学生的实际应用能力，在完成理论教学的同时，要尽可能多带领学生参加社会实践活动，在实践中检验和提高法律运用能力，同时汲取新的知识和经验。

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独立学院是我国高等教育办学机制的创新，是本科层次的民办高等院校。近年来，独立学院立足于21世纪发展的要求，将学生培养目标定位于应用型人才的培养。要求经济管理类学生既要掌握基础理论知识，又能运用其分析、解决经济生活中面临的实际问题。所以，“经济法基础”成为经济管理类专业必修课程之一。如何提高该课程的教学效果，达到教学目标，是教学中亟需探讨和研究的问题。

一、“经济法基础”课程教学中存在问题

“经济法基础”课程开设已有些年头，但是在教学目标、教学计划、教学内容、教学方法和考核方法等方面还存在问题，这些都在一定程度上阻碍独立学院培养应用型经济管理人才目标的实现。

（一）教学目标偏离

“经济法基础”课程的教学目标旨在培养学生运用经济法知识解决经济生活中遇到的法律问题与案件的能力。但是，在实际教学过程中，教师往往偏重于灌输经济法理论知识，忽视了实践教学，偏离了教学目标。经济法理论和经济法具体适用两者之间存在一个过渡、转化过程，强调两者中一个方面忽视另一方面都将导致学生难以将经济法基础理论及经济法原则适用于具体的经济法案件中。

（二）教学计划安排不科学

1、缺乏先导性法学相关课程。尽管学生在学习“经济法基础”之前学习过《法律基础》课程，但这些法律基础知识远远不够。这使得学生学习“经济法基础”时较为吃力，教师在授课时也比为难。如《民法》中的基础法律术语“民事行为能力”，都需要老师从概念到分类进行一一讲解，耗费大量时间。

2、学时设置不够。“经济法基础”是一门体系庞杂的课程，涵盖的法律有十多部，教材书通常有十三至十六章，内容非常多。但是学校在课时安排上一般为32个课时。内容多而课时少，以及学生基础薄弱的特点，致使教师不得不花费一部分时间讲授各部门法中的概念、原则等内容，因而无法引入足够的案例教学，不得不忽视实践教学。导致教学枯燥、无趣，学生学习兴趣减弱。

（三）教学内容缺乏专业针对性

独立学院教师往往授课任务繁重，一个学期教学时数为216左右，所任课程在3-4门不等。巨大的工作量导致教师在教学内容安排上不尽合理，缺乏专业针对性。不同专业应该在授课内容上有所区别，但是繁重的工作量致使教师存在不同专业采用相同教学大纲，讲授相同教学内容的情况，没有根据专业差异进行不同教学内容的设置。

（四）教学考核方法单一

独立学院必修课的考核方法通常采用闭卷考试，辅之以平时成绩。即以70%卷面分加30%出勤及作业分的方式对学生学习效果进行简单考核。但是，“经济法基础”实际上是一门实务性很强的学科，现有的单一考核方式不能真实、有效的反映出学生运用经济法知识解决实际案件的能力。

二、“经济法基础”课程教学改革对策

（一）明确教学目标

“经济法基础”课程实际教学侧重理论知识讲授、忽视实践教学的问题导致学生难以将经济法基础理论及经济法原则适用于具体的经济法案件中。独立学院经济管理类专业的培养目标定位于应用型人才的培养，决定了“经济法基础”课程不能类似于一本、二本院校偏重于理论学习，而应该侧重于锻炼学生分析案件的实际能力。所以，必须对“经济法基础”教学目标进行适当调整，明确教学目标。“

（二）调整教学计划

1、经济管理类学生应该在学习“经济法基础”课程前，学习《民法》课程作为先修课程。因为民法的许多基础知识和基本原理是经济法入门的必备知识。经济管理类学生学习“经济法基础”课程如果仅仅局限于部门经济法的具体内容，往往会导致其对基础概念难以理解，更难以将知识运用到具体实践中，难以保证教学效果。

2、增加教学时数。为了让学生在掌握基础知识的同时培养分析案件的能力，增加教学时数是一个较为直接的办法，建议增加课时，48个学时较为适当。当然，可根据“经济法基础”课程在各专业的重要程度进行不同课时的安排。

（三）凸显各专业教学内容侧重点

针对课时量不够的缺陷，教师应根据学生专业的不同，选择符合各自专业的教材，制定符合各自专业的教学大纲，设置有针对性、有侧重点的教学内容。做到“舍全求精”，凸显专业针对性。具体做法为：各经济管理专业以《合同法》、《公司法》为基本内容，其他内容则根据专业特点和学生需要有所侧重。如市场营销专业重点介绍消费者权益保护法等内容，财会类专业重点介绍证券法、会计法及破产法等内容，而人力资源管理专业则重点介绍劳动法和社会保障法等内容。前文中还分析了教师授课内容专业针对性不强的原因还在于教师授课任务繁重。所以，教学改革中要凸显专业侧重点，减轻教师工作量也是必要前提。

（四）健全教学考核体系

独立学院应用型人才的培养，应该更注重于解决实际问题，而不是对概念的死记硬背。加之经济法基础又是一门实务性很强的学科。所以，现有的单一考核方式不能真实、有效的反映出学生运用经济法知识解决实际案件的能力。针对这个问题，在考核体系中可以增加以下考核方式：开卷考试（全部题目均为经济法案例）；讨论热点经济法律问题；撰写经济法律论文。兼顾培养学生的不同方面，打破以往传统的课程考核方式，建立多维度的课程评价体系。

参考文献

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关键词 思想政治教育 法制教育 大学生 受教育权 权利实现

教育对一个人的成长与发展有着极其重要的作用。受教育权是大学生依法享有的一项基本权利。学生受教育权的实现是学校教育的终极目的,学生受教育权不容侵犯,而实践中侵害学生受教育权的现象屡见不鲜。大学生主要生活在学校这个特殊的环境,这增大了学生侵权的可能性。当然还存在其他个体、机关等等对学生受教育权的侵犯,所以有必要对现有的大学生受教育权的实现问题进行宪法、行政法、民法和刑法的归类、分析和研究。

一、大学生受教育权利实现问题的提出

1.从宪法精神看大学生受教育权利实现中的问题

大学生在受教育权利实现过程中存在一些宪法学方面的问题。如我国宪法第46条规定:“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”高校应该试图提高办学水平、丰富教育资源、提升教育质量、完善管理制度,以此来保证大学生受教育权的实现。近年来,由于学生维权意识不强,对侵犯受教育权概念模糊,学校侵犯学生受教育权的现象比比皆是,在学生受教育权利实现过程中存在诸多问题。

2.从行政法视角看大学生受教育权利实现中的问题

大学生在受教育权利实现过程中涉及一些行政法方面的问题。高校入学资格审查、纪律处分、学籍管理、学位授予等原因引发的纠纷大量出现,典型的如田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证而提起的行政诉讼案。这起案件是学校与学生之间的行政侵权案件,这说明近年来行政案例越来越普遍化。

3.从民法视角看大学生受教育权利实现中的问题

大学生在受教育权利实现过程中存在很多民事问题。“违反本法规定,侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构的合法权益,造成损失、损害的,应当依法承担民事责任①。”最典型的案例就是“齐玉荃案”,最高人民法院做出“陈晓琪以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉荃根据宪法所享有的受教育的基本权利,并造成具体损害,应承担相应的民事责任”的司法解释。

4.从刑法视角看大学生受教育权利实现中的问题

大学生在受教育权利实现过程中涉及一些刑法方面的问题。马加爵案件之所以会引起如此广泛关注,是因为它代表了一类特殊人群――大学生。马加爵在受教育权利实现中的犯罪行为是否与其他群体适用同等刑法?这引起我们的深思。大学生在服刑的同时也应当受到人性化对待,犯罪的同时应当有接受教育的权利,笔者认为服刑期间大学生的受教育权利不应当被剥夺。

二、大学生受教育权利实现的学理分析

1.大学生受教育权利实现的宪法学分析

大学生与高校之间存在宪法方面的法律关系。我国宪法第46条的规定是具有历史正当性和解释力的。在1990年代中期以前,国家对接受高等教育的大学生实施着全方位的保障与供给,当时“国家培养青年”义务在教育机会均等的前提下确实落到了实处。然而,随着我国高等教育体制改革的不断深化,宪法第46条对大学生学习权愈来愈失去了其应有的解释力和涵盖力,时至今日更是凸显了其内在矛盾性。

2.大学生受教育权利实现的行政法律关系分析

大学生与高校之间存在行政法律关系。作为行政法律关系的相对人,大学生有义务遵守学校的合法的管理制度。但作为行政相对人,大学生也拥有一系列的相对人权利。当高校公共权力不当介入其自由领域时,大学生有拒绝的权利;而对于高校的管理工作,大学生则有监督权、参与权;并在法律允许的范围内,大学生有请求的权利等。

3.大学生受教育权利实现的民事法律关系分析

大学生与高校之间存在民事法律关系。作为民事法律关系的一方当事人,大学生与高校之间拥有完全平等的权利和义务。随着高校扩招和实行缴费上学,使大学生与高校间的关系发生了很大的变化。尤其是大学生在承担相对高昂的学费的同时,其“消费者”意识开始觉醒,作为教育资源的“消费者”,大学生享有诸多的权利,如知情权、参与权等。作为民事法律关系的一方当事人,高校管理者和大学生之间权利义务是平等及对等的。

4.大学生受教育权利实现的刑法关系分析

大学生在受教育权利实现过程中存在刑法关系。近年来由于社会文化价值观的剧烈变化,与学生自身的价值观形成反差,激化了学生内心的矛盾,加上大学生的这一群体自身心理特征,校园犯罪的案例呈上升趋势。作为刑法关系的双方,受害者有权利提讼,要求法院追究被告的刑事责任,做出相应的补偿;被告有权利提出上诉,要求律师辩护,在审判期间应当受到人性化对待。

三、大学生受教育权利实现问题的对策与建议

1.大学生受教育权利实现问题在宪法方面的思考

宪法和法律应保障其救济渠道畅通无阻。在我国司法界,法院通常会认为被告虽然明显的侵害了公民的宪法规定的受教育权,但是由于我国没有宪法诉讼制度,不能通过宪法诉讼予以救济;而宪法在我国又没有直接的法律效力,不能进入普通司法程序作为法院判案的依据,因此法院对受教育权案件的态度通常是不予受理或驳回,只有司法救济才能给宪法全力以最有力的救济。

2.大学生受教育权利实现问题在行政法方面的思考

行政诉讼保护范围应进一步扩大。行政诉讼范围仅限于人身权和财产权,因此只好把人身权和财产权做扩大解释,受教育权被解释为“直接或间接包括人身权和财产权”,直至把受教育权遭受侵害引发的人身权和财产权损害的结果视为受教育权本身。这种解释非常牵强,在事件中也会遭遇法院不予受理的结果,在行政诉讼保护范围还不够全面。

3.大学生受教育权利实现问题在民法方面的思考

民事诉讼保护范围不够完善。因民事诉讼无权审查学校做出的公权力性质的处分行为,所以即便学生胜诉,其受教育权也难以得到有效救济,同时无法追究侵犯受教育权者的行政责任。正如齐玉荃案胜诉后其家人所说:“经济赔偿不是我们的最终目的,我们希望法院和政府能对冒名顶替者本人,以及其中的责任人、责任单位拿出一个让老百姓能接受的说法。”这类事件说明在民事诉讼保护范围方面还不够全面。

4.大学生受教育权利实现问题在刑法方面的思考

完善刑事法律保障受教育权。《刑法》第418条规定:“国家机关公务人员在招收公务员、学生工作中,情节严重的,处三年以下有期徒刑或拘役。”尽管该条涉及了学生招生工作,但是对受教育权整个实现过程的保护还没做到。为了有效利用刑事法律保障受教育权的实现,在条件成熟时,应通过修改刑法设立专门刑名严厉打击严重侵害受教育权的犯罪行为。

参考文献:

[1]吴媛.大学生受教育权救济途径比较研究.法制与社会.2008. 08(上).

[2]马驰.大学生犯罪原因及对策分析.法律论文资料库.2008.10.

[3]冯丽萍.马加爵残忍杀害四名同学被执行死刑.2004.06.17.四川新闻网. 省略

[4]陈思静.中外高等教育史发展沿革的分流与合流.中国科教创新导刊.2008(8).

[5]范履冰.受教育权法律救济制度研究.西南大学博士学位论文. 2006:104.

[6]张蔚.受教育权法律保护浅析――以高校学生受教育权为视角. 山东大学硕士学位论文.2006:37.

[7]劳凯声.教育体制改革中的高等学校法律地位变迁.北京师范大学学报.2007(2).

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中图分类号：G642 文献标识码：A 文章编号：1003-2851（2011）03-0066-02

目前，我国高等学校的法学专业设置主要有三种情况：一是专门的政法类大学，如中国政法大学、西南政法大学等；二是综合性大学里的法律系或法学院，如北京大学法学院、中国人民大学法学院等；三是以专门院校里的法学院系，如吉林大学法学院、东北财经大学法学院等。通常政法类院校是以培养法律应用型人才为特色的，综合性大学以培养理论型人才为特色，而专门类院校法学教育的培养目标应该与其他院校有所区别，体现自身的特色，即要培养出专门、专业法律人才。本文仅就专门院校专业法学本科课程改革谈本人之粗浅看法。

一、专门院校法学本科专业课程改革的意义

总理在政府工作报告中提出高等学校要办出特色，要提高教育质量。高等学校要有特色、高水平，这不仅是国家发展的要求，是未来发展的趋势，也是高校自身的选择。从现实情况来看，我国法律人才为数众多，但高层次、高素质、专门法律人才短缺却尤为严重，培养法学专才已成为大势所趋。专门院校法学专业本科课程改革意义重大，主要表现如下：

（一）专门院校法学专业本科课程改革是《国家中长期教育改革和发展规划纲要》的要求。《国家中长期教育改革和发展规划纲要》（以下简称《纲要》）要求“高等教育承担着培养高级专门人才、发展科学技术文化、促进现代化建设的重大任务……到2020年，高等教育结构更加合理，特色更加鲜明，人才培养、科学研究和社会服务整体水平全面提升……。”《纲要》还要求：“……着力培养信念执著、品德优良、知识丰富、本领过硬的高素质专门人才和拔尖创新人才。”要培养高素质法学专门人才和拔尖创新人才，专门院校专业法学本科课程改革是当务之需。

（二）专门院校法学专业本科课程改革是合理配置法学教育资源。据不完全统计，全国1000余所普通高校中已有650余所设置了法律院系或法律专业。《2009年北京市大学生就业报告》显示，北京市2008届本科毕业生毕业半年后失业或离职量最多的10个专业，占本科失业量的44.0%。失业或离职者最多的5大专业依次是：法学、工商管理、计算机科学与技术、英语、信息管理与信息系统，其中2008届法学类本科毕业生就业率为79%，远低于当年本科毕业生的平均就业率(88%)。专门院校法学专业如果不根据现实的需要、改革课程设置，只能造成法学教育资源的巨大浪费，加剧法学专业大学生就业负担。

（三）专门院校法学专业课程改革是市场经济的需求。笔者由于职业的关系每年都能接触到来自专门院校法学专业的学生，感触颇深：建筑大学法学专业的学生分不清建设单位与施工单位；医科院校法学专业的学生不懂医疗纠纷举证责任倒置；财经院校法学专业的学生竟搞不清中国银行与中国人民银行的区别……可想而知专门院校法学教育的失败。而在司法实践中，这一现象也比较突出：税收案件中法官、律师不懂增值税发票；建筑纠纷中法官、律师不懂建筑主体结构、承重结构；医疗纠纷中法官、律师不懂医疗常识……社会急需专门、专业化的法律人才。而专门院校对专业法律人才的培养有着得天独厚的条件，专门院校的法学专业要扬长避短，走专门化特色化的法律专才培养模式，改革现有课程设置。只有这样专门院校的法律专业才有生存的空间与市场的需求，满足市场经济对法学专业大学生的需求。

二、专门院校法学本科专业课程设置存在的问题

（一）法学本科课程设置不合理。专门院校法学本科课程设置应当考虑到社会对专门、专业法学人才的实际需求。不少专门院校的法学课程开设没有专业特点，基本上是人家开什么可我们就开什么课程。没有对专门院校的法学课程的开设进行可行性分析，致使已开设的课程比较混乱，没有做到与法学专业的融合与衔接。以财经院校法学专业为例，法学专业的课程设置基本上照搬、照操政法类、综合类大学的法学课程体系，其结果，专门院校培养的学生法学不仅基本功底不及其他政法类及综合大学，专门、专业法学知识也没有凸显出来。一方面，造成了法学专业的大学生就业困难，另一方面社会对专业法学人才的需求也没有得到满足。

（二）专业基础课程内容所占学分或课时的比重明显偏轻。要做到专门院校法学专门化，专业基础课程的开设尤为重要。以财经院校为例，要打造特色财经法学人才，财经类基础课程应该纳入学科基础课程当中。比如，财经院校应当把宏观经济学、微观经济学、管理学、财政学等学科纳入学科基础必修课程范围之内。设想在没有开设金融学、会计学、税收学等学科基础课程或在所开课程学时严重不足的情况下，给学生开设金融法、会计法、税法等课程，只能使学生掌握的法律规范与经济学理论相脱节。

（三）专门院校专业法学课程严重缺失。专门院校的法学专业，应当将本专业的法学课程作为开课的重点，开全专业法学课程。这样培养出来的学生才可能凸显专业特长，又可使法学专业符合本专门院校的特点，满足于本专业的法律需求。但在实际上，各专门院校对本行业的法律课程重视不够。以财经院校为例，目前财经院校中，体现财经法学特色的财经类课程的设置比较混乱，没有一个科学的、统一的财经类法学课程类别划分。各院校虽都开设财经类法学课程，但课程类别各不相同，有的为必修课、有的为选修或任意选修课，还有的为必修与选修相结合。同时财经类课程在教学时间的安排上随意性较大，财经类核心法学课程开设时间较晚，大部分学校在第三学期才开始安排此类课程。财经类课程没有结合相应的法学课程开设。

三、专门院校法学专业课程改革对策

（一）准确定位本专门院校的专业法学本科人才培养目标

专业人才的培养需专门院校应该在办学过程中准确定位，一是学校类型定位。学校要根据区域、行业的需求，选准自己的定位。二是办学层次定位。如财经院校法学专业，在市场经济条件下非常热门，许多高校都争办这个专业，竞争非常激烈。在这种情况下继续保持特色和优势，就要做到人无我有、人有我强。三是在办学规模上要考虑把资源集中到学生培养、提高质量上。学科建设始终是学校的龙头，学校如何保持优势的特色学科，是学校特色非常重要的内容。以财经院校为例，财经院校的法学专业应当注意在经济、管理的学科交叉中寻找特色，凸显优势。

（二）优化课程结构，强化法学专业特点

以财经院校为例，财经类院校应该根据各自的人才培养目标，适当调整适合本校的必修课、限选课和任选课的比例，使课程结构既科学、合理、相对稳定，又具有一定的弹性。因此，应细化大专业下的小专业，体现财经特色的课程设置，重新整合专业方向课，以突出财经类法学的优势。将限制性选修课作为专业方向课的学校，应增加其总的学分和学时，在总量上提升财经类法学专业方向课的比重。

（三）合理设置课程体系及开课时间

为了培养法律专才，专门院校法学专业课程应当有别于专门法律院校。笔者认为，专门院校法学专业课程可分为通识课程、法学基础课程、法学专业课程三大模块，这三大模块中又按照重要程度分成选修课、必修课等，开课的次序、时间应当本着先一般通识课、后法学基础课、最后到专业法学课程这样的程序进行。具体对策如下：

1.通识课程

通识课程是指按照教育部的规定，不分院校、专业，所有高校必须开设的课程。比如，思想道德修养、军事理论、体育、思想和中国特色社会主义理论体系、基本原理、中国近代史、哲学、政治经济学、外语、计算机等。对法学专业而言，为了给后续的法学教学打下基础，法学基础理论、中国法制史、也应当列入通识课程范畴。专业院校的法学专业应当将这些通识课程划分为通识必修课和通识选修课，思想道德修养、军事理论、思想和中国特色社会主义理论体系、基本原理、中国近代史、哲学、政治经济学等都可作为学生的通识选修课；而法学基础理论、外语等则应作为通识必修课。同时对通识必修课和通识选修课必须规定必修的学分。除外语、计算机课可在以后学期根据需要继续开设外，其他全部通识课程均应当在大学一年级修完。

2.法学学科基础课

专业院校法学专业的学科基础课除了要开设法理学、宪法、中国法制史、刑法、民法、商法、知识产权法、经济法、行政法与行政诉讼法、民事诉讼法、刑事诉讼法、国际法、国际私法、国际经济法14科核心课程外，还应开设司法文书、外国法制史、律师法、法官与检察官法等课程。这些法学学科基础课也可以分成必修课和选修课。可将法学专业的14科核心课程作为必修课，其他课程作为选修课，同时对必修课和选修课必须规定必修的学分。全部法学基础课程应当在大二全学年修完。

3.专业法学课程

如果说专业院校中通识课程和法学学科基础课程设置没有差异的，那专业法学课程将是打造法学专才的核心与关键。各专门院校完全可以根据市场经济对本行业、部门法学人才的需要，设置法学专业专门化的课程体系。以财经院校为例，财经院校的法学专业应当开设并强化财经特色，以经济生活中主要法律规范作为课程开设的重点。可将经济法律规范划分为经济组织法、宏观调控法、市场秩序法、经济管理法、社会保障法等。作为经济组织法内容包括公司法、各种企业法等。作为宏观调控法，包括财政预算法、税法、价格法、金融法等。作为市场秩序法主要包括产品质量责任法、消费者权益保护法、广告法等，作为经济管理法包括会计法、合同法等。作为社会保障法包括劳动法、社会保险法等。每一部分又可根据本院校的实际情况再做细分。比如，金融法，内容可含银行法、票据与结算法、担保法、保险法等。这些课程也可分为专业必修课、专业选修课。这些课程授课时间应当安排在大三及大四第一学期。其他院校可以结合本专业法学的实际需要选课、开课。

当然，专门院校要培养出专业法学人才，对策及措施还有很多，比如，论文写作和实习环节。论文写作应要求写本专门院校相关行业法律论文，医学院校法学专业的学生毕业论文就可以围绕医疗法，而建筑大学的法学专业则可以建筑法为方面来确定选题撰写论文。毕业实习也应当有针对性的到医疗、建筑公司等单位实习……这样就能比较好的将所学专业与实践有机、有效的结合起来。

市场经济的发展需不仅要一批具有一定法律理念、精通和熟悉市场经济法律专业知识的复合型法律人才，更需要既通晓本行业、专业知识又懂法律的法律专才。专门院校法学本科专业可利用自身的学科优势定位法学人才的培养目标，而目标的实现重在课程设置的改革。

参考文献

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一、 概述

人类环境是指人类已经认识到的、直接或间接影响人类生存与社会发展的周围事物，包括阳光、空气、陆地、土壤、水体、草原、天然森林、野生生物等未经人类改造过的自然界众多要素，以及城市、村落、水库、港口、公路、铁路、园林等经过人类加工改造过的自然界。20世纪中叶以来，人类的生存环境受到了严重的污染和破坏，不断出现震惊世界的公害事件，人民群众为反对肆意污染和损害生活环境，争取过有尊严的健康的生活而提出了环境权的要求。因此，当人类环境受到破坏时，人们自然首先想到的是用法律来保护自己的权益，其中最为重要的法律救济方式当属本文将要论及的环境污染侵害之民事责任问题。

环境污染侵害的民事责任，是指公民、法人因其排污行为（产生环境污染和其他公害的行为）造成他人权利侵害时应当依法承担赔偿损失或者恢复原状等的责任。

二、环境污染损害赔偿法律依据的概念

环境污染损害赔偿的法律依据，是指我们在司法实践中，认定和处理环境损害的相关法律规定，即环保法律。而环保法律的理论基础，便是环境权理论及其立法实践。我国现行的环境保护法律包括宪法中关于环境保护的规定、《中华人民共和国环境保护法》、保护自然环境防止污染的单行法规、具有规范性的环境标准及地方性环境保护法规等。同时，我国虽然没有明确规定公民的环境权和国家的环境保护及管理权，但却在有关条文中体现出了国家保护人民良好生活环境，公民参与环境管理的精神，并形成了一些具体的制度。

三、法律依据的具体内容

1.公民环境权

公民环境权是指公民生而具有在健康优雅的环境中生活的权利。第二次世界大战以后，西方发达国家公害事件迭起，工业“三废”污染严重，“环境危机”日益成为威胁人类生存、影响社会稳定和阻碍经济发展的直接因素。因此，环境问题的产生及其恶化，使公民产生了保护环境的要求，但这种权利要求只是权利的初始状态。20世纪中叶，由于全球“环境危机”的深刻化，国际环境保护的呼声不断的高涨。1972年，联合国大会在斯德哥尔摩召开“人类环境会议”，会议发表了《人类环境宣言》，公民环境权理论至此成了一个世界性课题。

1972年联合国人权环境会议后，中国政府开始重视环境问题。1973年国务院召开了第一次全国环境保护会议，拟定并颁布了《关于保护和改善环境的若干规定〈试行草案〉》；1978年的《中华人民共和国宪法》第11条专门对环境保护作了规定：“国家保护环境和自然资源，防治污染和其他公害。”依据此条，我国在1979年颁布了《中华人民共和国环境保护法（试行）》；我国1982年《宪法》总纲第26条第1款规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”确认了环境保护是国家的一项基本职责；《宪法》第9条规定了公民对环境资源的共有：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂外。国家保护自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”；1983年，在第二次全国环境保护会议上，我国宣布环境保护为一项基本国策。尽管如此，我国有关《公民环境权》的理论直到2002年在《环境影响评价法》中才正式提出来。

2.国家环境管理权

国家环境管理权是指国家环境管理职能部门依法行使的对环境保护工作的预测、决策、组织、指挥、规划、监督等诸权利的总称。国家环境管理是国家的一项基本职能，是一种组织活动，其主要特征是凭借其强制力和各种物质设施，通过国家职能机关，以各种手段促使管理相对人接受自己的意志，从而使整个社会的各项活动符合国家政策，实现其利益。1983年我国明确提出环境保护是我国的一项基本国策，充分肯定了国家环境管理作为国家职能的重要地位和作用。随着改革开放的不断深入，国家环境管理的职能也得到不断的强化，现已成为国家管理的一个重要组成部分。

3.环境侵害赔偿的基本制度

我国现有认定和处理环境侵害的基本制度，是在总结我国环境保护和管理的实践中逐步建立起来的，主要包括：环境影响评价制度、土地利用规划制度、“三同时”制度、排污收费制度、许可制度、经济刺激制度、限期治理制度、环境污染与破坏事故的报告处理制度、环境标准制度等九项基本制度。这些形成了我国环境侵害赔偿制度基本框架。

4.相关的法律规定

在《民法通则》中，对各种侵权行为的民事责任作了原则规定。其中第124条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任”；第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任。法律另有规定的除外”；第134条规定：“承担民事责任的方式主要有；（1）停止侵害；（2）排除妨碍；（2）消除危险；（4）返还财产；（5）恢复原状；（6）修理、重作、更换；（7）赔偿损失；（8）支付违约金；（9）消除影响、恢复名誉；（10）赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。此外，第123条关于高度危险作业的民事责任规定、第83条关于不动产相邻关系的规定等，也与环境污染侵权责任有关。

在环境法中，我国环境污染侵权责任的法律规范相当丰富。1989年的《环境保护法》第41条规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失……完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的，免于承担责任”；1982年通过、1999年修订的《海洋环境保护法》第90条规定：“造成海洋环境污染损害的责任者，应当排除危害，并赔偿损失；完全由于第三者的故意或者过失，造成海洋环境污染损害的，由第三者排除危害，并承担赔偿责任。对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区，给国家造成重大损失的，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求”；此外，1984年通过、1996年修订的《水污染防治法》，1987年通过、1995年、2000年两次修订的《大气污染防治法》，以及1995年通过的《固体废物污染环境防治法》和1996年通过的《环境噪声污染防治法》也基本上作了与《环境保护法》相似的规定。只不过前者增加了因第三者故意或过失、及受害者自身的责任所引起水污染损害的免责事由，而后两者没有规定免责条件。

作者单位：河北工程大学

参考文献：

[1]汪劲.环境法学[J].人民法院出版社，2001.120-124.

篇8

立法保障

政策建议

一、问题提出

志愿服务是一项全球性的、高尚的社会公益事业，是人类文明、社会进步的标志。志愿服务活动是个人全面发展和社会发展、进步的重要载体。志愿服务是公众参与社会生活的一种非常重要的方式，是志愿精神的具体体现。志愿服务有一个最基本的中心思想，即个人或团体通过参加社会活动以促进社会和公共福利。它表现为个人或团体，为追求社会利益和自我价值的实现，在志愿精神的感召下，自愿献出自己的时间、精力和体力，通过志愿服务为他人乃至整个社会提供服务。

就我国志愿服务而言，起步较晚，20世纪80年代后期才开始出现真正意义上的志愿活动和志愿者。20世纪90年代初期，一支志愿者队伍在共青团系统中形成，并产生了全国性志愿者组织。1998年底，经中央编委同意，团中央青年志愿者行动指导中心正式成立，负责全国青年志愿者工作的规划、协调和指导，我国的志愿服务开始启动。截止到2008年4月，我国已有12个（自治区、直辖市）、8个城市制定了志愿服务地方性法规以及河南省人大常委会通过了《关于深入开展青年志愿服务活动的决定》。目前，我国正处于社会转型时期，社会问题层出不穷，和谐社会的构建亟需通过志愿精神与志愿服务来融合与发展。

二、我国志愿服务立法的现状及存在的问题

伴随着改革开放和社会主义市场经济的深入发展，志愿服务在我国已逐步成为一项具有广泛公众基础、蓬勃发展的社会事业，社会对志愿服务的需求和公众参与志愿服务的需求不断增长。但是由于我国志愿服务的各种规章制度还很不健全，志愿者的合法权利不能得到保障，尚没有全国性的法律来规范志愿服务活动。

（一）志愿服务行为主体立法残缺

志愿者是志愿服务的直接实施者，由于我国缺少全国统一的志愿服务立法，对志愿者没有标准的定义。目前出台的相关条例在志愿服务行为主体方面的规定都各不相同。而对于志愿者技能的培训，大部分条例都没有相关规定。如果志愿者没有通过专门的培训直接上岗，在很多情况下就会缺乏相应的专业知识或技能，这不但影响到志愿服务的质量，而且可能危及到志愿者的人身安全，特别是在从事技术性较高危险性较大的志愿服务，这个问题显得更加突出。

而在志愿者的保护规定上，由于缺少专门的、权威的、统一的法律规范，现实中才出现了许多让志愿者寒心、让服务对象不安心的情况出现。目前看来，虽然个别地方有相关的规定“青年志愿者组织要为在特殊条件下工作的志愿者进行人身保险”，但由于经费问题也没有落到实处。

（二）志愿服务行为主体与客体的法律关系模糊

志愿者在参与社会服务中时，其与服务对象之间的权利义务关系模糊。主要表现在以下几个方面：第一，服务对象往往把志愿者作为无偿劳动力而随意使用。第二，部分志愿者把志愿服务作为是对受助者的一种怜悯，服务态度不端正。志愿服务作为社会公共服务，不能被作为无偿劳动力乱用，志愿者服务过程应该受到尊重。志愿者和服务对象之间应该是一种平等的服务与被服务的关系。就总体而言，志愿者与志愿者组织、志愿者与服务对象之间的法律关系还不十分明确，志愿服务过程中问题的解决、纠纷的处理、救济的实现等，都需要志愿服务过程中的各种关系予以明确的法律界定。

（三）志愿服务组织缺乏完善的管理体系

首先，在志愿服务的管理工作中，由于没有出台统一的管理体系，造成了各地方性条例各自为政的情况发生，形成一定程度的混乱情况。党政机构、社会团体、企事业单位争相设立志愿者组织，使得政出多门、管理紊乱的弊端，不利于志愿服务的科学管理与规范发展。政社不分的管理体制已经产生了较大的负面影响，阻碍了志愿组织内在活力的发挥。其次，志愿服务被行政干预严重。作为社会转型时期的新事物，我国的青年志愿者组织具有浓厚的行政色彩。现有的志愿者组织大多数是借助政府和党团的力量自上而下建立起来的。因此，这些组织在管理体制方面，很自然地沿袭了许多党政的做法。所以，我国的青年志愿者组织并未摆脱行政干预，在活动领域和活动方式上也未获得足够宽松的制度空间，因此也就失去了最原始的意义。

以上种种现象严重影响了志愿服务的发展，不利于志愿者队伍的发展壮大，要解除志愿者的后顾之忧，要提高志愿服务的质量，使志愿服务走上有序的发展道路，立法无疑是最有效的手段。

三、完善我国志愿服务立法的政策建议

（一）将志愿服务纳入社会保障体系

就我国目前的状况而言，社会保障体系不断健全，志愿服务和社会保障体系具有很大的互补性，在理论根源和社会功能上具有相当的一致性。首先，志愿服务以扶贫济困为主题，以社会困难群体为主要扶助对象，而社会困难群体主要是社会弱者。志愿服务的重点对象是社会弱者，志愿服务在社会功能和服务对象方面与社会保障有惊人的相似之处，为志愿服务纳入到社会保障体系之中，作为社会减压的一支重要力量提供理论前提。其次，我国的社会保障体系还存在资金不足、内容有限、覆盖面狭窄和服务保障薄弱等问题，志愿服务作为社会保障体系的一支重要力量，为生活苦难的群体提供社会服务，无疑给社会保障注入了新鲜血液，对完善我国多层次的社会保障体系做出积极的贡献。第三，我国目前的志愿服务的一个突出问题就是资金不足，这就严重影响了志愿服务的顺利开展。社会保障的资金来源是单向的，主要由国家和社会来负担，将志愿服务纳入到社会保障体系中，由国家财政的支持，必将会推动志愿服务的发展。

（二）明确志愿服务主体与客体的关系

首先，志愿者与志愿者组织的关系。志愿者组织是社会团体，依《社会团体登记管理条例》依法登记成立，它与志愿者不具有行政上的管理关系。志愿者是纯粹的无偿劳动，他不从志愿者组织领取工资和报酬，他与志愿者组织既不是雇佣关系，也不是劳动关系。志愿者与志愿者组织是一种特殊的合同关系。其次，志愿者与服务对象的关系。无偿劳动的志愿者与接受服务的一方是一种自愿、平等和互相尊重的提供服务与接受服务的善意关系，他不从服务对象收取报酬，不适用于劳动法规。如果出现有关问题，可以比照民法来处理。第三，志愿者组织与服务对象的关系。当服务对象申请服务时，服务对象与志愿者组织之间是一种民事委托关系。

（三）明确志愿服务的法律地位

目前影响我国志愿者组织存在和发展的最大问题，就是资金严重缺乏，并且来源很不稳定。志愿者组织是从事志愿服务的非营利性的公益组织，非营利性决定了志愿服务不以物质报酬为目的，这是志愿者组织在组织活动时其经费来源缺乏保障的重要原因，尤其是在组织大型的公益活动以及对志愿者进行培训时更显得捉襟见肘。因此，志愿者组织在开展活动时可以根据服务对象的社会性质以组织的名义必要的成本费用，但这种费用不能分配给志愿者，以维持志愿者组织的生存和活动的顺利开展。其次，志愿者作为志愿服务真正的参与者，是实际上的行为主体，比如在为大型企业进行活动宣传时志愿者组织可以收取必要的成本费用。第三，由于现阶段我国志愿服务的组织机构十分混乱，不便于统一管理和开展各种活动。因此，应由共青团统一组织和指导，因为共青团有一套强大的服务组织网络，并且志愿者行动最先由共青团组织发起，积累了丰富的经验，具有强大的凝聚力和号召力。

四、小结

我国志愿服务立法的不完善，导致志愿服务的实践中存在不少亟待研究解决的问题。为进一步推动当前中国的志愿服务事业，我们首要的任务就是建立一个完整的志愿服务法律体系，只有在这样一个服务网络之下，那些弱势群体才能够在改革中受益。我们可以相信，在不久的将来，一定会有这样一部比较完善的法律来规范和推动我国的志愿服务事业，使我国的志愿服务事业能够与民间社会的力量相互辉映，成为社会主义法制文明与精神文明建设的重要组成部分。

参考文献

[1]邓国胜.中国志愿服务发展的模式[J].社会科学研究，2002(2).

[2]江汛清.关于志愿服务若干问题的探讨[J].中国青年政治学报，2002(4).

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一、问题提出

志愿服务是一项全球性的、高尚的社会公益事业，是人类文明、社会进步的标志。志愿服务活动是个人全面发展和社会发展、进步的重要载体。志愿服务是公众参与社会生活的一种非常重要的方式，是志愿精神的具体体现。志愿服务有一个最基本的中心思想，即个人或团体通过参加社会活动以促进社会和公共福利。它表现为个人或团体，为追求社会利益和自我价值的实现，在志愿精神的感召下，自愿献出自己的时间、精力和体力，通过志愿服务为他人乃至整个社会提供服务。

就我国志愿服务而言，起步较晚，20世纪80年代后期才开始出现真正意义上的志愿活动和志愿者。20世纪90年代初期，一支志愿者队伍在共青团系统中形成，并产生了全国性志愿者组织。1998年底，经中央编委同意，团中央青年志愿者行动指导中心正式成立，负责全国青年志愿者工作的规划、协调和指导，我国的志愿服务开始启动。截止到2008年4月，我国已有12个（自治区、直辖市）、8个城市制定了志愿服务地方性法规以及河南省人大常委会通过了《关于深入开展青年志愿服务活动的决定》。目前，我国正处于社会转型时期,社会问题层出不穷,和谐社会的构建亟需通过志愿精神与志愿服务来融合与发展。

二、我国志愿服务立法的现状及存在的问题

伴随着改革开放和社会主义市场经济的深入发展，志愿服务在我国已逐步成为一项具有广泛公众基础、蓬勃发展的社会事业，社会对志愿服务的需求和公众参与志愿服务的需求不断增长。但是由于我国志愿服务的各种规章制度还很不健全，志愿者的合法权利不能得到保障，尚没有全国性的法律来规范志愿服务活动。

（一）志愿服务行为主体立法残缺

志愿者是志愿服务的直接实施者，由于我国缺少全国统一的志愿服务立法，对志愿者没有标准的定义。目前出台的相关条例在志愿服务行为主体方面的规定都各不相同。而对于志愿者技能的培训，大部分条例都没有相关规定。如果志愿者没有通过专门的培训直接上岗，在很多情况下就会缺乏相应的专业知识或技能，这不但影响到志愿服务的质量，而且可能危及到志愿者的人身安全，特别是在从事技术性较高危险性较大的志愿服务，这个问题显得更加突出。

而在志愿者的保护规定上，由于缺少专门的、权威的、统一的法律规范，现实中才出现了许多让志愿者寒心、让服务对象不安心的情况出现。目前看来，虽然个别地方有相关的规定“青年志愿者组织要为在特殊条件下工作的志愿者进行人身保险”，但由于经费问题也没有落到实处。

（二）志愿服务行为主体与客体的法律关系模糊

志愿者在参与社会服务中时，其与服务对象之间的权利义务关系模糊。主要表现在以下几个方面：第一，服务对象往往把志愿者作为无偿劳动力而随意使用。第二，部分志愿者把志愿服务作为是对受助者的一种怜悯，服务态度不端正。志愿服务作为社会公共服务，不能被作为无偿劳动力乱用，志愿者服务过程应该受到尊重。志愿者和服务对象之间应该是一种平等的服务与被服务的关系。就总体而言，志愿者与志愿者组织、志愿者与服务对象之间的法律关系还不十分明确，志愿服务过程中问题的解决、纠纷的处理、救济的实现等，都需要志愿服务过程中的各种关系予以明确的法律界定。

（三）志愿服务组织缺乏完善的管理体系

首先，在志愿服务的管理工作中，由于没有出台统一的管理体系，造成了各地方性条例各自为政的情况发生，形成一定程度的混乱情况。党政机构、社会团体、企事业单位争相设立志愿者组织，使得政出多门、管理紊乱的弊端，不利于志愿服务的科学管理与规范发展。政社不分的管理体制已经产生了较大的负面影响，阻碍了志愿组织内在活力的发挥。其次，志愿服务被行政干预严重。作为社会转型时期的新事物，我国的青年志愿者组织具有浓厚的行政色彩。现有的志愿者组织大多数是借助政府和党团的力量自上而下建立起来的。因此，这些组织在管理体制方面，很自然地沿袭了许多党政的做法。所以，我国的青年志愿者组织并未摆脱行政干预，在活动领域和活动方式上也未获得足够宽松的制度空间，因此也就失去了最原始的意义。

以上种种现象严重影响了志愿服务的发展，不利于志愿者队伍的发展壮大，要解除志愿者的后顾之忧，要提高志愿服务的质量，使志愿服务走上有序的发展道路，立法无疑是最有效的手段。

三、完善我国志愿服务立法的政策建议

（一）将志愿服务纳入社会保障体系

就我国目前的状况而言，社会保障体系不断健全，志愿服务和社会保障体系具有很大的互补性，在理论根源和社会功能上具有相当的一致性。首先，志愿服务以扶贫济困为主题，以社会困难群体为主要扶助对象，而社会困难群体主要是社会弱者。志愿服务的重点对象是社会弱者，志愿服务在社会功能和服务对象方面与社会保障有惊人的相似之处，为志愿服务纳入到社会保障体系之中，作为社会减压的一支重要力量提供理论前提。其次，我国的社会保障体系还存在资金不足、内容有限、覆盖面狭窄和服务保障薄弱等问题，志愿服务作为社会保障体系的一支重要力量，为生活苦难的群体提供社会服务，无疑给社会保障注入了新鲜血液，对完善我国多层次的社会保障体系做出积极的贡献。第三，我国目前的志愿服务的一个突出问题就是资金不足，这就严重影响了志愿服务的顺利开展。社会保障的资金来源是单向的，主要由国家和社会来负担，将志愿服务纳入到社会保障体系中，由国家财政的支持，必将会推动志愿服务的发展。

（二）明确志愿服务主体与客体的关系

首先，志愿者与志愿者组织的关系。志愿者组织是社会团体，依《社会团体登记管理条例》依法登记成立，它与志愿者不具有行政上的管理关系。志愿者是纯粹的无偿劳动，他不从志愿者组织领取工资和报酬，他与志愿者组织既不是雇佣关系，也不是劳动关系。志愿者与志愿者组织是一种特殊的合同关系。其次，志愿者与服务对象的关系。无偿劳动的志愿者与接受服务的一方是一种自愿、平等和互相尊重的提供服务与接受服务的善意关系，他不从服务对象收取报酬，不适用于劳动法规。如果出现有关问题，可以比照民法来处理。第三，志愿者组织与服务对象的关系。当服务对象申请服务时，服务对象与志愿者组织之间是一种民事委托关系。

（三）明确志愿服务的法律地位

目前影响我国志愿者组织存在和发展的最大问题，就是资金严重缺乏，并且来源很不稳定。志愿者组织是从事志愿服务的非营利性的公益组织，非营利性决定了志愿服务不以物质报酬为目的，这是志愿者组织在组织活动时其经费来源缺乏保障的重要原因，尤其是在组织大型的公益活动以及对志愿者进行培训时更显得捉襟见肘。因此，志愿者组织在开展活动时可以根据服务对象的社会性质以组织的名义必要的成本费用，但这种费用不能分配给志愿者，以维持志愿者组织的生存和活动的顺利开展。其次，志愿者作为志愿服务真正的参与者，是实际上的行为主体，比如在为大型企业进行活动宣传时志愿者组织可以收取必要的成本费用。第三，由于现阶段我国志愿服务的组织机构十分混乱，不便于统一管理和开展各种活动。因此，应由共青团统一组织和指导，因为共青团有一套强大的服务组织网络，并且志愿者行动最先由共青团组织发起，积累了丰富的经验，具有强大的凝聚力和号召力。

四、小结

我国志愿服务立法的不完善，导致志愿服务的实践中存在不少亟待研究解决的问题。为进一步推动当前中国的志愿服务事业，我们首要的任务就是建立一个完整的志愿服务法律体系，只有在这样一个服务网络之下，那些弱势群体才能够在改革中受益。我们可以相信，在不久的将来，一定会有这样一部比较完善的法律来规范和推动我国的志愿服务事业，使我国的志愿服务事业能够与民间社会的力量相互辉映，成为社会主义法制文明与精神文明建设的重要组成部分。

参考文献：

[1]邓国胜，中国志愿服务发展的模式[J]，社会科学研究,2002(2).

[2]江汛清，关于志愿服务若干问题的探讨[J]，中国青年政治学报,2002(4).

篇10

【关键词】： 驰名商标 认定方式 认定标准 认定机构

一、驰名商标的内涵界定

驰名商标（well—known mark 或well—known trademark），通常是指那些在市场上享有较高声誉、为相关公众所熟知，并且有较强竞争力的商标。[1]上述《规定》第2条指出：“驰名商标是指在为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。”其中“相关公众”包括“与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。”《规定》对于驰名商标的界定，具有突破性的意义，具体内容留待下文讨论。

二、我国驰名商标的认定方式

驰名商标的认定方式有两种基本模式：主动认定和被动认定。

被动认定方式，又称事后认定，是在商标所有人主张权利时，即存在实际的权利纠纷的情况下，应商标所有人的请求，有关部门对其商标是否驰名，能否给予扩大范围的保护进行认定。被动认定是司法机关认定驰名商标的基本模式，为西方多数国家所采用，被视为国际惯例。被动认定为驰名商标提供的保护虽然是消极被动的，但这种认定是以达到实现跨类保护和撤销抢注为目的，而且它具有很强的针对性。因而所得到的法律救济是实实在在的，这种法律救济解决了已实际发生的权利纠纷。被动认定也可以为行政机关所采用。

主动认定方式，又称事前认定，是在并不存在实际权利纠纷的情况下，有关部门出于预防将来可能发生权利纠纷的目的，应商标所有人的请求，对商标是否驰名进行认定。主动认定着眼于预防可能发生的纠纷，是行政机关认定驰名商标的方式。主动认定方式不适用于司法机关。当然主动认定能提供事先的保护，使商标所有人避免不必要的纠纷。但主动认定不符合国际惯例。尤其是采用批量认定的方式，若把握不准难免陷入滥评，也易导致企业之间、地区之间的攀比。[2]

上述《规定》第4条：“当事人认为他人经初步审定并公告的商标违反商标法第十三条规定的，可以依据商标法及其实施条例的规定向商标局提出异议，并提交证明其商标驰名的有关材料。当事人认为他人已经注册的商标违反商标法第十三条规定的，可以依据商标法及其实施条例的规定向商标评审委员会请求裁定撤销该注册商标，并提交证明其商标驰名的有关材料。” 从这条规定可以看出，国家商标局对驰名商标的认定采取“个案处理，被动认定”方式，即只有在商标注册人认为其驰名商标受到损害并请求保护其合法权益时，才可以向国家工商行政管理局提出驰名商标的认定申请。这一规定改变了《暂行规定》所确定的“以主动认定为主、被动认定为辅”的模式。对于请求认定驰名商标的商标注册人而言，如果没有确切的法律诉求理由，该商标一般不会被认定为驰名商标。这与国际惯例是一致的，《巴黎公约》缔约国对驰名商标的认定，一般多采用这种形式。这种方式可以严格评判驰名商标，但存在的缺点是给不法经营者提供了利用别人的驰名商标牟取暴利的机会。商标遭到侵权，被侵权者主张保护时，还要经过一个驰名商标认定程序，往往花费很多时间。有学者提出应建立专门注册制度，国家商标局应当把驰名商标记载在专门注册簿上。在任何一种商标申请注册时，均把申请注册的商标与专门注册簿上的驰名商标进行比较，以防止与驰名商标相混同的普通商标获得注册。 [3]但如果单一地实行这种制度，将使得未注册的驰名商标得不到保护，不能很好地执行《巴黎公约》和Trips协议。因此，有人提出了另外一种观点，认为驰名商标的认定程序既可以实行“事后认定”，同时又可以将已注册的驰名商标予以公告和登记在专门注册簿上，实行“事前认定”。[4]即主张采取主动认定与被动认定相结合的方式。

笔者认为，采取什么样的认定方式不能一概而论，必须考虑我国的具体情况。就目前而言，应当充分利用现有法律空间，建立以“被动认定为主、主动认定为辅”的复合型认定模式，弥补以前单一行政认定模式的缺陷。一方面，这一模式符合驰名商标保护的宗旨。驰名商标的法律保护，从其诞生之日起，就是国际上两种不同商标保护制度相协调的产物。即：当国际上商标的注册原则与使用原则的保护不平衡时，《巴黎公约》给予商标使用原则的倾斜性保护。也就是将未注册的驰名商标保护列入了国际公约保护中。世界贸易组织的Trips协议又将驰名商标保护扩大到在非类似商品中的使用的保护。但总的来说，两个国际性条约给予的驰名商标保护都是个案保护，被动保护。即：当发生了侵权纠纷、合法权益受到了侵犯时，请求认定驰名商标而获得的特定保护。这也正体现了驰名商标保护的宗旨：个案保护、被动保护。为了履行入世承诺，我国必须修改、甚至废除原有与国际规则、国际惯例不相适应的行政法规和行政规章，《规定》的实施是一体现；在驰名商标保护中，也越来越多地考虑了依据现实中具体的情况，进行判断认定的理性做法。同时，采取被动认定的方式也是对新《商标法》及其实施条例中规定的驰名商标“被动保护、个案处理”原则的确认和具体化。[5]另一方面，由于我国是一个发展中国家，市场尚不发达，驰名商标意识不强，如不充分发挥行政认定的灵活性、主动性和高效性的优势来认定驰名商标，推动驰名商标保护工作的广泛开展，那么，我国企业的不少知名品牌就很难在国内外市场上享受驰名商标的特殊保护，不能在市场竞争中与国际品牌处于平等的竞争地位，这对我国大多数知名品牌而言是不公平的。因此，从我国现阶段的实际情况出发，还不能像发达国家那样采取单一的司法被动认定模式。[6]且上述《规定》并没有明文规定不能采取主动认定的方式。

所以，建立上述认定模式，能较好地克服现存弊端，把符合中国国情与不悖国际惯例有机结合起来。当然，为了保证市场的公平竞争及符合WTO的有关要求，在采取主动认定时，必须制定公正、合理的标准，以防止权利的滥用。

三、我国驰名商标的认定标准

上述《规定》对驰名商标的内涵界定，相比以前的《暂行规定》，具有很大的进步。笔者从以下几方面讨论有关驰名商标的认定标准。

（一） 驰名商标的地域范围——“中国”

“驰名商标的驰名是否必须在本国领域内驰名”，这个问题曾是1995年中美知识产权谈判中的一个焦点。1999年9月29日，保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织（WIPO）大会通过的《关于驰名商标保护规定的联合建议》（下称《联合建议》）完全澄清了这个问题，该建议第2条第二项之（d）款规定：“……即使某商标不为某成员国中的任何相关公众所熟知，或知晓，该成员国亦可将该商标确定为驰名商标。”这项规定使驰名商标的保护突破了传统商标法的地域性限制。[7]

上述《规定》明确规定驰名商标的地域范围是“中国”。笔者认为这一规定是符合我国国情的，因为商标权有较强的地域性，这样规定并不违背《巴黎公约》和Trips协议的精神，同时能有效地保护我国的利益。近年来，以美国为首的少数发达国家强调判断一个商标是否“驰名”应以该商标是否在国际市场上驰名为准。如果某个商标在国际上驰名，即使在某一特定国家没有多少知名度，该国也应认定该商标为驰名商标。显然，这一观点有利于少数发达国家，而广大发展中国家由于和发达国家经济实力的差异，舍弃商标权的地域性会损害发展中国家的利益，使它们在国际竞争中处于实质不公平的地位。

（二） 有关公众对其知晓程度——“为相关公众广为知晓”

Trips协议第16条第2款规定，确认某商标是否系驰名商标，应顾及有关公众对其知晓程度，包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。这条规定确定了认定驰名商标的最基本的条件，就是应考虑有关公众对其知晓程度。通常认为，“有关公众”包括两方面的限制，一是行业限制，即某些相关行业，相关领域里的公众，而不是一般公众。因为不同商品的消费群体是有区别的，日常消费品与某些领域里的专用产品在公众中的知晓程度显然是不同的，因此，不能一概以一般公众的知晓程度作为衡量商标知名度的标准。另一个是地域标准，即仅仅指本国的“有关公众”，而不应扩大到“本国之外的公众”，应以对驰名商标提供特殊保护的国家或地区的地域范围为准。[8]

上述《规定》第2条第2款指出：“相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。”笔者认为这一规定符合有关的国际标准，对“相关公众”的界定堪称精准。至于具体的操作，“为相关公众广为知晓”的程度可通过消费者调查或民意测验确定，也可以通过对商标使用的持续时间、程度及地域等因素的考察来证明。[9]新《商标法》的第14条的五个认定因素，第一个是“相关公众对该商标的知晓程度”，其余四个都是证明“知晓程度”的相关因素。但是，认定驰名商标时并不需要五个因素都同时具备，只要其中的几个能证明“相关公众广为知晓”，就可以作为认定驰名商标的有力依据。上述《规定》第3条根据《商标法》第14条，对相关内容做了更具体的规定，有利于实践中的操作。我国的现行规定与国际商标协会于1996年9月18日通过了“驰名商标保护议案” 所确定的某一商标是否驰名的相关标准在基本内容上是相同的。

（三） 对“享有较高声誉”的质疑——法律不应仅仅保护最强者

“享有较高声誉”和“驰名”是两个有区别的概念。驰名商标的本意只是用来描述一个为某范围内的公众所知晓的商标，而对这个范围的大小是没有要求的，这从驰名商标的含义可以推知。驰名商标的英文是well－known trademark，其中的well－known是指一种众所周知的状况，并不要求上的所有人知道，而只要求某一范围中的大多数人知晓。“享有较高声誉” 则包含三方面的内容：第一，具有声誉，声誉是指声望和名誉，描述为公众知晓的状况。第二，具有的是较高声誉，“较高”就代表了知晓的广度和程度都很大，不是普通程度的知晓。第三，声誉这个词还包含了知晓公众的积极评价，也就是“享有较高声誉”包含对附加到商标中的商品或服务质量的积极评价。两者相比较可以看出，“享有较高声誉”的要求是高于一般意义上的驰名商标的，用“享有较高声誉”来定义驰名商标只能包含驰名商标中的一部分，这实际上提高了保护标准，缩小了保护范围。实际上，“享有较高声誉”是著名商标（famous mark）的要求。

从上述《规定》第3条的相关内容可以看出，我国现在对于驰名商标的认定主要是侧重于“相关公众对该商标知晓程度”。对于“享有较高声誉”，综观《规定》的内容，并没有对其提出具体的要求，而只是把它作为有关机关在认定驰名商标时的一个裁量因素。因此笔者认为，我国现行立法所确定的驰名商标是包括一般的驰名商标和著名商标的。建议有关机关在具体的实践中要对这两种商标加以区分。[10]

（四） 不应要求驰名商标是注册商标——驰名商标的出现是对商标注册制度的重要补充

从商标的来看，获得商标权的方式有使用主义和注册主义两种模式。单独采纳某一种制度会带来弊病，如单纯采纳使用获得的方式会使在后商标使用人发现和筛选在先商标的成本增加并易造成冲突，采纳注册获得的方式又会使长期使用而未注册的商标的企业缺乏有效保护，因此合理的做法是以注册获得制为主，又不否定使用获得制，从这一点看，应明确驰名商标包括注册商标和非注册商标。这样规定，不仅符合《巴黎公约》和Trips协议的要求，而且还能有效地遏制对驰名但未注册商标的“抢注现象”，维护市场的公平竞争。[11]新《商标法》并没有拘泥于绝对的商标注册保护原则，而在第13条第1款中规定“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”新《商标法》对未注册的驰名商标给予保护，这弥补了驰名商标保护中商标注册制度的固有缺陷，向完善驰名商标的保护迈出了积极的一步。从上述《规定》对于“驰名商标”所下的定义也可以看出，该定义去掉了1996年《驰名商标认定和管理暂行规定》相关规定中的“注册”二字，可千万不要小看这仅仅两个字的差别，从立法指导思想上，新的规定或者说定义标志着一种质的变化，体现了我国在对驰名商标的保护上趋于与世界大多数国家保持一致，也与《巴黎公约》的规定相吻合，标志着我国过去将驰名商标严格限定在注册商标范围内的做法彻底成为了。我国现行立法对于驰名商标的保护已不再仅仅局限于注册商标，这既符合有关国际惯例，又能有效地加强对驰名商标的保护。

四、驰名商标的认定机构

从上述的有关论述中，我们可以看出驰名商标的认定机构为商标注册国或使用国主管机关（《巴黎公约》第6条之二）。具体到我国，根据新《商标法》第5章及《规定》第4条，可以看出我国驰名商标的认定机构包括工商行政管理局（具体为商标局、商标评审委员会）及人民法院。但应看到两者在认定方式、认定程序和认定效力的区别。其中商标局采用行政程序，以主动（事前）认定和被动（事后）认定两种方式确认驰名商标；法院以司法程序、仅以被动认定的方式来确认驰名商标，而且商标局的确认是非终局性的，人民法院的确认则具有终局效力。

随着Trips协议“司法审查”制度的落实，商标权属的终局决定权由行政机关不合理垄断的局面被打破。对驰名商标认定，除行政管理机关和人民法院外，作为准司法机关的仲裁机关也应对此有所作为。新的《商标法》已经允许当事人通过司法审查的途径寻求保护，虽然未对商标纠纷是否可以提交仲裁明文规定，但同样未加明文禁止。如果允许当事人通过仲裁方式解决商标侵权纠纷，那么仲裁机构对驰名商标是否具有认定权将是一个需首先解决的重要。作为“准司法”途径的仲裁方式，在驰名商标认定方面有独特的优势。首先，随着技术的高度，知识产权制度本身也在不断发展，涉及驰名商标保护的纠纷、驰名商标认定工作都有愈来愈强的技术性，而且愈加复杂。法律具有普遍性，它舍弃了具体案件的特殊性，在驰名商标的认定方面，法律往往对此没有明确、具体、操作性强的规定。而仲裁员裁决纠纷时，不仅可以适用法律的规定，还可适用更为普遍的行业习惯。仲裁员通常是行业的专家，熟悉行业内的惯例。因此赋予仲裁机构驰名商标的认定权应是一种理性的选择。其次，当今技术产品的生命周期已愈来愈短，决定相关知识产权的使用周期也越来越短。这就使知识产权纠纷所要求的快速性具有特殊意义。德国贯彻欧共体1988年12月21日关于协调共同体国家商标法，对原商标法进行了修订，新商标法采用了“快速注册”制度，这也在某种程度上反映出知识产权领域要求快速这一特点，而仲裁实行一裁终裁制，加之纠纷双方仲裁适用的程序还可根据意思自治原则具体约定。这些特点都符合驰名商标保护对高效率的要求。如果在商标纠纷仲裁中，仲裁机构因为没有驰名商标认定权而必须中止整个程序等待行政机关通过行政程序对驰名商标的认定结果，仲裁高速性的优势必然受到严重。因此，理应赋予仲裁机构以驰名商标的认定权，促使纠纷以仲裁方式尽快解决。[12]

五、对我国驰名商标认定保护原则的再认识

“被动保护、个案认定”的驰名商标认定原则，其实质就是要求在驰名商标的认定保护中，遵循客观，即：坚持驰名商标认定的市场化运作，反对在现实生活中“买名牌”的现象。具体而言，也就是说，在商标确权或者商标侵权的案件中，当事人提出商标驰名的证据，商标行政执法机关或者司法机关根据驰名证据的事实和法律规定的依据，对其进行驰名商标的保护。这种保护仅仅对于本案有效，不得针对第三者，也不能针对市场竞争者。如果再有涉及商标驰名度判定的案件发生时，可以作为曾经受驰名商标保护的记录，向商标行政执法机关或者司法机关提供，但不是“准则”或“通行证”，而只作为处理下一个案件的。商标行政执法机关或者司法机关根据该商标当时的驰名度和该案的具体情况，作出判断。[13]

正如上面所述，该原则并不完全排除行政执法机关的认定保护，但它又远远不同于原有的行政机关的主动认定。它强调行政机关的被动认定保护，突出个案处理，强调根据商标当时当地的驰名度和案件的具体情况，进行认定判断。同时，该原则对于现实生活中大量存在的“买名牌”现象发挥着重要的遏制作用。

当前，由于利益的驱动，很多不是将精力集中投于提高产品质量，强化企业管理上，而是看到名牌在宣传产品、引导消费、占领市场方面起到了类似驰名商标的作用。[14]便纷纷花钱，甚至投入巨资购买名牌，更有甚者，有的企业为了能够挤入驰名商标，而不惜借贷花钱。确实在现实生活中，名牌往往意味着拥有较高的市场份额和消费者忠诚度，有着稳定的市场份额。而且，一个名牌在其成长培育过程中，往往历经数年甚至十数、数十年的时间。所以，在其形成中，企业的信誉也会随之深深置入了广大消费者心中，可以使其产品在市场中有着较为稳定的顾客群。因此，名牌常常作为企业的一项重要的无形资产，被加以保护。在现阶段，买名牌的现象，可谓屡见不鲜。而现象的实质不外乎是很多企业想打借“名牌”——驰名商标，这股东风，这个便车，轻而易举地获取客观的市场利润。

其实，无论是名牌，还是驰名商标，都是一种客观存在，都需要企业认认真真的下功夫才能取得。我国驰名商标“被动保护、个案认定”的原则在面临并解决这类“买名牌”的问题中，发挥着重要的作用。即：商标是否驰名不搞事先认定，而由当时当地的具体状态决定，从而打破了那些妄图靠花些钱来买个“保险”——驰名商标或名牌的人的美梦。

参考资料目录：

[1]. 刘春田 主编：《知识产权法》，高等出版社、北京大学出版社2000年8月版，第255页。

[2]. 刘春田 主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年8月版，第257页。

[3]. 庞宗记：《论商标再完善的几个问题》，载《法学与实践》1994年第1期。

[4]. 邱剑：《驰名商标及其保护的法律问题》，载《中国法学》1995年第2期。

[5]. 郭宝明：《驰名商标认定新原则之思考》，载（法律图书馆/法律论文库）。

[6]. 杨成均：《试析我国驰名商标的认定模式》，载《律师世界》2002年第1期。

[7]. 普翔：《对驰名商标界定的思考——兼评修订后的对驰名商标的规定》，载《中华商标》2002年第1期。

[8]. 李祥俊：《论入世后我国驰名商标的认定与保护》，载《湖南省政法管理干部学院学报》2001年6月（第17卷第3期）

[9]. 同[7]

[10]. 同[7]

[11]. 同[7]