履约合同模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇履约合同，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

电力企业的物资主要是针对在电网流通建设过程所需的基本材料，主要包括一部分较为基本的物料、以及辅助物料。只有通过这也物料的提供，才能保证整个电网的顺利运行。而这些物资材料主要通过相关生产企业，再生产合格完成后运送到各个电力物资部门，再通过电力物资部门对这些物料进行检查、核对、分类之后运送到每一个需要的位置，电力物资通常需求量较大，而且需要的位置分布较广，而且为了满足人们的正常生活需要，可能需要快速高效的将电力物资运送到位，这就为电力物资部门带来一定的难度。而且随着现阶段科技发展迅速，科技换代较快，当新型技术出现时，基础物资材料还需要一定调整，而且调整的涉及范围较广，对于淘汰物资的回收整理再利用工作，也是需要电力物资需要考虑的。

2 电力企业物资合同履约可能出现的问题和影响

当前，电力企业物资合同履约还可能出现方方面面的问题，影响到电力企业的直接或间接利益，而实现对这些物资合同履约情况的有效管理是消除不良影响的关键。通常，导致双方签订的电力物资合同无法得到很好地履约的情况有如下几种：

2.1 在签订电力物资合同时，合同双方没有明确物资履约上存在的问题和相关责任如果在电力物资合同中，没有明文规定物资履约上的相关要求或者明确相关责任，就会导致合同签订方在执行合同过程中缺乏必要的约束和法理依据，也就容易出现物资合同不能得到良好履约的问题。同样，如果在物资合同中没有明确合同履约过程中出现的违约责任划分，就会在出现合同纠纷时，不能依法追究和处理履约违约的相关责任方，就无法进行相关的违约惩处，也就会影响到电力企业的利益。

2.2 电力企业物资合同管理部门缺乏对合同履约情况进行科学系统的分析以及有效的管理。如果对合同履行情况分析不全面或者管理不科学，会导致合同无法顺利履行甚至出现履约问题。因此，电力企业在签订电力物资合同后，要安排专业的合同管理机构和人员对合同双方的履约情况进行实时有效的分析和管理，确保合同得到良好的履行。对于可能出现的违约情况，要及时采取相应的措施进行处理，保证企业的利益不受损害。

2.3 物资合同中的供货商由于自身原因导致物资合同不能履约。物资合同签订后，物资供应商由于自身的问题导致物资合同不能履约时，电力物资合同管理部门要及时发现问题并采取一定的处理措施，从其他渠道获取相应的电力物资，确保电网工程建设和维护所需物资的正常供应。否则，就会影响到整个电网工程的建设和维护工作正常进行，影响到整个电力系统的正常运行，严重地还会造成电网工期的延误，进而出现合同违约情况，极大地损害电力企业的利益。

3 电力企业物资合同的履约管理对策

对于目前针对电力企业物资合同履约问题，为了保证合同的正常履行，和电网工程的顺利进行，下面针对上述问题提出合理的解决办法。

3.1 在电力企业物资合同签约前，应当对涉及到的相关条款和内容进行明确的说明工作，将需要履行的相关条款进行一定的详细的叙述，严格根据合同条约上的相关要求进行履行合同的工作，并针对如果不能履行的情况发生时，应当制定相关合法合理的责任制度，对造成不能履行的情况出现的后果应有相关负责任方，需要明确的明显的注明工作。合同应当针对双方需要履行的相关工作，进行一定的划分，并且针对双方情况，制定有一定制约性的约束条款，以上的全部内容应当保证全部在法律的约束下合理合法的公开，避免出现对方不熟知的隐藏条款，将合同的所有内容做到一定程度的公开透明。

3.2 由专业的合同管理机构和人员对物资合同的履约情况进行有效的分析和管理。电力企业物资部门要安排专业的合同管理机构和人员实时了解和掌握电力物资合同的履约情况，对项目物资供应里程碑进度进行跟踪统计，不仅要处理好出现的合同履约违约情况，还要能及时预判可能出现的合同履约违约情况，并采取相应的管理措施进行处理。同时，还要发挥这些专业人员对于合同履约工作的监督指导作用。通过对每一个供应商的履约情况进行统计和分析，制作成书面资料并存档，方便日后的招标选择，做到有备无患。

篇2

二、买卖合同履约过程中存在的问题

买卖合同既然是合同中最为常见和典型的一种,与之相应的,在履行买卖合同时出现的各种问题,弄虚作假的数量和手段,也层出不穷,根据近年来国有大型企业发生的事例,综合起来说有以下几种手段:

1.假冒合同主体。在物资采购业务中,有些厂商往往本身不具备成为卖方主体的资格,却利用种种手段掩盖或隐蔽其真实身份,制造假象,以达到获取不法利益的目的。伪造、变造或盗取法人企业的营业执照、授权委托书、合同专用章。制造其为某大公司、大企业的业务人员或业务部门的假象,伪装经济实力和履约能力。

2.伪造、变造标的物。在标的物上做文章从来都是不法厂商为牟取额外利润而惯用的手法,在到货物资的检验中我们发现查处的假冒和不合格品具体来说有以下几种:(1)以假充真,以劣充优,以次充好。有些厂商用贴牌,更换商标等手段以假冒伪劣的商品代替优质的、正宗的名牌商品,隐瞒商品存在的瑕疵。比如T国有大型企业通过招标采购了一批国内知名品牌太阳能热水器,但在使用过程中发现太阳能热水器控制板显示器显示失灵或不显示,致使用户误操作导致集热管爆裂,漏水、渗水等问题。经过调查发现正是厂商采用偷梁换柱的做法,热水器外面的支架、太阳能管是厂家正规生产,温控系统、检测系统及内饰,是用低价劣质产品冒充,严重损害了企业和用户的利益。(2)出示高质量的样品,在履行中以伪劣产品代替。T国有大型企业在住宅建设工程中,塑钢中标的样品是“**”牌,供应商却在供货时掺杂了60%的其它杂牌产品,企图蒙混过关。(3)投标时谎称自己的产品是“专利”或“名优特新”产品,其实产品本身并没有高附加值,利用技术认识的欠缺骗取高额价款。

3.标的物质量不合格。所品质量不合格属于合同的瑕疵履行,严重影响了企业的生产建设和经济利益。比如T国有大型企业采购了一套钢管试压设备,由于质量不合格导致两年都无法投运,前期配套设施一直闲置,给企业造成了很大的经济损失。

4.延迟交货。有些供货方只重视合同的名称规格和价款,忽视其它条款,认为只要交货就行了,按不按时不考虑。供货方延迟交货现象在各类采购合同的履行中时有发生,比如在T国有大型企业的一项重点工程建设项目建设中,就有二十多份合同签订的重点物资延期交货,导致工程建设不能按计划进行,严重危及到企业的经济利益。

三、规避合同履约风险的措施

合同的不适当履行和履约风险往往因为上述原因而产生,不仅给企业造成经济损失,耽误生产,而且破坏了当事人经济活动和社会经济程序的正常进行。一定要在以下合同运行的各个环节加强管理,规避合同履约风险,争取把一切风险行为消灭在萌芽状态:

1.审查对方主体资格。即审查供货商有无民事行为能力,所谓民事行为能力,是指公民或者法人能够以自己的行为行使民事权利和设定民事义务,并且能够对自己的违法行为承担民事责任,从而使民事法律关系发生、变更或者消灭的一种资格。对于法人来说,只有具有相应的民事行为能力,才能从事民事活动。法人要具有相应的民事行为能力,必须依法成立。根据我国《民法通则》及其他民事法律的规定,法人依法成立,要有名称、组织机构和章程;有固定的经营场所和必要的设施;有符合国家法律规定并与其生产经营和服务规模相适应的资金数额和从业人数:能够自主经营、自负营盈亏,独立承担民事责任,经主管机关核准登记。审查法人的民事行为能力,就是审查法人有无营业执照,有无上述五个依法成立要件。

2.审查对方的履约能力。对于卖方而言,依照买卖合同的约定,应负交付货物的义务和货物质量合格的义务。审查卖方的履约能力,可以通过审查对方的经营范围和经营方式进行,也可以实地考察。

3.应审查合同承办人的资格。在实际生产经营中,买卖合同的双方法定代表人不可能事必躬亲,法人的业务活动如签订买卖合同等通常是委托其他人经办。买卖合同的承办人无论是法人代表或其委托的人,其签约的法律后果由签约单位承受,这就给一些不法分子以可乘之机,他们冒用和盗用其他单位的名义签订买卖合同,进行欺诈活动,以致给一些企事业单位造成不必要的损失。在签订买卖合同之前,必须对合同承办人的资格进行审查,主要包括对法定代表人的审查、对法人工作人员的审查和对委托人的资格审查。如果买卖合同由委托人签订,就要着重审查委托人的签约资格。根据国家法律规定,签订买卖合同的委托人必须具备三个条件,对委托人要进行三方面的审查:审查其委托证明,审查其权限和审查其签约时是否以委托人的名义进行。

4.对合同的主要条款的审查。买卖合同的主要条款是买卖合同的核心部分,是明确买卖双方当事人的权利义务和当事人履行买卖合同的根本依据。买卖合同首部的内容主要包括买卖双方的名称、合同编号、签订时间和签订地点等。买卖双方的名称必须写得清楚明白,不能有错字、别字、漏字。买卖合同的第二部分包括标的物条款、质量条款、数量条款、价格条款、包装条款、交货条款、验货条款、结算条款、违约责任条款和争议处理条款等。对上述条款,应在合同中慎重审查,力求完备,并用准确清晰的文字予以表述。买卖合同的尾部,主要包括买卖双方的单位名称、单位地址、法定代表人、委托人、电话、开户银行、帐号、邮政编码等内容。

在审查完合同中的首部和文体之后,要审查对方的上述内容的签字盖章是否有误。买卖双方当事人在签订合同时签字盖章是一项十分严肃的程序,一旦签字盖章,即表明当事人完全同意买卖合同中的全部条款,买卖合同即对当事人产生法律约束力,必须对对方的单位名称等内容进行严格审查。要审查买卖双方的单位名称和合同首部的单位名称是否一致,所加盖公章或合同专用章上的单位名称与书写的单位名称是否完全相同,单位地址是否具体,法定代表人、委托人、电话、开户银行、帐号、邮政编码等内容有无漏签,是否清楚。

合同评审工作不仅侧重于规范合同条款,而且更加注重细节,在精、细、严上下功夫,如加强合同附件(技术协议等)与合同的匹配性、一致性审查,防止出现理解分歧;加强合同的可操作性审查,防止出现漏洞,被供应商钻空子(例如没有特殊情况,要求验收地点与交货地点一致等);数量条款,要数字大小写一致,计量单位,计量方法,签约时力求完备、周祥。企业管理部门每年都要根据合同履约过程中出现的新问题和新情况对正在使用的合同文本进行更详细的梳理,反复斟酌,不断修改完善合同条款,使合同更加细致严谨,为合同履行打好基础,也为可能出现的争议或分歧提供解决依据。一旦出现合同纠纷,如何解决,合同里写得清清楚楚,使合同真正成为物资采购全过程中的根本依据,最大程度地维护企业利益。

5.合同标的物的检验是关键。供货商所交标的物是否符合合同约定是合同履行的关键,先进完善的设施和业务过硬的质检员是买方的火眼金睛,可以在入库的第一道关口查出不合格品,防止瑕疵产品在物流环节流通。企业建立完善的质检制度,购置检验设备,加强对质检员的培训,对所有到货物根据不同的产品性质按不同方式进行检验,确保产品入库的合格率100%,才能启到为企业生产建设保驾护航。

6.严格按合同条款履行,追究违约供应商的责任。买卖合同的履行和买卖合同的签订是互相联系的两个阶段,只有买卖合同签订得正确完备,在履行买卖合同时才会顺利,买卖双方的经济利益才会实现。并不是说买卖合同签订得好,履行买卖合同中就不会出现问题,严格按合同约定履行才能最终实现双方签订合同的目的。在T国有大型企业物资采购业务中经常出现供货商不适当履行,迟延履行或瑕疵履行的情况,所品质量不合格,延迟交货等严重影响生产,根据《合同法》我方可以要求供货方承担违约责任。如果双方协商不成,可以根据双方在买卖合同中的约定,或申请仲裁决定,或向人民法院。T国有大型企业通过逐步建立了违约供应商处罚制度,严格按照程序,依照合同及企业相关制度追究供应商的违约责任,处理处罚违约供应商。

篇3

在国际经济贸易日益发展的今天，各国之间的交往异常活跃与频繁，国际贸易合同的签订与履行时刻都在发生，但由于现实的种种原因，国际贸易合同履行过程中的履约问题也时常发生。因此，对国际贸易中的违约问题及相关救济措施非常值得我们探究。

 

一、合同履行中违约的类型

 

(一)根本性新违约与非根本性违约

 

所谓根本性违约，按《公约》第25条的规定为：当事人一方违反合同的约定，使合同的目的完全不能实现，以致给另一方当事人造成根本性的损害，即因为一方的违约导致另一方基于合同约定的可期待利益受到了损害。但有一种例外情况，即出现不可抗力的情形时，违约方可以以此为由进行抗辩。不可抗力是指出现了不可预见、不可避免和不能克服的客观情形，在这种情形下，任何一般的自然人都无法预知该种情形的发生。因而根本违约方可以以不可抗力为由，主张免除责任。根据以上论述不难看出根本违约的构成要件：一是违反约定与损害的产生之间具有因果关系;二是违约使另一方当事人的合理期待利益完全丧失，即损害结果严重;三是不存在不可抗力情形。

 

(二)预期违约和实际违约

 

根据违约行为发生的时间，违约行为可分为预期违约和实际违约。

 

预期违约的案例分析

 

例如：1999年6月，中国A公司出售给日本B公司3000吨锰矿，合同将最迟的装船时间约定为1999年8月26日，约定支付方式为信用证，选择的国际贸易术语为CIF。合同成立后，A公司将3000吨锰矿运抵约定港口，等待B公司装船，B公司也开立信用证。但是B公司因为财务状况出现问题，两公司决定延期装船发货。然后锰矿市场疲软，价格连续大幅度下跌，B公司在这种情况下，要求降低货物锰矿的价格。到了1999年11月，双方的谈判还在进行，此时锰矿价格已经下降了30%，乙方未对信用证交货期做出修改。中国A公司宣告解除合同，依法要求B公司赔偿损失。分析中国A公司是否主张预期违约。

 

运用预期违约的相关理论进行分析可知，日本A公司构成预期违约。一是乙方在向甲方要求延期装运时表明其财务状况发生恶化、经济状况不佳，表能其履约合同义务的能力发生了变化。二是由于钢材市场价格大幅下降，乙方一再要求货物降价才能修改信用证，表面其现在不愿意按照先前合同约定的价款履行支付义务。

 

(三)卖方违约与买方违约

 

根据违约主体的不同，合同履行中违约的类型分为卖方违约和买方违约。卖方违约包括不交货、少交货、迟交货及交货造成的违约，交货不合格造成的违约，卖方根本违约或卖方在宽限期内没有交货导致的违约。买方违约包括因买方不付款、延迟付款、不收货、延迟收取货物造成的违约，以及因买方根本违约或者买方不在宽限期内履行义务，或者声明其将不履行导致的违约。

 

二、国际贸易合同履约中违约的救济措施

 

(一)卖方违约，买方的救济措施

 

1、要求卖方实际履行

 

根据《公约》第46条的规定，当卖方违约时，买方可以选择要求卖方继续履行合同的救济措施，但是要求买方没有采取阻止卖方继续履行的救济措施。《公约》将要求继续履行作为违约救济措施的首要措施，表达了保证交易稳定的立法目的。

 

2、要求卖方交付替代物

 

要求卖方交付替代物是指卖方交付了合同约定数量的货物，但是交付的货物内容或者质量与合同约定的不相符时，供买方选择适用的一种救济措施。即要求卖方交付合同约定内容相符的货物。

 

3、要求卖方修理

 

根据《公约》第46条的规定，修理的救济措施针对卖方交付的货物存在瑕疵的情形，并且货物有修理的可能性。可以要求对货物的瑕疵部分进行修理、修补或调整，使其符合合同约定。但是请求修补的通知应当在《公约》规定的合理期限内提出。

 

4、要求卖方减价

 

根据《公约》第50条的规定，当卖方交付的货物与合同约定不符，或者存在瑕疵，即交付的货物的价值低于合同约定的货物的价值时，买方可以要求卖方减价。减价的数额以交货时交付的货物的价值与合格货物的差额为准。

 

5、给卖方一段合理的时间，让其履行合同义务

 

依《公约》第49条规定，如果发生不交货的情况，如果卖方在合理期限内没有如约履行义务，买方即可宣告合同无效。这时再宣告合同无效，既显得仁至义尽，又符合法律规定。

 

(二)买方违反合同时适用于卖方的救济选择

 

(1)要求买方履行义务;

 

(2)要求买方在合理期限内继续履行合同义务;

 

(3)宣告合同无效。

 

三、结论展望

 

篇4

关键词： 施工合同；履约抗辩权；建议

Key words： construction contract；defense right of performance；suggestion

中图分类号：TU723.1 文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2013）27-0102-02

0 引言

在我国的合同法律体系内，建设工程合同作为典型合同地位重要而复杂，这其中又以建设工程施工合同的履约过程最为复杂。在整个合同履行过程中，许多施工企业不善于及时行驶法律赋予的抗辩权，对法律履约抗辩权的规定也不了解，造成在司法实践中经常处于被动的局面，甚至于付出了惨痛的代价。而建设工程施工合同在不同的阶段，也都会存在着一些不同的履约顺序。

1 法律规定及解读建设工程履约抗辩权

同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权是《中华人民共和国合同法》在第66条、67条、68条中明确规定的三种合同抗辩权。每种合同抗辩权的具体情况和解读

如下：

1.1 同时履行抗辩权 《中华人民共和国合同法》第66条规定一般情况下，另一方的履行期限应当顺延（特别是在一方履行是另一方履行条件的情况下）。如果迟延履行一方要求在后履行的一方如期履行时，在后一方拒绝按原期限履行，不属于先履行抗辩权而属于权利消灭的抗辩权。因不可抗力致自己一方履行迟延，合同对另一方履行期限的规定随之失去效力。同时履行抗辩权的成立，需具备以下条件：在双务合同中，由于双方义务的关联性，双方各自违反应承担的义务，各自承担相应责任的情况，是很少出现的。司法实践中，常有将一方先期违约，另一方中止履行合同认定为双方违约，而令双方同时承担违约责任的情况。先履行抗辩权反映了合同义务之间联系，运用此概念，能够清晰地说明一方先期违约与另一方中止履行合同的关系。

1.2 履行抗辩权的条件 当事人之间订有对价关系的双务合同、一方当事人必须先履行合同、应当先履行合同义务的一方当事人没有履行或者没有适当履行义务的都可以行使先履行抗辩权的，是《中华人民共和国合同法》相关规定，必须具备的三个条件。在 “指当事人在互负债务的情况下，又没有履行先后顺序的，需要同时履行抗辩权，但是其中一方在对方还没有履行抗辩权前有权拒绝履行要求。另一方在对方履行债务时不符合约定的，也有权拒绝其履行要求。”是合同法规定的如何先履行抗辩权。而先履行抗辩权，本质上就是对先期违约合同的抗辩。先期违约是指一方当事人首先违约，是另一方不履行合同的原因。先履行抗辩权是对负有先履行义务一方违约的抗辩，亦即对先期违约的抗辩。例如在一个工程即将施工的开工阶段，双方在订有工程款预付款条款的合同中，应该明确由发包人先行按约支付预付款，施工企业在其没有先行支付预付款的前提下，有权使其停止施工、要求其赔偿损失等。

1.3 不安抗辩权 《中华人民共和国合同法》第68条规定“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有：（一）经营情况严重恶化；（二）为了逃避债务，将财产转移或者抽逃资金；（三）商业信誉度丧失；（四）丧失履行债务能力的情形，但是当事人又没有确切证据终止履行合约”行为的，有权中止履行。

根据上述的规定，很显然“不安抗辩权”是一支“双刃剑”。权利人在行使该项权利时，首先，必须有“确切证据”能够证明对方具备了法定的“不安”情形。其次，要结合《中华人民共和国合同法》第69条的规定，履行“及时通知”的义务，并可以要求对方提供担保。再次，在程序上必须是先主张中止履行，然后视情况再主张解除合同；只有在“中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当但保的”情况下才可以主张“解除合同”。例如：在《建设工程施工合同》的履行过程中，有证据证明发包人出现了法定的“不安”情形，而无能力支付工程进度款或工程结算款时，施工企业就可以主张“不安抗辩权”，中止合同的继续履行，采取停止施工或留置工程不进行交付的措施，要求发包人提供相应的担保，直至在具备法定条件时，行使解除合同和优先受偿的权利。“不安抗辩权”是法定抗辩权，权利人行使不安抗辩权而留置工程和主张优先受偿权，并不以当事人在合同中事先有约定为前提。

2 施工企业有效行使履约抗辩权的相关因素

为了让施工企业认真学习并真正解读法律规定的合同履约抗辩权，预防出现司法实践中出现的教训。并知道如何娴熟地运用履约抗辩权达到保护自身合法权益的目的，应成为现如今施工企业提高企业自我维权的法务能力的重大课题和当务之急。三点相关措施如下：

2.1 有针对性组织培训学习活动，提高对履约抗辩权认知和运用能力 施工企业缺乏法务能力的主要表现是对抗辩权不够了解造成的，这就需要企业重视合同履约抗辩权的管理，也是企业拥有自我维权法务能力的重要标志。施工企业因为对相关法律法规的不了解，或者了解程度不够，对本行业合同履约抗辩权的问题也加以去了解，就造成企业出现严重的损失，但是企业却没有意识到问题的严重性，也不寻找相应的措施提高管理。为了解决这一问题，企业需要结合企业现状和市场实际情况研究，有针对性地组织专题培训学习活动，通过专题培训活动，提高企业各层次员工对履约抗辩权认知和运用能力。

2.2 提高企业管理水平，积极应对被动局面 施工企业只有加强履约抗辩权方面的管理，提高合同履约过程中的证据管理水平及时检查发现疏漏并采取相应的措施，就不会出现通过法律诉讼要回被拖欠的工程款了，往往由于发包人的原因导致工期延误工程日期所提出的诉讼请求，一旦发包人提出合理的理由时就会出现反驳胜诉的情况，这样在应对政策上就处于明显的被动。而把行使履约抗辩权作为工程签证和索赔的中心问题和关键点，该签证就要签证，该索赔的坚持提出索赔，就可以预防和避免在司法实践中出现的被动情况的发生。

2.3 建立、健全法务部门，适应新形势的需要 面对工程施工合同的履约的复杂性，施工企业的法务部门对于维护企业自身合法权益具有非常重要的作用。由于法务人员并不完全熟悉行业情况，遇到法务问题不能及时解决，就造成在企业天天应付仲裁和诉讼案件，这是因为施工企业法务部门不健全因素造成的，所以企业需要提高合同管理预防出现疏漏造成相应的损失。施工企业为了适应履约管理的需要，应该尽快完善适应本行业特点的专业法务部门，并配备一些有行业经验的专职法务人员以备不时

之需。

3 结束语

《建设工程施工合同》属于双务合同，承发包双方都需要按照合同的约定承担相应的权利和义务。鉴于履约抗辩权在建设工程施工合同履行中的重要作用，建议施工企业积极采取相关措施，从根本上扭转施工企业在履约管理中的被动局面，为了达到保护自身合法权益的目的，我们需要及时、娴熟的运用履约抗辩权来保障自己权益。

参考文献：

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关于预约产生的法律效力，理论界争议很大，主要有以下两种观点。

（一）必须磋商说

“必须磋商说”认为，合同的当事人之间一经订立预约，则各方都承担了在以后的某个时间为了订立本约而诚信地进行谈判磋商的责任义务。但当事人各方也仅仅是负有谈判磋商的行为义务，而不针对是否最终签订本约的实质结果负责。即当事人只要实施了诚信谈判磋商的行为就认为是义务的履行完毕。

（二）必须缔约说

该学说是建立在“带有未决条款的预约”基础之上的，内容恰恰与“必须磋商说”相对立，持此观点的学者认为仅有谈判磋商的义务是远远不够的，必须使得本约合同最终达成才是完全的履行预约义务。否则预约将成为一纸空文，预约的形成将变得毫无意义，而且极易导致恶意缔结合同的行为发生。

（三）两种学说辨析

上述两种学说都有一定的道理，但也表现出一些片面性。订立预约的初衷是能够让当事人各方在变化复杂的市场经济中抓住固定的交易机会或者拥有一颗定心丸，对经济活动有个心理预期。但采用这两种不同的学说对当事人各方势必会产生不同的法律效果。

“必须磋商说”注重的就是预约合同订立的动态行为。而“必须缔约说”则更希望各方达成合意能最终成立，他们更注重结果的出现。如果采用“必须磋商说”，双方只要按照当初的预约要求进行诚实地、善意地谈判磋商即可，至于能否订立本合同不会产生违约责任问题。任何合同的成立都必须经历一个或长或短的过程，而这种过程能否带来最终的结果则很难确定。如果谈判中有一方或者双方其实无心促成本约的订立，那么他们之间的接触洽谈就是走形式、做无用功，从而浪费了宝贵的机会。在买方市场条件下，“必须磋商说”的利益倾向性在于买方，因为它将预约合同视为订立本约合同可有可无的过程；在卖方市场条件下，就会得出相反的结论。该学说只保护交易一方，有失偏颇。

如果采用“必须缔约说”，使得出现合意的达成、本约的订立结果出现才是预约义务的履行完毕，相对而言，这个观点或许与设立预约制度的初衷是最符合的。因为它对交易双方都是比较公平的，至少不会偏袒某一方利益。在这种必须缔结合同的效力影响下，交易机会是相对固定的，不会轻易失去，即使有任何一方不愿订立本约而试图恶意拖延时间假谈判，那么善意方也有获取救济弥补损失的途径。按照该观点的要求，在订立合同时，当事人应当在预约中就未来的本约的主要条款达成合意，并依据这些主要条款订立本约，否则需承担违反预约的责任。如此看来，“必须缔约说”似乎比“必须磋商说”更能使当事人之间的利益得以均衡，但这个观点也并非那么完满。首先，最大可能的发挥该学说的作用是与预约内容的详细程度成正比的，内容愈详细，顺利订立本约的可能性就愈大。如果预约条款既简单又模糊，甚至连本约的主要条款都没有标明，那合同各方还要进行磋商洽谈为的是达成本约。如果最终磋商没有见效，并且任何一方均无过错，则预约的存在仍然不能决定本约的订立。其次，尽管预约内容详尽明了，由于在订立预约后到签订本约前有一定的时间间隔，倘若在此期间出现了不可抗力、情更或原先商定好的一些条件等发生了变化，一方当事人仍然要求对方按照预约来签订本约，就会造成新的不公平。

综上所述，两种学说没有哪一个能完全解决好问题所在。笔者认为，预约合同的法律效力如何，关键要看其内容中对未来本约合同的主要条款是否进行了说明。如果涉及《合同法》第十二条提到的那些条款的内容，表明这种预约内容比较完备，具有实质性意义，为下一步签订本约提供了较为充足与便利的条件，可以按照“必须缔约说”来实践其法律效力，因为双方都已经对标的物达成共识并且相当知晓对方的情况，所以可以将中间的谈判磋商环节压缩至最少以节约时间成本；如果预约内容简简单单，没有就本约主要内容达成明确共识的，则应当采取“必须磋商说”的法律效力，因为双方在预约时仅仅是提出了希望进一步磋商的意思表示，只要接下来的程序是当事人之间再次就交易事项诚信地进行磋商洽谈就实现订立预约的目的了。如果这种情况下采取的是“必须缔约说”的法律效力，双方在客观上对事物尚未有所了解或准备，在主观上也没有十足的把握来订立本约，在不具备直接缔约的前提下就要求各方缔约本合同，是非常草率的也是极不合理的。

篇6

项目基本工序及网络图的绘制

以某钢铁厂热轧机项目为例，买方要求合同在270天内完成，需分析其完成概率。

参数值的确定

采用专家估计的方式来确定表1中所涉及到的工期时间参数值。对每个工序，专家估计工序完工的最乐观时间，最悲观时间，最可能时间。专家a，专家b，专家c分别估计一个时间，最后取三位专家估计时间的平均值作为参数值。根据估计的时间数据，可以确定参数值如表1所示。

时间以天为单位。因篇幅所限，本文不对专家估计过程及基本数据进行赘述，直接将结果列出见表1。

根据三时估计法，进行数据处理，计算平均工序时间及方差见表3。采用公式如下：

平均工序时间：，

方差：，

为最乐观的时间，为最悲观的时间，为最可能的时间。

网路图见图1。

关键路径的分析

在关键路径上的工序，其完工事项最早日期与最迟日期相同，由此，构成了一种找出关键路线的简便方法，即事项日期唯一法：

设已将结点统一编号为1，2，…，k，…，n，有关事项的日期有两种：

（1）事项最早日期，记作te （k）。

（2）事项最迟日期，记作tl （k）。

不失一般性，可将工程开工日期定为第零日，则可合理规定 te （1） = 0，显然，有tl （n） = Tef 成立 。

同时，注意到关键路线的特点，易知 ：=， =

设有结点k，则关于事项k的最早与最迟日期计算式为：

以表3得出的平均工序时间为基础，计算工序的时间参数。经计算可得：

te（1）=tl（1）=0；te（2）=tl（2）=4.06；te（8）=tl（8）=96.34；te（9）=tl（9）=228.12；

te（10）=te（6）+t（6，10）=16.70+97.33=114.03；te（14）=tl（14）=269.73；

te（15=）tl（15）=299.51；te（16）=tl（16）=306.35；

确定关键路径为：1-2-8-9-14-15-16，计算关键路线长度，路长：L1=T6+T12+T15+T16+T4+T5

=4.06+92.28+131.78+41.61+29.78+6.84=306.35

合同履约概率的计算

计算期望工期与工期方差

期望工期：该值等于关键工序的平均工序时间之和。工期方差：该值等于关键工序时间方差之和。

关键路径为路线1，其工序的平均工序时间和为306.35，即其期望工期T=306.35

根据表3，工期方差=125.46。

项目在天内完工的概率：

由标准正态分布数值表可查得：

：期望工期，该值等于关键工序的平均工序时间之和。

：工期方差，该值等于关键工序时间方差之和。

该项目合同的交货期为270天，=306.35，=125.46，=11.20则有：

查标准正态分布数值表可得合同履约的概率为0.058%，履约的概率非常小，在不采取进一步措施改进的情况下，承接该合同基本属于不能完成。

从前面的计算分析，很容易得出影响概率最突出的问题在于：P工序的时间，以及Q工序的方差（即Q工序时间的不确定性）。缩短P工序时间及Q工序方差之后，按照本文再重新计算即可得出采取改进措施之后的合同履约概率。

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中图分类号：D923.6 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2015）017-000-01

一、供电企业工程物资供应的特点

供电企业为了保证和提高供电质量，每年进行一定量的电网建设与改造工程。据中国电力企业联合会网站公报的全国电网建设投资数据显示，2012年及2013年两年电网建设投资均超过3000亿，大投入必然造就大需求，按电力建设特点，物资占投资额的60%算，则每年的电力建设物资需求量达2000亿。按国企的集约化采购方式，供应商不可能太多太散，据电力行业当年工程项目需当年投运的要求，每年的年中及年底是供货高峰期，扎堆需求令到很多电力物资供应商的生产也出现梗塞，电力企业物资部门的合同履约执行人员面临大难题：如何保证按工程要求的时间供应物资。

二、合同履约迟交原因分析

1.不合理供货期存在

电力企业很多当年项目年前或年初立项后要在年中完工结算，物资的申购到合同签订至少两个月，施工期也要两三个月，合同签订到工程开工只有一个多月，也就是留给合同履约的时间也是只有一到两个月，很多产品的合理生产期都超过这个时间，很多电力物资是按客户技术要求专业生产，不可能有备货；给生产厂家和供电企业供应部门结成很大的供应压力，生产周期长的物资迟交延交现象就更加普遍了。

2.供货时段过于集中

电力建设很大部份项目都是在年中或年终完工，特别是那些配网类工程，项目投资不大工期短，但要在工程所需要的物资都集中在工程结算前的5月或11 月，大部份供应商的产能短期内都满足不了那些急需求。电力企业为了减少运行设备的差异性，一批物资不会向多个供应商订购，也减少零备品的存货量。有限的供应商有限的生产力在要在短时间内供应出一年的产量那是不可能的，供应商只能用拖延或委托同行生产的方式应付。2013年广东某电杆厂在9-10月份接到10万根电杆的合同，这些合合同的供货期是13年12月底前，该厂的年生产能力是8万根电杆，厂家明知无法按时履约但又不愿放弃按到的生意，只有在订货后不断与各个货主协调供货时间，能往后拖一天算一天，并找了几家同行帮助生产。即使几家同时生产也直至到2014年6月才这批合同的货供应完，这是扎堆订货的恶果，扎堆供货同时对产品质量控制也成难题。

3.对供应商的合同执行力评估不足

供应商其生产能力、管理水平、企业人员及机构变动、等企业经营资金状况等因素对合同执行力影响很大。例如供应商经营资金不足导致无法继续生产或破产，所签的合同就执行不了；2014年广东某电缆公司由于拖欠银行大量资金且资不抵债，银行通过法院冻结其基本帐号，电缆公司无法外购原材料进行生产，大批合同无法执行供货，严重影响了很多供电局的工程项目进度，这主要是合同

所以，合同履约人员必须如实地掌握供应商的企业状况，正确评估企业的履约能力，才能提前发现问题并及时采取对策，才能保证货物的供应。

三、保证合同履约及时的途径

1.加强订货的计划性，合理的供货时间

与一般工业民用物资不同，大部份电力物资的个性化要求多，不同地区所需设备设计不一，通用性的物资较少。电力物资生产企业一般不提前生产储备，主要都是订单下后才开始备料生产，从原料采购到生产完成都需要一定的时间，如生产一台配电变压器正常也要两个月，如果是大型的电力变压器更长时间，有些长达一年。由于电力物资供应的特殊性，提前订购是必要的，必须根据物资的生产期提前做好订货计划，才能保证项目物资及时供应到施工现场。

2.提前介入项目管理，掌握工程需求进度

企业内部门分工的不同，必然存在信息沟通方面和专业认知的缺失。例如工程管理部门对项目实施计划没有与供应部共享信息，没有及时提交相关项目的物资需求计划，直到项目开始才向供应部提物资需求，容易扎堆订货。如果立项时就让供应部参与项目的实施，凭借供应人员的专业知识可以让物资的订购工作提前开展，避开了订货高峰又有充足的供应期，物资的供应变得很主动了。

3.深入了解厂家生产情况

订货前对电力物资生产厂家情况的掌握对后续合同的执行很有帮助。平常人从一个供应商购买物资总行要先货比三家，就是在超市购物或网购都会先看信用好实力强的生产商品，电力物资是用在电网上，质量可靠是重点。电力物资虽然集中采购前期已对投标商行过准入审查，但市场瞬息万变，一两个月间企业经营情况就会发生变化，从招标到签约两月间企业状况可能不一样了，有的或在准入审查期有意隐瞒企业的情况。当然，订货前不可能对所有中标商进行重新摸底，但对于一些供货量大生产周期长容易扎堆需求的产品供应商，如线材类、电杆类，签约前应对其进行一轮考查，掌握厂家当时的实际生产经营情况以保证日后正常履约。

4.对特珠物资供应情况分析，重点跟进

有些电力物资的生产受到市场原材料的供应影响很大，如电线电缆受国内外市场的铜材铝材的波幅影响，如果供应商签约后没有及时在期货市场锁定铜价，原铜价上涨后再购原材料就出现亏损，这时供应商往往拖后供货来减少损失。解决方法是合同签订后马上与供应商定出确实交货时间，让供方按交货期提前预订材料，避开原材料涨价风险生产供应才有保障。

同时，对于周期长的大型设备，如大型变压器组合开关等，要实时掌握供应商的物资材料供应及生产进度情况，利用派人驻厂或生产关键点见证等方式收集生产状况，以便出现异常情况及早采取措施，提前控制风险，保证物资能按时供应，工程能按期投产。

四、总结

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目前，大部分企业都在进行全面风险管理，分包合同履约风险是建筑企业重要的运营风险之一，采取主动措施预防分包合同履约风险的发生，促进分包合同履约风险管控的规范化，提高分包合同履约风险管控能力和水平，有着重大的现实意义。

1 分包合同履约风险管控的主要目标

分包合同履约风险管控的目标：防范或减少分包合同履行风险发生，禁止或降低由此造成的损失。

2 对分包合同履约进行风险评估

项目部在分包合同签订，应在已成立的全面风险管理领导小组的组织下，对已签订的分包合同进行风险评估；一般包括风险辨识、风险分析、风险评价三个步骤

2.1 对分包合同履约进行风险辨识

分包合同履约风险一般包括：分包商主体资格合法性方面的风险，分包工程质量、施工安全方面的风险、投入资源及进度方面的风险、经济方面的风险、资金方面的风险。

2.2 在全面风险领导小组的组织下，根据分包合同，结合分包工程、分包商的具体情况，进行风险分析和风险评价，初步确定各类风险的级别，制定相应的风险管控措施。

2.3 对风险进行动态的管控。一般应每季度进行风险辨识、风险分析、风险评价。

3 分包合同履约过程中存在的主要风险及管控措施

3.1 分包商主体资格合法性方面的风险管控

主要风险：分包商主体资格不合法。表现在《企业法人营业执照》、《建筑业企业资质证书》、《税务登记证》、《安全生产许可证》、《中华人民共和国组织机构代码证》、《法人代表证书》、《法人代表授权委托书》不在有效期内、或未年检、或与承担工程所需不符。

主要管控措施：签订合同前严格审查原件；在合同履行过程中，建立各类证照的有效期台账，同时定期或不定期检查分包商资质证照；

3.2 分包工程质量、安全方面的风险管控

主要风险：因质量和安全事故给承包人和分包商带来较大的经济和声誉损失。

主要管控措施：建立完善的质量、安全管理体系；项目部应对分包工程质量、安全采取介入式的管理，严格落实各项质量、安全管理规章制度；同时项目部应制定质量安全教育、检查、考核及奖惩办法，提高分包商的质量安全意识；根据制定的质量及安全专项措施，积极指导分包商加以落实，切实保障工程质量和施工安全；严格过程控制，预防为主。

3.3 投入的资源及进度方面的风险管控

3.3.1 加强对分包商投入人力资源的管控。

主要风险：人员投入数量与素质与工程施工需要不匹配，影响工程工期、施工质量、施工成本；拖欠工资；人身安全方面的风险。

主要管控措施：项目部应对分包商投入的人力资源制定详细的管理办法。应对分包商投入的人力资源每月进行统计，建立起分包商投入人力资源台账，掌控其人数、人员进退场、人员素质、出勤、工资发放等方面的情况，力促分包商购买人身意外伤害保险，转移风险。

3.3.2 工程施工用材料的管控。

主要风险：承包人供应材料的超领、超耗、丢失、甚至倒卖。

主要管控措施：建立分包商材料领用、消耗、库存台账；应采取严格控制主材的领用流程，定期核查分包商的库存，根据完成工程量定期核算主材的消耗；防止分包商倒卖和超耗主材，协助分包商节约成本，提高效益。

3.3.3 加强分包商分包商投入施工机械设备管控。

主要风险：设备投入数量、种类与工程施工需要不匹配，影响工程工期、施工质量、施工成本；施工设备运行安全方面的分先。

主要管控措施：应对分包商投入的机械设备每月进行统计，建立起分包商投入机械设备台账，掌控其数量、种类、进退场、工作出勤、租赁费用支付等方面的情况，力促分包商购买相应的财产保险，转移相关风险。

3.3.4 应对分包商投入的资源进行综合分析，促进分包商投入的资源与工程施工进度的匹配；协助分包商适时调整资源投入。

3.4 经济方面的风险管控

主要风险：分包商实际发生施工成本过高，造成亏损，影响工程施工进度及双方协作关系。

主要管控措施：

3.4.1 按照分包商投入的资源及完成工程情况，定期核算分包商的施工成本，掌控其盈亏状况。

3.4.2 对分包商的各项施工采取介入式的方法进行管理，协助和指导分包商降低施工成本，提高盈利能力，实现互利双赢。

3.4.3 项目部应组织学习分包合同，让项目相关人员掌握分包合同条款规定，制定工程价款规定，合理管理和协助分包队伍。

3.4.4 制定并严格落实工程价款结算流程和办法，完善工程量确定及主材扣回的方法和措施，防止超结和漏扣现象的发生。

3.5 施工技术方案的风险管控

主要风险：分包商因施工方案不当，造成施工质量、进度、安全满足不了合同要求，影响施工成本。

主要管控措施：项目部应充分发挥技术优势，积极分析项目施工特点、难点、重点，积极与分包商进行沟通，制定科学合理的施工技术方案；以利于减少分包商资源投入、节省成本，防范质量、安全、进度、费用方面的风险；保障工程施工顺利进行。

3.6 资金方面的风险管控

主要风险：因借款或工程款超付造成工程价款结算的难度或经济损失。

主要管控措施：

3.6.1 制定资金支付管理办法，严格控制分包商借款。

3.6.2 定期及时办理工程价款结算，及时支付资金。

3.6.3 掌控分包商使用的人力资源工资发放、材料费支付及租赁设备费用支付情况。制定分包商未按时支付前述费用时的相关措施和管控办法。

鉴于目前各项目均成立了综合部、合同管理部、施工技术部、机电物资部、质量管理部、安全管理部、生产管理部、财务管理部等相关的部室，对相关工作进行了分工负责；因此项目各部室在对分包商的分工管理过程中，应加强团结协作、及时沟通交流，加强整体管控能力，提高管理效果。

4 结束语

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作者简介：刘浩，男，中信建投证券股份有限公司，从事民商法学研究。

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2014）02-0099-06

《旅游法》的颁布实施弥补了我国现行法律对旅游纠纷规定的不足，对于维护旅游者的合法权益、规范旅游市场具有重要意义。《旅游法》课以旅游经营者多项义务，并主要通过违约责任的形式来促使其合法经营和信守承诺。然而旅游经营者的何种行为构成违约，不同的违约行为又该如何救济，救济的范围又该如何确定等问题亟待澄清。

一、旅游经营者违约行为的界定

旅游经营者如未按照法律或旅游合同约定履行义务，或不适当履行义务致使其实际提供的旅游服务偏离约定的品质或不具备通常的价值，则其应向旅游者承担违约责任。

约定之品质不以旅游合同为限，旅游经营者刊登的广告、宣传材料、行程表、说明书等亦是“约定品质”的依据。需要说明的是，地域性的旅游给付品质差异不构成不适当履行。例如同为七星级酒店，北京的酒店与迪拜的阿拉伯塔酒店（Burj Al-Arab）设施品质不能等量齐观。地域性的旅游给付品质差异不可避免，基于现状，不可能要求旅游经营者提供相同的旅游给付品质。“通常之价值云者，系指依该契约在一般情形下，通常所应具备之价值而言，亦即相较于旅游者所支付之旅游费用，通常情形应即具有之交换价值与使用价值。”[1]（P105）该价值是否与旅游者所支付的旅游费用相当，应当与市场上一般情形加以比较、衡量。

从违约时间来看，旅游经营者违约行为可能发生于旅游行程开始之前，如期前拒绝履行；也可能发生于旅游行程进行之中，如旅途中导游未进行必要的解说；亦可能发生于旅游行程结束之后，如旅游经营者违法倒卖其在提供旅游服务过程中知悉的旅游者个人信息。

从违反的义务类型来看，旅游经营者可能因违反主给付义务而违约，如旅游经营者未依约提供各项旅游服务；其也可能因违反从给付义务而违约，如旅游合同中约定由旅游经营者代为办理出境旅游所需的签证等相关手续，因其过错未能在规定时间内办妥，给旅游者造成了损失；其还可能因违反附随义务而违约，如在旅游行程中旅游经营者未对其所代管的旅游者的物品尽到妥善保管的义务，致使物品毁损或灭失。

从违约原因来看，旅游经营者可能因自身原因违约，如擅自改变旅游行程；其也可能因履行辅助人的原因导致违约，如实际提供住宿服务的宾馆未提供合同约定等级的客房。在旅游合同中，履行辅助人并非合同当事人，其功能只是代旅游经营者实际履行旅游合同约定的义务，承担违约责任的主体应为旅游经营者。《旅游法》第71条第1款对此也予以明确规定。同时，为了便于查明案件事实，减轻诉累，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第4条之规定，人民法院可以将履行辅助人追加为第三人。旅游经营者还可能因旅游者的原因导致违约，当然此情形构成免责事由。

从违约形态来看，旅游经营者的违约行为可以分为“不履行”和“不适当履行”两大类。其中“不履行”包括拒绝履行、预期违约和迟延履行；“不适当履行”则包括瑕疵履行和部分履行。

从实践来看，虽然旅游经营者违约行为的情形众多，但是，多数表现为不适当履行，故仅对不适当履行予以说明。旅游合同的特殊之处就在于旅游经营者需提供两项以上的独立给付义务（如食、住、行、游、购、娱），且上述给付义务居于同等重要地位，均属主给付义务。相应地，不适当履行在这六个方面均有体现。

二、旅游经营者违约行为之法律效果

在旅游经营者不履行旅游合同义务或者履行合同义务不符合约定时，旅游者可以请求旅游经营者承担何种违约责任，《旅游法》第70条做出了相关规定，试解读如下。

（一）继续履行

旅游经营者有拒绝履行、预期违约、迟延履行和部分履行等违约行为时，旅游者可请求旅游经营者继续履行合同。旅游合同属于继续性合同，合同内容并非一次给付可以完结，而是继续地实现，如西欧十日游，旅游经营者须在这十日中持续为给付。时间因素在旅游合同的履行上居于重要的地位，旅游经营者须继续提供旅游服务方能实现债的本质。

继续履行请求权的行使通常以旅游行程尚未结束，旅游经营者有可能继续履行为前提。如果旅游行程业已结束，对于旅游经营者擅自减少或取消旅游景点的行为，则不宜采取继续履行的救济方式。原因在于，旅游者之所以选择包价旅游，很大程度上是因为包价旅游给予了旅游者单独旅游无法比拟的价格优势，价格优势来源于规模化经营，规模化经营就使得包价旅游不可避免地具有团体性。如果不考虑包价旅游的团体性，要求旅游经营者在旅游行程后采取“补游”的继续履行方式，虽然履行尚属可能，但是旅游经营者将要承担较高的成本，对其未免过苛。旅游者选择其他救济方式是更好的选择。

（二）采取补救措施

对于旅游经营者的瑕疵履行，旅游者可以请求旅游经营者采取补救措施。违约行为出现后，事后的救济虽然可能会给旅游者以慰藉，但其更希望旅游经营者能够及时采取补救措施，继续美好的旅途。旅游者要求旅游经营者采取补救措施的，应当在发现瑕疵履行的合理期限内提出。假若旅游者不通知旅游经营者旅游服务瑕疵的存在，旅游经营者可能就无从知晓，既然无从知晓采取补救措施可能就无从谈起。瑕疵通知义务属于强度较弱的不真正义务，相对人一般不得请求履行，其违反亦不发生损害赔偿责任，仅使负担此义务者承担不利益的后果。旅游者若因可归责于自己的原因，未及时履行瑕疵通知义务，则就迟延通知所造成的扩大损失不能要求旅游经营者赔偿。

就旅游合同而言，采取补救措施的手段主要包括改善和减少价款。

1. 改善

所谓改善，是指旅游经营者须使瑕疵旅游服务恢复至合同约定的品质或具备通常的价值。例如，旅游者请求更换至符合约定等级的宾馆、请求排除宾馆工程噪音、更换不清洁的用具等。

旅游者应否为旅游经营者指定改善瑕疵的合理期限？林诚二教授认为，旅游大多为时短暂、行程紧凑，所以改善难免缓不济急，多只能针对将要提供或正在进行之服务为之，而且有甚多情形必须即时改善始能达到目的，因此旅游者应得请求即时改善，不必定相当期限，亦不必具备一定之方式。1笔者不赞同林教授之见解，认为规定瑕疵改善期限为宜，理由有二：一是规定瑕疵改善期限，方有明确的判断时点，于此时点届至，旅游经营者有无进行改善，改善效果如何一目了然，避免推诿扯皮，便于旅游者在改善效果不佳时行使其他救济手段。二是，诚如林教授所言，旅游多为时短暂、行程紧凑，但旅游者可相应地指定较短的瑕疵改善期限。如旅游者在前一天晚上要求旅游经营者在第二天行程开始之前更换符合约定标准的交通工具等。一般来说，上述期限足够旅游经营者进行改善瑕疵。如果旅游经营者拒绝改善瑕疵，则无须指定改善瑕疵的合理期限。

如果改善瑕疵所需费用过高，则旅游经营者有权拒绝进行改善。至于改善所需费用是否过巨，自应就其费用对于全部旅游之价值，以及比较改善所需费用与所生利益定之，其过巨之事实，应由旅游经营者负举证责任。[2]

2. 减少价款

部分瑕疵履行，无法做到事后改善，或者说事后改善无济于事。例如，乘坐有空调故障的巴士，旅游者已经忍受的闷热与不适无法通过修好空调进行弥补，则旅游者可行使减少价款请求权。同样，假若旅游经营者能够进行改善而不为改善，或者客观上将来已无改善的可能，则旅游者亦可请求减少价款。

所谓旅游经营者不为改善，不仅指旅游经营者怠于改善或拒绝改善，解释上尚包括旅游者自行改善瑕疵之情形；所谓不能改善，自指该项瑕疵客观上、技术上确实不能改善而言，如错过观赏表演会或座位非常不佳而因客满无法变更时；至于旅游经营者因改善所需费用过巨而拒绝改善者，亦应比照不能改善，旅游者得请求减少费用。[2]

从理念上讲，减价的功能在于按质论价，以维持合同的均衡。[3]（P617）旅游服务品质决定旅游服务价值，旅游服务价值决定旅游服务价格，低品质只能获取低价格。在出现旅游瑕疵的前提下，减价权的规范目的在于维持在旅游合同中所建立的旅游服务与旅游费用之间的等价关系。[4]鉴于旅游者通常在旅游行程开始前即全额预付旅游费用，减价权的行使在实践中一般表现为旅游者对于超出部分旅游费用的返还请求权。并且，请求减少价款时应考虑整体旅游给付所减少的价值，原则上减价的基准值应当是旅游者支付的全部旅游费用。如果某项旅游服务瑕疵与他项旅游给付相对独立，则减少价款的数额仅需考虑该部分所减少的价值，以发生瑕疵给付部分的旅游服务费用作为减价的基准。

减价的具体方法应该是根据具有旅游服务瑕疵时的实际价值与无瑕疵时应有的价值的比例，计算应减少的数额。在瑕疵旅游服务实际价值的估算上，一方面应该从客观的判断标准出发，旅游者的主观期待除非在合同中明确约定，否则在减价过程中不应予以考虑。[4]此外，还应当考虑瑕疵发生的时间、瑕疵出现的频率等时间要素。[4]

（三）损害赔偿

在旅游经营者拒绝履行、预期违约、迟延履行、瑕疵履行和部分履行的场合，旅游者均可主张损害赔偿。旅游合同中如有违约金条款，旅游者可要求旅游经营者支付违约金；如旅游合同中未约定违约金，则旅游经营者应赔偿因其违约行为而给旅游者造成的实际损失。

1. 无益费用赔偿

关于无益费用之支出，例如参加以登山、潜水活动为目的之旅游，旅游者为此项目的所购买之登山、潜水用具装备，因旅程变化而无使用之余地时，可否请求损害赔偿，不无问题。[2]有观点认为，“惟此等用具装备本身，于此次旅游未能加以使用，以后可能成为无机会再加使用之废物，此显然已侵害了旅游者之经济上的利益，属于一种附随损害，自应允许旅游者就此项损害请求旅游经营者赔偿较妥”2。

笔者认为无益费用不应予以赔偿，理由如下：第一，根据差额说的观点，损害是指受害人的财产状况在损害事故发生前后所产生的差额。而上述无益费用难以认定为损害，因为这些登山、潜水设备仍然属于旅游者的财产，其总财产并未发生变化，只是不能如期使用而已。第二，上述无益费用支出并不限于旅游合同，在其他合同关系中亦可能发生，但相关立法和司法实践均未承认此种损害赔偿。第三，此类支出是否必然会成为无益费用，尚难盖棺定论。上述设备可能成为无机会再用的废物，但旅游者也可能再参加此类旅游而加以使用。如果因无法使用的可能性而可主张赔偿，那是否也可以说使用可能性尚存而否定赔偿？

2. 时间浪费赔偿

时间的经过在民法上会发生一定的法律效果，如时效制度。时间的经过对于旅游合同亦具有重要的意义，因为旅游属于绝对定期行为。如果旅游服务瑕疵导致旅游假期无益，如因旅游经营者变更交通工具，应以飞机航行者因改搭汽车，致在旅途上虚耗时间。[5]此种随时间经过而难以弥补的损害，旅游者可否请求赔偿呢？

对此，德国民法和我国台湾地区“民法”均予以肯定，赋予旅游者时间浪费赔偿请求权。《德国民法典》第651f条第2款规定：“（2）旅游无法进行或者明显受损害时，旅游者也可以因无益地使用休假时间而要求适当的金钱赔偿。”台湾地区“民法”第514-8条规定：“因可归责于旅游经营者之事由，致旅游未依约定之旅程进行者，旅游者就其时间之浪费，得按日请求赔偿相当之金额。但其每日赔偿金额，不得超过旅游经营者所收旅游费用总额每日平均之数额。”

虽然德国民法和台湾地区“民法”均规定了对于时间浪费的损害赔偿，但对于这种损害赔偿的性质认识却并不相同。德国民法根据“非财产上损害商业化理论”，认为时间浪费的损害赔偿属于财产上损害赔偿。所谓非财产上损害之商业化，系指凡于交易上得以交付金钱方式“购得”之利益（例如享受娱乐、舒适、方便），依据交易观念，此种利益即具有财产价值，从而对其侵害而造成之损害，应属财产上损害，被害人得请求金钱赔偿，以恢复原状。[6]（P120）德国学说认为休假时间是以收入损失为代价换取的，度假本身即具有财产价值，因此，旅游经营者的瑕疵履行，致使旅游者浪费时间，应当承担财产上损害赔偿责任。台湾地区的通说则认为时间浪费的损害属于非财产上损害。如王泽鉴教授即认为，“时间之利用，系基于个人意思自主决定，而意思自主又属于人格之范畴，与个人人格难以分离，故时间浪费所造成的痛苦、悲伤、沮丧或感叹，为主观之感受”[6]（P118）。又时间能否换取金钱，“涉及因素甚多，殊难加以衡量，应属非财产损害”[6]（P118）。休假时间的浪费虽然可能会导致旅游者的不悦、沮丧或感叹，甚至可能引起精神痛苦，但其本质上仍属于财产损害，其给旅游者造成的损失亦是财产损失。此项损害赔偿的标准可依据旅游者的收入等指标确定，赔偿数额一般应以旅游者支付的旅游费用为上限。

3. 精神损害赔偿

旅游是一项综合性的活动，旅游者在旅游过程中的需求亦是多方面的。概括地说，旅游者的消费需求既包括物质消费需求，又包括精神消费需求。如果旅游经营者的违约行为造成了旅游者的精神损害，旅游者能否主张精神损害赔偿？对此，学术界观点不一，司法实践判决各异。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第21条规定：“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。”据此，在我国法上旅游合同损害赔偿中不适用精神损害赔偿。精神损害不得通过违约责任救济是一项基本规则，学者亦已从法律体系、交易基本原则、可预见性、交易风险以及等价有偿等角度充分论证了该规则的正当性。篇幅所限，无法一一辩驳。笔者只是强调，虽然目前我国法律层面尚无违约之诉中支持精神损害赔偿诉求的先例，主流学说亦持否定态度，但是以实现精神消费需求为目的的旅游合同适用精神损害赔偿具有相当的合理性。

4. 惩罚性赔偿

《旅游法》在旅游合同中确立了惩罚性赔偿制度。《旅游法》第70条第1款规定：“旅行社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行合同，造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者还可以要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金。”在旅游经营者具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行合同的情形一般被称为“甩团”。甩团往往是由于旅游者拒绝旅游经营者提出的购物或者参加另行付费项目等不合理要求，导游、领队未能从中获得回扣等不正当利益而引起的。甩团行为性质恶劣，因此，旅游合同规定惩罚性赔偿制度实属必要。惩罚性赔偿作为一种附加的民事责任形式，不影响旅游者依照《旅游法》第70条第1款之规定，要求旅行社承担人身损害、财产损失的赔偿责任。此外，如果旅行社提供服务时有欺诈行为，旅游者有权依据《消费者权益保护法》第49条和《合同法》第113条第2款请求旅行社双倍赔偿其遭受的损失。[7]（P658）

（四）解除合同

解除合同本身并不是一种违约责任的形式，其不属于《民法通则》第134条规定的承担民事责任的方式，亦不构成《旅游法》第70条提及的“采取补救措施”的其中一种，但其属于一种有效的违约补救方式，故在此一并予以讨论。

旅游者可以依据《旅游法》第65条1赋予的任意解除权在旅游行程结束前解除合同，亦可以在旅游经营者构成根本违约的场合请求解除合同。在旅游者已经拥有任意解除权的情况下讨论旅游经营者构成根本违约场合的合同解除权是否还有意义？笔者认为两种解除权的行使就法律效果而言存在以下差别：（1）必要费用的扣除内容不同。旅游者如行使任意解除权，组团社应当在扣除必要的费用后，将余款退还旅游者。必要费用一般包括两个部分，一是组团社已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用；二是旅游行程中已实际发生的费用。在因旅游经营者违约解除合同的场合，必要费用的扣除仅包括旅游行程中已实际发生的费用。（2）返程费用承担主体不同。旅游合同解除后，旅游者如行使送回原地请求权，在行使任意解除权的场合返程费用由旅游者承担；在因旅游经营者违约解除合同的场合，返程费用则由旅游经营者承担。（3）损害赔偿的范围不同。在行使任意解除权的场合，一般不涉及损害赔偿；而在因旅游经营者违约解除合同的场合，旅游者还可以请求损害赔偿。两种不同的法定解除权给予了旅游者更多的救济选择，其可以根据自身利益诉求择一行使。

假若旅游经营者的违约行为，致使预定旅游行程不能进行，应具备的旅游品质不能实现，致使预期旅游的目的难以实现，即构成根本违约，则唯有赋予旅游者解除合同的权利。“所谓有难于达预期目的之情形，解释上必须系重要之瑕疵，且因该瑕疵未经改善或不能改善，致无法达成签订旅游契约之预期目的。”2具体处理时应该结合旅游的目的、个别瑕疵发生持续时间以及频率来判断。[8]

在旅游服务某一部分具有瑕疵，而未完成的其他部分对于旅游者而言仍有利益，且剩余给付部分根据合同预期目的有独立经济意义的场合，旅游者可以仅就瑕疵给付部分，部分解除合同。但是，如果未完成的其他部分给付对于旅游者无利益可言，且各项给付经济上相互依存，合同目的上互相牵连，基于旅游服务的整体性特点，旅游者应全部解除合同。

旅游者因旅游经营者违约解除合同，合同关系并非因解除而立即终止，旅游者可请求旅游经营者将其送回原出发地，且要求旅游经营者承担此费用。《旅游法》第68条规定：“旅游行程中解除合同的，旅行社应当协助旅游者返回出发地或者旅游者指定的合理地点。由于旅行社或者履行辅助人的原因导致合同解除的，返程费用由旅行社承担。”这样规定一方面是考虑到旅游者解除合同后，身处异国他乡，难免不知所措。另一方面是因为，旅游者解除合同系因旅游经营者的违约行为所致。送回原地请求权，应依旅游者请求旅游经营者履行而发生，旅游者如愿意自行安排其他行程或打道回府，旅游经营者无干涉的必要。

三、旅游经营者责任之减免

一般来说，旅游合同中旅游经营者的违约免责事由有约定免责、指示免责、旅游者过错免责、不可抗力免责，分述如下：

（一）约定免责

旅游者可与旅游经营者在旅游合同中约定免除或减轻旅游经营者违约责任的条款。免责条款需满足以下要求：（1）免责条款不得违反法律的强制性规定。此处所说的强制性规定，是指效力性强制性规定。（2）免责条款不得免除造成旅游者人身伤害的责任。（3）免责条款不得免除因故意或者重大过失造成旅游者财产损失的责任。

（二）指示免责

指示免责是指如果违约行为系因旅游经营者听从旅游者的指示而发生，则旅游经营者不承担违约责任。旅游经营者因旅客指示而致旅游违约，可以说是旅客“意思自治”的结果，自己行为，自己责任，要求旅游经营者承担责任则实属无理，其只能为自己的行为埋单。当然，旅客指示免责成立的前提是信息充分对称，如若可归责于旅游经营者的信息不对称则旅游经营者不能免责。

（三）旅游者过错免责

旅游者过错免责是指旅游经营者不履行或者不适当履行合同是由于旅游者的过错造成的，在此情况下，旅游者的过错应成为旅游经营者责任减免的正当理由。《旅游法》第70条第2款规定：“由于旅游者自身原因导致包价旅游合同不能履行或者不能按照约定履行，或者造成旅游者人身损害、财产损失的，旅行社不承担责任。”如果旅游者的行为不是造成旅游经营者不履行或不适当履行的唯一原因，则旅游经营者可以基于双方违约的规定主张减轻责任，但不能要求完全免除责任。

（四）不可抗力免责

在我国法上，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况（《民法通则》第153条，《合同法》第117条第2款）。《旅游法》第67条和第75条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第13条对于不可抗力免责予以了规定，但未予明确不可抗力的具体情形。参考国外立法和理论学说，旅游合同的履行中可能涉及的不可抗力的情形一般包括以下三个方面：一是自然灾害，如地震、台风、洪水、火山喷发、泥石流等。二是社会异常事件，如战争或武装冲突、罢工、骚乱等。三是国家或主管部门的行为，如法律的颁布实施、政策的出台与贯彻落实、司法机关对标的物采取的强制措施、国家征用等。[3]（P328）最后需要说明的是，如果旅游经营者迟延履行后发生不可抗力事件，则其不得主张免除违约责任。

参 考 文 献

[1] 邱聪智：《新订债法各论》（中），北京：中国人民大学出版社，2006.

[2] 刘春堂：《论旅游契约》，载《辅仁法学》2000年第19期.

[3] 韩世远：《合同法总论》，北京：法律出版社，2008.

[4] 申海恩：《旅游合同中尚未实际发生的费用及其计算》，载《法学杂志》2011年第6期.

[5] 孙森焱：《旅游契约之研究》，载《东吴法律学报》1998年第1期.

篇10

绿色阅读具有两个层面的内涵:第一个层面是健康和谐,倡导少年儿童用绿色健康的方式阅读绿色健康的书籍;第二个层面是身心和谐,这也是倡导绿色阅读最主要的层面,就是通过阅读让少年儿童达到情感和智力的生态平衡,得到精神道德的提升。而能让少年儿童的阅读达到上述两个层面的图书都可以称之为“绿色图书”。

绿色是生命的原色,象征着健康和活力。在活动的《绿色阅读倡议书》中这样写道:“绿色阅读,就是纯天然、有生命力、有创造力的阅读,就是坚持真、善、美和谐统一的阅读,就是以人为本、着眼于少年儿童身心全面发展的阅读。”此次活动将一直持续到今年年底,通过绿色阅读公益讲座、小作家特训营和征文等形式,进一步促进少年儿童阅读关爱自然和生命、有益于自身精神道德健康成长的绿色图书,从图书中汲取成长所需要的精神食粮。

不少文学工作者、教育工作者和童书出版者不仅对此次活动充满了期待,还一致认为响应绿色阅读需要从多个方面开展刻不容缓的行动:要注重培养孩子们的阅读兴趣,让他们自由选择喜欢的书,忘我地进入身心愉悦的世界,形成属于自己的独特的感知方式,使阅读成为快乐的源泉;要净化阅读资源,不一味迁就孩子们的阅读口味,避免少儿阅读的娱乐化、消遣化倾向,使他们多读能丰富社会经验、促发人生感悟、启迪哲理思考的经典名篇和文学佳作;要培养孩子的阅读期待,学会用儿童的眼光去阅读,以儿童的心灵去感受,在阅读情感上和孩子达成共鸣,做他们阅读交流的知音,通过建立读书交流平台引导他们读出个性、读出收益;要让孩子们将阅读得到的知识和经验转化为智慧和思想,使其逐渐学会用自己的眼光去评判书中的人物,用自己的思想去推断文中的道理。阅读会深刻地影响人的文化气质和文化品格,绿色阅读活动会使孩子们克服个体生命的局限,感受人生的博大,从而触摸世间的真情,领悟人生的美好。

大自然文学和绿色阅读密不可分

长期致力于大自然文学写作的作家刘先平认为,大自然养育了人类,我们每个人都面临着人与人、人与社会、人与自然的关系。人们长期以来只重视人与人、人与社会的关系,却忽略了人与自然的关系,自己30年来在大自然中的跋涉和写作就是为了呼唤生态道德,使人们意识到人与自然和谐相处的重要性。在面临生态危机的世界,生态道德是维持人与自然的纽带。人们只有以生态道德来修身治国,人与自然的和谐之花才会遍地开放。从这个意义上讲,绿色阅读可以让大自然走进校园,让孩子们走进大自然,并帮助他们接通与大自然相连的这条纽带。

国务院参事室副主任方宁指出,绿色阅读活动以大自然文学为主体,以少年儿童为主要读者,使他们通过阅读满足好奇的天性和喜欢探险的心理,接受生态道德和热爱生命的教育,获得审美的愉悦和道德的完善。中国作协儿童文学委员会原主任束沛德谈到,倡导绿色阅读与我们要建设的绿色精神家园是完全一致的。大自然文学以人和自然的和谐发展为主题,在建设和谐文化、构建和谐社会方面亦可发挥“润物细无声”的作用。和谐社会已经给了孩子们一个自由快乐的成长环境,也应该形成一种良好的阅读氛围,以满足孩子们的精神需求。大自然文学有独特的审美追求和独立的审美价值,而儿童文学是最接近大自然的文学。创作大自然文学,不仅要充分展示大自然的美丽、丰富、神奇,让小读者领略大自然的风光,了解大自然的奥秘,还要表现人类不怕困难、历尽艰险拯救和保护自然环境的斗争,使小读者认识到人与自然的和谐统一的重要性。

湖北省教学研究室原副主任史绍典认为,一切好的阅读都是绿色阅读,凡是有利于学生成长或者与生命相关联的阅读都是绿色阅读,它涵盖了大自然文学。我们从中小学语文教学的角度感悟到儿童文学的目前状态,应更好地改进中小学语文教学,为语文教育注入新的活力,增加更多的绿色。

绿色阅读对语文教育提出更高要求

刘先平不无感慨地说,为什么我们在进行语文教学和引导学生进行课文欣赏时,关于大自然的课文和内容如此之少?为什么我们不能让孩子们对大自然多一些体验和领悟?因此,需要通过大自然文学和绿色阅读活动还给孩子们一个真实的大自然。由此可以看出,绿色阅读对语文教育提出了更高要求。

首都师范大学教授、教育部全国语文教材审定委员会委员金波说,大自然文学是与人的心灵和人的素养紧密联系的,精神世界与大自然的契合是研究大自然文学特别要强调的。从绿色阅读活动和大自然文学进课堂的角度上讲,大自然文学都是非常好的素材。只是过去我们的语文教材对大自然文学重视的程度不够,入选教材的文章也不够丰富。如叶圣陶的《一个少年的笔记》一文从写实的角度描写了荷花,这样的文章就不是很多。在将大自然文学引入课堂、贯彻绿色阅读理念时,应非常鲜明地针对少年儿童的年龄特征、生理特征特别是审美特征,使孩子们在陶冶情操、丰富感情的前提下去贴近大自然、亲近大自然。