海燕教案模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇海燕教案，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

在短短的几年内，海盐的道路已由原来崎岖不平的水泥路，取而代之的是一条条宽阔、崭新的柏油马路所替代。东西大道、盐湖大道、秦山大道、南北湖大道、跨海大桥等等。对于海盐交通道路的高速发展我感到无边的骄傲和自豪，但海盐道路交通安全却使我万分的不安和担忧。

就拿前几天报纸上的一则事故来说吧，一个十字路口，一辆金龙大客车停在路边，停车灯一闪一闪，一辆装满液化石油气的大型半挂车撞了上去。看到这里，我耳边仿佛发出金属的碰撞声，传来一声声命运归宿的哭泣。

篇2

案例教学法源于美国，20世纪80年代初期被借鉴引入我国。案例教学的特点可以概括为三句话：不重对错，重在分析与决策能力；不重经验，重在知识框架的应用；不重传授，重在教师与学生互动。

一、航海气象与海洋学案例教学的特点

航海气象与海洋学是航海院校船舶驾驶专业学生的专业基础课程，具有很强的实践性、综合性和社会性。该课程与工程实践联系紧密，知识更新速度很快，要求学生掌握判断天气的基本方法，具有分析未来天气的能力。因此，如何将所学的内容与实际工程联系起来，学会用所学理论知识分析和解决实际问题，成为该课程教学要解决的关键问题。经过多年教学实践证明，案例教学法在培养学生技能方面取得了良好的效果。

1.有利于提高教师素质，提高教学质量和教学水平。

采用案例教学法对教师的知识结构、教学能力、工作态度及教学责任心的要求很高：既要求教师具有渊博的理论知识，又要求教师具备丰富的教学与实践经验，并将理论与实践融会贯通；既要求教师不断地更新教学内容、补充教案，又要求教师对现实中的问题保持高度敏感，不断地从实际中寻求适宜教学的案例。采用案例教学法可调动教师教学改革的积极性，更好地发挥教师在教学中的主导作用，从而使教学活动始终处于活跃进取的状态，不断提高教学质量和教学水平。传统教学法对教师的要求不能兼顾以上各点。

2.有利于促进学生思考能力和实际操作能力的提高。

传统的教学只告诉学生怎么做，而且其内容在实践中可能不实用，且非常乏味无趣，在一定程度上挫伤了学生的积极性，影响了学习效果。但案例教学没人会告诉你应该怎么办，而是要自己去思考、去创造，使得枯燥乏味变得生动活泼，能有效地提高学生分析问题和解决问题的能力。案例教学多采用生活中的事例经过编写形成的案例，或与学生的实际生活环境紧密相连，或是社会关注的热点问题，从而能促进学生积极思考，主动探索，认真参与案例讨论，阐述自己的观点。采用案例教学法还要求学生对知识的广度和深度有新的开拓，通过阅读、调查和分析，进行一系列积极的创造性思维活动，充分体现了学生在学习中的主体地位。

3.有利于增强教师和学生的互动。

传统课堂教学是以知识的传授为中心的教学，师生关系实质上是以教师为中心，忽视学生的主体性，师生间缺乏广泛的、全面的、深入的情感交流和精神、道德、人格等方面的交流，学生只能被动地服从教师的权威，是一种不平等的师生关系。传统课堂教学中的师生关系只是一种教与学的关系、业务工作关系和主客体关系。

在案例教学中，教师与学生的关系是“师生互补，教学相辅”。学生积极参与，在阅读、分析案例和课堂讨论等环节中发挥主体作用，而教师在整个案例教学中则始终起着“导演”的作用。既要选择好的“剧本”，即符合教学需要的案例，又要在课堂讨论中审时度势，因势利导，让每一个学生得到充分的发展，获得最大的收益。

4.有利于提高考证的通过率。

中华人民共和国海事局规定，高职院的学生要能通过船舶操作级的《航海气象与海洋学》考试。在充分调动了教师和学生的积极性的基础上，学生的学习效率会有很大提高，从而提高了考证通过率。

二、航海气象与海洋学案例教学法的组织和实施

案例教学需要学生的广泛深入参与，学生是主要的参加者，教师的角色是指导者和推动者，其角色定位是要领导案例教学的全过程，教师要善于在讨论过程中启发引导。组织实施案例教学具体应遵循以下步骤。

1.案例准备。

案例教学的准备工作包括以下几点。

首先，做好理论准备，教师完成理论课的讲解，将案例分析中应该运用的理论知识讲解清楚。其次，做好提供案例材料，案例应具有现实性、综合性、直观性、可判定性等特点。准备案例也要注意案例的难宜程度，尽量采用那些难易适中的案例，如果案例过难，学生因知识储备不够无从下手，丧失参与的兴趣，这样教师在教学过程中就会陷入被动，教学效果不好。反之，如果案例过于简单，学生就会感觉没有压力，时间一长，便不愿意再参与讨论，影响了课堂教学质量。最后，做好问题准备，教师应就案例内容提出需要讨论的基本问题。

2.分析与辩论。

本环节教师的主要任务是组织、引导学生讨论，注意把握讨论的方向，避免偏离讨论的方向和正题。首先教师将全班学生分为若干小组，以小组为单位进行分析、讨论、辩论。然后，各小组通过梳理指派代表向全班对案例作分析，阐述各自观点，并作小结发言。

3.案例总结。

学生通过分析案例，提出问题的各种可能性，并根据案例中提供的相关资料进行比较判断，做出决策。指出本次案例讨论的思路，讨论的难点、重点，主要解决的问题，如何运用理论知识，并评述本次讨论不足之处与成功之处。

4.撰写案例分析报告。

在教师指导下，通过对教学案例广泛而深入的讨论后，各小组独立进行案例分析和评价报告的撰写。学生通过分析和评价复杂多变的天气问题，掌握正确处理和解决问题的思路和方法。

5.教师总结。

教师要进行归纳总结、做出恰如其分的评判，指出学生分析评价结论中的优缺点，还可以提出需要深入思考的问题，让学生进一步认识其分析和评价是否正确。

三、航海气象与海洋案例教学中存在的主要问题

1.缺乏相应的航海气象与海洋学案例教材。

目前国内的教材普遍偏重于概念和理论，在授课过程中就需要教师不断终结案例，将学生感兴趣的、容易开展案例教学的案例编入教案和课件中，以帮助学生更好地学习。

2.案例资源相对陈旧。

由于天气形势每天都在发生新的变化，天气对航海的影响时刻都在发生，航海气象与海洋学的教学案例也应推陈出新。所以，教师应及时调整教案，查找课件中陈旧过时的案例，与时俱进。

3.对案例教学认识上有误区。

案例教学虽然已被越来越多的人所接受，但很容易理解成是在教学中采用举例的方式。例子教学先有观点，再有材料。案例教学先有实践，然后选择针对性的理论来解决问题。例子教学往往比较单纯，环境、背景相对比较“净化”，缺少实战气氛。案例教学要求学生设身处地，锻炼在特定环境和条件下的实战能力。

科学地选用案例教学法有利于学生综合素质的提高。案例教学法也不是万能的，有其自身的局限性。要优化课堂教学方法，需要多种教学方法和教学手段相结合，并不是简单地以一种教法替代另一种教法，而应是多种教法的综合运用，教学方法必须随着教学目标、教学内容和学生情况的不同而有所侧重，要做到“因材施教”和“因才施教”。只有这样，才能真正提高课堂教学质量，才能在有限的教学时间内实现教学效果的强化。

参考文献：

［1］张丽梅.案例教学法的研究与教学实践［J］.黑龙江教育，2006，（3）：51-52.

篇3

(一)无恒产无恒心，短期行为严重，矿难频发。

由于大陆传统的矿产资源管理体制没有从私权角度(具体而言，是从物权角度)界定采矿权，因此，采矿权权利属性和内容并不清晰。采矿权人行使有关权利受到种种限制，在经营期间，一旦发生纠纷(尤其是与主管机关发生纠纷)，采矿权的权利往往由于没有明确的法律依据而不能得到有效保护。 “有恒产者有恒心”，只有采矿权的权利属性和内容为法律所明确界定，权利人才能放心地根据其采矿权属性和内容相应地进行长远投资规划，实行可持续利用和开发，并尽可能地排除各种生产隐患做到安全生产。明确的产权有助于激励采矿权人珍惜其权利之下的矿产资源，做到最大程度地利用该资源，提高矿难等风险防范意识并采取有效防范措施。在产权明晰的前提之下，由于采矿权的利益是明确的、稳定的、长远的，权利人出于珍惜产权，会尽力避免短期行为，因而各种生产隐患是对采矿权人自身的长远利益的威胁。相反，模糊的产权状态会助长采矿权人的短期行为。在这种产权状态下，采矿人由于担心其采矿权利不明确不稳定不持久或者发生纠纷时有可能得不到有效制度保障，出于自身利益考虑，采矿人会倾向于采用在最短的时间攫取最大产出的生产手段，甚至不惜破坏环境和矿产资源可持续开采潜力为代价，采用掠夺式的开发行为，这种短期行为严重地威胁到矿产资源可持续开发利用，从而埋下矿难等隐患。

(二)行政干预现象严重。

依照大陆矿产资源相关法律法规的规定，采矿权的设立、变更行为需要行政主管机关的审批许可，否则不具备法律效力。这种审批许可制公权色彩浓厚，极大地压缩了采矿权人的意思自治空间，同时，该制度缺陷给行政不当干预和权力寻租却提供了相当大的空间，从而造成采矿市场秩序的混乱和采矿权人权益的损失。表现形式如下：

1、权力寻租现象严重，助长市场无序现象。

由于大陆在矿产资源管理并没有完全采用市场机制对资源进行配置，而采用公权色彩浓厚的行政审批制对矿产资源开采进行分配，这就造成行政权力在采矿市场中的主导作用。矿主们为了以较低价格获取采矿权，常常以金钱拉人入股方式贿赂行政主管人员；同样的，某些行政主管机关和人员为获取不当收益而以上述方式进行权力寻租。这种权力寻租现象助长了采矿市场上存在的不当垄断现象：谁与相关官员在权钱交易合作越默契，准就能长久地占有采矿市场。借由权钱交易而占有市场的矿主由于具备垄断地位，即没有动力也没有压力去提高开采工艺水平和加强安全生产设施。这种公权色彩浓厚的行政审批制造成对采矿市场的不当干预，在这种干预之下，社会资本不能自由进入，掠夺性开采现象严重，矿难多发。

2、采矿权人的意思自治空间受到极大限制。

在这种行政审批制之下，矿产行政主管机关与采矿权人之间并非平等的民事法律关系，双方不能通过合意确定采矿权的权利具体内容，更无法通过合意来确定行政主管机关的相关义务包括违约责任。这就造成采矿权人的权利极其不稳定，行政机关可以很随意撤销权利或变更权利人。而由于没有合同确定行政机关的合同义务和违约责任，一旦发生纠纷，采矿权人难以追究行政机关的合同责任。

同时，由于该行政审批制相当程度上排除了采矿人的意思自治，使采矿权人难以根据实际情况进行权利具体内容的设置，灵活安排具体开采模式，因此，资源开发不能效益最大化。

二、台湾地区私权模式的采矿权制度安排评析

与大陆的立法的模糊、简陋、缺失相比，台湾地区矿藏资源相关法律法规对采矿权的各方面的规定比较明确、详尽、健全，台湾地区 “矿业法”对采矿权的权利性质、期限、内容、设立方式等事项都做了相关规定：

(一)明确采矿权的权利属性为私权，具体而言为准物权。

如台湾地区“矿业法”第11条规定“矿业权视为物权，除本法有特别规定外，准用关于不动产诸法律之规定”。正如前文所述，大陆地区由于传统的传统矿藏资源管理体制没有从私权角度(具体而言，是从物权角度)界定采矿权，因此，采矿权权利属性和内容并不清晰。采矿权人行使有关权利受到种种限制。在经营期间，一旦发生纠纷(尤其是与主管机关发生纠纷)，采矿权的权利往往由于没有明确的法律依据而不能得到有效保护。而在台湾地区，由于采矿权的权利属性为法律所明确界定，“有恒产者有恒心”，权利人可以放心地根据其采矿权属性和内容相应地进行长远投资规划，实行可持续利用和开发，并尽可能地排除各种生产隐患做到安全生产。从这个角度而言，台湾地区的立法具有明晰产权、激励良性投资开发的制度优越性。

(二)明确采矿权的开发期限。

台湾地区“矿业法”第16条规定：采矿权以二十年为限，期满前五个月或期满后三十日内得申请展限，每次展限不得超过二十年。采矿权者经依前项规定为展限之申请时，在采矿权期满至“经济部”就展限申请案为准驳之期间内，其采矿权仍为存续。从上述规定来看，采矿权的期限较长(20年)，并且期满之后可以续展，这种较长的富有弹性的期限条款足以鼓励权利人“有恒产而有恒心”，从而可以根据其权利名下的矿藏资源的实际情况进行长期充分全面的投资开发(其中包括对环境保护的投资)，而不会因为由于期限太短，担心投资无法收回而怠于投资，更不会因此而进行以破坏牺牲环境为代价的掠夺式的开采。因为在这种较长的权利期限之下，进行掠夺式的开采是损害采矿权人自身利益的行为。而在大陆地区，掠夺性开发的短期行为却普遍存在，正如前文所分析指出的，这与立法不完善密切相关。

(三)对采矿权内容做了较为详细规定。

台湾地区“矿业法”第14条规定：矿业权除继承、让与、抵押、信托及强制执行外，不得为权利之标的。前项矿业权之抵押，以采矿权为限。从这项规定可以看出，采矿权的内容较为丰富，利用方式多样化。这样的规定尊重了采矿权的私权特性，有利于采矿权人根据自

己的意思自治，按照实际情况安排权利行使方式，实现对矿藏资源利用效益最大化。而大陆地区目前的相关立法公权色彩浓重，并不尊重采矿权人的意志，对采矿权的内容也做了种种限制性的规定。

(四)对采矿权的设立方式采用核准制。

台湾地区“矿业法”第19条规定：申请设定矿业权者，应具申请书附矿区图，矿区所在地在台北或高雄市者，报由市主管机关查勘后转“经济部”核准；在县(市)者，报由“经济部”查勘后核准。如系申请采矿时，并应造具矿床说明书及开采计划书。而大陆地区则实行行政审批制，大陆《矿藏资源法》规定：勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记；但是，已经依法申请取得采矿权的矿山企业在划定的矿区范围内为本企业的生产而进行的勘查除外。

从上述法律规定来看，台湾地区对采矿权的设立采用核准制，而大陆地区则采用审批制。核准制与审批制不同在于：核准制尊重了采矿权的私权特性，政府并不主动干预或主导采矿权权利申清人申清行为，只要申清人条件符合法律相关要求，政府主管部门应予以确认。而与核准制相比，审批制带有浓厚的行政色彩，政府对采矿权的设立起主导决定作用，政府主管部门和及其职员自由裁量权比较大，权利申请人是否符合申请条件，由政府主管部门进行实质审查认定。相比较而言，台湾地区的采矿权设立核准制比大陆地区的审批制更为优越，因为其尊重了采矿权的私权特性，遵循了市场经济自由竞争原则，行政主管部门进行行政不当干预空间较小；而审批制之下行政干预空间较大，采矿权的自治空间受到较大压缩。

三、私权模式的制度安排的优越性分析

借鉴台湾地区的立法经验，大陆地区对采矿权法律制度进行制度改进时，应摈弃公权模式。而采用私权模式，私权模式的制度安排的优越性分析如下：

(一)私权制度实行民事主体法律地位平等，这从制度上保障其与矿藏资源主管机关具有平等的契约地位。

民事主体法律地位平等，对理解和界定采矿权权利属性具有重要的现实意义，正如前所分析指出，采矿权是私权，属于民事权利，因而采矿权和民事主体之间的法律地位是平等的，不同主体的身份等因素而有所差别。具体而言，不因采矿权主体一方是行政机关而享有特殊法律地位。采矿权法律关系地位一经法定程序(招、拍、传)而形成，该法律关系属性是民事法律关系，其民事主体法律地位是平等法律关系。而行政法律关系中，主体之间的法律地位是管理和被管理的隶属关系。实践中，有关部门经常把采矿权民事法律关系与矿产资源行政管理关系混为一谈，没有明晰二者区别，甚至把采矿权民事法律关系误解为行政管理关系，从而据此肆意干预矿产业主的经营活动，给相关业主带来不应有的损失。明确采矿权主体之间法律地位平等关系，有助于界定矿产相关行政主管机关的角色，明确其行为边界，从观念上树立尊重采矿业主的产权的意思，从制度上防范随意干预采矿经营活动的现象。

在私权制度安排之下，采矿权人可以通过合同约定行政主管机关的违约责任。一旦行政主管机关发生违约行为，采矿权人可以依据合同诉之于法院追究其责任。而在行政审批制之下，矿产行政主管机关与采矿权人之间并非平等的民事法律关系，双方不能通过合意确定采矿权的权利具体内容，更无法通过合意来确定行政主管机关的相关义务包括违约责任。这就造成采矿权人的权利极其不稳定，行政机关可以很随意撤销、变更采矿权人的权利。而由于合同没有确定行政机关的合同义务和违约责任，一旦发生纠纷，采矿权人难以追究行政机关的合同责任。

(二)将采矿权定性为私权中的准物权，将使采矿权具有物权的强大的维权效力。

将采矿权定性为私权，具体而言是准物权，将使采矿权获取物权的效力，从而有效地保障了采矿权人的合法权益。而这种保护力度是以以行政权的方式的制度安排所提供不了的。表现在：

将采矿权定性为准物权，使采矿权获取了物权效力。使采矿权具有物权的稳定清晰的权利状态，从而具有定分止争效果。物权的本质在于其对物的支配权和排他性以及因此特性而延伸出的优先效力和追及效力。排他性效力意味着采矿权人在特定的矿藏资源的权利一旦确定，其它人包括行政主管机关不得在该特定矿藏设立与采矿权人权益相冲突的权利，这样采矿人的权益可以得到有效保障，避免因产权不清而导致的纠纷。物权的优先效力意味着在特定矿藏资源设立有不同性质的权利时，采矿权由于是准物权而具有行使的优先性。追及效力意味着采矿权所涉及的标的物如果违反采矿权人意愿或法律流转到他人手中，采矿权人都可以依法请求返还。

另外将采矿权定性为私权中的准物权，将使采矿权具有物权的稳定清晰的权利状态。由于物权法定原则，采矿权的类型和内容由法律固定，这样采矿权人的权利类型和内容非常明确，从而避免了因产权不清而导致的行政干预和其它不当干预现象，凶为一旦发生纠纷，可以通过法院定分止争。

(三)将采矿权定性为私权，从而使其获得请求权保护体系的完整全面及时有力的制度保障。

民事权利的保护，民法采取赋予权利人以清求权的方式进行。当民事权利受到侵害的时候，权利人可以行使法律所赋予的请求权，救济自己权利的损害，使权利得到恢复。

篇4

原告:A出口公司

被告:B船公司

案情回顾

A出口公司(原告)与B船公司(被告)签订了一份货运合同,约定由B船公司7月底将一个装运该批物资的20个集装箱运往伦敦,合约中未约定交付时间。虽然B船公司知道伦敦收货方急需使用,但仍迟至8月末才运抵伦敦。由于交货延迟造成伦敦收货人近3万英镑的损失,收货人委托A出口公司向B船公司索赔由于迟延交付所带来的3万英镑损失。

被告B公司辩称,根据《海商法》第五十条的规定,只有当承运人未能在双方明确约定的交付时间内交付,才构成迟延交付,但在本案中,承托双方根本就未曾在合同中约定交付时间,不存在迟延之说。况且即使构成迟延交付,由于一个集装箱为一个单位,承运人的过失也没到丧失责任限制的程度。而且,如原告不能举证被告是故意迟延,那么按照《海商法》第57条,承运人对货物因迟延交付造成经济损失的赔偿限额,为所迟延交付的货物的运费数额。

原告A出口公司则认为依我国《海商法》,承运人有妥善和谨慎运输货物的义务,包括合理速遣的义务,如违反此项义务,导致不合理延滞的,合同中虽然没有规定交付时间,承运人仍应承担赔偿责任。并且,由于我国是“民商合一”的国家,没有单独的商法典,所以《海商法》被认为是民法的特别法。两者的规定相冲突时,《海商法》优于《民法通则》而适用;《海商法》没有规定,而《民法通则》有规定的,以《民法通则》为主。我国《民法通则》第88条第2款规定“履行期限不明确的,债务人可以随时向债权人履行义务,债权人也可以随时要求债务人履行义务……”,故承运人未能在合理时间内交货,仍应负担迟延责任。而由于承运人此时所承担的是民法上的责任,故因迟延所致的经济损失根本不能享受责任限制。

法院判决:

法院审理后认为,被告应赔偿由于迟延交货给原告所带来的损失。

案例分析

这是一起典型的海上货物运输迟延交付案。笔者认为:本案的焦点在于一个关键问题,即当海上货物运输合同中未约定交货时间时,如何认定迟延交付的构成问题。

我国《海商法》第50条规定:“货物未能在明确约定的时间内,在约定的卸货港交付的,为迟延交付。”根据这一条的规定,如果要依据《海商法》确定是否构成迟延交付,则必须以运输合同的当事人“明确约定交付时间与交付地点”为前提。本案中合同双方没有明确交付的时间,显然不属于我国《海商法》中规定的迟延交付的一种。那么在这种情况下,承运人未能在本应交付的时间内交付货物,其是否应当承担责任呢?

首先,从《合同法》来看,我国现行《合同法》第290条规定,“承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。”《合同法》的这条规定与《海商法》的规定并无冲突之处,对从事海上货物运输的承运人也应适用。即按《合同法》,从事国际海上货物运输的承运人将承担两种迟延交付的责任:一种是由《合同法》所确立的未在“约定期间或者合理期间内”交货的迟延交付责任;另一种是由《海商法》所确立的未在“明确约定的时间内”交货的迟延交付的责任。

按照上面的分析,本案是否可以依此来判决呢?笔者认为不可。与《合同法》相比较而言,《海商法》中关于海上货物运输合同的规定属于特别法。根据“特别法优先于一般法”的原则,在司法实践中《海商法》将优先适用。由于《海商法》对“迟延交付”问题已有明文规定,若再补充加诸海上货物运输承运人在未约定交付时间的情况下,未在合理期间内交付货物的迟延交付责任,则实际上使《海商法》中的规定没有真正地得到适用,而直接适用了《合同法》中的规定,这无疑违反了特别法与一般法之间的关系。

篇5

（八）遗嘱的形式

两岸遗嘱的形式上的差别表现为以下几个方面：

（1）共同遗嘱 共同遗嘱指两人以上将其意愿表示于一个遗嘱文书上而形成互相影响不可分离关系的一个遗嘱。台湾法上并未明文禁止共同遗嘱，但学者通说认为为确保遗嘱人的独立的意愿，应禁止一切形式的共同遗嘱。[102]大陆《继承法》对共同遗嘱也未作禁止性规定，而司法部颁布的《遗嘱公证细则》第十五条两个以上的遗嘱人申请办理共同遗嘱公证的，公证处应当引导他们分别设立遗嘱。遗嘱人坚持申请办理共同遗嘱公证的，共同遗嘱中应当明确遗嘱变更、撤销及生效的条件。按照上述规定，原则上共同遗嘱不被承认，但是经公证的共同遗嘱可以承认其效力，除此之外，共同遗嘱也不应该被承认。

（2）公证遗嘱 比较起台湾法，大陆继承法上的公证遗嘱可称为略式的公证遗嘱。大陆继承法上的公证遗嘱不需要见证人，而台湾法上公证遗嘱则必须有两个以上的见证人，而按照《台湾地区公证法》第25条，法律对公证遗嘱的见证人资格限制更严。这一规定的目的在于确保遗嘱人确系其人，精神状态，真实成立，此外还能起到防止公证人滥用职权的作用[103]；大陆法上公证遗嘱的内容由遗嘱人口述或书写都可以，而台湾法上公证遗嘱则坚持口头原则，要求遗嘱人必须有相应的语言能力，而且遗嘱人口述遗嘱内容是公证遗嘱不可缺少的步骤。在大陆不仅可以在公证机构还可以公证人员前往遗嘱人住所进行公证，以体现便民原则，而台湾法上不仅遗嘱人必须亲自到公证机构办理手续，为普及公证遗嘱，在无公证人的地方，由法院书记官任公证人，侨民在中华民国领事驻在地为遗嘱时，公证人为领事。[104]

（3）密封遗嘱 密封遗嘱是具有悠久历史的遗嘱方式，并为大多数国家所采用。台湾法上也规定了密封遗嘱[105]，密封遗嘱具备下列特点：1、须遗嘱人于遗嘱上签名；2、须将遗嘱书密封于密封处签名；3、须遗嘱任指定两人以上的见证人并需要在公证人提出；4、须由公证人遗嘱人及见证人于封面同行签名。[106]密封遗嘱的优势是，比起公证遗嘱密封遗嘱具有保密性，比起自书遗嘱密封遗嘱具备较强的公信力。由于大陆公证遗嘱的略式性，加之密封遗嘱所要求的保密性可以由公证机构的保密职责实现，[107]因而在大陆，密封遗嘱似乎没有规定的必要。

（4）口头遗嘱 台湾法上称为口授遗嘱，两岸口头遗嘱存在以下三个重大区别：首先，口头遗嘱的效力期间不同，大陆继承法规定危急情况解除后，口头遗嘱即失效力，而台湾地区则规定口授遗嘱，自遗嘱人能依其它方式为遗嘱之时起，经过三个月而失其效力[108].承认口头遗嘱的效力期间，充分尊重了遗嘱人意愿，给遗嘱人更多考虑时间，显然更为合理。其次，台湾法上规定非经认定口头遗嘱不得生效。[109]目的在于初步确定遗嘱究竟是否出自于遗嘱人的真意，并非终局确定遗嘱的效力，避免了事后勾结传统作弊，为此除了台湾法外，日本、韩国继承法上都有明文规定。[110]最后，台湾法上认为录音遗嘱是口头遗嘱的一种，而大陆法上的录音遗嘱则属于与口头遗嘱并列的遗嘱形式。

（5）代书遗嘱 两岸代书遗嘱的差异主要存在于关于见证人的规定上。台湾法上规定代书遗嘱需要三个以上见证人，见证人之一可以作为代书人，我国大陆法上的代书遗嘱要求两个见证人，见证人之一可以是代书人，这种规定难以避免代书人与见证人传统作弊的可能。不符合见证人至少要两个以上的传统规定。

（6）录音遗嘱 台湾法上原来没有以录音形式订立遗嘱的规定，后来修改继承编增设录音遗嘱，但是认为录音遗嘱是口头遗嘱的一种形式。学者认为，台湾法上的录音遗嘱作为口头遗嘱的一种，其方式本应该较普通遗嘱简便易行，但台湾法上的录音遗嘱反而更为严格，这在立法论上不无疑问。[111]录音遗嘱作为一种独立遗嘱方式并非我国大陆法上的首创（韩国民法典也承认录音遗嘱），继承法颁布以来，录音遗嘱得到广大群众认可，因此，我国未来继承法因该继续保留录音遗嘱。

上述比较研究表明，大陆继承法遗嘱形式过于简单，具备高度的灵活性，这一特点方便了民众采用遗嘱处分身后财产。受这一特点影响，立法者敢于破旧立新，如有条件地承认共同遗嘱，承认录音遗嘱，口头遗嘱、公证遗嘱省去了很多必要的程序或条件。[112]然而这一特点与遗嘱方式法定的目的存在一定的冲突，[113]这在遗嘱不为广大群众采用时，尚可应付其事，[114]随着公民对遗嘱的重视，遗嘱在继承活动中的广泛采用，遗嘱形式的简略性必然会导致大量遗嘱纠纷的出现[115].为此完善遗嘱方式是未来民法典继承编中一项基础性工作。主要有如下几点：其一，继续承认录音遗嘱为一种独立的遗嘱方式；其二，详细规定各种遗嘱方式的成立要件，要求公证遗嘱需要增加见证人；公证遗嘱需要强调口头能力、直接原则；增加口头遗嘱的效力期间及认定程序；规定代书遗嘱至少要三个以上的见证人。

（7）不同遗嘱形式之间的效力

台湾地区民法典只是承认不同遗嘱先后的效力[116]，而不承认不同形式的遗嘱之间的效力层次，公证遗嘱、密封遗嘱等具备较强的的公信力仅仅是一项经验法则，有助于当不同形式的遗嘱并存时，法官认定证据的依据之一。大陆继承法遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。[117]我们认为大陆继承法上这种规定是不合理的，理由为：《民事诉讼法》第67条仅仅承认了公证证据的推定优先效力，而并不具备绝对的效力，换言之，即使承认公证遗嘱的优先效力也应该仅限定在证据法上，而不应该在实体法上规定公证遗嘱的绝对优先地位。此外，承认公证遗嘱的绝对优先效力，排斥了用其他遗嘱形式撤销公证遗嘱的可能，不利于保护遗嘱人的意思自由。为此，未来民法典继承编应借鉴台湾法的经验，仅承认遗嘱先后的效力而不在实体法上规定公证遗嘱效力优先。

（九）遗嘱见证人

遗嘱见证人是大多数遗嘱的必要条件。继承法上的见证人必须符合数量及资格上的要求，不符合数量上要求者，遗嘱不能成立。而资格上不合乎法律要求者，则构成见证人缺格。关于见证人缺格的问题，大陆《继承法》18条规定，下列人员不能作为遗嘱见证人：无行为能力人、限制行为能力人；继承人、受遗赠人；与继承人、受遗赠人有利害关系的人。《台湾地区民法典》1198条左列之人，不得为遗嘱见证人：一 未成年人。二 禁治产人。三 继承人及其配偶或其直系血亲。四 受遗赠人及其配偶或其直系血亲。五 为公证人或代行公证职务人之同居人助理人或受雇人。二者的显著差别是《继承法》对缺格见证人规定了一般条款，而何为与继承人、受遗赠人有利害关系的人继承法并无明文规定，类推适用最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题意见的解释第24条，此处的利害关系人应指继承人、受遗赠人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与继承人、受遗赠人有民事权利义务关系的人。可见大陆法上的利害关系人除了被继承人的近亲属外，还包括所有与继承人、受遗赠人有民事权利义务关系的人。其中有民事权利义务关系的人不仅范围过广而且不易确定。台湾地区民法典则采用列举式规定缺格见证人而未规定一般条款。从遗嘱法强行法的特性，以及减少法律适用的不确定性角度而言，大陆立法例不合理。关于遗嘱见证人缺格导致遗嘱的效力，台湾地区民法典未作规定，学者通说认为凡除去缺格者，计算见证人之人数尚无不足，则遗嘱之要件已具备，自应有效；反之，无效。受遗赠人或其配偶或起直系血亲为见证人而参与是否仅对此等人的遗赠为无效，还是全部无效？台湾地区学者认为仅对此等人的遗赠无效，其它部分仍属有效。[118] 大陆学者一般地认为，见证人缺格属于瑕疵遗嘱、可撤销的遗嘱。因为遗嘱指定的继承人或受遗赠人及其仅亲属和其他重大利害关系人虽不能担任遗嘱见证人，但其若作为见证人，并不影响遗嘱为遗嘱人真实意思表示的，也不应当就认定无效，除非其他人主张撤销该遗嘱。[119]我们认为，从见证人是遗嘱成立的要件角度讲，见证人缺格遗嘱不应该成立，但是考虑到遗嘱与继承人、受遗赠人的利害关系，承认见证人缺格的遗嘱为可撤销遗嘱也未尝不可。

（十）遗嘱能力

无行为能力任订立的遗嘱无效为两岸继承立法之通例，[120] 对于限制行为能力人能否订立遗嘱两岸立法上存在较大差异。大陆不承认限制行为能力人具备遗嘱能力，而台湾法上则认为已满十六岁的限制行为能力人无须经法定人之允许得订立遗嘱。应该说，按照民法原理（民法总则的规定）原则上限制民事行为能力人的单方行为无效，以保护限制民事行为能力人的利益以及保护交易安全，但例外地又承认身份法上的行为能力标准低于财产法上行为能力标准。[121]以体现身份法的特殊性。遗嘱是对身后财产的处分，因而遗嘱应该属于财产行为，但是遗嘱又与行为人的身份密不可分，属于身份法上的行为，故应该特别规定一定条件下的限制行为能力人具备遗嘱能力。加之，遗嘱自由是现代法的一项基本自由，而订立遗嘱者可能在为遗嘱行为之后很快就死亡，没有补救的机会。考虑到我国《民法通则》规定“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”以及劳动法规定用人部门可以在符合国家法律规定的情况下，招收年满16周岁甚至16周岁以下的未成年人。这些规定已经为限制行为能力人具备相应的完全行为能力开了先河。因此未来民法典继承编应该打破原继承法对于行为能力方面的严格要求，规定年满16周岁以上的未成年人，具备遗嘱能力。[122]

（十一）特留分

自由不能没有限制，遗嘱自由如不加以限制，任由遗嘱人将身后财产全部赠与法定继承人之外的他人，会影响到亲情伦理关系的稳定，而为社会善良风俗所不容。为此台湾地区法上规定了特留分制度，以在坚持遗嘱自由的前提下强制性地为法定继承人保留必要的份额，以实现遗嘱自由与法定继承人的利益之间的平衡[123].大陆《继承法》第十九条　遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。 该条建立了所谓的必留分制度。其立法宗旨与特留分制度不同：立法者考虑到除遗嘱应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额外，在社会主义条件下，凡由劳动能力的继承人都可以通过自己的劳动，以保障自己的基本生活需要，因而没有规定特留分制度。[124]比较起特留分制度，必留分制度还存在如下缺陷：首先，必留分的主体范围窄且难以认定。必留分主体为“缺乏劳动能力又没有生活来源”的继承人，双无人员的规定不仅限制了必留分权利主体，将大部分法定继承人排除在外，而且“继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定”（《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》37条第二项）这一规定欠缺具体的标准，赋予了法官较大的自由裁量权。其次，必留分数额只需“必要”即可，而何为“必要”又是一个模糊的概念，不如特留分人因亲源远近而享有不同的数额明确。最后，必留分权的保护制度不健全。 在大陆，遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。（《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》37条第二项）该规定并未明确侵害了必留分的遗嘱的效力，以及必留分权人的救济措施，而特留分制度不仅规定特留分扣减权以确保其实现，而且一旦特留分权被他人侵害，特留分权人可以提起继承回复请求权之诉以示救济。目前，我国大陆司法实践上已出现很多难以判定的疑难案件[125]，迫切地需要建立特留分制度以取代必留分制度。

（十二）被欺诈胁迫而订立的遗嘱的效力

遗嘱的效力制度包括遗嘱生效、无效、可撤销、不生效力等制度，其中遗嘱生效继承法规定的重点在于完善遗嘱形式，对此上文进行了比较研究。此处研究的是受欺诈、胁迫而订立的遗嘱的效力。大陆法上认为，受胁迫、欺骗所定的遗嘱无效。[126]台湾地区民法典承认遗嘱的效力与遗嘱与民法总则关于法律行为的规定关系密切。原则上除了继承法有特别规定外，民法总则应适用于遗嘱。[127]因而受欺诈、胁迫而订立的遗嘱属于可撤销的遗嘱。之所以认为受欺诈胁迫而订立的遗嘱无效，是因为传统大陆法上认为，受欺诈、胁迫的法律行为是无效的，[128]现在，这一规定的不合理性已为大陆学者所公认，1999年制定的《合同法》也规定，受欺诈胁迫的合同一般是可撤销的合同（《合同法》54条）。由此可见，未来民法典继承编应规定受欺诈、胁迫的遗嘱也应该是可撤销的遗嘱[129].撤销权首先是归遗嘱人所有，但遗嘱人行使撤销权的必要性不大，因为遗嘱人在遗嘱生效前随时可以撤回遗嘱。如果遗嘱人没有行使撤销权而死亡，则该撤销权可以由法定继承人继承。为保护继承人的利益，应允许在继承开始后一段时间内有即承认或其他利害关系人撤销遗嘱。需要指出的是，继承人欺诈、胁迫被继承人订立的遗嘱，继承人丧失继承权，这样的遗嘱对于实施欺诈、胁迫的继承人当然无效。

（十三）遗赠

两岸遗赠制度存在较大差别。

（1）遗赠的含义不同。大陆法上的遗赠与遗嘱继承相对，指遗嘱人对法定继承人之外的他人通过遗嘱实施的赠与行为。遗赠的客体是积极遗产，而不是对遗产权利义务的概括赠与，即便是附义务或附负担的遗赠，遗赠与义务或负担之间也不能构成对价。 正是因此，大陆法上不承认包括遗赠。台湾地区继承法则认为凡遗嘱人将遗产通过遗嘱的方式赠与他人的都称为遗赠，而无论他人是否为法定继承人。[130]而台湾法上则承认包括遗赠。[131]

（2）遗赠的接收与放弃制度不同。大陆法上认为，受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，做出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的视为放弃受遗赠。[132] 台湾法则认为承人或其它利害关系人，得定相当期限，请求受遗赠人于期限内为承认遗赠与否之表示；期限届满，尚无表示者，视为承认遗赠。[133]存在这种差别的原因大概与受遗赠人是否包括继承人有关，因为大陆法上的受遗赠人只能是法定继承人以外的人，故法律推定遗赠为继承中的例外，故到期不承认的视为放弃。而台湾法上的受遗赠人既可以是法定继承也可以是法定继承人以外的人，遗赠为遗嘱的主要内容而不是继承活动中的例外，故到期不承认受遗赠的推定为接受。

（3）受遗赠人与继承人之间的关系不同。台湾法上明确区分受遗赠人与继承人，其认为即使是包括受遗赠人，他也不与继承人具同一的法律地位，因为继承人的地位具有身份性。[134]而大陆法上受遗赠人与继承人地位具备一致性：对外承担债务上与遗嘱继承人的一致性。《继承法》第34条明确规定执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第62条 遗产已被分割而未清偿债务时，如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的，首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务；不足清偿时，剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还；如果只有遗嘱继承和遗赠的，由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还。[135]诉讼地位的一致性，继承诉讼开始后，如继承人、受遗赠人中有既不愿参加诉讼，又不表示放弃实体权利的，应追加为共同原告；已明确表示放弃继承的，不再列为当事人。[136]

我们认为，大陆将受遗赠人限定在法定继承人以外的他人是科学的，未来民法典继承编应该承受这一做法，[137]但是同时必须将受遗赠人与继承人加以明确区分，将受遗赠人纯化为单纯接受利益的人，而只有继承人需要对外承担债务，对外担当诉讼当事人。

（4）附负担遗赠

附负担（义务）遗赠制度的关键在于如果义务人不履行义务法律上采取何种救济。对此，大陆法上认为附义务的遗嘱继承或遗赠，如义务能够履行，而继承人、受遗赠人无正当理由不履行，经受益人或其他继承人请求，人民法院可以取消他接受附义务那部分遗产的权利，由提出请求的继承人或受益人负责按遗嘱人的意愿履行义务，接受遗产[138].对此台湾法上并无明文规定，参考台湾地区学说，大陆附负担遗赠制度在以下几个方面值得完善：完善救济途径，台湾学者认为当附负担的遗赠的义务人不履行义务时，应该准用民法典第412条第一项[139]，当事人得请求义务人履行义务，如果其拒不履行义务，则撤销遗赠；或者不经请求而由当事人直接撤销遗赠。扩充撤销遗赠的主体，对此应坚持下列原则，如果遗嘱有指定按照指定执行，没有指定则继承人、遗嘱执行人、继承人以外的受益人、负担有关公益时的主管官署都可以作为履行请求权人。[140]正确规定附负担遗赠被撤销的后果。按照大陆法上的规定，其他继承人或受益人不仅享有撤销权而且享有受领遗产的权利，从而变相获得对此遗产的继承权或受遗赠权。事实上，遗赠被撤销后，其遗赠之财产应仍属于遗产，该遗产应该按照法定继承分配；除负担之履行为客观的不能外，因撤销而取得部分之遗产者仍应履行其负担以贯彻遗嘱人之遗志。

（5）大陆遗赠制度规定过于简略

我国《继承法》关于遗赠部分的规定内容显得过分单薄[141].《台湾地区民法典》第1200-1208条都是关于遗赠的规定，其内容涉及附条件的遗赠、遗赠的不生效、遗赠中的无权处分、遗赠物的代位、遗赠物的添附、用益遗赠、附义务遗赠、受遗赠人的放弃遗赠权、继承人或其它利害关系人请求受遗赠人于期限内为承认遗赠与否之表示权、遗赠与法定继承的关系等。上述内容大部分值得未来民法典继承编采纳。

（十四）遗嘱执行人制度尽管遗嘱是单方法律行为，法律规定无特殊情形，只要遗嘱人死亡即发生法律效力，但是继承开始后，遗嘱人的意愿能否得以实现则有赖于遗嘱执行制度的完善。[142]如此重要的制度，《继承法》仅在第十六条有一简单规定：公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。

《台湾地区民法典》规定了遗嘱执行人确定、资格、职责、改选或另行指定、责任制度，整个遗嘱执行人制度体系较为完善，权利义务责任关系较为平衡，[143]这些均值得大陆完善继承法制时加以借鉴。结合大陆具体国情，未来民法典继承编应规定遗嘱执行人必须是完全行为能力人；确定遗嘱执行人的方式有遗嘱指定，共同继承人推选，村委会居委会担任三种；遗嘱执行人的职责包括清理遗产编制遗产清单、管理遗产、诉讼、移交遗产等；遗嘱执行人在执行职务时负有善良管理人的注意义务；继承人、利害关系人在遗嘱执行人违反义务时可以请求法院改选或另行指定执行人；遗嘱执行人可以辞任；遗嘱执行人可以请求一定的报酬等。

篇6

一、两岸惩罚性赔偿的立法状况

(一)大陆

大陆于1993年公布的《消费者权益保护法》中首度对消费欺诈行为规定了惩罚性赔偿金，该法第49条规定：“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”

长期以来，大陆立法中关于惩罚性赔偿的条款仅见于《消费者权益保护法》，直到2003年最高人民法院在司法解释中对商品房买卖中的欺诈行为也明确规定了惩罚性赔偿，但这三个涉及条款可以视为是对《消费者权益保护法》第49条在商品房买卖欺诈领域的司法解释。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(一)商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；(二)商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”

第9条：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；(三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”

第14条第2项：“房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3％以内(含3％)部分的房价款及利息由出卖^返还买受人，面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”

(二)台湾地区

台湾于1988年修改“证券交易法”时，于其增订条文中，对内线交易的行为，如其情节重大者，法院得依善意从事相反买卖之人的请求，将限额提高至三倍。这一条文乃是台湾惩罚性赔偿立法之滥觞。从此以后，台湾多部法律在修订中陆续引进了惩罚性赔偿的概念，兹列举如下：

1、“消费者保护法”第51条：“依本法所提之诉讼，因企业经营者之故意所致之损害，消费者得请求损害额三倍以下之惩罚性赔偿金；但因过失所致之损害，得请求损害额一倍以下之惩罚性赔偿金。”

2、“消费者保护法”第32条第1项：“法院因前条被害人之请求，如为事业之故意行为，得依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿。但不得超过已证明损害额之三倍。”

3、“消费者保护法”第13条第2项：“依前项规定，侵害行为如属故意，法院得因被害人之请求，依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿。但不得超过已证明损害额之三倍。”

4、“消费者保护法”第157条之一第2项：“违反前项规定者，应就消息未公开前其买入或卖出该股票的价格，与消息公开后十个营业日收盘平均价格之差额限度内，对善意从事相反买卖之人负损害赔偿责任，其情节重大者，法院得依善意从事相反买卖之人之请求，将责任限额提高至三倍。”

5、“利法”第85条第3项：“依前二项规定，侵害行为如属故意，法院得依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿。但不得超过损害额之三倍。”

6、“著作权法”第88条第3项：“依前项规定，如被害人不易证明其实际损害额，得请求法院依侵害情节，在新台币1万元以上100万元以下酌定赔偿额。如损害行为属故意且情节重大者，赔偿额得增至新台币500万元。”

二、两岸惩罚性赔偿制度的比较

(一)适用范围不同

大陆目前适用惩罚性赔偿金的法律仅见于《消费者权益保护法》第49条，最高人民法院关于商品房买卖纠纷的司法解释对于惩罚性赔偿金的适用，实际上也是《消费者权益保护法》第49条在商品房消费领域的延伸。因此，大陆目前有关于惩罚性赔偿金的适用仅限于存在欺诈的消费合同上。也就是说，必须以合同关系为前提，发生违约方欺诈行为的条件下始得适用惩罚性赔偿金。而台湾目前关于惩罚性赔偿除了在消费者保护领域以外，尚延伸至知识产权与公平交易领域，适用的范围明显比大陆要来得广。以台湾现行的立法来看，适用惩罚性赔偿金多以侵权责任为基础，即使在契约责任的场合，也必须以契约责任兼具侵权责任的特征的条件下始得适用。笔者以为，大陆宜借鉴台湾立法，在知识产权领域与公平交易领域也引进惩罚性赔偿。在知识产权领域，由于受害人往往无法计算实际损害金额，传统的损害赔偿制度于司法救济上显得十分无力，宜引进惩罚性赔偿加强对知识产权侵权的遏制，以改变目前大陆盗版猖厥的现状；另外，在公平交易领域同样存在这样的问题，超大型企业(如跨国公司)与小企业的关系类似于商家面对消费者的关系，二者之间经济地位的悬殊，导致超大型企业在与小企业的交易过程中很难真正做到平等，宜在这一领域也适当引进惩罚性赔偿金以控制超大型企业滥用经济优势地位，确保市场公平竞争的交易秩序。

大陆的消费者根据《消费者权益保护法》第49条提起惩罚性赔偿金的请求，并不要求以到法院诉讼为前提，可直接向经营者提出；而台湾现行的“消费者保护法”第51条关于惩罚性赔偿金的适用是以“依本法所提之诉讼”为

前提，即必须由消费者向法院正式提起告诉才可向企业经营者主张惩罚性赔偿金。台湾现行立法的规定显然限制了消费者的求偿渠道，加大了消费者的索赔成本，已有不少学者提出来要在日后修法中将这个条款改为“依本法所提之请求”。

(二)举证责任不同

大陆《消费者权益保护法》因为以合同责任为基础来适用惩罚性赔偿责任，所以原告在举证时的证明责任在于经营者实施了欺诈行为。而所谓“欺诈行为”的标准化定义为工商行政管理局1996年3月的《欺诈消费者行为处罚办法》第2条：“经营者在提供商品或者服务中，采取了虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为”。《办法》进一步在第3条与第4条列举了18种可以适用惩罚性赔偿的欺诈行为。至于最高人民法院关于商品房纠纷的司法解释，关于可以构成双倍返还的条件也是采用了列举式的定义。综上，大陆的惩罚性赔偿金制度将欺诈行为的认定标准客观化，而没有对其主观心理状态是故意、重大过失、一般过失或无过失进行区别。这种立法的好处在于，减轻了消费者的举证责任，只需要证明经营者存在欺诈行为，而不必须证明经营者主观上恶意的存在与恶意的程度。由于举证责任上的方便，甚至在大陆造就了一批“知假买假”的职业打假者，通过故意买假货再向商家索取双倍的赔偿来获得利益。而这种立法的弊端在于，加大了经营者的经营成本与经营风险，但在假货泛滥的大陆市场采取这种对经营者较为严苛的手段，不失为维护市场秩序端正市场风气的良法。

反观台湾立法，无论“消费者保护法”或其他有关知识产权立法中适用惩罚性赔偿的规定，无一例外要求原告需要举证证明被告存在故意或者过失。在科技高度发达、市场全球化的今天，最终产品发生损害的环节往往远离消费者可认知的范围，因此消费者与企业经营者之间存在严重的信息不对称，要求消费者举证证明商品在哪一个环节出了问题，经营者对此问题存在怎样的过错，是非常困难的。这种举证责任的压力客观上造成了台湾司法实务上适用惩罚性赔偿金的案件比较少。因此，虽然台湾的惩罚性赔偿金可适用的范围要比大陆广泛得多，但实际执行的效果却不如大陆。

(三)赔偿金计算标准不同

大陆《消费者权益保护法》对惩罚性赔偿金额的计算是以消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍为标准。虽然第49条规定适用的条件是应消费者的要求“增加赔偿其受到的损失”，但实务的操作中，并不要求消费者受到实际损失为前提，只要能证明经营者存在欺诈行为，即使消费者没有遭受任何损失，同样可以要求经营者双倍赔偿。同样，在最高人民法院关于商品房买卖纠纷的司法解释中，对惩罚性赔偿金的适用也是以“已付购房款的一倍”来计算。像这样以消费金额为标准的计算方法有其优越性：(1)免除消费者证明自身损失的举证责任；(2)方便计算赔偿金额；(3)体现惩罚性赔偿金本身的功能――惩罚与威慑，与消费者本身所受损失大小没有直接关系，只在于体现法律对欺诈行为的谴责与防范。当然，这种略显简单化的计算标准自有其不利的一面：(1)在消费金额太小而实际损失较大的情况下，惩罚性赔偿金的双倍返还显然太少，不足以起到惩罚与威慑的作用，甚至会失去惩罚性赔偿的意义。例如电信运营商在客户不知情的情况下多收1元钱，即使有客户因此索赔成功，获得2元的惩罚性赔偿金，而大多数消费者尚蒙在鼓中，电信运营商不会因为支出2元钱惩罚性赔偿金而在乱收费行为上有所收敛；(2)在消费金额较大而实际损失较小的场合，如商品房买卖中因欺诈行为导致退房，消费者除了获得退房金额利息与其他损害赔偿以外，仍可获得已付购房款一倍以下的惩罚性赔偿金，这对于开发商来讲似乎过于苛刻，对购房的消费者来讲却有获取暴利之嫌。

而台湾的惩罚性赔偿金除了“著作权法”第88条不易证明损害额的情形下适用定额的赔偿金以外，其余一律以实际损害额为计算基础，在一倍至三倍的范围内由法官酌定赔偿。这种立法的好处在于对加害人与被害人双方较为公平合理，不致于出现判得太高或太低的情形；不利之处在于加重了原告的举证责任负担，如果不能证明其所受到的实际损失，则无法获得惩罚性赔偿。同时，对于法官来讲，自由裁量的幅度相当大，可供参酌的因素又没有法律明文规定，有可能出现类似案件判处惩罚性赔偿金额大不相同的情况。再有，与大陆方面立法存在同样困扰的是，在特别小额的损害事件中，无论是双倍赔偿还是三倍赔偿，都不足以解决对加害人的惩罚与吓阻问题。

三、两岸关于惩罚性赔偿制度的主要争议

(一)大陆方面对惩罚性赔偿的主要争议焦点

1、惩罚性赔偿责任是否妥当?

在大陆订立《消费者权益保护法》第49条之前与之后，关于惩罚性赔偿金妥当性的争论始终没有停止过。一种意见认为：惩罚性赔偿责任应当取消。主要理由是：(1)该条规定缺乏充分的法理依据，混淆了民事法与刑事法的界限；(2)该条规定过分加重了经营者的赔偿责任，有悖于公平原则；(3)该条规定并不能达到有效惩罚欺诈行为的目的；(4)对欺诈行为的惩罚不应采取民事责任的形式，惩罚权是一种公权力，只能由国家而不宜交由私法主体行使。

对惩罚性赔偿责任持肯定意见的学者认为：(1)该条款具有充足的法理依据，惩罚性赔偿是一种特殊的民事责任，在民事责任中居于附属的地位，其适用范围受到严格的限制。传统的损害赔偿责任是以补偿为目的，而惩罚性赔偿主要以惩罚为目的。还有学者认为，惩罚性赔偿是一种经济法、社会法责任，是结合了公法责任与私法责任的一种特殊法律形态，以私人执法的手段达成维护公共利益、对违法行为进行制裁和惩罚的目的；(2)该条的规定更能充分体现民法的公平、正义规则。原因是消费者面对商家时的实质地位是不平等的，商家的财力、专业能力均大大超过消费者，只有加大商家对消费者的赔偿责任，扶弱抑强，才能实现二者之间真正的地位平等；(3)该条规定能达到有效惩罚欺诈行为的目的。通过惩罚性赔偿将商家进行欺诈时的违法成本提高，使其不敢违法，才能真正有效遏制商业欺诈现象；(4)行政处罚不能代替惩罚性赔偿。行政资源总是有限的，行政效率与私人效率相比也不见得有优势。只有发动广大消费者积极打假，才能在最广泛的范围内抑制商业欺诈行为。而提高消费者打假积极性的办法，莫过于惩罚性赔偿，因为惩罚性赔偿能带给消费者高于实际损害金额的赔偿，这样就保证了消费者的打假行为如不是有利可图，至少不会太亏本。

2、知假买假是否适用惩罚性赔偿?

自从大陆立法中在《消费者权益保护法》第49条引入双倍赔偿概念，而且相对而言，构成双倍赔偿责任的法律要件比较简单，只要消费者证明商家存在欺诈行为本身，不需要发生

实际损失，就可以直接向商家索赔。而且国家工商局又对欺诈行为的认定采用类型化的解释，更加方便与有利于消费者适用该条款。正因为如此，中国大陆就很快出现了以王海为首的一批知假买假者，这些人相对于一般消费者，具有较多的消费知识，并且具有识别真货假货的本领，他们以专业打假的身份利用第49条，故意知假买假再进行双倍索赔获得利益。

对于知假买假行为是否可以适用第49条惩罚性赔偿，一直也是大陆法学界的争议焦点。反对者认为，知假买假超出了《消费者权益保护法》第2条关于消费者的界定，超出了生活消费需要的范围，不属于该法所保护的消费者，并进而指出，应当根据经验法则，即以一般人的社会经验，来判断购买商品的数量是否符合生活消费的需求。赞成者则认为，不论是否知假买假，以及购买数量多少，只要他购买商品不是为了再次投入市场销售，即他不是作为一个商人或者为交易而购买的人，就应当确认他的消费者身份，使他受到第49条的保护。况且，何为“生活消费”本身没有严格的界定，如果与“生产消费”作为一个对应的概念的话，只要不是为了生产经营活动而消费，都可以归类于“生活消费”。另一方面，《消费者权益保护法》第49条的规定主要是为了制裁经营者的欺诈行为，保护消费者的个体利益和集体利益，将知假买假者视为消费者来保护的话，有助于本条立法目的的实现。

(二)台湾方面对惩罚性赔偿的主要争议焦点

1、是否违反一事不二罚的程序性原则?

无论是民事诉讼法，还是刑事诉讼法，都有所谓“一事不再理”或“一事不二罚”的原则。同一个犯罪行为不应被多次追诉，同一个违法行为不应被处以多次处罚或被课以多次赔偿。而在适用惩罚性赔偿金的的问题上，由于惩罚性赔偿金是在填补性损害赔偿之外的额外赔偿，似有悖于“一事不二罚”的原则。

持相反意见的学者认为，惩罚性赔偿金可以视作与刑罚、行政处罚、填补性赔偿不同性质的一种法律制裁手段。当同一行为被课以刑罚、行政处罚与惩罚性赔偿金，是依据不同法律作出的不同性质的法律制裁，可以并行处罚，相互之间并无冲突；当同一行为既被判决承担填补性损害赔偿，同时又被课以惩罚性赔偿时，因为对原告而言，此系两个不同的请求权标的，前者是对被害人精神与财产损害的补偿，后者是对加害人行为的惩罚与吓阻，功能与目的不同，因此并不违反“一事不二罚”的原则；在多数人被侵权提起集体诉讼的情况下，加害人因同一行为被多次处以惩罚性赔偿，似乎也有一事多罚的嫌疑。但由于每个被害人所受的损害是分别独立的，所提起的请求权也是各自独立的，针对不同请求权所课处的惩罚性赔偿金也不违反“一事不二罚”的原则。

2、是否导致“民事法”与“刑事法”的混淆?

台湾的法律体系乃是沿袭大陆法的传统，对于民事赔偿采用填补损害的原则，对于刑事犯罪始有惩罚性的罚金一说。而惩罚性赔偿金制度乃是在民事法律体系内适用准刑事责任的惩罚性质的赔偿金，似乎公民个人也具有了“司法机关”的权力，有权制裁加害人对其课以罚款，并且将这笔款项装入私人的腰包，而不是如刑事责任的罚金一样纳入公库。因此，反对惩罚性赔偿金制度的一种观点就是认为，惩罚性赔偿金混淆了“民事法”与“刑事法”的不同功能。

客观地来讲，惩罚性赔偿金确实与大陆法传统的“民事法”与“刑事法”的功能区分相违背。但如果为满足理论上的协调性而牺牲有价值的法律制度，则显得过于古板。惩罚性赔偿金的确难以用传统的理论来解释，但它所具有的优越性却是不可否认的。以传统的民事赔偿责任来看，只具有补偿性，不具有制裁违法行为的功能，只考虑对被害人损失的补偿，却没有考虑对公共利益的保护。而惩罚性赔偿金则修正了这种补偿性民事责任的缺点，鼓励私人对严重侵害他人利益的行为进行民间执法，一方面捍卫自身的权益，另一方面可对违法者进行制裁，从而对潜在的违法者有吓阻的示范作用。民间执法的好处在于，可以弥补司法机关与行政机关在执法上效率上的落后与资源上的限制。

3、违反契约是否可以适用惩罚性赔偿金?

就惩罚性赔偿金适用的案件来看，传统上都是以侵权案件为限，因契约产生的责任原则上不适用惩罚性赔偿金。但《消费者保护法》第51条适用惩罚性赔偿金的诉讼为“因本法所提之诉讼”，而因《消费者保护法》所提起的诉讼，包括商品责任、服务责任、定型化契约、特种买卖与不实广告等，可见，不仅包括侵权案件，消费者与经营者之间的消费合同案件亦可能适用惩罚性赔偿金，只要经营者主观上因故意或过失给消费者造成了损害。因此，立法上已经对惩罚性赔偿金只能适用于侵权案件的原则作了突破。

但持相反意见者认为，如果仅仅构成单纯的违约责任是不可以请求惩罚性赔偿金的，必须在违约的同时亦构成侵权，方可请求惩罚性赔偿金。以《消费者保护法》第51条来看，契约案件适用51条的前提也必须是违约方主观上存在故意或过失，客观的行为上表现为缔约或违约过程中的诈欺，以致于危害到消费者的健康与安全。也就是说，违约行为必须同时具备侵害消费者健康权或安全权的性质，始得适用第51条的惩罚性赔偿金。

4、惩罚性赔偿金数额上的争议?

填补性损害赔偿的功能在于补偿被害人受到的损害，其计算依据为被害人因侵权行为受到的实际损失；而惩罚性赔偿的功能在于惩罚与吓阻，那究竟应当适用多大数额的惩罚性赔偿金，才能符合惩罚与吓阻的目的，则没有一个可以明确的计算方法。

台湾现行有关惩罚性赔偿金的立法都采用了限定赔偿金上限的办法，但这只是保证惩罚性赔偿金不致于过高，使加害人受到过分的苛责，也不致于使原告获得过分的“横财”。但由于台湾立法未规定在大规模集体诉讼的情况下，每一个事故获赔的最高限额，仍然有可能发生因被害者众多，累计的惩罚性赔偿金额过分巨大使得加害人不堪负担的情形。另外，这种规定上限的办法仍没有给出可以计算惩罚性赔偿金数额的公式。法官在判定惩罚性赔偿金时，仍需要参酌每个个案的诸多因素，以最后确定赔偿数额。这些需要参酌的因素可以考虑：(1)加害人不法行为可被非难的程度或其严重性(包括对公众危害的严重程度)；(2)被害人所受损害的性质、范围及填补性损害的数额，惩罚性赔偿金与填补性损害赔偿金额之间理应有合理的关系；(3)加害人因不法行为所获得的利益；(4)加害人的经济实力；(5)加害人主观上的恶性大小，对危险是否明知，对超过危险的程度大小的认知状况，侵权行为发生后加害人的行动与态度；(6)加害人侵权行为存续期间的长短；加害人因不法行为已经受到的刑事惩罚与行政处罚；被害人所支出的诉讼费用与律师费等。

5、对企业经营者的过失适用惩罚性赔偿金是否公平?

篇7

过程与方法：了解噪音的危害和减弱噪音的途径，提高环保意识

情感态度与价值观：了解生产生活中控制噪音的方法，培养学生遵守社会公德的良好习惯。

【重点难点】

重点：噪音的污染与危害

难度：噪音的污染与危害及控制

【教学过程】

导入：提问：作为学生，我们经常有这样的感受，当课堂纪律很好时，我们会对老师所讲的知识的理解和记忆都较为好，如果这课由于某种原因而导致课堂纪律较乱时，这节课的所讲效果也特别差，好像对老师讲过的知识没有什么印象，这是为什么？

学生回答.（安静的环境容易使人注意力集中，吵闹的环境（噪音）分散人的注意力）

提问:生活中四大污染是什么?

学生讨论（四人一小组进行讨论）。

教师总结：空气污染、水污染、噪声污染、固体废弃物污染

新课教学：

自主探究（一）：噪声的含义和来源

1、提问：噪声的含义是什么呢？

学生活动：二人一组，四人一组进行讨论，拿出所查资料。

教师总结：噪音即噪声，通常指那些噪杂、刺耳的声音。从环境保护的角度看，凡是影响人们正常学习、工作和休息的声音，凡是人们在某些场合“不需要的声音”都属于噪音。

2、提问：你们知道噪声的来源有哪些吗？

学生活动：讨论后学生明确

教师总结：（1）交通噪音：汽车、火车、飞机

（2）生产噪音：工厂和建筑工地的噪声影响，在夜晚，尤其令人厌烦。

（3）生活噪音：为了招揽顾客，在店堂前大声播放音乐，家庭娱乐时电视机、音响的声音过大，吆喝声、吵闹声，甚至家庭厨房中的排油烟机的轰鸣声，这些声音包围着我们，形成了一首不和谐的“生活交响曲”

自主探究(二)：噪声强弱的特点和等级

1、提问：通过讨论，我们知道了什么是噪音，那噪音有何特点？和其他污染有什么不同？

学生活动:分析、讨论，采用比较法总结出噪音的特点。

教师总结：（1）噪音和其他污染不一样，与人的主观愿望有关，与人的生活状态有关，与人的主观评价有关。同样一种声音，各人的感觉不一样，同一种声音在不同时刻的感觉也不一样。（2）噪声也不像我们前面所了解的各种污染，它是局部的、暂时的，在空气中传播不会产生有害物质。噪声不像大气污染、水污染等那样，可以扩散到很远的地方，噪声停止了，危害和影响也就消除了。

2、噪声强弱的等级

学生活动：看课件

自主探究(三)：噪声的危害

提问：你们知道噪音对人体有哪些危害吗？

学生活动：学生各自谈自己的看法。

教师归纳：世界卫生组织研究表明，室内的噪音或声响达到或超过30分贝时，就会使人无法安心工作，不能集中精力思考，难以入睡。噪音对人的生理和心理都会产生不良的影响。不但影响人的听力，而且会诱发高血压、心脏病，分散人的注意力，甚至导致记忆力衰退。

自主探究(四)：噪声的控制

提问：我们如何控制和防治这种污染，大家通过调查和查资料。谈谈你们有什么好的办法？

学生活动：提出预防和控制污染的措施（各抒己见）

教师归纳：在学生各抒己见的基础进行小结，总结减少噪音的小窍门的有关知识。

保护城市绿化带以阻隔噪音的传播

戴护耳器如耳塞、耳罩、头盔可以减弱噪音

调低音响音量，控制噪音声源

改善临街建筑窗户的隔音效果

篇8

1、交通事故损害赔偿案件被执行的主体跨区域大，不易查找。

交通事故的发生是不以人们的意志为转移的客观事实，多为突发性和偶然性。交通事故发生的特征决定了被执行人的住所地具有不特定的区域性。有些案件被执行人不在本市县辖区，而是涉及到外市县，有些甚至涉及几个省市。如本院受理执行魏志英、徐德翰诉徐文燕、徐文红等交通事故损害赔偿一案，涉及广东、湛江，省内的屯昌县、文昌市等地。有些案件由于事故发生时被执行人提供的住址不详或已从原居住地搬迁，有些被执行人户口所在地与案发时提供的住所一致，但执行中人已离开户口所在地，一方面为了谋生，另一方面为了逃避债务。由于这些被执行人居住地不稳定，跨区域性和流动性大，查找十分困难，给执行工作带来了难度。

2、由于事故的发生，造成了被执行人一方一定程度的人身损害和财产损失，影响了执行能力。

在交通事故案件中，部分被执行人为车主，车的所有权属私人所有，另一部分被执行人是由车主雇佣的司机。有些车主虽雇佣司机营运，但也有车主随车押运的。事故发生后，不仅申请执行人一方伤亡，被执行人一方的车主或司机在不同程度上也造成损伤。双方均有伤亡或住院治疗花去医疗费用等情况，双方的车辆及其他财产均有被毁损。个别被执行人将一生积攒的钱花在购置车辆上，以车为赖以生存的生活工具。这给被执行人的家庭财产造成了严重的毁坏，家庭生活极为困难，从而使案件在执行时无能为力。从某种角度看，被执行人既是致害人，同时也是受害人。

3、交通事故损害赔偿案件标的大，无财产可供执行。

交通事故损害赔偿案件，涉及的赔偿面广，标的大，被执行人无财产可供执行。这类案件的赔偿问题，不仅涉及到对受害者本人的赔偿，而且还涉及到对受害人赡养的人、抚养的人支付赡养和抚养费等费用的赔偿。涉及当事人多，赔偿数额大，被执行人实际无力支付。如本院执行的陈日娣、宁振国等15名原告诉被告李文椿（海南文昌市人）、林发希（广东湛江市人）交通事故损害赔偿纠纷一案，该起交通事故造成三死六伤的严重后果，判决两被告应赔偿原告人民币266020元，加上诉讼、执行费用20192元，共计赔偿人民币286212元。由于事故发生时，被执行人李文椿受重伤，花去医疗费19500元，李文椿（车主）购置的车辆价值25万元，在事故发生中已严重损坏报废，家中又没有其他财产可供执行。因此，给执行工作带来很大的困难。

一些机动车与机动车、机动车与非机动车及行人的交通事故赔偿案件。由于事故发生时，被执行人的车辆已被交警部门扣押，被执行人又无力支付受害人的各种费用及维修车辆所需费用，使车辆被长期放置而未处理，而申请执行人一方在执行中又不愿意接受这些损坏的车辆抵偿欠款，结果造成被执行人的财产无形耗损。

4、交通工具、通讯设备落后，执行措施不力。

受交通、通讯工具落后状况的制约和执行经费的严重不足等各方面因素的影响。申请执行人或知情人检举或告知被执行人的下落和线索时，由于交通工具不是专门配备执行使用，执行用车紧缺，通讯设备落后，往往无法及时查找到被执行人，既误时又误事。有些涉及外省、市县被执行人的案件，明知被执行人的下落，但又苦于经费不足而不了了之。有些案件对被执行人该拘留的不拘留，该搜查的不下搜查令，该追究刑事责任的不追究，不大胆利用新闻媒体曝光，致使一些被执行人无视法律，蔑视法院，逍遥法外。

（二）交通事故损害赔偿案件执行对策

1、领导重视，真抓实管。

交通事故损害赔偿案件占民事案件的相当比例。仅以本院1998年至2000年为例，共受理此类案件28宗，标的67万多元。而1998年执结2宗，标的0.98万元；1999年执结2宗，标的1.38万元；2000年执结数为零。因此，交通事故损害赔偿案件的执行问题不容忽视。首先，院、庭领导应对这类案件加以总结，善于发现新问题，研究新方法，有针对性地制定执行计划和措施，下大力气抓好这类案件的执行工作。其次，领导要真正把人力、物力、财力投入到执行工作中去，在执行工作上下功夫，关心执行人员的工作和生活，从而激发他们的工作热情和积极性。

2、充分运用法律手段，加大执行力度。

要全面总结交通事故损害赔偿案件的执行情况。在此基础上，综合分析执行中存在的问题。对案件分类排队，先易后难，先急后缓，突出重点，以点带面。通过各种渠道全面清查被执行人的财产状况，掌握被执行人的下落，逐案抓好各个环节的工作。同时，坚持说服教育与强制措施相结合的方法，对有履行能力而拒不履行义务的被执行人，利用报刊、电视等新闻媒体，选择个别典型的案件的被执行人进行曝光；大胆适用搜查令，给被执行人造成精神上和社会上的压力；对有财产而拒不配合执行的被执行人，坚决采取拘留、查封、扣押、冻结等措施；对有履行能力而长期逃避或转移、隐藏财产构成犯罪的被执行人，必须坚决追究其刑事责任。

3、对偿还能力有限的被执行人，采取灵活多样的执行措施。

在交通事故损害赔偿案件中，大部分被执行人的赔偿能力是有限的，有的根本无偿还能力。基于这种状况，在执行中，要针对不同的被执行对象“对症下药”，有的放矢。对于经查实确无偿还能力且又无财产可供执行的被执行人，要说服申请执行人，先中止执行该案，待被执行人有能力时再恢复执行，并积极协助被执行人做好发展生产工作。同时，动员无偿还能力的被执行人亲属或近亲属代其履行部分义务，减轻被执行人的压力。对有一定赔偿能力的被执行人，采取法制教育和强制措施并举的方法开展执行工作。对被执行人的教育要做到合情合理合法，使他们心服口服，促成他们履行义务的自觉性。一是制订偿还欠款计划，分期分批逐月履行义务。二是对不讲信用、不按计划偿还欠款的被执行人，则依法采取拘留措施。三是做好申请执行人的思想工作，动员其对原执行标的减免、减轻被执行人的经济负担。交通事故案件，由于双方均有不同程度的损害，有些被执行人已成残疾人。执行中，执行人员应全面了解掌握案情以及双方当事人的特点，对被执行人要采取“软硬”兼并的对策，对申请执行人要运用“软”的方法，使双方互谅互让，互相理解。在被执行人赔偿相当部分款额后，动员申请执行人主动放弃或减免部分赔偿款项，以达到尽快结案的目的。

4、实行委托执行制度，提高执行效果。

篇9

为适应建立巾场体制的要求，中国大陆于1992年11月30日了《企业会计准则》并自1993年7月1日起施行，早在1971年（民国60年4月30日）台湾地区修正通过了《一般公认会计原则》，共6部分56条。①此后台湾财务会计准则委员会又对前会计评议委员会所的《一般公认会计原则》加以增删修订，于1982年（民国71年7月1日）作为财务会计准则公报第一号公布了《一般公认会计原则汇编》，1981年10月18日又进行了修订。

一、会计准则制定实施比较

海峡两岸会计准则的制定动因、制定机构、时间和适用范围均有一定的差异。

中国大陆制定会计准则的动因是：为适应“市场经济的需要。统一会计核算标准，保证会计信息质量”，并明确其制定根据是“会计法”，台湾会计准则的制定，与美国一位会计师1970年访问台湾时，就如何发展台湾的会计事业提出的三项建议（制定会计原则，颁布查帐准则，拟定会计人员职业道德）无不有直接的关系，但其根本动因是台湾经济发展的客观需要。

从准则制定机构比较，中国大陆的会计准则由政府部门（财政部）制定，同时成立由各方面代表参加的会计准则评审委员会，作为财政部制定和实施会计准则的咨询机构。台湾的《一般公认会计原则汇编》是由台湾会计师公会财务会计委员会公布和台湾会计研究发展基金会财务会计准则委员会修订。由政府制定和实施，其优点是：使会计准则具有行政法规的性质，可以增强实施的力度，提高实施的效果。但也可能会产生一些负面，因为“会计准则不仅是审慎推理与实证研究之成果，亦是行为之产物。”②由财政部制定准则可能会产生过度体现财政立场与利益，兼顾协调其他方面的立场与利益不够。从台湾会计准则公布与修订机构的人员看，具有一定的代表性。台湾制定机构的民间性，参加人员的代表性，对于会计准则的技术性和性有一定的保证，对于协调兼顾各方利益具有制衡作用。但是，与美国财务会计准则委员会和国际会计准则委员会制定计划的科学、制定程序的严谨、审议严格规范相比，海峡两岸的中国人尚需进一步借鉴与。

台湾会计准则制定的时间比中国大陆制定实施会计准则要早21年。这个时间差距意味着什么？至少反映了经济发展水平、会计发展水平的差距。世界各国或地区制定会计准则的时间有先有后，但其先后顺序与其经济发达程度、推行市场经济体制的先后基本上是一致的。这一事实进一步证明了会计准则是市场经济的产物，是市场经济运行的客观需要。

中国大陆《企业会计准则》明确了适用范围，即“适用于设在中华人民共和国境内的所有企业”。台湾的《一般公认会计原则汇编》未明确适用范围。这里首先要研究应不应该明确适用范围？从道理上讲，任何一项规则都有其规范约束的对象，如同足球规则适用于足球比赛一样，会计准则亦应明确适用的范围。如何确定会计准则的适用范围？一种选择是“所有企业”，另一种选择是“部分企业（如上市公司或一定规模的企业）”。笔者认为会计准则的适用范围，应根据会计准则的内容而定。对于“能置之四海而皆准，行之万世而不移”的会计准则内容，③如大陆的《企业会计准则》和台湾的《一般公认会计原则汇编》均属此类，应适用于所有企业。而像台湾财务会计准则公报第二十一号：转换公司债之会计处理准则，就不可能适用于所有企业。最近，中国大陆以财政部文件形式的《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》，明确规定：“上市公司从1997年1月1日起执行，其他企业可暂不执行。”

二、基本会计准则架构比较

《企业会计准则》共10章66条，其架构由三大基本部分组成：总则与一般原则；会计六要素的确认与计量原则；财务报告。《一般公认会计原则汇编》共7章58条，其架构与《企业会计准则》相同，亦可分为三大基本部分：基本原则；资产、负债、业主权益（会计要素）的确认计量和损益；财务报表。

两者基本架构的主要区别有以下两点：

（一）要素的划分

《会计准则》将会计要素（亦称财务报表要素）划分为资产、负债、所有者权益、收入、费用、利润六个要素。资产、负债、所有者权益为静态要素亦称资产负债表要素。收入、费用、利润为动态要素亦称损益表要素。《一般公认会计原则汇编》仅明确了资产、负债、业主权益三要素，在“损益”中涉及到收入、费用、利润，但没有作为独立的会计要素予以明确，世界各国或地区对会计要素的划分不尽相同，如美国就将会计要素分为资产、负债、权益、业主投资、分配给业主、综合净利、收益、费用、利得、损失十个要素。十个要素亦分成两大类。第一类包括资产、负债及权益三要素，是描述某一时点资源及资源请求权的金额，亦称静态要素。其他七项要素则描述在特定时期内企业的交易、事项与状况，亦称动态要素。大陆对会计要素的划分体系与美国会计要素的划分体系基本相同，只是美国对动态要素的划分更详尽一些，因而更确切一些。

（二）财务报告与财务报表部分

《企业会计准则》第九章为财务报告，其“包括资产负债表、损益表、财务状况变动表（或者现金流量表）、附表及会计报表附注和财务情况说明书”。

《一般公认会计原则汇编》第六部分为财务报表，其内容包括资产负债表、损益表、业主权益变动表、财务状况变动表及其附注。

两者的主要区别有以下几点：

1.财务报告与财务报表的范围有别，前者大，后者小。“编制财务报告的各种目的，而不仅以财务报表所传输的信息为限。虽然编制财务报告的一些目的，基本上和财务报表相同，但某些有用的信息用财务报表传输较好，而某些信息则通过财务报告提供比财务报表更好，并且有时只能用财务报告来提供。”④

2.财务报表种类的区别。将“业主权益变动表”（或者保留盈余表）作为与资产负债表、损益表并列的报表。“业主权益变动表”或者“保留盈余表”有编制的必要，但从报表之间的关系看，它们只能是资产负债表、损益表的附表，对主表中的某些项目作更详尽的反映。大陆对财务状况变动表作了较灵活的规定，即亦可编制现金流量表。台湾在《一般公认会计原则汇编》中，没有提及现金流量表。但是，海峡两岸在具体会计准则的制定中，都已用现金流量表取代了财务状况变动表。台湾已于1989年12月28 日以财务会计准则公报第十七号公布了“现金流量表”准则。大陆也于1995年4月21日了“现金流量表准则（征求意见稿）”。

海峡两岸用现金流量表取代财务状况变动表的作法，事实上是受美国影响、向美国的结果。美国财务会计准则委员会在1987年了“现金流量表”准则公告。国际会计准则委员会1992年12月了“现金流量表”准则，被代了于1977年10月的“财务状况变动表”准则。可见，美国财务会计准则对国际会计准则的制定都具有重大影响。

三、基本原则的比较

《一般公认会计原则汇编》第一部分为基本原则，《企业会计准则》第一章总则、第二章一般原则为基本原则。

基本原则包括的主要内容是：会计基本假定和会计一般原则。

（一）会计基本假定

《一般公认会计原则汇编》的第三条、第四条、第五条、第七条的内容，实质上分别为会计主体、持续经营、货币计量并币值稳定、会计期间四项基本假定。

《企业会计准则》中的第四条、第五条、第六条、第七条的内容，实质上分别为会计主体、持续经营、会计期间、货币计量并币值稳定四项基本假定。

两者都有四项会计基本假定的内容，在准则中都没有使用“基本假定”概念。

早在50年代末，美国注册会计师协会理事会就关切基本假定的，1958年，该会的一个特别研究项目委员会了三个基本名词：假设（Postulates）、原则（Principles）和规则rules）。美国多数学者认为基本假设是来自环境而比原则更为基础的会计概念。1961年美国会计研究论文集第1号“会计的基本假设”是研究会计基本假设的代表著作。

国际准则委员会 1989年 7月公布的《编制和呈报财务报表的结构》中，“基本假定”为其单独的一节，具体描述了权责发生制、持续经营两项基本假定。在1975年1月公布，1994年11月格式重排的《国际会计准则第1号：会计政策的揭示》中，明确提出：“持续经营、一致性和权责发生制是基本的会计假定。当财务报表遵守了基本会计假定时，就不需要对这些假定作出揭示”。⑤

在现实的会计、会计教学、有的会计准则中，都是明确与广泛使用“会计基本假设”概念的。笔者认为：海峡两岸的会计准则都应鲜明地使用“基本假设”概念，将现有条款的作为对各项基本假设描述的组成部分。这样，既体现了与国际惯例接轨，又能将会计理论研究、会计教学、会计准则制定三者相互协调与结合。

（二）会计一般原则

无论是理论的探讨，或者是准则的制定，关于会计一般原则包括的内容，至今尚未取得共识。

《会计准则》中，从第十条至第二十一条，分别为可靠性、相关性、可比性、一致性、及时性、可理解性（充分表达）、权责发生制、配比原则、谨慎原则（稳健性）、成本原则、区分收益性支出与资本性支出、重要性等12项一般原则。

《一般公认会计原则汇编》中，第六条、第八条与第十条、第九条、第十一条、第十二条、第十三条、第十四条、第十五条，分别为历史成本原则、重要性原则、稳健性（审慎性）、一致性、可靠性、及时性、权责发生制、实质重于形式等8项一般原则。此外，第四十四条为配比原则，第四十六条为区分资本支出与收益支出原则，共计10项。

经过比较，归纳如下几点：

1.两者的共同点，都有可靠性、一致性、及时性、权责发生制、配比原则、稳健原则、海峡两岸的基本会计准则，都未明确列出一般原则的名称，都只是对各项一般原则作了具体的描述。

2.《一般公认会计原则汇编》有实质重于形式原则，而在《企业会计准则》中没有。国际会计准则中亦有实质重于形式原则。“如果信息要想忠实反映它所拟反映的交易或其他事项，那就必须根据它们的实质和现实，而不是仅仅根据它们的形式进行核算的反映。交易或其他事项的实质，不总是与它们的法律或设计形式的外在面貌相一致的。”⑥

3.《企业会计准则》中有相关性、可比性和可理解性三项原则，而在《一般公认会计原则汇编》中没有。在国际会计准则中有相关性、可比性、可理解性。论述相关性时，强调“为了使信息有用，信息必须与使用者的决策需要相关”。“信息的预测作用和确认作用是相互联系的”。⑦论述可比性时，强调“使用者必须能够比较企业在不同时期的财务报表，以便明确企业财务状况和经营业绩的变化趋势”。“可比性这一质量特征有一个重要的含义，即应把编制财务报表所采用的会计政策、这些政策的变更以及变更的影响告诉使用者”。“对可比性的要求，不应混同于单纯的统一性，并且不应允许成其为引进经过改进的会计准则的一种障碍。”⑧论述可理解性时，强调“财务报表所提供的信息的一条基本质量特征就是要让使用者便于理解”。⑨

4.《一般公认会计原则汇编》将区分收益性支出与资本性支出、配比原则未作为一般会计原则的内容，而是作为财务报表要素（会计要素）的确认原则。这种处理与最新国际会计准则是相同的。国际会计准则在《编制和呈报财务报表的结构》中的第95段论述费用确认时强调了“配比原则”。第96段、第97段强调了“区分资本性支出与收益性支出原则”。⑩

根据上述归纳的4点，得出以下几点认识：

首先，海峡两岸关于会计一般原则的内容，通过学术交流可以求得认识上的一致。我个人认为以直接关系到财务报表质量特征的会计准则，作为一般原则的内容。并鲜明地标出各项一般原则的名称。

第二，大陆应增加“实质重于形式”一般原则；应增加“相关性”、“可比性”、“可理解性”三项一般原则。

第三，《准则》应将配比性、区分收益性支出与资本性支出两项原则，从会计一般原则中移至会计要素（费用）确认原则之中。

如果按上述想法改进之后，列入会计一般原则的有了一个规范的标准；既能使海峡两岸的会计一般原则统一起来，又能与国际会计准则协调一致。

四、三项具体内容的比较

三项具体内容的比较，包括资产确认、流动负债和资本公积。

（一）资产确认准则比较

《企业会计准则》第二十二条：“资产是企业拥有或者控制的能以货币计量的资源，包括各种财产、债权和其他权利”。

《一般公认会计原则汇编》第十六条：“资产系指企业透过交易或其他事项所获得之经济资源，能以货币衡量并预期未来能提供经济效益者”。

确认计量资产有四个要件： 1.资产的实质是经济资源；2.作为一项资产，必须为企业所拥有或控制；3.可以用货币计量；4.能为企业提供未来的经济利益。

的资产确认准则全面包含了资产确认的四个要件。而大陆的资产确认准则缺少“能为企业提供未来的经济利益”要件。企业取得和运用资产的目的，就是为了获取经济利益。因此，在大陆资产确认准则中应加进这一要件。

（二）流动负债准则比较

《一般公认会计原则汇编》第三十条：“流动负债为将于一年内以流动资产或其他流动负债偿还者。但营业周期长于一年者，得改以一个营业周期作为划分流动及非流动之标准，采用该项标准时，应在财务报表附注中予以说明”。

《企业会计准则》第三十六条：“流动负债是指将在一年或者超过一年的一个营业周期内偿还的债务，包括短期借款、应付票据、应付帐款、预付货款、应付工资、应交税金、应付利润、其他应付款、预提费用等……”。

两者比较，其主要差异在于台湾的流动负债准则强调了“以流动资产或其他流动负债偿还”。美国的会计书籍亦强调“流动负债系指可以合理预期需动用流动资产，或产生其他流动负债加以偿还之负债”。（11）

这里需要讨论的是：流动负债是否必须用流动资产或新的流动负债来偿还？大陆会计制度改革之前，企业的资金实行分口管理与控制，要求流动资金来源对应流动资金运用，两者保持平衡关系，其流动负债偿还（减少），必须是流动资产减少或者是另一项流动负债增加。但是会计制度改革之后，企业的各种资金可以融通使用，长期负债可以形成流动资产，流动负债亦可以形成长期资产。因而流动负债并不强调用流动资产或产生流动负债偿还。大陆有的企业用长期资产或长期债券投资作抵押取得银行短期借款，到期无力归还时，按合同规定处理抵押品归还借款的作法就是例证。

笔者认为，作为流动负债确认准则，应强调其偿还期，不应强调用什么偿还。在各种工具广泛使用的今天，更应如此。

（三）资本公积金准则比较

《一般公认会计原则汇编》第三十五条：“……资本公积包括股本溢价、受领赠与、处分固定资产之溢价、资产重估增值及自合并而消灭公司承受之资产减除负债之债务及对股东给付额后之余额。并在第五十条规定：“处分固定资产之收益应依其性质列为当年度之营业外收入或非常利益，于次年度将该项收益减除其应负担之所得税后之净额，转入资本公积”。

《企业会计准则》第四十条：“资本公积金包括股本溢价、法定财产重估增值、接受捐赠的资产价值等”。

两者的差异是：台湾的资本公积准则包括了处分固定资产之溢价的内容。大陆处分固定资产的溢价或收益，作营业外收入处理，不转入资本公积。

客观地讲，处理固定资产产生溢价或价益，其原因很复杂也很难判定。可能的因素有：原先计提折旧过低；物价上涨所致；处理中卖方处优势地位形成等。

大陆的规定比较简化且易于操作，处分固定资产的收益扣除所得税后的部分，成为可分配的价值。台湾的规定增加了股东权益，处分固定资产的收益扣除所得税后的部分，成为不可分配的价值。

大陆和对处分固定资产之收益的处理，都能作出一定的解释，在于准则制定者、实务操作者如何选择。

最后，笔者想要说的是：观念孕育会计思想，会计思想系统化形成会计，不同的会计理论决定对会计方法的选择与运用。当今世界，既是高速的，又是观念快速更新的。我们必须立足现实，放眼未来去认识、会计问题。

①③朱国璋：《近代会计理论之介绍》（增订本），第146～152页，台湾中华书局，1971。

②（11）（美）Kieso Weygadt，《中级会计学》第8版，上册，姜家训译，第19、509页，台湾西书出版社，1995。

④美国财务会计准则委员会：《论财务会计概念》，姜尔行译，第12页，财政经济出版社，1992。

篇10

一、语音的编写

在这两套教材第一册的开始部分都安排了零起点的语音教学，包括声母、韵母、声韵拼合、变调等。不同之处在于，《发展汉语・口语》将语音学习融入课文，而新版的《实用视听华语》将语音部分另置于课文之前，待学完语音后，才正式进入第一课的学习。另外，值得一提的是，新版《实用视听华语》在语音阶段伊始，就说明了“汉语方言”和“官方语言”的情况，并且概括了汉语言在语音方面的总体特点，这是大陆教材中应该补充的部分。

新版《实用视听华语》在语音部分与大陆地区口语教材最大的区别在于其教材编写中同时使用了三种注音方法，分别是国语注音系统、台湾通用拉丁化拼音以及汉语拼音。

国语注音系统（或“注音字母”）是在1913年由中国读音统一会制定的，1918年北洋政府教育部正式，1920年改订字母顺序，共计40个字母。目前仍在使用的有37个（声母21个，韵母16个）。中国大陆地区自1958年推行汉语拼音方案后就不再使用这套注音系统。

台湾通用拉丁化拼音（或“通用拼音”）和汉语拼音有相似之处，但也有些不同。例如：汉语拼音中的zhi、chi、shi、ri、zi、ci、si后面的i，在通用拼音中使用ih，即zhih、chih、shih、rih、zih、cih、sih。

三种注音系统同时出现在教材中，很大程度上增加了学生的学习负担。在这一点上，台湾地区的汉语教材应该选择汉语拼音作为注音标准，顺应国际汉语学习的趋势，放弃其他注音形式。

二、词汇的编写

大陆地区的汉语水平考试将8822个基础词汇划分为甲、乙、丙、丁四个等级，其中甲级词汇（最基础词汇）1033个，乙级词汇2018个，丙级词汇2202个，丁级词汇3569个。台湾地区“华语测验推动委员会”在2008年公布了台师大国语教学中心张莉萍老师编撰的TOP词汇表，共计8000个词语，其中初级词汇1500个，中级词汇3500个，高级词汇3000个。海峡两岸汉语教材在词汇的编排上有各自不同的依据。

对比两套教材每课的平均词汇量后，我们发现《发展汉语・口语》基本上遵循循序渐进的原则，尤其是每个级别下册书的词汇量相比于上册明显增加。新版《实用视听华语》在初级阶段每课的词汇量就保持在26-28个，对于初级水平的学习者来说可能偏多。到了中级阶段，每课平均词汇量显著提升，达到40-46个。可见，从初级阶段到中级阶段这一过程中，台湾地区的华语教学对于学生的词汇量提出了很高的要求。

在词汇编写方面，还有一个值得注意的现象：由于曾经地域和政治的隔绝，海峡两岸的通用语――汉语（台湾地区用“华语”）随着各自的发展产生了一些差异，而作为反映社会生活最为直接的方式――词汇的差异尤其明显，比如：课室――教室、部落格――博客、凤梨――菠萝、数位相机――数码相机、网咖――网吧、塞特瓶――矿泉水瓶、班联会――学生会等等。随着两岸交流的日益频繁，两地的词汇会相互影响和交融，台湾地区的汉语教材可以在差异较大的词语后面标注大陆地区的通用说法，或在注解中指出。

三、语法的编写

口语教材以培养学生的口语交际能力为主，每课除了一定的主题和相应的词汇外，语法点的教授也是必需的。一部好的口语教材在语法方面应该做到：科学选择语法项目;合理编排语法项目。

《发展汉语・口语》以国家汉办颁布的《汉语水平等级标准与语法等级大纲》为参考标准，在语法项目的选择、量的控制以及难点的处理上表现得较为合理。下面就以两套教材中的“比”字句为例进行对比。

《发展汉语・初级汉语（Ⅱ）》第十课中的三个“比”字句的例句都是来自对话课文中的原句，并没有另造新的句子。这种做法是值得提倡的，初级阶段的学生应该注重模仿和反复练习。三个句子代表了“比”字句的三种结构，分别是“A比B+形容词”“A比B+形容词+补语”以及“A比B+形容词”的否定形式，这样的语法编排在量和难度上的掌控是较为合理的。课后第三题练习“替换词语说句子”中依然以这三个句子为基础，进行语素替换的训练，让学生牢牢掌握这三个“比”字句。第三个例句“坐什么车都没有骑车方便”更是突显出口语色彩，值得肯定。在随后的第十一课中，进一步给出了“比”字句的另一种否定形式“不如”，用到的句子还是第十课中的例句。

新版《实用视听华语》在“比”字句这一语法项目的编排上存在欠缺之处。首先，在教授“比”字句最基本的否定形式时，先出现“不”显然是不合适的。“不”作为否定词常隐含着主观上的情绪，这里应该先出现“没有”。其次，“比”字句的最基本式“今天比昨天冷”之后应该紧接“A比B+形容词+补语”，但是这一部分（“她比我矮五公分”）则出现在课文靠后的部分。另外，第二个结构（S1+（VO）+（V-得）+（不）+比+S2+（V-得）+SV，你说话比我说得快/你说话，说得比我快）太过复杂，对于初级阶段的学生来说造成了认知负担，可以简化为“你说话比我快”。最后，下面的六个句子散漫无章，没有突出重点，既出现了“没有”也出现了“不”，在结构式中不曾出现的“A比B+更、还+形容词”也出现了。