效力待定合同模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇效力待定合同，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

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关键词  合同  效力  效力待定  无效

1999年10月10日，新的《合同法》生效。新《合同法》的实施对规范民事流转关系、维护社会主义市场经济秩序起到了重要的作用。其中，合同的效力作为一个重要的内容写入《合同法》，而在此之前，合同的订立与合同的生效是没有区分的，而合同的效力又区分为效力确定与效力待定。笔者针对合同效力的特殊形式，效力待定的合同作为一下探讨：

一、效力待定合同概述

效力待定合同，是指已成立的合同，因不符合有关生效要件的规定，其效力是否发生尚未确定，而有待其他行为使之确定的合同。

效力待定的合同，首先应是已成立的合同。其次是其效力状况不确定，不确定的原因是在于该合同不符合有关合同生产要件的规定。因此，其效力处于悬而未决状态，即可能转变为有效合同，也可能转变为无效合同。而决定效力未定的合同归于有效亦或无效则取决第三人的行为，该第三人称为承认权人。如果有承认权人的承认该合同，合同即为有效，而若拒绝承认，合同则归于无效。

效力待定的合同，与无效合同和可撤销的合同是有区别的。对于无效合同而言，其不发生效力，自始已经确定，并不因其他行为而使之再生效力；而效力待定合同是否发生效力尚未确定，而要待承认权人的行为使之确定。对可撤销合同而言，其未被撤销之前，应被认定为有效，只是撤销权人先例撤销权撤销该合同，而使之归于无效；而效力待定合同，其效力发生与否尚未处于悬而未决状态，需待承认权人的意思表示来确定其是否产生效力。

《合同法》将效力待定合同规定为三类：一是限制民事行为能力人定立的合同；二是无权人以本人名义订立的合同；三是无处分权人处分他人财产而订立的合同。此三类合同分别是由于有关当事人缺乏缔约能力、缺乏定立合同的资格或缺乏处分能力造成的，如果给有关权利人赋予承认权，使之能够以其利益判断做出承认而使合同有效或者拒绝而使合同无效，往往是有利于权利人的利益，有利于促进交易的。因此，将这类合同规定为效力待定合同，是符合权利人的意志和利益的。

二、限制民事行为能力人订立的合同

合同作为一种民事法律行为也必须要求合同当事人具有相应的民事行为能力。限制民事行为能力人所签订的合同从主体资格上讲，是有瑕疵的，因为当事人缺乏完全的缔约能力、代签合同的资格和处分能力。在限制民事行为能力人因合同受有关法律效果上的利益时，无论是丧失权利或负担义务，纵使其在经济上获得巨大利益，亦不属于能获得法律上的利益。德国、瑞士、奥地利民法采用此种标准。以前的司法实践在处理此类合同时，基本上是认定为无效合同。此类合同应当认定为效力待定合同。这是因为：（1）此类合同与无效合同和可撤销合同不同，它并非因为当事人故意违反法律的强制性规定及社会公共利益，也不是因为当事人意思表示不真实而导致合同可撤销。主要是因为，当事人缺乏缔约能力和处分能力所造成的，这类合同并非不可补救的。（2）这类限制民事行为能力人所签订的合同，是符合权利人利益的。（3）有利于促成更多的交易，也有利于维护相对人的利益。

限制民事行为能力人签订的合同要具有效力，一个最重要的条件就是，要经过其法定人的追认。这种合同一旦经过法定人的追认，就具有法定效力。在没有经过追认前，该合同虽然成立，但是并没有实际生效。所谓追认是指法定人明确无误的表示，同意限制民事行为能力人与他人签订的合同。这种同意是一种单方意思表示，无需合同的相对人同意即可发生效力，这里需要强调的是，法定人的追认应当以明示的方式作出，并且应当为合同的相对人所了解才能产生效力。

根据《合同法》第47条第2款的规定，合同的相对人可以催告限制民事行为人的法定人在一个月内予以追认，法定人未作表示的，视为拒绝追认。所谓“催告”就是指的相对人要求法定人在一定时间内明确答复是否承认限制民事行为能力人签订的合同，法定人逾期不作表示的，则视为法定人拒绝追认。设立相对人的催告权，可以避免限制民事行为能力人签订的合同长期处于不确定状态，从而也可以维护相对人的利益，但是相对人的催告应当有明示的方式作出。同时，对于相对人催告中一般要定一个期限，合同法规定以一个月为限，超过这个期限，法定人不作答复的，视为拒绝追认。

相对人除了有催告权外，还有撤销合同的权利。这里的撤销权是指合同的相对人在法定人追认限制民事行为能力人所签订的合同之前，撤销自己对限制民事行为人所作的意思表示。在此类合同中，如果仅有法定人的追认权而没有相对人的撤销权，那么，法定人作出追认前，相对人就不能根据自己的利益进行选择，只能被动的依赖法定人追认或者否认，这对相对人是很不公平的。设定相对人的撤消权正是为了使相对人与法定人能有同等的机会来处理这类效力待定合同的效力。但是相对人撤销这类合同必须满足以下条件：

1、撤销的意思表示必须法定人追认之前作出的，对于法定人已经追认的合同相对人不得撤销。

2、只有善意的相对人才可以作出撤销合同的行为。

3、相对人作出撤销的意思表示时，应当用通知的方式作出，任何默示的方式都不构成对此类合同的撤销。

三、 因无权订立的合同

1、因无权订立的合同的种类

所谓无权的合同就是无权的人他人从事民事行为，而与相对人签订的合同。因无权而签订的合同有以下三种情形：

（1）根本没有权而签订的合同，是指签订合同的人根本没有经过被人的授权，就以被人的名义签订的合同。

（2）超越权而签订的合同，是指人与被人之间有关系而存在，但是人超越了被人的授权，与他人签订的合同。

（3）关系中止后签订的合同，这是指行为人与被人之原有关系，但是由于期限届满、事务完成或者被人取消委托关系等原因，被人与人之间的关系已不复存在，但原人仍以被人名义与他人签订的合同。

2、无权人与相对人订立的合同的效力

无权人以本人名义与他人签订的合同是一种效力待定的合同。无权人签订的合同尽管缺乏权，存在着主体的瑕疵，但是这种缺陷是可以通过本人的追认加以补正的。

我国《合同法》第48条规定：“行为人没有权、超越权或者权中止后，以被 人名义订立的合同，未经被人追认，对被人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被人在一个月内予以追认。被人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”

将无权人签订的合同纳入效力待定是基于以下原因：

（1）无权人签订的合同并非都对被人不利，有些因无权而签订的合同对被人可能是有利的。

（2）从本质上讲，无权行为也具有某些人的特征，如无权人为被人签订合同的意思表示，第三人也愿意与被人签订合同，如果被人事后授权，也就意味着事后对合同的承认。

（3）经过事后的追认，可有利于维护交易秩序的稳定和保护合同相对人的利益。

正是基于以上原因《合同法》第48条第1款规定无权人以被人名义订立的合同未经被人追认，对被人不发生效力。也就是说，合同一旦经过被人的追认，就具有效力。所谓追认是指，被人对夫权行为事后予以承认的单方意思表示，向相对人作出。如果仅向无权人作出意思表示，也必须使相对人知道后才能产生法律效果。一旦被人作出追认，因无权所订立的合同就从成立时产生法律效力。追认权是被人的一项权利，即被人有权作出追认，也可以拒绝追认，如果被人明确的表示拒绝追认，那么因无权而签订的合同就不能对被人产生法律效力。

3、法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同的效力

在日常的经济生活中，法人或者其他经济组织的经济活动都是经过其法定代表人、负责人进行的。法定代表人、负责人代表法人或者其他组织进行谈判、签订合同等。法定代表人、其他组织的负责人的权限不是无限制的，他们必须在法律的规定或者法人的章程规定的范围内行使职责。但是在现实经济活动中，却大量存在着法定代表人、负责人超越权限订立合同的情形。如何对待此类合同的效力？《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为视为有效。”

《合同法》之所以这样规定，是基于以下原因：

（1）我国《民法通则》第38条规定，法人的法定代表人根据法人的组织章程的规定，是代表法人行使职权的负责人。由此可知，法人的法定代表人或者其他组织的负责人是代表法人或者其他组织行使职权的，法定代表人或者其他组织的负责人本身就是法人或者其他组织的组成部分。一般说来，法定代表人的行为或者其他组织负责人的行为就是法人或者其他组织的行为，因此他们执行职务的行为所产生的一切后果都应当由法人或者其他组织承担。

（2）对于合同的相对人来说，他只认为法定代表人或者其他组织的负责人就是代表法人或者其他组织，他一般并不知道也没有义务知道法定代表人或者其他组织负责人的权限到底有哪些，法人或者其他组织的内部规定也不应对合同的相对人构成约束力。否则，将不利于保护交易的安全，也不利于合同相对人的利益，对合同相对人来说也是不公平的。

（3）从以往的司法实践来看，由于对大量法定代表人或者其他组织的负责人超越权限而订立的合同作无效处理，严重地损害了合同相对人的利益，助长了一些法人或者其他组织借此逃避责任，谋取非法利益。因此，承认法定代表人或者其他组织的负责人超越职权的行为有效，可以防止此类现象的发生，也符合交易的规则。

需要特别注意的是，若在订立的过程中，合同的相对人知道或者应当知道法定代表人或者其他组织负责人的行为超越了权限，而仍与其订立合同便是具有恶意的行为。那么此时，合同就不具有效力。因此，合同法规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为视为有效。 四、 无处分权人订立的合同

所谓无处分权人，就是对归属于他人的财产没有权利进行处置的权利或者虽对财产拥有所有权，但由于该财产上负有义务而对此不能进行自由处分的人。无权处分的合同就是无处分权人处分他人财产而与第三人订立的合同。例如，甲将某物租赁给乙使用，乙却将该物非法转让给丙，则乙与丙之间的买卖合同就属于因无权处分而订立的合同。因无权处分他人财产而签订的合同一般具有以下特点：

1、无处分权人实施了处分他人财产的行为。这里所说的处分，就是指法律音效上的处分。例如财产的转让、财产的赠与、在财产上设定抵押权等行为。财产只能有处分权的人进行处分，无处分权人对其他财产进行处分是对他人的财产的侵害。既使是对共有财产享有共有权的共有人，也只能依法处分其应有的部分，不能擅自处分共有财产。因为共有财产属于全体共有人所有。

2、无处分权人处分他人财产人而签订的合同必须经过权利人的事后追认或者在合同订立后取得对财产的处分权。这里的权利人是指对财产享有处分权的人。所谓追认是指权利人事后同意处分该财产行为的意思表示。这种追认可以直接向买受人作出，也可以向处分人作出，可以用口头形式作出，也可以用书面形式作出，不管用何种形式，追认都必须用明示的方式作出，沉默和不作为都不视为追认。追认是一种单方的意思表示，其目的就是使无权处分而订立的合同处于效力待定状态。在得到追认以前，买卖人可以撤销该合同。在追认以后，则合同将从订立合同时就产生法律效力，任何一方当事人都可以请示对方履行合同义务。

我国《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”根据该条的规定，如果无处分权人订立合同后取得处分权，该合同仍为有效合同。无权处分的本质就是处分人在无权处分的情况下处分他人财产，从而侵害了他人的财产权。如果处分人在合同订立后取得财产权利或者取得了对财产的处分权，就可以消除无权处分的状态，从而使合同产生效力。

 

参考文献：

王利民：《合同法新论•总论》，中国政法大学出版社1998年版205页

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中图分类号：D92

文献标识码：A

文章编号：1006-0278（2015）03-085-01

民法关于合同的状态的分类，除了有效合同、无效合同以及可变更可撤销的合同之外，还有效力待定的合同。所谓效力待定的合同，是指合同成立以后，是否已经发生效力尚不能确定，有待于其他行为或者事实使之确定的合同。效力待定合同制度的建立达到了减少无效合同的目的，起到了鼓励交易的原则，且维护了权利人以及相对人双方的利益。

一、效力待定合同的含义与特征

效力待定的合同是指已经成立的合同，但是缺乏一定的生效要件，是否生效还未确定，需要经过行为人与相对人的追认、催告、撤销等行为后，使合同发生有效或者无效的状态。效力待定的合同与无效的合同是不相同的，因为无效的合同其白始无效，当然无效。而效力待定的合同，该合同是否生效，尚未确定，须有其他的行为才可确定。

效力待定的合同，既存在转变为有效合同的可能，也存在转变为无效合同的可能，这点类似于可变更可撤销的合同。但两者也是不相同的。可变更可撤销的合同虽然有转换为有效合同和无效合同两种可能，但是可变更可撤销的合同已经发生部分效力，这点不同于效力待定的合同。可变更可撤销合同的效力只约束无撤销权的一方当事人，不能约束有撤销权一方的当事人，因此属于效力不完全，而效力待定的合同，其效力发生与否，处于一种悬而未决的状态。

二、效力待定合同的类型

根据《合同法》第47条，第48条以及第51条规定。效力待定的合同包括限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同、无权订立的合同、无权处分订立的合同。本文结合我国《合同法》以及相关法律的规定，就二种效力待定的合同分别进行介绍。

（一）限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同

《合同法》第47条规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定人追认。”其中“限制民事行为能力人”，根据《民法通则》第12条和第13条，是指十周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人。所谓“法定人”，根据《民法通则》第十四条规定，法定人是指限制民事行为能力人的监护人。

限制民事行为能力人也并非不可以从事任何独立的民事行为，根据《合同法》，不需要法定人追认也可有效的有两种情形，1.纯获利益而订立的合同；2.与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同。对此类合同，合同是否有效主要取决于两个条件。1.法定人的追认。在法定人没有追认或者拒绝之前，该合同属于效力待定的合同。关于相对人的催告，我国《合同法》第47条第2项规定，相对人可以催告法定人在一个月内予以追认。法定人在一个月内没有答复的，视为拒绝追认，效力待定的合同转为无效的合同。2.善意的相对人的撤销权。合同被法定人追认之前，善意的相对人有撤销的权利。善意是指当事人在订立合同时不知道对方为限制民事行为能力的人。善意的相对人必须以通知的方式告知法定人。

（二）无权人所订立的合同

《合同法》第48条第一项规定：“行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立的合同，未经被人追认，对被人不发生效力，由行为人承担责任。”无权人所订立的合同，在没有被人追认前，无权的行为订立的合同并没有生效，但是有生效的可能，所以属于效力待定的合同。当某些特定的情形时，无权产生的合同对被人有益，被人可以进行追认，追认权属于一种形成权，被人必须以明示的方式进行追认，效力待定的合同转为有效合同，当然，假如被人拒绝追认，则被人与行为人的效力待定合同转化为无效合同。无权人应当向行为人承担责任。

根据《合同法》第48条第二项规定，相对人具有催告权以及撤销权，相对人催告权的有效期为一个月，在此期间内，被人追认的，合同转为有效。被人未表示的，表示拒绝追认，此时合同转为无效。同时合同法规定，相对人具有撤销权，此时必须满足两个条件，即撤销必须在被人追认前，以及相对人必须是善意的。

（三）无杈处分人所订立的合同

无权处分人订立的合同，是指无权处分人以自己名义处分他人的财产，并与相对人订立转让财产的合同。根据

注意区分无权处分合同和善意取得的情形，尽管是无权处分人订立了合同，但是如果符合《物权法》第106条规定的善意取得制度，那么当事人即可通过善意取得制度取得该物权。

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由于我国《合同法》对效力待定合同的效力规定并不十分明确,效力待定合同的内容和我国其他法律制度存在冲突,使得效力待定合同在我国合同法制度研究中一直处于备受关注的状态。笔者试图在本文中就效力待定合同的概念及其效力以及三类效力待定合同的概念、构成要件以及和其他法律制度设计上的冲突作以简要分析。

效力待定合同的概念及性质

效力待定合同的概念。通说认为所谓效力待定合同是指合同欠缺有效要件,能否发生当事人预期的法律效力尚未确定,有待于其他行为或事实使之确定的合同。我国《合同法》规定的三类效力待定合同包括:限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同;无权人以本人(他人)的名义订立的合同;无处分权人处分他人财产订立的合同。

效力待定合同的效力。通说认为,效力待定合同的效力是不确定的,既非有效也非无效,而是处于一种中间的状态,这就使得合同效力在一定时间处于一种悬浮状态,笔者认为这种观点使得双方当事人的权利义务关系处于一种不确定的状态中,不利于保护合同主体的利益,并且也会因此使得交易安全与交易效率等债法价值无法实现。此外,还有一种观点认为此类合同的效力在其被有权人追认前是自始无效,追认后是自始有效。并且认为,可追认合同其实质是不成立的合同,因为他们的意思表示基于主体资格欠缺根本不能成立。对此,笔者也不赞同。因为合同法规定的合同成立的构成要件中并没有关于主体资格的条件。同时合同成立这一制度价值本身体现的是法律对于合同主体意思自由的一种尊重,无论什么样的人只要和合同相对人达成意思一致都可以使合同成立,而主体资格影响的应该仅仅是合同效力而不是合同成立。

笔者认为,对于效力待定合同的效力应该采取无效说更为科学和合理。一方面,此类合同因符合合同成立的法定实质要件和形式要件,因而是成立的;另一方面,此类合同虽然已经成立,但因为其主体资格的欠缺,因而并不能产生法律上的效力,故而是无效的。

效力待定合同的类型

限制行为能力人订立的合同。一、概念。限制行为能力人订立的合同,“经法定人追认后,该合同有效,但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同,不必经法定人追认。”该类合同的构成要件包括:订立合同的主体为限制行为能力人,我国民法通则中规定的限制行为能力人包括10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人;限制行为能力人订立的合同与其年龄、智力、精神健康状况不相适应,又不是纯获利益的合同;限制行为能力人订立的合同想要成为有效合同,需要其法定人的事先同意或者是事后追认。同时,我国合同法规定了合同相对人的催告权,法定人的追认权以及善意相对人的撤销权,“相对人可以催告法定人在一个月内予以追认。法定人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”

二、效力。笔者认为限制行为能力人订立的合同效力应采用无效说。原因是合同相对方在与限制民事行为能力人进行交易的时候,应该负有认真辨别合同相对人的年龄、智力和精神状况的责任。基于这样的前提,合同相对人与限制行为能力人订立合同时无非有两种情况:一是合同主体在明知对方是限制行为能力人的情况下而与之交易,这种情况又可以分为有恶意和没有恶意,恶意交易对限制民事行为能力人一方一般是不利的,因此合同无效的后果自然应当由有恶意的合同相对人来承担;没有恶意的情况下,合同相对人也应当知道限制行为能力人不具备订立该类合同的能力,如果与其交易就要承担相应的合同无效的风险。二是合同主体在没有分辨出对方是限制行为能力人的情况下订立的合同,应该对自己审查对方主体资格的不严谨承担相应的法律后果。同时,规定合同无效,会促使当事人审慎订立合同。大多数人之所以趋向于将效力待定合同效力设定为不确定,是基于希望通过法律制度的设计使得合同主体都有机会采取对自己有利的手段来保护自己的权利。但是正是这种不确定性却增加了合同当事人的交易成本,降低了合同当事人的交易效率。因此,笔者认为将限制行为能力人订立的合同确定为无效合同后,合同相对人在进行合同交易的时候,会严格审查对方的主体资格,这样一种事先预防的方式要远远好于事后救济的方式。

无权人以他人名义订立的合同。一、概念。我国合同法第四十八条规定:“行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立的合同,未经被人追认,对被人不发生效力,由行为人承担责任。”制度是指人为了被人的利益并且以被人的名义与第三人进行交易的一种制度。因此,人在与第三人进行交易的时候必须具备:人是为了被人的利益;人应当以被人的名义;人应当在被人的委托授权范围内与第三人进行交易。而无权正是由于人缺少相应的被人赋予的权,这种无权行为是否对被人有益具有不确定性,因此,交易是否对被人生效,法律将其最终权利交还给了被人。无权的情况主要包括自始没有权、超越权、权终止后以被人的名义订立合同三种情况。

二、无权人以他人名义订立的合同与表见制度的关系。所谓表见,是指无权人的行为客观上有使相对人相信其有权的情况,并且相对人主观上为善意和无过失,因而可以向被人主张的效力。表见制度的构成要件是:人没有权且进行了无权行为;相对人有理由相信无权人有权;相对人是善意的和无过失的。

笔者认为表见制度本身即属于无权的范畴,是无权当中的特殊情况,所以表见情况发生时,应该按照表见制度的规定来对人、被人以及第三人进行约束,即应该认定为该合同对被人是默示的有效。同时,笔者还注意到了合同法第四十八条规定的善意相对人的撤销权的问题,笔者认为在表见制度中善意相对人同样享有该项权利,也就是说即使已经生效的表见合同,善意相对人依然可以在一定时间内行使撤销权使该合同归于无效。

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企业之间借贷关系，是指企业法人之间或企业法人与非法人经济组织之间，由于一方向另一方给付一定数量的货币，并要求接受给付的一方在约定的期间内归还相同数量的货币，同时支付一定数量的利息或利润而产生的权利义务关系。本文所指的企业法人，不包括经国家批准有权经营金融业务的各种金融机构和非金融机构。

通常，企业之间借贷的表现形式是双方以协议形式直接确定借贷关系，协议内容把借款数额、利息、还款期限、违约责任等都加以明确。有的还设定了保证、抵押等担保条款，并有担保单位参与签订协议。企业之间借贷除了这种典型的表现形式外，在审判实践中遇到的表现形式还有如下几种：

（一）以联营形式借贷。共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏，这是联营的本质特征。但有的企业法人之间签订的联营协议，虽约定共同经营某一项目，协议却约定其中一方只负责出资，不参与具体经营活动，只负责在经营活动中监督资金使用情况。不论经营项目盈亏，出资方均按期收回本息，或按期收取固定利润。这是审判实践中常见的一种企业之间的借贷。

（二）以投资形式借贷。法律意义上的投资，是指投资者通过注入资金，成为被投资者的股东，并以投入的资金对被投资的企业法人承担经营风险和承担民事责任。但是，审判实践中见到有的投资合同，投资者并不对所投资的项目或对被投资的企业法人承担经营风险，也不以所投入的资金对被投资法人承担民事责任，且对所投入的资金不按股权处理，只按债权处理，无论被投资项目盈或亏，均要按期收回本息或利润。这种投资关系，本质上是借贷关系。

（三）以融资租赁形式借贷。规范的融资租赁，是由有金融业务经营权的机构出资，向借贷人购买租赁物，出租给承租人使用，并按期收取租金，承租人只有在合同期满并付清租金之后，才取得租赁物的所有权。但审判实践中见到有的融资租赁合同，出租人并不具有金融业务经营权，其出资向借贷人购买租赁物后，在提供给承租人使用的同时，把租赁物的所有权也一并让给承租人，承租人只须承担一次性或分期付清租金的义务。这实质上也是借贷关系。

（四）以补偿贸易的形式借贷。有的补偿贸易合同，由一方向另一方提供资金，另一方必须限期归还或分批归还本金，并无偿提供一部分货物作为利息或利润。有的还约定接受资金一方必须以优惠价向对方提供货物，对购销关系双方另行结算。这种一方向另一方提供货币并要求对方归还货币的合同，在本质上仍是借贷合同。

此外，还有以买卖国库券，买卖企业债券或签订购销合同等形式借贷的。有的在签订买卖国库券、买卖企业债券合同后，卖方从对方取得货币，但并不把国库券、企业债券交给对方，或者根本没有国库券和企业债券。但到了合同约定的期限，卖方又以更高的价格把并不存在的国库券、企业债券从对方“买回”。这里，双方给付和收回的只有货币，并无其他标的物，因此这也是一种借贷。以购销合同的形式借贷的当事人双方中，“购方”向对方“预付货款”后，到了一定的期限，又向对方收回“货款”及利息或“违约金”，双方都不打算交付和接收所“购销”的货物，或者根本就不存在所“购销”的货物。由此可见，双方实施的实际上也是一种借贷行为。

二、企业之间借贷关系的法律效力

货币借贷是一种金融业务，只能由国家指定的机构专营。当前，可以经营借贷业务的，有国家各专业银行、各地方银行、交通银行、城市及农村信用合作社以及经批准的外资银行、合资银行、金融信托投资机构。除此之外，各级财政部门可以在法律、政策允许的范围内从事财政性借贷；经国家批准设立的各种科学、教育基金会、各种社会发展基金会、各种福利基金会、教育基金会，可在经批准的基金会章程规定的范围内，有限度地开展借贷业务。上述所有金融机构和经批准的非金融机构开展借贷业务时，都应当接受中国人民银行的监督。

企业之间的相互借贷之所以为法律所禁止，除了违反国家有关金融货币专营的规定外，还因为：第一，信贷杠杆是国家对市场经济进行宏观调控的重要工具，如果允许企业之间借贷，而人民银行又无法对这种借贷进行管理监督，信贷杠杆的宏观调控作用便会大为削弱。第二，资金市场的发展规模及资金这种特殊资源按市场规则的优化配置，与国家经济建设的全局有极大关系。资金市场的主体历来都是银行，并且历来由国家通过制订和执行金融法规政策调控。企业之间的借贷行为使资金脱离银行控制而形成“体外循环”，形成不受国家金融法规政策调控和不受人民银行监督管理的地下资金市场。其发展结果必然使资金市场规模失控，并且使资金不能按市场规则优化配置，这对市场经济的健康发育和有序运转及国民经济的健康均衡发展十分不利。第三，无论是从事商品生产、商品流通的企业还是从事其他服务业的企业，他们制定企业章程及工商行政管理部门核准他们的营业范围时，不可能批准该企业可以从事借贷活动。因此，企业之间的借贷行为也违反企业设立的宗旨和违反工商行政管理法规。

由此可见，企业之间相互借贷，由于其行为的违法性和后果的危害性，在一般情况下，所签订的合同应认定为无效合同，其借贷行为属无效行为。但在某些特殊条件下，也可不按无效处理。司法实践中，不按无效处理的有以下几种：一是有上下级关系的企业及有投资和被投资关系的企业之间的借贷。例如，集团总公司对集团成员企业之间的借贷，母公司对子公司之间的借贷。二是有联营、协作关系的企业之间的借贷。例如，一方企业向为其加工生产零部件、半成品的另一方企业之间的借贷。三是依照合同协议有扶持与被扶持关系的大中型企业对小型企业之间的借贷。上述几种借贷，应以帮助对方缓解资金困难为目的，出借资金的一方，也不应向对方收取高于银行同类借款利率的利息，并应当接受中国人民银行的监督。

三、企业之间借贷纠纷案件的处理

对于企业之间的借贷纠纷，应当按照维护金融秩序原则、过错责任原则和公平原则处理。维护金融秩序原则是指对企业之间借贷关系的效力，应当按照国家有关金融信贷的规范性文件的规定来认定，对这类纠纷的处理，应当有利于维护金融信贷专营的秩序，有利于国家对资金市场宏观调控政策的实施，有利于引导企业正确使用资金。过错责任原则是指对引起企业之间借贷合同无效的责任及引起纠纷的责任应当正确区分，对在合同履行期间产生的损失，主要是在合同被确认无效后，作为借贷标的物的资金被占用期间的损失，应当按过错责任来承担。公平原则是指在案件审理期间，应当公平地保护双方企业的合法权益，既要在明确责任的基础上，使在合同履行过程中有损失的一方得到合理弥补，又不应使任何一方从无效借贷中获得不应当得到的利益。

根据以上原则，企业之间借贷关系被确认无效后，对涉及的借贷本金、利息及损失可作如下处理：

（一）对借贷本金的处理。

借贷本金作为无效借贷合同的标的物，应当全额返还给出借方。除了借款人按破产程序清算的以外，即使借款人在使用借款时发生亏损，暂时缺少支付能力，也不能免除或部分免除其返还本金的责任。因为免除或部分免除借款人的返还责任，既于法无据，也不符合公平原则。发生亏损是借款人经营失策或使用借款不当引起的。借款人不应把自己的经营风险和经营过错转嫁给出借人。至于返还本金的期限，可根据借款人的支付能力合理确定。

（二）对借款利息和损失的处理。

在借贷合同被确认无效后，对合同中约定的利息和利润一般不予保护。但出借人在资金被占用期间，一般都有损失存在。损失的类型有：出借人从银行贷款后转借他人，需对银行承担利息及逾期还款的罚息；出借人把自有资金出借他人而被长期占用，自身经营所需资金依靠银行贷款，因此需要支付利息和罚息；出借人向私人或其它企业以相当于或高于银行的利率借款后又转借他人，因此而需要支付利息；出借人因借出的资金无法按时收回，因此而影响自身经营，减少企业收益，甚至产生亏损。对出借人的上述损失及借贷合同中约定的利息、利润，可区别不同情况处理。

篇5

[中图分类号]D923.6　[文献标识码]A　[文章编号]1004－518X(2012)04－0157－04

熊贤忠(1965－)，男，中国政法大学博士生，主要研究方向为民法总论、合同法、公司法；方昀(1974－)，男，中国政法大学博士后研究人员，主要研究方向为民法总论、合同法。(北京　100088)

在我国，对于无权处分行为的性质和效力及与其他民事制度体系效应問题，学者之间展开了激烈和持久的讨论，实务界更是无所适从，成为困扰我国理论界和实务界的一个“法学上的精灵”，至今仍未解决。

一、无权处分制度引起的問题之争

对无权处分制度的价值定位、行为效力等，理论上存在诸多争议，现行立法规范的不周延，导致无权处分制度与相邻民法制度体系存在冲突。

(一)价值之争

从我国《合同法》第51条无权处分的立法规定可知，无权处分合同的效力取决于原权利人的态度，追认则有效，不追认则无效。显然，现行立法倾向于保护原权利人静态安全，而非买受人的动态交易安全。这与我国对《德国民法典》的直接继承移植有关。在物的动态安全和静态安全相互冲突时，罗马法更倾向于保护静态安全。而现代社会商品高速流转，保护交易安全显得尤为重要，价值基础从保护原物主的静态安全向买受人的动态交易安全转变，否则严重影响一国商品交易安全和经济秩序。因而，我国无权处分的这种立法价值取向与时代潮流相背，受到广泛批判。我国司法实务对无权处分制度价值取向的校正，主要通过善意取得来实现。如最高人民法院出台的《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干問题的意见》第89条规定。尽管司法界对无权处分制度的价值取向进行了一定的校正，但是它仍然招致理论上和实践上的价值冲突。

(二)效力之争

围绕《合同法》第51条，关于无权处分行为的效力問题，学者们对其进行不同解释，展开激烈争议，形成三种有代表性的意见：即无效说、完全有效说、效力待定说。无效说和完全有效说因过于偏激而不攻自破；效力待定说的内部又有两种学说，争议尤为激烈。

1.债权合同效力待定说与评析。该说认为，效力待定的无权处分行为指当事人之间的债权合同效力待定，以买卖为例，该观点认为出卖他人之物的买卖合同属于效力待定的合同。这一观点为当前我国学界和实务界的通说。本文认为，这种观点并不能平息争议。其一，因为出卖人无“处分权”不能履行問题，而判定先行成立的债权行为效力待定，这在逻辑上是因果倒置的。当今世界立法趋势表明，标的物的处分权的有无并不影响合同的效力，即使是德国法也对其传统理论进行了修正，而我国《合同法》立法仍然固守陈旧观念不合时宜。其二，若依此观点对第51条作反面解释，权利人不追认并且处分人事后也未取得处分权的，合同则无效，既然一体性的法律行为无效，则权利瑕疵担保责任无从发动，相对人不能依违约责任而仅能依缔约过失责任来保护自己权利，这对相对人利益保护不力。

2.物权合同效力待定说与评析。该说认为，效力待定的无权处分行为，是指当事人之间的物权合同效力待定，而非债权合同效力待定，以买卖合同为例，认为就出卖他人之物的买卖合同，其效力判断不应当依第51条，效力待定的是移转标的物所有权的物权行为，物权变动的原因行为完全可能有效。该说有以下优点：第一，吸收了德国法上物权行为理论的合理内核，即一体性的法律行为中负担行为和处分行为相区分，负担行为的效力不受处分行为效力的影响。这不仅是事物发展的时间顺序逻辑，而且也符合实践的需要。第二，与权利瑕疵担保制度相协调。无权处分人不能取得处分权时，应当承担违约责任。那种认为出卖他人之物的行为属于标的自始客观不能而使债权合同无效的观点，不仅不符债权合同的本质，而且在理论上和实践上都是站不住脚的。但是，该观点却引起以下争议：其一，与物权行为理论的价值相冲突，物权行为无因性站在保护第三人交易安全立场，而物权合同效力待定说，却以原权利人是否追认作为判断物权合同效力的依据，站在保护原权利人静态安全立场。其二，与善意取得制度相冲突，善意取得制度的价值是保护善意第三人动态交易安全；而无权处分制度中原权利人拒绝追认时处分行为无效，仍是站在保护原权利人利益的立场上。

(三)制度体系之争

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    可变更可撤销合同是指合同成立后，因在合同订立过程中存在可变更或撤销的法定事由，当事人一方或者受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销，一经撤销则成为无效合同，不被撤销则为有效合同。可变更可撤销合同分两种情况，一是当事人任何一方都有权请求变更或者撤销的，其法定事由包括（一）因重大误解订立的；（二）订立合同时显失公平的。二是受损害一方有权请求变更或撤销的，其法定事由为一方采取欺诈，胁迫的手段或乘人之危，而使受害一方违背真实意思订立合同。另外，变更和撤销合同属于不同的请求，当事人请求变更的，法院或仲裁机构不得撤销，请求撤销的，法律则没有禁止予以变更。

    综上所述，合同的效力状态包括四种，有效合同和无效合同是最常见最为人熟知的状态。有效和无效的逻辑关系为对立关系，在其中间存在效力待定合同和可变更可撤销合同两种状态，该两种状态是有条件的有效合同或者无效合同，视条件是否成就具体而定。

    二、易混淆概念的区别：

    1、合同的成立和合同的依法成立。

    各种效力状态的合同都具有成立的情形，只要符合合同的形式要件，受要约方作出了承诺，合同即告成立。但是，只有依法成立的合同才具有法律效力。所谓依法成立，除了合同具备法定的形式要件之外，还要具备法定的实质要件。依照《民法通则》的规定，民事法律行为应当具备的实质要件包括：（1）当事人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律和社会公共利益。由此可见，追求合同的依法成立，建立民事法律关系，订立有效合同才是当事人的目的，我们平常所说的合同“成立并生效”实际上就是指合同依法成立。

    2、合同的效力待定和合同的可变更可撤销。

    二者同属于效力不确定的合同，其区别在于：（1）效力待定合同的原因可归结为合同行为人民事行为能力欠缺，可变更可撤销合同的原因可归结为行为人意思表示不真实，（2）效力待定合同以合同无效为原则，义务人进行了追认的作为行为之后合同方为有效，消极不作为则合同无效；可变更可撤销合同以合同有效为原则，当事人积极为申请变更或撤销行为并经有权机构变更或撤销则合同无效，消极不作为则合同有效。（3）效力待定合同义务人的追认行为可以自主完成，从而使合同成为有效合同；可变更可撤销合同当事人只享有申请权，变更撤销权由有权机构行使，能否被变更或撤销当事人不享有自主权。（4）效力待定合同的追认期限为一个月；可变更可撤销合同的申请变更或撤销期限为一年。

    3、合同的解除和合同的撤销。

    二者的区别在于：（1）合同的解除是针对有效合同而言，在合同履行过程中，因出现了不能实现合同目的的事由，当事人主张解除合同，消灭民事法律关系。合同的撤销是针对可撤销合同而言，合同被撤销成为无效合同，不被撤销则是有效的。（2）合同解除后法律关系归于消灭，而解除前已履行的部分仍然有效，合同撤销后即自始无效，撤销前已经履行的部分也归于无效，依照无效的法律后果进行处理。（3）合同的解除可以由双方当事人协商自行解决，也可以诉请法院或仲裁机构解除；而合同的撤销必须由当事人申请法院或仲裁机构处理，当事人不得自行协商处理。

篇7

一、无权处分合同的定义、特征

无权处分合同是指无处分权人处分他人财产,并与相对人订立转让财产的合同。所谓无权处分人,就是归属于他人的财产没有权利进行处置的权利或者虽对财产拥有所有权,但由于该财产负有义务而对此不能进行自由处分的人。

无权处分合同有如下特点。

(一)行为人实施了法律上的处分行为。

(二)行为人没有法律上的处分权而处分了他人财产。

(三)因行为人处分财产的行为而使行为人与相对人订立了合同。

(四)行为人以自己的名义实施处分行为。

二、各个学说的无权处分合同的效力

关于无权处分合同的效力,学界一直存在争议,其中比较主流的观点如下。

(一)有效说

合同有效说的支持者认为,根据《合同法》第五十一条的规定:“无权处分的人处分他人财产,经权利人追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”该学说是建立在物权形式主义的物权变动立法模式上的。“法律行为处分禁止在物权上的无效性,不应当影响某项不为处分的义务在债权上的有效性,也就是说,负有处分禁止义务的人虽然能够处分,但是他不应当处分”。①由此可见,无权处分合同有效说的广泛认可,他们认为无权处分合同有效的原因如下。

1.合同是物权变动的原因行为,属于债法调整的范畴。其效力的判断与物权变动是否实现相独立,有关设立、变更、转让和消灭物权的合同与物权的设立、变更、转让和消灭本身是不同的法律概念。《物权法》第十五条便是该观点的具体表现,《物权法》第十五条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效。”物权变动只是合同履行的结果,除了法律的规定或者当事人的约定外,合同并不以履行的结果来判断其效力。否则,实务中大量的合同将因合同未履行而导致无效,法律关系将陷入极不稳定的状态,不符合现代法律发展的要求。

2.无处分权合同为有效合同有利于保护交易安全,有利于保护交易相对人的利益。合同有效直接决定了合同当事人能够要求无处分权人承担违约责任,违约责任对损失的弥补功能是缔约过失责任所不能比拟的。

(二)无效说

在长期的司法实践中,有很多人支持此学说。他们认为无权处分合同是自始无效的合同,是建立在对物的归属重于对物的利用保护、静态安全重于动态安全的基础之上,是所有权中心主义的体现,即着重于保护债权人的利益。与有效说相比,无效说否定了处分他人财产的效力,也就否定了恶意处分行为,也就解决了法律与道德的一致性问题。

合同无效说的理由如下:依据《合同法》第132条规定:“出卖的标的物,应当属于出卖人所有或出卖人有权处分。”《合同法》第52条第5项的规定:“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。”若使无权处分合同有效则产生无权处分人对第三人的履行义务,而无权处分人向第三人履行义务必然导致其对权利人的侵权行为现实发生,属于法律的强制性禁止规定,所以该种行为应该认定为无效的行为。

(三)效力待定说

效力待定说的观点认为,无权处分行为是一种效力待定的行为,无权处分人与相对人订立了处分他人财产的合同,经权利人追认或行为人订立合同后取得处分权后,合同便自始有效。行为人未取得处分权的,权利人又不追认的,合同无效,但是该无效不得对抗善意第三人。

三、本文观点

我认为,无权处分合同应该是有效的,从以下三个角度分析。

(一)不采取无效说的原因

无效说是不适应经济发展的需要。因为,物的真正价值在于使用,而不仅仅只是所有。一旦采取无效说,则许多已经完成的交易行为都不能得到法律的认可和保护,将会危害到交易双方的利益。而且,无效说的存在,将相对人的善意与恶意都忽略不计了,使得善意取得制度处于设而无用的状态,完全没有了适用的空间。无效说将合同效力的问题留给了“利害关系人”,忽略了其中的问题和隐患,所以我认为不可取。

(二)不采取效力待定说的原因

1.效力待定合同使得合同在成立后可能长期处于效力不确定的状态。首先,效力待定说无形中赋予了权利人较大的追认权,然而完全由合同外的“第三人”来确定无权处分合同是否有效是不恰当的,这违反了合同相对性原则,以及合同需当事人双方合意的要求。对于追认权,法律上没有规定其行使的期限,这又扩大了权利人对无权处分合同的影响,将其效力处于搁置的状态。此外,效力待定说显然不利于保护善意相对人的利益和维护交易秩序。无权处分合同的效力待定,使得善意取得没有了适用的空间,一旦权利人事后不追认或者处分人并未获得授权,那么善意第三人的合法利益将得不到很好的保护。

2.无权处分合同效力待定使得在权利人追认以后,权利人与处分人的法律关系将难以界定。因为,追认权在性质上属于形成权,是单方法律行为,虽然追认权的行使可以补正合同当事人的某些瑕疵,但是仍然不能改变其合同地位,即不能使非合同当事人成为合同当事人。效力待定说使得权利人和处分人的法律关系难以界定,使得“权利(物)瑕疵担保没有合法对象”,相对人和处分人都不能很好地行使追偿权。

3.效力待定合同可能导致权利人追认权和处分人事后取得处分权矛盾。权利人拒绝追认以后,无权处分行为不应该再生效力,但是处分人事后取得了处分权,从而应当产生无权处分行为有效,这两个权利便发生了冲撞。

4.无权处分合同的效力待定将会产生对处分人事后取得处分权的溯及既往效力的争议,即取得处分权的合同是自始有效还是自处分权取得之日起有效。合同法及其相关司法解释中也没有做出明确的规定,所以会产生很大的争议。

(三)采取有效说的原因

对于无权处分合同,无权处分人与第三人签订的合同是负担行为,而不是处分行为。在物权行为模式下,法律行为被区分为处分行为和负担行为,负担行为的效力不受处分权的影响,处分行为则以行为人具有处分权作为核心的效力要件。据此,无权处分合同并不会因为处分人没有处分权而无效。基于维护交易安全的目的和保护无权处分合同中善意第三人的债权的必要,无权处分合同应当有效。所以只要符合合同的成立、生效规则,合同即可生效成立。

有效说很好地适应了当前经济发展的需要。如今的市场具有灵活性和多样性,市场交易也不仅仅局限于现货交易,有效说可以为市场交易增加可靠的环节,不但以违约责任的法律保障模式提高市场主体的交易信心,而且通过合同行为的有效性加速社会资源的流转配置,使得“物尽其用”。

有效说明晰权利人与处分人之间的法律关系的同时也很好地保护了善意第三人的合法权益。无权处分合同有效说,使权利人对处分人可以通过侵权请求或合同缔结来解决合同纠纷。权利人可以主张侵权,要求返还原物,处分人在返还原物的同时对相对人承担“履行不能”的违约责任即可;还可以不要求返还原物,处分人向权利人进行侵权性质的完全的损害赔偿即可。若权利人与处分人事先存在合同关系,处分人有一定的占有权能,那么权利人可以根据违约主张违约责任,也可以变更原有合同的性质为买卖合同,转移标的物的所有权。处分人不仅可以履行对相对人的合同义务,而且在权利瑕疵担保问题上可以获得追偿的权利。另外,相对人在符合法律、行政法规规定的所有权转移条件下从所有之日起对标的物的孳息拥有所有权,时间点明确就避免了在孳息拥有上的疑问。

总的来说,无权处分合同的有效说,不仅能很好地适应市场经济发展的需要,而且有利于理清合同权利人、处分人和相对人之间的法律关系,从而更好地保障市场交易的正常进行,以及合同权利人和善意第三人的合法权益。所以,无权处分合同的效力应该有效。

注释:

①[德]迪特尔.梅迪库斯.德国民法总论[M].北京:法律出版社,2000:506.(中国海洋大学法政学院・张金玲)

参考文献:

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主要是指限制行为能力的人订立的合同。

(2)无权人订立的效力待定合同。

行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立的合同，必须经过被人的追认才能对被人产生法律拘束力，否则，后果由行为人承担。相对人可以催告被人1个月内予以追认，被人未作表示的，视为拒绝。被追认之前，善意相对人有撤销的权利。

(3)是无处分权人处分他人财产权利而订立的合同，经权利人追认才有效。

无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，合同有效。

篇9

1、问题的提出及代表观点

2005年后修订的《公司法》，在第16条和第122条对公司担保决策的授权、公司为股东或实际控制人提供关联担保的特别决议机制以及上市公司对外重大担保事项的审议机制等问题作了明确的规范。然而，公司法对于下面两个问题没有给予回答：第一，公司违反法律限制和章程限制对外提供的担保行为是否应当认定无效？第二，风险是应当由公司还是应当由交易相对方承担？对于以上问题，理论界与实务界存在分歧，归纳如下：

第一种观点是担保合同有效论，以律师实务界为代表。他们认为公司对外签订担保合同是外部法律关系，公司对内的管理、决策是公司的内部关系。在法律没有规定担保合同相对人有特定的审查义务时，内部关系的真伪有无不得对外部的担保合同关系产生影响。公司违反公司法第16条提供的担保，除非债权人知道或者应当知道越权担保的事实，否则应认定担保合同有效。

第二种观点是担保合同无效论，以赵旭东、叶林和刘俊海教授的观点为代表。他们认为，16条对公司的法定代表人对外担保提出了限制，这种法定限制应当推定交易相对人是知晓的，对于凡未经董事会或股东（大）会决议的，应推定交易相对人知晓代表权有瑕疵，担保行为无效。

第三种观点是担保合同效力待定论。这一观点认为公司未经第16条所规定的程序对外签订担保合同属于越权担保合同，而越权担保合同属于效力待定合同。理由是：一是从保护善意相对人的角度出发，效力待定的合同由于符合法律规定的表见代表或表见要件而认定为有效合同；二是从保护当事人的合同预期、促成交易而不是磋商交易的目的出发，效力待定的合同在被人予以追认时生效。

第四种观点是对担保合同的效力分情况讨论。根据公司法第16条第一款的规定，对于不涉及公司股东和实际控制人的担保合同，其为有效合同；根据公司法第16条第二、三款的规定，对于涉及公司股东和实际控制人的担保合同，属于关联担保，合同无效。

此外，针对第四种观点，一些学者认为不应当将16条区分为两种情形。他们认为凡是没有遵守16条规定的担保合同都为无效合同。因为公司法定代表人或者人没有获得公司权力机关对担保的授权。

2、分析问题

上述观点其实都回答了这样一个核心问题：公司的内部关系对公司的外部关系有没有影响？若有影响，则担保合同无效或者效力待定；若无影响，则担保合同有效。前者是实质主义法律思维的结果，倾向于保护公司内部中小股东的利益；后者是形式主义法律的思维方式，倾向于保护交易的稳定。有学者认为实质主义法律的思维方式更能够平衡交易稳定和公司利益之间的关系。笔者认为，这种观点值得商榷。

交易稳定和公司利益这两者之间存在着冲突和矛盾。想以一个或几个法律条文解决这一矛盾显然不现实。即使一个或者几个条文能够解决这一矛盾，但是采用担保合同无效论和担保合同效力待定论都将严重影响债权人对担保合同的信任，这两种观点都将使债权人认为所签订的担保合同如同白纸一张，就算是合同效力待定，担保合同也可能因为违反公司法第16条的规定而被认定为无效合同。这显然有悖于担保合同的宗旨，影响交易稳定。

值得注意的是，持担保合同效力待定论的学者认为，公司法第16条的缺陷在于：虽然就公司对外担保的决策作出了强制要求，即需要通过公司的董事会或股东（大）会决议，但是没有对公司的意思表示机关作出相应的限制。从然产生了公司内部决议与对外的意思表示机关的意思表示不一致的情况。因此，关键在于妥当的确定交易相对人的审查义务。因为公司法没有对交易相对人的审查义务进行规定，所以形成一项法律漏洞。

该学者的逻辑是：因为公司法第16条没有对公司的对外意思表示机关进行合理的限制，所以应该确立交易相对人的审查义务。但是为什么不对公司的对外意思表示机关进行相关限制呢？是公司内部的管理失灵还是公司法的相关制度没有完善呢？此外，要求交易相对人承担一定的审查义务就能使公司内部决策机关与公司外部的意思表示机关作出一致的决议吗？笔者认为，不应该对交易相对人苛以审查义务。而是应该对公司的外部意思表示机关作出相应的限制规定。只有规范的公司内部管理机制才能使公司的内外意思表示统一。而不是依靠第三人的审查。

3、解决问题

笔者认为，公司违反法律限制和章程限制对外提供的担保行为应当认定有效，所产生的风险应当由公司承担。理由如下：

3.1从利益权衡的角度看，维护交易的安全、稳定比保护公司利益更加重要。在公司的内部关系和外部关系问题上，笔者主张将内部关系和外部关系完全分开，即使公司的意思表示机关越权签订担保和同，合同仍然有效。合同当事人的信赖利益将得到保护，这是合同自由原则的体现。公司违反公司法第16条和第122条的相关规定，相关责任人应该承担相应的民事责任，甚至可能追究其刑事责任。但这仅仅是公司内部的事务，不应该影响担保合同的效力。若非如此，则公司的担保信用将会崩溃。任何债权人在要求公司提供担保时，都面临着其不愿承受的巨大风险。这从根本上动摇了交换价值的流转秩序。因此，从维护交易安全方面而言，笔者支持担保合同效力有效论。

3.2公司内部的利益以及中小股东的利益应该得到完善的保护。持担保合同效力待定论的学者认为：如果认定担保合同一律有效，则公司的内部利益以及中小股东的利益将会面临巨大的风险。为了平衡内部利益与交易安全，应该采取了中间立场。然而，对于公司内部的利益以及中小股东的利益保护，我国建立了诸多制度予以保护。当其受到侵害时，也给予了足够的救济途径。原本看似矛盾的价值冲突在笔者看来并不存在。

3.3公司应该遵守公司法第16条和第122条的规定，由于违反上述规定而产生的责任应当由公司自己承担。公司的对外意思表示机关的权限应该被公司予以足够的限制和管理，如果公司没有妥善行使该权利，所产生的风险应该自省承担。

参考文献

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一、 合同无效定义及现状

合同无效指当事人之间以达成的协议或者已经完成的交易不发生预期的法律效果，或者约定的条款不能发生法律上的约束力。

在《合同法》中规定了无效合同的法定情形，即：有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。[1]此外，《合同法》第40条和第53条也同样规定了合同无效的情形，规定违反公平原则的格式条款、免责条款无效。

从上述条款，可以看出无效合同具有违法性、对无效合同实行国家干预、不得履行性、无效合同当然无效和自始无效性的法律特征。无效合同的无效是绝对的、当然的、自始的无效。

二、 合同法完善无效合同内容

合同法在总结原三部合同法及《民法通则》实践经验的基础上对合同无效的事由作出了科学的，符合中国国情的规定。

合同法第52条将旧合同法第7条的规定进行了修改，吸取了民法通则无效的内容。违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同，给当事人创造一个比较宽松和谐的交易环境，考虑到了当事人的合同在与任意性法律规范不一致时对社会并无危害性。

合同法增加了效力待定合同和可撤销合同的规定。其弥补原合同法关于无效合同制度的规定未严格区分绝对无效合同、相对无效合同和效力待定合同，而将一些效力待定合同和可撤销合同归为无效合同这一缺陷。

可撤销的合同又称可撤销、可变更的合同，是一种相对无效的合同，指当事人订立合同时，因意思表示不真实，法律规定享有撤销权的人通过行使撤销权而使已生效合同归于无效合同。其有五种类型，即：因重大误解订立的合同、因显失公平订立的合同、因欺诈订立的合同、因胁迫订立的合同和因乘人之危订立的合同。合同法扩大可撤销合同范围，将一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同纳入可撤销合同。这体现了国家对合同关系的适度干预，同时也兼顾了受损害方当事人的利益，充分尊重了受损害方当事人的意愿，有利于维护善意第三人的利益，防止行使欺诈、胁迫手段或乘人之危订立合同的一方当事人借口对方当事人受到欺诈、胁迫或乘人之危而拒不履行合同。

效力待定合同是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。与可撤销合同的不同之处在于有关当事人缺乏缔约能力、代订合同的资格及处分能力所造成的。与无效合同区别主要表现在：效力待定合同虽欠缺合同的有关要件，但经权利人追认后可以生效，而无效合同是自始就无法律效力，不能经过任何人的追认。《合同法》规定：“限制行为能力人依法不能独立订立的合同，必须经过其法定人的追认才有效；行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立的合同，必须经过被人的追认才能对被人产生法律拘束力，否则，后果由行为人承担；是无处分权人处分他人财产权利而订立的合同，经权利人追认才有效”以上三种情况为效力待定合同。《合同法》将效力待定合同规定为三类：限制民事行为能力人定立的合同，无权人以本人名义订立的合同和无处分权人处分他人财产而订立的合同。效力待定合同有助于提高社会信用和效率，促成买卖、服务目的的实现。

合同法增加了“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的合同无效的规定，是基于民法通则中的有关规定而做出的修改。其符合了不同的法律关系应由不同的法律规范来调整的原则。

合同法修订了绝对无效合同的内容，将原合同法中的“违反法律、行政法规”无效改为“违反法律、行政法规的强制性规定”无效，使交易的安全感和法律的保护性增强。

无权人以他人名义订立合同是一种效力待定合同，而非绝对无效合同，合同法规定无权人以他人名义订立的合同，只要经过被人的追认，合同自始有效，删除了无权合同无效的规定。

三、 完善合同法的无效制度建议

合同法总结了原来三个合同法在实施过程中的经验教训，借鉴国外通行做法，对合同法进行了有效修订，增强了实际运行中的可操作性，但仍有不足。

《合同法》第52条规定了5类绝对无效合同,但仔细推敲其中的第二、三、五款,不难发现这些条款所规定并非一概为绝对无效合同,条款之间也存在逻辑矛盾,笔者认为恶意串通损害第三人利益的合同应为可撤销合同,而且并非一切违反法律、行政法规强制性规定的合同一律无效。维护私法自治,坚持以鼓励交易,尊重当事人意思自治作为认定合同效力的基本准则, 将“损害社会公共利益”修改为“违反公序良俗”。

鉴于我国电子商务的发展，病毒、黑客是威胁计算机信息安全的主要因素，电子合同在受到病毒、黑客的攻击后，其内容则可能发生变化，当事人的权利义务也可能因此发生变化。为避免由于病毒、黑客的攻击可能给合同当事人带来显失公平的后果，笔者建议完善可变更、可撤销合同，明确规定：电子合同受到病毒、黑客攻击是合同可变更、可撤销情形中的一种，弥补现代通信手段使用中存在的法律缺陷。

《合同法》第113?条未区分“通常情形下的预见”与“特别提醒时的预见”,该规则在具体适用时有一定困难。“预见到或应当预见到”仅影响到判断标准,并不能将“预见到”理解为有特别的提醒,应当预见到是指在通常的情形下。

参考文献：