律师调查令申请书模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇律师调查令申请书，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

一、337调查的参与各方

337调查的主管机关为美国国际贸易委员会，此外参与主体还包括申请人和被申请人，有时会涉及到第三方。其中ITC是一个不受国会领导的，独立的准司法性质的联邦机构，负责调查进口侵犯美国知识产权的案件；申请人相当于法院诉讼程序中的原告；被申请人相当于被告；第三人包括涉嫌侵权产品的生产商、进口商和消费者等。

二、337调查的基本程序和后续程序

337调查的基本程序主要包括立案、证据开示程序、开庭、行政法官初裁、委员会复审和终裁以及总统审查等程序。

1.立案

立案主要包括申请书的提交、申请书的修改和案件的公布三部分。337调查一般由申请人向ITC提出申诉，很少由ITC主动发起。当申请人认为进口到美国的产品违反了337条款时，可以向ITC提出申请，要求其发起调查。收到申诉后，ITC将指定不公平进口调查办公室（OfficeofUnfairImportInvestigations，以下简称“OUII”）中的内部律师调查申诉背景并决定申诉是否符合ITC的程序性规定。ITC官员还可以与被诉方进行联系以确定在调查中是否可以从被诉方处获得信息以及申诉方的诉求是否有事实根据。立案前申请人可自主决定修改申请书的内容，QUII也可能在审查过程中对申请书进行补充或者修改。ITC通常在收到申请书之后30日内决定是否立案。一旦决定立案，将公告并将申诉书和立案公告副本送达被申请人以及被申请人所属国家驻美国大使馆。自联邦公报立案公告之日起，337调查程序就开始了。随后美国国际贸易委员会将委派一名行政法官负责案件调查和初步裁决并提出救济措施的建议。应诉时间一般为启动调查公告起20日内，被申请人须以书面方式应诉。

立案后的45日内行政法官将确定终裁的目标时间，ITC应在尽可能短的时间内完成调查，通常案件需要在1年内审结。

2.证据开示

证据开示程序通常在联邦公报公布立案公告之后就开始进行，时间一般持续5到10个月。证据开始的方式通常包括问卷、提供文件、现场检查、调取证人证言、专家证人、承认、传票和电子取证。开示程序结束后的一到两个月内，各方开始准备庭审前陈述和证据，为开庭做准备。

3.开庭及行政法官的初裁

开庭程序中，各方将在主审行政法官面前表明本方立场、反驳对方立场并提供支持证据。庭审一般不公开进行，QUII作为独立第三方参加庭审。通常开始由申请人的律师围绕着证据进行陈词，然后由被申请人律师和QUII律师分别陈词，各方都要对自己的陈述和主张承担举证责任。行政法官在庭审结束后，审阅各方当事人和QUII提交的庭审总结后做出包括事实认定和法律结论的初裁。

4.委员会复审及终裁

对行政法官初裁有异议的任何一方当事人可以向ITC提出申诉，请求其进行复审。委员会可以在审查之后做出终裁，维持、撤销、修改、驳回行政法官初裁的部分或全部，也可发回由行政法官重审。任何关系方在终裁送达后的十四日内均可以提出复议申请。

5.总统审查

如ITC做出违反337条款的终裁，应将仲裁裁决、救济措施意见和做出终裁的依据等相关文件递交美国总统或其授权的人员，即美国贸易代表。美国总统应在收到终裁后六十日内决定是否批准终裁，如未在规定时间内做出否定终裁的决定，则视为批准终裁。

6.上诉

任何受到终裁不利影响的一方，包括申请人、被申请人和第三人，须在作出最终裁定60日内向联邦巡回上诉法院提出上诉，上诉法院的审理范围包括事实问题，也包括法律问题。裁决一般分为下面几种：根据上诉请求决定是否维持原判或改判，以及发回委员会重审。司法实践中，联邦巡回上诉法院的判决即是终局裁决。

三、违反337调查的救济措施

违反337条款的救济措施主要为排除令和制止令。排除令是由美国海关执行，禁止侵犯申请人知识产权的货物进口到美国，会直接导致相关产品不能进入美国市场，因此排除令是最有威慑力的处罚措施，也是最主要的救济方法。排除令分为有限排除令和普遍排除令两种。有限排除令是禁止被申请人的涉案产品进入美国，一般由被申请人提交报告，而普遍排除令则不仅仅限于被申请人的产品，是一个针对产品的排除令，不论产品来自哪个国家和地区。普遍排除令的签发会给整个行业带来毁灭性的打击，因此很少在实践中应用。

制止令是由美国国际贸易委员会实施的，主要为了禁止继续销售已经进口到美国的产品。美国国际贸易委员会还有权对未为遵守制止令的被申请人进行没收侵权商品、罚款等民事处罚，罚金最高额为每天10万美元或进口产品国内价值的2倍。

申请人在提交337调查申请的同时，也可以要求美国国际贸易委员会采取临时救济措施，包括临时排除令金额临时制止令。但在实践中临时救济措施很少被应用。

截止2010年底，美国在全球范围内发起的337调查总计752起，涉及61个国家和地区，其中排名前五位的国家和地区均来自东亚，分别为中国台湾、日本、中国、中国香港、韩国。近年来，中国大陆企业遭遇337调查的比例增长，2010年全球337调查的数量为58起，涉及中国大陆企业的有19起之多。从337调查涉案产业类别看，机电产品位列第一，依次还有家具、玩具、杂项制品和化工产品等，绝大部分案件为专利纠纷。

在国际贸易的激烈竞争中，随着知识产权地位的提升，337调查的数量会不断增加，中国的经济结构的发展趋势也决定在未来相当长的一段时间内，中国企业会成为337调查打击的重点对象之一。因此，我们要充分利用现有法律法规中的规定，为中国企业在应对美国337调查以及其他海外知识产权争议提供有力的支持，不断提高中国企业的国际竞争力，使中国企业在国际市场的地位稳步提升。

参考文献：

[1]《美国法典》第19编1337节.

[2]A Lawyer’s Guide to Section 337 Investigation before the U.S.International Trade Commission,Tom M.Schaumberg, ABA Publishing,,2010:66.

[3]《程序规则》第210.43(a)条.

篇2

中图分类号：G40-052 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2015）44-0030-03

曾几何时，法律（法学）专业是文科高三学生趋之若鹜的专业。不料想，近两年该专业已成为就业率垫底的若干“老大难”专业之一。司法警官职业学院中，应用法律系学生的就业率与其他系也存在一定差距。笔者认为，这一就业压力主要是专业开办门槛太低造成的。目前，全国有一千余个法科专业，可以说普通高校中一半的学校开办了“法律（法学）”专业。描述得形象一点――在许多地方，只要有两支粉笔，一本教材，就开办了法学专业。再加上授予“法学”、“法律”学位的相关专业太多，使得法科毕业的学生数量剧增，直接拉低了该专业的就业率。

压力要转化为动力，才是积极的应对态度。对司法警官职业学院的法科学生来说，从自身技能着手，增强就业竞争力，是微观角度的有效措施，这与国家、省政府增加就业机会的宏观政策并行不悖。

一、学历限制亟需写作强项来补短

蔡晓琪于2014年4月23日登陆智联招聘网，搜索并筛选出在广州招聘的128家企业共144个法务类岗位。法务经理/主管岗位（管理岗）共有56个，法务专员/助理岗位（事务岗）共有88个。这些企业提出的招聘要求共计656条。在法务岗位任职资格中，绝大部分岗位的最低学历要求为本科，占84.7%，其次是大专，占11.8%，要求硕士以及学历不限的分别占2.1%和1.4%。[1]这一调查有参考价值。

2014年10月，教育部针对、广西壮族自治区、重庆市、四川省、贵州省、云南省、自治区、陕西省、甘肃省、青海省、宁夏回族自治区、新疆维吾尔自治区、新疆生产建设兵团等十三地编写了《西部地区职业院校职业指导现状调查》（在校生问卷）。[2]笔者曾采用这一问卷对云南司法警官职业学院的学生（分属两个年级）进行了调查。调查共计350名学生，回收问卷342份，有效问卷309份。从此次调查获得的数据发现，学生对“高职高专”的学历层次大都存在“不自信”的心理。可见，司法警官职业学院的学生，迫在眉睫的事情是如何寻找“突破口”，锻造自己的职业技能，形成自己的特长，化解“学历自卑”。

二、法科职业要求熟练的司法文书写作技能

在以往的高等教育中，人文学科的教师在上课过程中比较多的时间花在了讲授“三个特征、五个作用、七个条件、九项意义”上面。期末考试考查也较多地从这些知识点出发进行测试。试卷的题型一般由名词解释、单选题、多选题、判断、简答、论述、案例分析题七种题型构成。这有其合理性。但是，在就业压力如此巨大的今天，学生、家庭、社会不免将其视为“屠龙术”。高职高专对此合理要求，不能熟视无睹，而应当反应灵敏，及时调整，做出回应。

蔡晓琪调查发现――专业技术可以说是招聘要求的核心，在整理出来的专业技术要求中，了解行业相关的政策、法律、法规以及程序的有73项，占到了32.6%，文字表达功底强的有51项，占到了22.8%，法律实务水平较高的有23项，占了10.3%。[1]蔡晓琪调查还发现――招聘企业对工作经验的要求将许多应届毕业生排除在外。因为大部分企业不愿意在培训上花费过多成本。[1]鉴于此，在校学生更应该提升自我技能。然而，在极少数学生中，由于高考之后自我要求放松，训练不够，以至于三年高职学习之后，其写作能力还不如高中三年级的水平。法科学生尤其要警惕这种“退化”现象，努力锻炼自己的写作能力，使司法文书的写作成为自己（应届毕业生）的强项，在就业竞争中立于不败之地。

三、充分利用教材，培养司法文书写作能力

要培养法科学生的文书写作能力，不是要给每个教学班（分队）普遍再开设一门《写作》课程，不需要也不宜另起炉灶，关键是要立足专业基础课、专业课的课堂，立足教科书。比如，黄京平主编、中国人民大学出版社2014年8月出版的“教育部高职高专规划教材”《刑法》，比较成熟，现在已经出了第五版;王新清等主编、中国人民大学出版社2014年7月出版的“教育部高职高专规划教材”《刑事诉讼法》，也比较成熟。授课教师可以要求学生参照司法文书格式（事先做成PPT），将教材上的“本章引例”、“参考案例”、“（每章之后）案例分析”改写为立案报告、搜查笔录、逮捕证、拘留证、通缉令、提请批准逮捕书、解除强制措施申请书、侦查终结报告、补充侦查意见书、书、刑事自诉状、开庭通知书、判决书、辩护词、裁定书、执行通知书等。

在《民事法律原理与实务》课程的教学过程中，授课教师可以要求学生参照司法文书格式（事先做成PPT），将教材上的“本章引例”、“参考案例”、“（每章之后）案例分析”改写为合同、公证书、支付令、仲裁书、民事诉状、民事反诉状、民事答辩状、第三人参加诉讼申请书、财产保全申请书、先予执行申请书、合议庭评议笔录、判决书、词、调解书、宣判笔录、民事申诉状等。

在《行政法律原理与实务》课程的教学过程中，授课教师可以要求学生参照司法文书格式（事先做成PPT），将教材上的“本章引例”、“参考案例”、“（每章之后）案例分析”改写为行政复议申请书、行政状、行政撤诉申请书、行政赔偿申请书、行政答辩状、行政申诉状、行政上诉状、行政判决书、举证通知书、行政裁定书、共同赔偿决定书、强制执行申请书、人民法院赔偿委员会决定书、公证书等。

还可以要求学生自己撰写“模拟审判”所需要的全套司法文书。这样，既锻炼了写作能力，也熟悉了法律条文的内容，还可以逐渐养成法律思维习惯。这些措施使学生在将来的实习阶段能够较快适应律师事务所、法院、社区矫正岗位的工作要求。

如果课时太少，也可以重点训练几种主要的司法文书，将一部分文书的写作训练放到课余时间。

四、改革考试考查制度，培养司法文书写作能力

以往，《刑事法律原理与实务》期末试卷的题型由单选题、多选题、判断、简答、案例分析题五种题型构成。有必要进行改革，突出实作实训。笔者主张，如果期末试题难以改革的话，教师可以考虑在平时的课堂作业、课后作业、期中测验中进行变革的尝试，将司法文书的写作纳入考核的内容，并逐渐加大其比重。以往的案例分析是围绕着“罪与非罪”、“此罪与彼罪”、“罪重与罪轻”、“单罚与并罚”、“为什么”来展开的。其实，这些知识点都可以用“司法文书写作”这一载体来完成考核、检查。比如司法文书中，在“本院认为……”部分，重点考查学生学以致用的能力。为了保证考卷题目总量适中，考题难易度适中，考题覆盖大纲要求，题型结构基本合理，可以考虑删除判断题，甚至减少选择题与问答题，增加司法文书写作题;甚至在一套试题中设计两份短小的司法文书写作题。

改革考试制度，需要大量的尝试，需要长期的试错、纠偏，积累了足够的经验之后，再着手改革期末考试制度。

五、循序渐进，培养司法文书写作能力

要培养司法文书写作能力，可以先在专业基础课、专业课中进行尝试。

在《刑事法律原理与实务》、《民事法律原理与实务》、《行政法律原理与实务》几门课程中都有实训教学大纲，且已逐渐成熟。其中，司法文书的写作已成为一个重要组成部分。

根据人才培养方案，《刑事法律原理与实务》除完成课堂理论教学的规定学时外，还安排了适当的学时用于实践教学。根据司法警官职业院校的培养目标和教学要求，通过实践教学环节，使学生了解公、检、法适用刑法和刑事诉讼法的全过程，让学生进行课堂讨论、小组讨论、模拟庭审辩论、组织参与模拟刑事审判，使其职业知识和职业技能得以融会贯通，培养学生综合运用刑事法律分析、解决刑事诉讼中问题的能力，提高学生的专业技能和实践能力。实训共20学时。实践教学成绩由教师根据学生实践情况考核评定，作为形成性考核，占课程总成绩的20%。

其中，有几个实训项目占用课时较多。例如：“实训项目五――旁听庭审。（1）实训目的和要求――让学生通过观摩法院庭审过程，直观了解刑事审判各个环节。（2）课时――4课时。（3）实训内容――普通一审案件。（4）实施步骤――①联系法院。尽量选择交通便利、和我们单位有业务联系的法院;旁听的案件必须是和教学内容、教学进度相适应且具有代表性的案件。②提前介绍基本案情。为确保旁听能顺利进行，达到预期的教学效果，应提前向学生介绍基本案情，提示学生控辩双方在定性、裁量方面可能的主张。③落实往返交通工具;强调组织纪律，确保安全;要求遵守法庭秩序。④点评与总结。旁听结束后，教师应对此次法院旁听进行点评，总结控辩双方适用的法律主张，并析解案例。（5）考核――法院旁听以后最好要有相关讨论，或者要求学生作一些书面的总结等。针对发言结果或者书面材料以及学生在整个旁听活动中遵守纪律的情况进行评分。成绩评定标准为：合格、不合格，并按比例记入平时成绩。”又比如：“实训项目六――模拟法庭。（1）实训目的和要求――通过扮演刑事诉讼种类角色，让学生熟悉刑事审判流程，掌握审判理论与技巧，能够在具体的案件中准确运用相关法律服务社会需要。（2）课时――8课时。（3）实训内容――根据刑事诉讼法的规定，模拟人民法院审理第一审刑事案件开庭程序。（4）实施步骤――①选定案例。选题要结合教学内容的要求，并考虑到实践教学的特点，所选案例要具体、务实，具有可辩性。②按角色需要由学生自行组成审判、公诉、辩护、证人等团队。③各组学生按角色拟定任务，草拟各自的法律文书（书、判决书、公诉词、辩护词）。④教师根据学生需要进行先期指导，帮助审、控、辨各方设计实施方案，确定辩论思路。⑤实施模拟庭审。⑥教师点评、总结。（5）考核――担任角色的同学的成绩考核主要以其在模拟法庭相应工作中的表现来评定;其他同学的成绩评定可以以参与活动的程度、积极性及分组撰写相关材料的完成质量给分。成绩评定标准为：合格、不合格，记入平时成绩。”

目前，一部分专业基础课中没有实训教学大纲。对实训教学的重要性，一些教师的认识还不够充分。

提高就业竞争力是一个系统工程，加强写作训练，不单单只在专业课中进行，也不是扩大到专业基础课就行了，最终还是要推广到所有理论课程中。司法警官职业学院及其他的六百所职业高校，不应该像研究型大学那样，把大部分时间精力花在理论讲授、文献综述、逻辑思辨、理论创新上面，而要以“够用即可”为尺度，少讲、精讲理论，多进行技能训练，并辅之以个别指点、因材施教。为了提高司法警官职业学院法科毕业学生的就业率，必须在日常教学过程中增强学生的写作技能，尤其是司法文书写作技能，使之在就业竞争中立于不败之地。

参考文献：

篇3

第486条 〔适用范围〕

当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织，或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。

在中华人民共和国领域内进行前款案件的民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他规定。

第487条 〔平等与对等原则〕

外国人、无国籍人、外国企业和组织在法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。

外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。

第488条 〔国际条约的优先适用〕

中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

第489条 〔诉讼人〕

涉外民事诉讼中的外籍当事人，可以委托本国人为诉讼人， 或者委托本国律师以非律师身份担任诉讼人，也可以委托中国公民为诉讼人；外国驻华使、领馆官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼人，但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。

涉外民事诉讼中，外国驻华使、领馆授权其本馆官员，在作为当事人的本国国民不在我国领域内的情况下，可以以外交代表身份为其本国国民在我国聘请中国律师或中国公民民事诉讼。

外国人、无国籍人、外国企业和组织在法院起诉、应诉，需要委托律师诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。

第490条 〔委托证明〕

在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。

第491条 〔外交特权与豁免〕

对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约规定办理。

第492条 〔诉讼竞合〕

同一案件中华人民共和国法院和外国法院都已受理的，中华人民共和国法院在下列情形下可以根据当事人的申请或者依职权裁定中止或终结本国诉讼的进行：

（一） 在外国法院进行诉讼更为方便的；

（二） 外国法院做出的裁判有可能为本国法院所承认的；

（三） 在外国法院进行诉讼对受害人更为有利的。

对于诉讼竞合的案件，中华人民共和国法院和外国法院都做出判决的，外国法院申请或者当事人请求法院承认和执行外国法院对本案做出的裁判的，除双方共同参加或者签订的国际条约另有规定的外，不予准许。

第493条 〔期间〕

在中华人民共和国境内没有住所的当事人，答辩期与上诉期为30日。

法院审理涉外案件，不受本法所定审理期限的限制。

第494条 〔涉外案件的送达〕

法院对在中华人民共和国领域内没有住所也没有法律文书代收人的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：

（一）依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达；

（二）通过外交途径送达；

（三）对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达；

（四）向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼人送达；

（五）向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达；

（六）受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达。自邮寄之日起满六个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达；

第495条 〔司法协助的原则〕

根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。

外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，法院不予执行。

第496条 〔申请司法协助的途径〕

请求和提供司法协助，应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行；没有条约关系的，通过外交途径进行。与我国没有司法协助协议又无互惠关系的国家的法院，未通过外交途径，直接请求我国法院司法协助的，我国法院应予退回，并说明理由。

第497条 〔不需要司法协助〕

外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证，但不得违反中华人民共和国的法律，并不得采取强制措施。

除前款规定的情况外，未经中华人民共和国主管机关准许，任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达法律文书、调查取证。

第498条 〔请求书〕

外国法院请求中华人民共和国法院提供司法协助的请求书及其所附文件，应当附有中文译本或者国际条约规定的其他文字文本。

中华人民共和国法院请求外国法院提供司法协助的请求书及其所附文件，应当附有该国文字译本或者国际条约规定的其他文字文本。

第499条 〔司法协助的方式〕

中华人民共和国法院提供司法协助，依照中华人民共和国法律规定的程序进行。外国法院请求采用特殊方式的，也可以按照其请求的特殊方式进行，但请求采用的特殊方式不得违反中华人民共和国法律。

第500条 〔法律文书在国外的承认和执行〕

中华人民共和国法院作出的发生法律效力的判决、裁定、如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由中华人民共和国法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。

中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。

第501条 〔外国裁判的承认与执行〕

外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求法院承认和执行。

中华人民共和国法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。

第502条 〔国外仲裁机构裁决的承认与执行〕

国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级法院申请，中华人民共和国法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。

申请人须提出书面申请书，并附裁决书正本。如申请人为外国一方当事人，其申请书须用中文本提出。

第二十三章 区际民事诉讼的特则

第一节 一般规定

第503条 〔参照适用涉外民事诉讼程序〕

对于涉及中华人民共和国大陆地区当事人与特别行政区以及台湾地区当事人之间的民事案件，除本编另有规定外，参照适用涉外民事诉讼的规定。

第504条 〔特别行政区、台湾地区的涉外民事诉讼程序〕

中华人民共和国特别行政区、台湾地区当事人与外国人相互之间的民事诉讼程序适用特别行政区、台湾地区的法律规定以及其共同参加的国际条约或者双边条约。

第505条 〔区际司法协助〕

大陆地区与特别行政区相互委托送达司法文书、调取证据以及法律文书的相互承认与执行，由最高法院与特别行政区终审法院协商做出安排。

第二节 台湾地区法律文书的承认

第506条 〔管辖〕

台湾地区有关法院的民事裁判需要在大陆地区承认的，由申请人住所地、经常居住地或者被执行财产所在地中级法院受理。

第507条 〔申请〕

申请人应提交申请书，并须附有不违反一个中国原则的台湾地区有关法院民事判决书正本或经证明无误的副本、证明文件。申请人委托他人申请认可台湾地区有关法院民事判决的，应当向法院提交由委托人签名或盖章并经当地公证机关公证的授权委托书。

第508条 〔申请书的内容〕

前条规定的申请书应记明以下事项：

（一） 申请人姓名、性别、年龄、职业、身份证件号码、申请时间和住址（申请人为法人或者其他组织的，应记明法人或者其他组织的名称、地址、法定代表人姓名、职务）；

（二） 当事人受传唤和应诉情况及证明文件；

（三） 请求和理由；

（四） 民事裁判确定的证明；

（五） 其他需要说明的情况。

第509条 〔裁定驳回〕

台湾地区有关法院的民事判决具有下列情形之一的，裁定不予认可：

（一）申请认可的民事判决的效力未确定的；

（二 ）申请认可的民事判决，是在被告缺席又未经合法传唤或者在被告无诉讼行为能力又未得到适当的情况下作出的；

（三）案件系法院专属管辖的；

（四）案件的双方当事人订有仲裁协议的；

（五）案件系法院已作出判决，或者外国、境外地区法院作出判决或境外仲裁机构作出仲裁裁决已为法院所承认的；

（六）申请认可的民事判决具有违反国家法律的基本原则，或者损害社会公共利益情形的。

第510条 〔裁定承认〕

法院经过审理，对于台湾地区有关法院的民事判决不具有前条规定的，法院应当裁定予以承认。

法院受理认可台湾地区有关法院民事判决的申请后，对当事人就同一案件事实起诉的，不予受理

第511条 〔大陆地区未决案件的处理〕

大陆地区法院作出民事判决前，一方当事人申请认可台湾地区有关法院就同一案件事实作出的判决的，应当中止诉讼，对申请进行审查。经审查，对符合认可条件的申请，予以认可，并终结诉讼；对不符合认可条件的，则恢复诉讼。

第512条 〔提起诉讼〕

对法院不予认可的民事判决，申请人不得再提出申请，但可以就同一案件事实向法院提起诉讼。

篇4

一、民事证据调查令的含义及适用条件

我国民事诉讼法中没有民事证据调查令这一法律术语，它来源于大陆法系国家民事诉讼理论。①目前，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家或者我国台湾地区，都在民事诉讼中确定了“强制提供证据规则”，当事人可以通过法院发出命令要求对方当事人或案外人提供其掌握的与案件有关的证据，实施民事证据调查令制度的目的与强制提供证据规则基本上是相通的。②从理论和实践的角度看，民事证据调查令是指在民事诉讼中，对属于国家有关部门保存，当事人无法自行取得，以及当事人确因客观原因不能自行收集的其他证据，经申请并获受诉法院批准，由法院签发给当事人的诉讼律师向有关单位收集涉案所需证据材料的法律文书。根据《意见》的相关规定，可以对民事证据调查令的适用条件作出如下界定:

1．申请调查令的主体和持令主体有明确限制。根据《意见》第八条的规定，在调查主体问题上有两个限制：一是申请主体的限制。申请人必须是案件当事人及其诉讼人，包括原告、被告及其诉讼人；二是持令主体的限制。持令人只能是本案当事人的律师。因此，如果当事人在诉讼中因种种原因没有聘请律师的，不适用调查令。如在自行取证遇到障碍时，可直接书面申请法院进行调查。

2．申请调查令的时间有明确限制。《意见》是对民事案件庭前程序的规范，结合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（下简称《若干规定》），申请调查令的时间是在法院受理案件后，在法律规定或法官指定的举证期间内提出。根据省法院下发的《人民法院调查令》样式，申请调查令在一审、二审程序中均可适用。由于“诉前取证属于诉讼外调查，不是必然地涉及审判”，③加上当事人诉讼动机尚不明确，为了防止当事人为降低诉讼风险而滥用调查令申请权，故在案件受理之前，人民法院不能签发调查令。

3. 申请方式有明确限制。根据《意见》第八条的规定，申请调查令必须采用书面形式，并要写明申请理由及申请调查的内容。

4. 申请调查的证据范围有明确限制。根据《意见》第八条的规定，申请调查的证据范围限定在：一是属于国家有关部门保存，当事人无法自行取得的证据；二是当事人确因客观原因不能自行收集的其他证据。对因“客观原因”不能自行收集的证据范围，《意见》没有明确，这给法官结合具体案情、自由裁量保留了空间，笔者认为，这里所称的客观原因是指“当事人通过正常的调查途径仍无法获得的证据”。结合《若干规定》第17条的规定，涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料，不能申请调查令，只能申请法院依法调查。

二、民事证据调查令的运作程序

根据《意见》第九条的规定，民事证据调查令的运作应 遵循以下程序:

1. 提出申请。案件当事人及其诉讼人在向有关单位调查收集证据时遭到拒绝，或确因客观原因不能自行收集有关证据时，可向受诉法院申请调查令。申请人应当向受诉法院递交申请书,如实写明申请理由及申请调查证据的内容及有关线索。

2. 法院审核。人民法院接到申请人的申请后, 由独任法官或者合议庭对申请人的资格、申请的理由、申请是否在规定的举证期限内、申请调查证据的范围及与案件的关联性等进行审查。符合条件的，人民法院应当出具调查令；不符合条件的，应当以书面方式通知当事人或其诉讼人。《意见》对不符合条件的情形没有表述，笔者认为，有以下几种情形之一的，不予签发调查令：（1）当事人在受理案件之前提出的申请；（2）涉及国家秘密；（3）涉及商业秘密；（4）涉及个人隐私；（5）与案件审理无关的证据；（6）证据不为被调查单位所占有、保管或控制或其没有提供或协助的义务；（7）其它不宜由诉讼律师持令调查收集的证据材料。

3. 持令取证。当事人的律师取得调查令后即取得向调查令所指定的被调查单位收集、调查证据的权利。在调查令有效期限内，有义务协助调查令实施的单位或个人，在核对持令人姓名、单位无误后，应当积极协助持令人收集、调查证据。

4. 回复法院。持令人在取得案件所需证据后，应将调查令交被调查人存档或保管，并向受诉法院提交持令调查取得的证据材料。如果协助调查令实施的单位或个人无正当理由拒绝或妨碍持令人调查取证的，持令人应当将调查令交还法院并书面说明情况，由法院责令被调查人履行协助义务，法院也可以依职权向其调查收集证据。

三、民事证据调查令具体运作中应当注意的几个问题

篇5

【承办过程】

由于郑某系农民工，家庭生活困难，法律知识欠缺，也无力支付律师费用，符合法律援助条件。2009年1月16日，赵某来到长春市劳动和社会保障局工伤保险处申请工伤认定。吉林省农民工法律援助工作站派驻在长春市劳动和社会保障局工伤保险处工作的吉林大华铭仁律师事务所李爱晶律师当即决定为其提供法律援助。

李爱晶律师接受该案后，认真了解了案件的基本情况，及时查阅了相关的证据材料，根据《工伤保险条例》及《吉林省实施〈工伤保险条例〉若干规定》的相关规定制作了工伤认定申请书，并于当日即在劳动局工伤处为其立案进行调查。劳动局工伤处当日即对公司下达了《工伤认定调查通知书》，要求单位自收到《工伤认定调查通知书》之日起15日内将郑某是否与电梯公司具有劳动关系，郑某受伤情况是否属实的答辩材料及相关证据材料报到劳动局，要求单位务必按期报送材料，并派人员来劳动局当面陈述有关情况。逾期，劳动局将按照《工伤认定办法》（中华人民共和国劳动和社会保障部令第17号）第十四条“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，劳动保障行政部门可以根据受害者职工提供的证据依法作出工伤认定结论”之规定，依据郑某提供的材料做出认定结论。电梯公司在接到工伤处工作人员的电话后多日不到劳动局取《工伤认定调查通知书》，李爱晶律师即催促工伤处工作人员及时向电梯公司下达调查通知，工伤处工作人员表示亲自去公司送达，李爱晶律师也与两位工作人员一起到该公司调查郑某受伤的实际情况。电梯公司采取了回避的态度，拒不配合。黄业律师遂与郑某的工友进行了联系，在多次保证为证人保密的情况下，终于劝得两位工友的支持和同情，为郑某出具了宝贵的证人证词，为郑某顺利申请工伤认定取得了宝贵的证据。在证据材料齐全的情况下，劳动局再次邮寄送达了《工伤认定调查通知书》，电梯公司只得派人到工伤处陈述案件情况。经李爱晶律师及工伤处工作人员耐心解释法律规定及相关政策，电梯公司表示积极配合，并主动表示将承担郑某一切合理费用。

【承办结果】

篇6

铜川市某电器有限公司（以下简称电器公司）是上海某电器公司产品铜川地区的商。8月21日，铜川市质监局分局将电器公司的单开开关抽样，送上海某电器公司鉴别真伪。9月22日，在没有确凿证据证明电器公司商品有问题、也未向当事人说明理由的情况下，分局执法人员对电器公司的商品进行了扣押。12月2日，分局石副局长告诉记者，之所以扣押电器公司产品，是因为上海方面对其产品的检验报告没有出来。他承认，依此便扣押电器公司商品“依据不充足”。但他强调，一个月后，在电话证实电器公司产品确属正品时，该局即予以解封了。

“复议”虽胜出　“赔偿”却艰难

电器公司经理周某告诉记者，公司是上海某电器公司指定商，产品均由其直接提供，票据齐全、来路清楚。10月是销售旺季，在商品被扣押的一个月时间里，正常的经营活动完全停顿损失很大。他到分局讨“说法”时，执法人员态度十分粗暴。无奈，10月中旬，他向市质监局提出《行政复议申请》。

11月26日，铜川市质监局发出的《行政复议决定书》明确表示，分局对电器公司产品进行扣押的行为，不符合《产品质量法》有关规定，撤销其扣押决定。但对电器公司的赔偿申请却不予支持，原因是：缺乏证据。不符合《国家赔偿法》二十八条规定。

经营者可要求“国家赔偿”

铜川市质监局法规科程科长告诉记者，行政执法不当对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。记者问，商家正在销售的商品被扣押，有人买却不能卖，算不算直接损失？程科长不置可否。他说，市质监局不支持电器公司的赔偿请求，是因为申请书中只有“赔偿由此造成的一切经济损失”的笼统要求，而没有提出具体的赔偿依据。记者问，市质监局能否向电器公司要证据？他回答说，市质监局对复议申请只做“书面审查”，没有义务为对方提出具体赔偿的依据。

12月1日，电器公司拿到《行政复议决定书》。公司经理周某向记者出示了一张清单，记录了电器公司商品被扣押后造成的损失和费用。他说，据了解申请人申请行政复议时可一并提出行政赔偿请求，行政复议机关在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。

篇7

中图分类号：F416.1(611)　文献标识码：　A

文章编号：1004－0544(2011)11－0153－05

一、引言

澳大利亚是世界矿业大国，号称坐在矿车上的国家。西澳州人口占澳大利亚10％，拥有近三分之一的国土面积，矿产与石油生产世界领先。由于澳大利亚是联邦制国家。矿业管理主要由州级政府承担矿产资源与矿业管理的主要责任。在西澳，《矿业法1978》是系统规范开展非油气矿业活动的基础性法律。该法共163条，明确规定了矿业用地的准人、矿权设置、矿权登记与交易变动、矿业补偿与矿权争端解决机制等内容。特别是通过矿业督察员解决矿权争端的行政执法方式以及矿业督察员法院解决矿业纠纷的司法审判形式，很好地解决了矿权之争，对繁荣西澳矿业起到了不可磨灭的贡献。

近年来，随着矿产资源开发事业迅猛发展，我国矿权之争的案件层出不穷，甚至引发，严重影响了当地的社会稳定与和谐。无论是2006年四川雅安乌斯河铅锌矿矿权之争、2008年广东清远刘屋村瓷沙矿开采权之争，还是2009年最大的和田玉原生矿矿权之争、2010年的陕西波罗矿井产权案，都在很大程度上暴露了矿权管理过程中存在着行政缺位、错位或越位的现象。一方面，一些矿权之争事件的引发是由于矿权管理的不公开、不透明形成了地方保护主义。另一方面，我国矿权审批、管理过程中的公众参与渠道并不畅通。地方保护主义的盛行和公众参与制度性渠道的欠缺都表明，我国当前的矿产资源法律制度无法解决矿权争端的复杂情势。西澳矿业督察员解决矿权争端的事先行政规制模式无疑对我国有重要的借鉴意义。

二、西澳矿业督察员制度的产生及立法演进

19世纪后期以来，也就是1885年金矿法颁布之后，西澳大利亚州就有矿业督察员行使行政裁判权解决采矿人之间“司空见惯的喧嚣争吵和暴力争端”。采矿人之间的争端往往能够被督察员解决得“天衣无缝，不留后患，并且一般不会引发诉讼的可能。因此，督察员被公认为，熟悉采矿人的习俗和欲望，能够及时、果断并权威性地处理矿区出现的矿业纠纷。现在，西澳大利亚州不仅保留着矿业督察员法院解决矿业纠纷的传统，而且主要通过督察员来进行勘探权和采矿权的授予，督察员制度在矿业行政管理体系中处于一个中心地位。有证据表明，到督察员法院的案件比由督察员解决的行政案件少得多。由此可见，矿业督察员对矿权争端事先行政规制的作用日益凸显。

早在1978年，矿业督察员制度就被列入《矿业法1978》西澳立法中。该法原第13条规定，总督可以任命任何适当人选担任督察员，包括矿务总监等享有薪金的公共部门官员往往被任命为督察员。而且督察员既在矿权管理过程中履行行政管理职能，又可在督察员法院审理矿业纠纷中行使司法裁判权。《矿业法1978》第八章司法部分专门规定了督察员法院的组成、性质、受案范围、裁判权及办案规则等内容。该法第127条授权总督在全州范围内根据需要设立督察员法院。第128条规定每个督察员法院应是一个保留案卷纪录的法院。第132条明确列举督察员法院可以受理裁判的12种涉矿案件的受案范围。第134条规定了其享有的司法裁判权。第136条规定，督察员法院审理管辖的矿业案件按照总督批准的法院规则进行；只有当法院审判程序规则没有规定，出现空白时，将适用《地方法院(民事诉讼程序)法2004》所规定的程序进行。根据136条的授权规定，《矿业条例1981》第七章诉讼程序周详地规定了督察员法院审理案件的具体程序和规则。

但是，有关督察员在矿权管理过程中履行行政职能的程序规定在很长一段时间并不十分明确。在Strange vPietsch一案中，GN Calder SM督察员认为，督察员审查矿权没收案件是在行使行政职能，因而没有裁判费用的权力。1999年在Re Warden Calder,Ex parte Gardner一案中，西澳高等法院合议庭审查了《矿业法1978》下的督察员角色的属性。Ipp法官认为，纵使督察员通常被要求进行司法裁判，但《矿业法1978》中用于处理督察员在公开法院开庭的条款与矿业督察员履行行政职能的角色是相一致的。当督察员没有在督察员法院中开庭时，就没有权力根据地方法院法(1904)规定的规则提供证据的命令作进一步证据调查。据此，蒂姆卡文娜(TimKavenagh)律师认为，当督察员行使行政职能而不是在督察员法院里进行司法审判时，程序和程序性权力的规定缺失意味着有关督察员权力和程序的不确定性以及与之相随的被不同督察员所采纳的不断变化、前后矛盾的观点就会出现。

为解决督察员履行行政职能的权力、程序规定不明的立法现实，《矿业修正法2004》第9章专门区别了督察员行政与督察员法院的角色，直到2007年3月31号，《矿业修正法2004》方才正式生效。为使《矿业修正法2004》得到更好的实施，根据《矿业法1978》第162条的规定，总督可依据该法制定管理条例。随后，总督于2007年3月9日批准了《矿业条例198l》的2007年修正案，即《矿业修正条例2007》，并且该《矿业修正条例2007》与《矿业修正法2004》同日生效。因此，有人把《矿业修正法2004》、《矿业修正条例2007》合称为2007年修正案。2007年修订后的《矿业条例1981》第八章分9节进一步细化了督察员基于《矿业法1978》第四章行使行政管理权的程序规则。那些传统的由督察员进行行政管理活动时所审查的问题，现在被认为是《矿业法1978》第四章的矿权管理程序部分。具体而言，修订后的《矿业条例1981》第八章主要涉及督察员的权力、功能和职责；将遵循的判例和程序；费用的适用范围等内容。

三、西澳矿业督察员制度的基本内容

1，矿业督察员的任命及职能

在西澳，每个矿区有一名督察员。根据《矿业法1978》第13条第1款规定，凡符合《治安法院法2004》拥有治安法官职务的任何人都可被总督任命为一个督察员。反之，总督不能任命一个不具有治安法官身份的人作为督察员。事实上，一个治安法官往往可以是好几个矿区的督察员。

根据《矿业法1978》，督察员行使着三大职能。一是纯粹的行政职能，即不涉及准司法程序的职能：

(a)可以向某人发出一份矿利证书：

(b)向欲进入任何私人土地以寻找矿物或标出矿业租用地的人颁布许可证。

二是，矿权授予或没收的职能，涵盖了矿区督察员以公开听证的方式来行使的最重要、最普遍的行政职能：

(a)授予某人勘测许可证的申请和在不违背本法的情况下授予其他各种许可证：

(b)针对不支付租金或不遵守有关矿业用地要求的费用开支，基于没收勘探许可证和其他各类许可证的请求，作出决定。

三是，调查、报告和建议职能。督察员以公开听证方式审查申请并收集证据后，形成报告或者建议传送给部长，以便部长综合所有的证据记录、图片和其他文件作出是否授予或者拒绝授予许可证的决定。对于这方面的申请包括：

(a)授予勘探许可证和矿业租约：

(b)针对不履行包括年度最小费用开采计划责任的，没收勘探许可证和矿业租约：

(c)对于租约或者许可证规定的豁免证明的授予。

2，管辖

《矿业法1978》第四章主要规定矿权设定问题。即规定了关于矿权申请程序、期限与条件、提交报告和遵守经费开支的要求以及矿权放弃和没收的情形。根据《矿业法1978》的第42条第2款、第59条第2款、第70D条第2款、第75条第2款、第90条第3款和第92条的规定，没收矿权的申请书或针对矿权申请的异议书的提交即启动督察员行政性审查程序；如果没有人基于矿权的申请提出异议的话，则由矿业登记员进行处理即可，不需督察员进行行政性审查。因此，督察员行政性审查程序要么是基于没收矿权的申请，要么是针对矿权申请异议的法定情形才会启动。简而言之，矿业督察员的管辖范围主要有两项：一是审查没收矿权的申请。二是审理针对申请的异议。

3，程序

当程序启动时，矿业登记员确定第一次提讯日期并通知各方当事人。矿业登记员在向答辩人(respondent)送达申请人的申请复印件后，也将答辩状发送给申请人。这里的答辩人包括矿权的持有人、异议人或任何受抵押人。送达给矿权受抵押人是矿权持有人的义务，这要求矿权持有人向受抵押人解释所发生的事情，使受抵押人知悉他的抵押物上存在的风险。这种义务仅仅适用于抵押，但并不适用如受中止登记申请保护的其他物权。

(1)申请没收矿权的审理程序。没收矿权的申请应当以表35A的格式提出，并且必须由申请人或者申请人授权的律师或其他被授权的人签字。申请提交之后，矿业登记员在申请书上标明第一个提讯日期，并签名加盖印章后送达答辩人，随后答辩副本返还给申请人。也就是说，在此过程中，送达的是申请书正本。在提交申请书的同时，申请人被要求提供一个书面的细节陈述。

如果矿权持有人欲反驳没收矿权的申请，必须在送达之日起14日内以表36的格式进行答辩。答辩的重点是提出辩护的理由，诸如答辩人已经履行适用于作为申请标的矿权的费用开支条件；如果没有履行要求的费用开支，答辩人需要辩驳问题不足以严重到证明没收矿权的正当性。答辩状通过矿业登记员转送给申请人。在提交答辩状的同时，要求答辩人提交和送达具体细节(particular)。因此，答辩人需要提交答辩状和细节，但答辩人只需有送达具体细节给申请人。

《矿业条例1981》第143条规定，只要督察员认为其对审理的结果拥有充足的利益，任何人都可作为一方当事人参与进来。此条认可了在Smith v Sita&Blake 案中督察员的判决。在该案中，矿权持有者的清算人被加入进来作为没收矿权诉讼的当事人。

(2)异议的程序。基于矿权申请的异议应该按照附表一的表16的格式提出，异议人在提出申请时应该保留一份异议副本。当就豁免申请形成一个异议时，那么《矿业条例1981》第144、145条就会适用，这时异议人必须准备详细说明。《矿业条例1981》第147条规定，如果督察员命令公开文书，异议人应当公开文书。

四、西澳矿业督察员解决矿权争端的主要特点

1，以权利制约权力，促进矿权争端解决的实体正义

“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人直到把权力用到极限方可休止。从对事物的支配来看，要防止滥用权力就必须以权利约束权力。”国家权力既是个人权利的保护神，又是个人权利最大最危险的侵害者。对公权力的限制除了以权力制约权力外，以权利来制约权力也必不可少。矿业督察员审理矿权申请异议案、没收矿权时，履行的是行政职能，行使的是行政权力，只有受到有效的监督和制约才能最大限度地满足解决矿权争端的实体公正要求。《矿业法1978》明确授权任何人享有申请没收矿权、矿权申请异议权利，让督察员的行政权公开、透明运行，能够很好地达到以权利制约权力的目的。在实践中，督察员以行政强制力，授予矿权、决定没收矿权，如稍有不慎没有对事实、证据与法律的正确的适用，就会引发新的争议和纠纷。矿权争端行政规制程序中异议申请的设置。有利于保护利害关系人或第三人的矿权，减少矿业纠纷的产生；也可以更好地维护矿业法律秩序，保障督察员行政执法行为的实体正义。

2，遵循自然公正原则。确保矿权争端解决的程序公平

在英国普通法的传统中，自然正义是关于公正行使权力的最低限度的程序要求，其核心思想是公平听证规则和避免偏私原则。即任何人的辩护必须被公平的听取；任何人不能成为自己案件的法官，也就是说，某案件的裁决人不得对该案持有偏见和拥有利益。几个世纪以来英国司法程序中的“自然公正原则，原来就是司法程序中的规则，后来才移用到行政程序中来的。澳大利亚是英联邦国家，沿袭了英国的法律体系传统。当督察员基于没收矿权的申请或是针对矿权申请的异议启动行政审查程序时，为保障当事人的程序公平，遵守了自然公正原则。在Savage v Teck Explorations Ltd，

(unreported,Full Courtdelivered 16 September 1988)案中，马尔科姆终审法院首席法官认为，督察员有权驳回没有给予足够详情的。因而，在行使特定权力时，督察员有权做一些必要的事情以保证当事人的程序公平。Re Warden NichoUs SM；Exparte Plutonic Operations Ltd，一案为此提供了一个很好的例证。本案中，Plutonic申请移审令以督察员的命令，该命令要求他提供申请豁免有关采矿租约开支条件的更充分细致的理由详情，因为督察员认为他的申请只是按照该法的有关条文简单列出豁免的理由而已。Plutonic认为,根据加德纳案判决的结果，督察员在本案中不是在行使司法裁判权，因而就没有权力命令采取特定的审理程序形式以确保异议人能够得到他的申请豁免采矿租约开支条件原因的详情。大法官惠勒(法官米勒和穆雷均表示赞同)认为，根据第102条规定的行政程序的性质，支持豁免申请的法定声明不是异议人可得的文书。她进一步指出，异议人有权知道豁免申请的事实基础是

其在听证过程中作出反对豁免申请，正当提出反对材料的前提和基础。大法官惠勒认为，督察员确保异议人获得自然正义是其职责所在。如果在听证过程中，由于申请者的原因使得异议人措手不及，督察员可以决定听证会休会，并不得已采取进一步的调查措施。因此，督察员可以要求豁免申请人在听证日之前，向异议人提交申请豁免的事实材料和所依据的条件，这样就可以避免休会产生的不便和成本，并能确保豁免或没收的审理程序顺利完成。

3，采用利益激励，激发公众参与矿权争端解决的积极性

西澳督察员没收矿权时，采用利益激励机制，注重发挥当事人的主动性、积极性与配合作用。如《矿业法1978》第96、98条均规定，任何人以规定的方式和形式提出没收矿权的申请，督察员依法认为合适，可以处以罚款以代替没收许可证或租约，如果申请人不是部长或部长书面授权的官员，督察员可以将罚款的全部或部分奖励给申请人。而且在作出上述没收命令后的14日内，该申请人在没收的土地全部和部分上标出或申请矿业租用地方面有优先于任何其他人的权利。此规定既予以金钱奖励，又给予矿权申请法律上的优先权，这大大激发了公众参与矿权争端解决过程中的积极性，有助于形成全民参与式矿业管理，同时也弥补了政府矿业行政管理人力不足的现实。

4，申诉与司法审查，控制督察员解决矿权争端的行政裁量权

《矿业法1978》不仅专章规定了督察员的行政职能，而且对督察员在履行管理职能时，也规定了相应的责任。如督察员在任何一件与其有直接或间接利益的事情或问题上作为或作出裁决，是犯了不端行为罪，将受2年监禁或罚款1000澳元的处罚。督察员使用其在担任职务过程中获得的信息为其个人利益服务，也是不端行为，将受2年监禁或罚款1000澳元的处罚。

《矿业法条例1981》进一步规定，对督察员行政决定不服的可以向部长申诉。虽然督察员享有颁布勘测许可证和杂项许可证的权力，但是部长保留对督察员这种权力行使非常重要的控管权，任何申请者都有向部长申诉的权利。部长享有足够广泛的权力去从头审查督察员的最初决定，好像申诉就是重新审理一样，部长还可以考量自己认为合适的、符合自然公正的其他材料。在ReWardenFrench；Ex

parte

Serpentine

JarrahdaleRatepayers Association and Gardner Nol一案中，Ipp法官提到，在对这类申请听证时，督察员是在履行调查职能以帮助部长做出是否授予矿业租用地决定。只有部长有权授予勘探许可证、采矿租约和做出豁免证明。部长不一定要遵循督察员的建议。部长依法被赋予很大程度依据政策来处理申请的自由裁量权。部长甚至可以直接接收当事人关于豁免或没收的申请。当然，在实践中，部长往往依赖于像矿业总监等工业和能源部官员的建议。

篇8

2008年8月30日，美国哥伦比亚大学退休化学教授Rothschild女士申请新增11家企业（中国大陆5家）作为LED （337-TA-640）案中被调查对象。这些企业被指控涉嫌侵犯其拥有的美国第5，252，499号专利(包括22项权利，下称“499号专利”) ，可能面临美国国际贸易委员会(ITC)的“337调查”。

这是Rothschild对包括国内相关企业的第二次发难。今年2月20日，Rothschild曾以同样的理由申诉，导致全球31家企业（中国4家）被ITC立案调查。知情人士说，我国第二次被诉的企业名单中有芯片厂商，相比上次的封装和应用企业，应诉难度更大。

《IT时代周刊》从美国专利网上检索得知，499号专利主要涉及II-VI族化合半导体材料及其制造方法，Rothschild在1988年8月15日申请，1993年10月12日获得授权，专利期至2010年。此次，她就上述企业侵犯专利中的工艺制造方法以及降低杂质度的掺杂技术提讼（涉及其中约4项权利）。

而ITC的“337调查”，源自美国《1930年关税法》第337节而得名。它授权ITC在进口贸易领域拥有广泛的调查权和裁处权。此案中，原告同时申请了该法案中的普遍排除令：即如果中方企业不应诉，或是败诉，国内LED产业上中下游的相关产品都不能进入美国市场。

尤其令国内业界愤慨的是，虽然美国控诉的对象也涉及三星、诺基亚和索尼等全球巨头企业，但它实际上是一场主要让中国受损的贸易战争。

事关全局

“听说，以后将面临无休无止的应诉，以及巨额的费用……我整个人都软了。”日前，在广州鸿利光电子公司（下称“鸿利光电”）的董事长办公室里，该公司董事长李国平一谈起此事就心有余悸。

之前不懂“337调查 ”为何物的他至今仍旧茫然，自己的企业在国内算不上大型，为什么会成为出头鸟？“可能是去美国参了几场展，打了两次平面广告吧。” 他猜测。

与鸿利光电一起在2月份被诉的还有深圳3家企业：洲明电子、佳光电子和超毅光电子。这四家企业属于LED下游的封装和应用企业，规模都不大，只有鸿利光电员工数超过千人。

事情发生后，国家半导体照明工程研发及产业联盟（下称“联盟”）高度关注，组织技术专家对该专利仔细分析。联盟主任耿博告诉本刊记者，从技术角度看，美国人在专利申请时主要是针对II-VI族半导体，而目前半导体照明产品基本集中在III-V族材料体系。此外，III-V族材料在具体工艺制作中氢原子的摄入是无法避免的，并非诉讼中描述的“故意引入以降低杂质度”。

既然没有侵权，国内企业完全可以据理力争。然而，从其他行业的类似案例看，我国企业大多采取了回避态度。而根据“337”条款，如果被诉企业不应诉，则属自动败诉。据了解，从1986年开始，中国企业由于在美国“337调查”中不应诉，曾导致多个行业产品的出口大门被关闭。

国内企业为何不将官司打到底呢？

耿博解释道，“337调查”的诉讼费高达600万美元（约合人民币4000万元），企业自收到申请书之日起必须20日内针对调查通知提交书面答辩意见，决定是否应诉，结案一般不超过18个月。要在短时间内耗费大量的人力、财力和物力，这对于规模不大的中小企业来说，根本无法承受。

另一方面，“337调查”的危害甚大。“它是一种大规模杀伤性武器，不逊于反倾销。”一业内人士说，被调查的LED产品广泛应用于手机、家电和灯具，倘若普遍排除令发出，影响不可估量。此外，“337调查”并不要求以实际损害为前提，它可由企业和个人单独发起，原告即使败诉也不承担任何赔偿。

据统计，2007年我国LED产品在国际市场的销售额已达数百亿美元。如果此次中国企业不应诉，不但会丧失美国市场，还可能会影响欧洲、南美等其他市场。这四家被诉企业会不会应诉，关系到整个行业的未来。

无奈和解

在2月份的那次诉讼中，商务部也密切注意事态发展，曾召集四家企业赴京开会，希望他们从行业大局和自身利益出发积极应诉。联盟更是极力游说，希望四家企业抱团应对。然而，进展并不顺利。佳光电子和超毅光电子认为自己太弱，打不起这场官司，放弃应诉，这也意味着它们决定放弃美国市场。

剩下的鸿利光电和洲明电子两家企业，经过反复权衡，利弊分析，以及联盟的努力，最后还是决定联合应诉。4月16日，它们与北京立方律师事务所签订协议，由有过几次类似案件应诉经验的王加斌律师全权。

耿博说，官司是在美国打，立方律师事务所主要是做一些材料提交和沟通的工作，直接与控方接触的是美国众达律师事务所。据悉，国内过“337调查”的律师非常少，律师事务所与国外有对接的就更稀少。

然而，应诉过程的艰难超出了李国平的预想。他说：“政府对此事非常重视，但如何有效应对，还缺乏足够的经验。”他还介绍，自己整理的应诉材料有一尺多高，为了能按规定时间提交，曾忙得几天没睡。

但在李国平疲于应付的同时，一同被诉的国际企业纷纷与Rothschild达成和解（如台湾亿光和韩国首尔半导体），这给他带来了强大的压力。

外部的形势已经十分恶劣，充当挡箭牌的鸿利光电却没有得到国内同行的大力支持。当时，为了帮助应诉企业减轻费用压力，联盟组织业内企业募捐，许多企业都表示愿意资助。联盟在行业网站上调查，结果也显示绝大多数企业表示支持。“实际得到的帮助非常少。”李国光说，只有一两家企业给予了实质性的帮助，有些则是空头承诺。还让李国平感到痛心的是，此时有人散布谣言，称“鸿利光电的产品有问题，侵权了”。致使许多客户打电话前来询问，每天他还要为释疑辟谣花费一定的时间精力。

对此，有分析人士指出，中国许多行业都存在类似现象，部分企业在面临外部危机时不能团结一致，反而总是不忘将国内同行视为竞争对手。

麻烦还远不止这些，故意把事态恶化的小道消息更让李国平既伤心又痛心。一则“政府为鸿利光电应诉提供了资金支持”的谣言称，政府不能明地里提供资金援助，就在近期广东开展的“发展平板显示产业财政扶持资金项目”中，将鸿利光电列为LED项目扶助企业。

“简直是荒谬，申请此项扶持早在两年前就进行了。”李国平对此非常恼火。他说，洲明电子总经理林撤婊怪饰仕，为什么只有他获得了资助，自己却没有？更严重的是，如果美国方面误认为政府在后台操作，又会生出许多事端。

8月中旬，轰轰烈烈的调查案终于有了结果，这两家企业与原告达成和解。鸿利光电成为中国唯一取得美国授权的LED封装企业，洲明电子则获得了一项应用授权。

耿博说，和解并不表示我们输了这场官司，更不代表承认侵权，其中有许多复杂的国际因素。当然，巨额的诉讼费用是最直接的原因。他同时希望今后同行企业能真正地帮助应诉企业，如果不共渡难关，一旦“337调查”落到自己头上时，则会孤立无援。

据透露，此次和解费用可能创下中国企业应诉此类案件的新低。耿博解释，这两家下游企业所用的芯片是从国外进口的，对美出口量并不大。最关键的是，他们实质上没有侵权。

现在，李国平对于官司已不愿过多回忆。他说，这场诉讼就像一场噩梦，希望它像风一样过去。

幕后阴谋

“背后一定有阴谋”，耿博说，Rothschild为何不真正使用专利技术的上游企业，却紧盯购买芯片的下游企业。中国光学光电子LED显示屏分会理事长关积珍说，这可能是对方的诉讼策略。美国本土LED封装企业很少，但成品进口量大，而我国LED出口主要就是封装和应用产品。它们的证据容易收集，且生产企业规模普遍较小，应诉能力非常弱。

尤其令人匪夷所思的是，Rothschild是一位80多岁坐在轮椅上的老人，她有精力及有能力组建一个庞大的律师团吗？据一位不愿具名的人士透露，在老人背后的是美国的利益集团，为他们服务的美国律师团没有收取Rothschild的任何诉讼费用，而是协议在获得赔偿后，按一定比例分成。这个律师团早在一年前就进入国内调查LED企业，甚至非法使用了一些诱惑手段。

另外，此次调查涉及许多国外大企业，它们技术专利齐全，实力雄厚，为何还没打就早早和解？耿博认为，它们是上市公司，不想因为官司影响股市。通过和解顺利获得出口权，其产生的利益也远远大于这笔费用，所以这些公司都采取息事宁人的态度。

据悉，全球被诉的30家企业中，除了中国两家企业外，只有一家外国公司在真正与美方较量。但众多大公司的和解无疑给应诉的小企业带来了压力。

“美国人的根本的目的是打击我国LED产业。”上述不愿具名的分析人士认为，由于中国出口产品技术含量上升，加上传统的制造成本优势，对美国同行构成了威胁，他们希望通过运用技术壁垒的手段遏制中国产品。他指出，他们通常的做法是，针对规模较小的企业提出调查申请，有可能的话利用普遍排除令限制该行业对美出口，如果不能限制出口则狠敲一笔和解费。近年来，中国企业深受其害，因为即便和解也会由于支付高额专利费而元气大伤。

其实，国外曾多次针对我国出口使用专利武器。中国DVD产业不断壮大时，国外3C、6C等专利联盟向中国索要每台20多美元的专利费，这让中国DVD产业的前景一下子变得暗淡。2007年3月，美国要求中国出口到美国的电视机必须是数字电视，且13英寸以上的产品必须符合ATSC标准。随后，他们便向我国出口电视征收30到50美元的专利费。

他们“依法办事”的行为似乎无可置疑，然而其法律本身就存在不公。“‘337调查’实际上就是美国为了保护本国产业而出台的不合理法规。”耿博对这种手段非常气愤。

篇9

一、证据的获取

证据，是指一切能够证明案件真实情况的事实。只有经过查证属实的证据才能作为判案的根据。我国法律规定的证据有七种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录和现场笔录。证据是人民法院正确认定案情的依据，获得证据并非易事，现实生活中，调查难取证难越来越成为摆在法官和当事人面前的一个难题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第17条第三款规定：“当事人及其诉讼人确因客观原因不能自行收集的其他材料，可以申请人民法院调查收集。”然而，在审判实践中，现实情况往往是，当事人及其诉讼人一旦无法顺利获取证据，即以“第17条第三款”规定，以客观原因不能自行收集证据为由，申请人民法院调查收集证据，这就在无形之中加重了人民法院的负担。事实上，人民法院的审判资源是有限的，而社会生活中诉讼案件的数量却在随着经济的发展不断增加，这就造成了“国家有限的审判资源不能满足人民群众日益增长的诉讼请求的矛盾”。实行“法院调查令制度”是个有效的解决，就在近日，山东省青岛市在全市推行了“法院调查令制度”的试点工作。调查令，是指当事人在民事诉讼中因客观原因无法取得自己需要的证据，经申请并获得人民法院的批准，由法院签发给当事人的诉讼律师向有关单位和个人收集所需证据的法律文件。但是，调查令不能够随意适用，它必须满足以下条件：申请人必须是法院已经立案受理的案件当事人或经当事人委托的诉讼人；申请人应当向人民法院递交申请书，述明需要收集的证据和所要证明的待证事实，以及无法取得上述证据的原因等等。然而，调查令也有其局限性。这一局限性体现在：调查令的调查范围是单位和个人，如果单位或个人不配合，则调查令制度形同虚设。

二、法庭秩序的维护

法庭秩序，是指为保证法庭审理的正常进行，诉讼参与人、旁听人员所应当遵守的纪律和规定。在审判实践中，案件的诉讼参与人，出于各种原因，会在法庭审判过程中做出各种扰乱法庭审判秩序的行为，这一现状必须改变。《刑法》第三百零九条规定：“聚众哄闹、冲击法庭，或者殴打司法工作人员，严重扰乱法庭秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金”。《刑法》的规定因为缺少配套的法规，难以很好执行。针对上述情况，经过深入的思考，我提出以下建议：（1）在刑法中增设“藐视法庭罪”。目前，世界上大多数国家和地区，都设立了藐视法庭的罪名。比如美国对严重扰乱法庭秩序的行为都以“刑事性质的藐视法庭罪”论处。（2）建立一支强有力的司法警察队伍。加充分发挥司法警察保障审判工作顺利进行，维护法庭审判秩序的使命。（3）在利用国家强制力维护法庭秩序的同时，法官也要积极进行法庭调解，化解双方矛盾，坚持以理服人、以情动人。

三、法律文书的有效送达

送达，是指司法机关按照法定的一定方式，将法律文书、诉讼文书交付给应当收受文书的当事人和其他诉讼参与人的诉讼行为。《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》规定，法律文书的有效送达方式共计5种,包括直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达和公告送达。法律文书的有效送达具有重要的意义，对保证诉讼活动的顺利进行，保护诉讼参与人的诉讼权利都具有重要的作用。但是，在日常案件办理过程中，往往会遇到法律文书送达难的问题。针对送达困难，我提出以下建议：（1）对于直接送达，受送达人是法人的，其法定代表人不在可以由其总经理、办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收。（2）对于留置送达，见证人是基层组织代表的，可以是一个人，但须在送达回证备注栏内注明见证人身份并加盖基层组织公章或由该见证人签名。留置送达须现场拍照，作为证据。（3）对于公告送达，扩展公告载体。（4）对于邮寄送达，完善法律规章制度，积极开展与邮政部门的法律协作。

在亲身接触审判实务工作中，进行法律实践活动过程中所得到的一些体会和感悟，是对我国民事诉讼程序中存在的相关问题的探索和思考。其中，提出了一些解决问题的思路和方法，尽管这些思路和方法还不够成熟和完善，但是希望能够借此与法律界的相关人士共同探讨，共同推进我国民事诉讼实践工作的发展。

参 考 文 献

[1]《中华人民共和国民事诉讼法》．1991年4月9日起施行

篇10

2作答参考时限：阅读材料40分钟，作答110分钟。

3仔细阅读给定的资料，然后按后面提出的“申论要求”依次作答。

二、材料

某省某市红星新村5号楼居民H状告××印刷公司的事情，历时一年多，始终难以妥善解决，人们议论纷纷。这件事，关系到居民切身利益，涉及方方面面，引起人们广泛关注。省政府调研室经反复调查，全面了解各方面的情况，整理出如下材料：

（1）**年10月17日，50多岁的H，在家中突发脑溢血，虽经抢救，还是留下了严重后遗症。市医学院法医学鉴定：H的后遗症达一级伤残，超标噪音是导致其脑溢血的诱因之一。于是，与“红星新村”大门距离不远的××印刷公司，便成了众矢之的，红星新村居民原有的不满越来越强烈。

（2）红星新村，位于该市的城乡接合部。近十年来，这里日益成为人口密集的繁华地区。新村院内的5号楼，与××印刷公司的车间大楼平行，相距仅18米，而且只隔一道砖墙。1997年2月，车间引进安装了四台最新设备，投产后，经济效益大幅度提高；但从那以后，沉重、刺耳的机器轰鸣声便令小区居民不堪忍受。

（3）在机器开动时，居民们多次向110报警。干警对居民们的烦恼非常同情，多次制止车间夜间作业。但干警们也表示，对此类纠纷，实在爱莫能助。一些住户，纷纷想办法搬走。其中有的还是××印刷公司的职工家属。

（4）大多数搬不走的居民，只好求助于环保部门，不断向区环保局反映情况。区环保局在1997年6月和**年9月两次实地勘测，都表明噪音严重超标。于是正式向××印刷公司发出限期整改的通知，并限定夜22时至晨时6时不得进行作业。

（5）××印刷公司很快将车间临近新村的窗户全部砌砖封闭，并提交了一份设置隔音墙的设想，但居民并不满意。他们反映噪音没有减少，车间生产还常持续到凌晨两三点，也一直没见过建什么隔音墙，噪音仍是每夜的噩梦之源。

（6）**年12月，H经抢救终于脱险，便与其爱人，向市环保局提交了《环境污染损害赔偿处理申请书》，提出要求印刷公司依照环保法赔偿其各项损失12万元的申请。环保局做出处理决定，认定印刷公司应承担部分责任，赔偿H夫妇直接经济损失的30%，即21500元。但H夫妇迄今未拿到任何赔偿。

（7）由于不服环保局的决定，印刷公司于**年6月首先诉诸该区法院，认为环保局的决定无事实论据，应予撤销。紧接着H夫妇也将诉讼状递到区法院，要求印刷公司赔偿各种经济损失74000元。

（8）经过四个月的调查，区法院于**年10月对H一案做出一审判决：印刷公司的噪音影响周边住户是客观事实，但被告已经有所整改，而噪音也只是原告生病的诱因之一，两者没有直接因果关系，故决定驳回诉讼请求。

（9）H夫妇不服，立即上诉。他们的律师认为，区法院的判决是错误的。因为一个结果可能由多种原因造成，H的脑溢血就属于这种情况，所以环保局的决定是合乎情理的；而区法院的判决存在矛盾，不能体现法律对公民的保护。

（10）印刷公司请的律师认为，红星新村地处市区，抛开印刷公司来说，其他噪音有的也已超标。没有直接证据可以证明印刷公司的噪音与H的疾病有直接因果关系。要严格按照法律办事，就不能让居民只从印刷公司一方找原因。该公司属国有大型企业，是经济改革的重中之重，需要全社会的关心和支持。

（11）H案判决时，合议庭考虑到，如果H胜诉，住在××印刷公司附近的住户会纷纷效仿，雪片般的经济赔偿要求可能会把该公司逼上绝路。该法院正受理一起小区住户状告小区内建停车场，影响他们生活的案子，H案如胜诉，市区汽车停到哪里的问题可能立即带来更大麻烦。

（12）自**年10月H夫妇向市中级法院提出上诉以来，又过去3个多月。市中级法院感到此案难度很大，至今没有开庭审理。

三、要求