劳动法论文模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇劳动法论文，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

二、《劳动法学》课程包含和蕴藏着就业促进的诸多教学资源

当然，任何一门课程都有为学生提供谋生的专业知识和技能、完善做人的人格和道德，从而促进其就业的作用，但《劳动法》课程的就业促进功能，并不仅限于这种为学生未来从事本专业职业，如律师、法官、HR等，进行职业准备和职业开发的作用，它还能以自身独有的课程教学资源，为解决高校大学生（包括非法学专业的）各种就业难题提供专门的法律帮助，完全能够在法律上为促进高校毕业生群体实现更高质量就业助一臂之力。可以说，让《劳动法》课程承载就业促进的教学功能，不仅是必要的，也是可行的。当前我国高校毕业生就业难，笔者认为主要是难在这么几个方面，一是就业岗位不多，当前我国人才市场供过于求的局面仍没有改观，依然是“买方市场”；二是就业渠道不宽，就业的方式还不够灵活，就业的机会也不够充分，很多时候往往是千军万马过独木桥；三是就业条件不公，就业歧视和就业担保现象普遍存在，将许多大学毕业生人为挡在就业大门之外；四是就业信息不畅，为此很多人遭受就业欺诈或因此多走弯路，“摩擦性失业”问题也较为严重；五是就业能力不强，因知识和技能与岗位和职业不相匹配或难以胜任而找不到合适工作的所谓“结构性失业”现象同样存在；六是就业保障不力，已经就业的，工作缺乏稳定性和满意度，劳资关系紧张，各种就业侵权现象屡屡发生，导致一些毕业生对就业和职场有畏惧甚至恐惧感。上述制约和阻碍高校毕业生就业的六个方面的问题，归结起来就是两点，一个是就业数量还不够多，二是就业质量还不够高。而究其原因，既有经济发展的因素，也有观念认识的原因，但更主要的还是制度提供的问题。因而要实现就业促进，有效破解我国高校毕业生就业难题，关键还是要在制度提供上做文章，其中一个重要任务就是向高校大学生提供有关就业促进的法律制度。而在这方面，《劳动法》课程可以大有作为，它就是专门致力于研究和传授保障就业权实现、构建和谐稳定劳动关系的学科，包含和蕴藏着大量的就业促进的教学资源，让大学生了解和掌握这些就业促进的法律知识和技能，无疑对于帮助他们毕业后破解各种就业难题，保障他们就业权的高质量实现，具有极高的教学价值。对于《劳动法》课程独具的就业促进的教学资源，许多人仅仅认为体现在就业促进法这一部分内容上，其实这是一种误解。正如有学者就劳动合同法立法所评论的那样，“我国劳动合同立法虽然采取的是与就业法分立的模式，但在制度设计上应当比其他国家更重视促进就业的功能，应当把保障劳动者就业权的实现作为劳动力市场秩序和劳动合同运行秩序的基本取向和重要内容”。实际上，我国现行《劳动法》课程讲授和研习的几大法律，如劳动法、劳动合同法、集体劳动关系法、劳动基准法、社会保险法、劳动争议处理法以及劳动监察法等，都体现了这一立法精神，也都包含着保障劳动者就业权实现的基本取向，蕴藏着丰富的就业促进的教学资源。例如在扩大就业数量方面，为解决就业岗位不多、就业渠道不宽、就业信息不畅等问题，上述几部劳动法律都提供了相应的制度设计。就业促进法，就首次在法律上构建了扩大就业的政策支持体系和就业服务体系，它建立的就业信息统计、登记和制度、职业介绍制度以及劳动合同法规定的知情权制度，可有效的克服人力资源市场信息不对称问题；劳动合同法，是保障劳动者就业权实现的重要法律工具，该法引入和规范的劳务派遣制度和非全日制用工合同制度，被认为是一种偏好就业数量追求的就业促进制度，可大大拓宽我国的就业渠道。劳动基准法中，标准工作时间的缩短和各种弹性工时制以及限制加班制度，也都间接具有增加“增量”的就业促进功能。社会保险法中的失业保险制度，除了为失业者提供失业保障外，促进其再就业也是它重要的且越来越突出的制度功能。再如在提升就业质量方面，即对于解决就业条件不公、就业保障不力和就业能力不强等问题而言，《劳动法》课程涉及的上述几部法律的作用和价值更不可小觑，因为它们立法的主要目的就是为了保护劳动者合法权益、创造公平的就业环境、构建和谐稳定的劳动关系。例如，几部法律都对就业歧视和就业担保持否定和禁止的态度，就业促进法还第一次确立了我国的就业歧视司法救济制度；劳动合同法在避免劳动关系空心化、短期化、试用化、断裂化等问题的作用更为许多人所称道；劳动基准法、集体劳动关系法、社会保险法以及劳动争议处理法、劳动监察法，可视为是为提升就业质量而提供的标准保障、团体保障、社会保障以及司法和行政保障；劳动法上的职业培训制度，则被公认为是一种开发人力资源，增强劳动者就业能力、职业转换能力和创业能力的非常有效的制度工具，可提高劳动者素质技能与工作岗位的匹配程度和水平。

三、《劳动法学》课程发挥就业促进功能的几点教学改革建议

课程功能的实现和发挥，必须通过相应的课程设计和教学实践才有可能。不难发现，当前许多高校的《劳动法》课程，无论是在课程的内容体系，还是课程的设置范围，抑或课程的教学方法等方面，都尚不利于其就业促进教学功能的发挥，实有予以改革的必要。在此，结合我们实践探索的初步思考，提出以下几点《劳动法》课程教学改革建议。

首先，确立就业促进的课程导向。《劳动法》课程要发挥其就业促进的教学功能，首先必须改变功能性导向不明确、不清晰甚至被遮蔽的缺漏，在课程设计上确立就业促进的课程教学目标导向。这既能更好的体现和发挥该课程的学科特点和专业优势，又能满足和顺应学生就业知识需求不断增强的要求，以及高校以就业为导向的教学改革趋势。为此，我们以就业促进作为一条教学主线，重新整合和编排劳动法课程的教学架构体系，这不仅要打通《劳动法》课程涉及的几部法律之间在就业促进方面的内在联系，而且应当针对劳动法律制度相对较为分散的特点，采用线索式方法将相关的法律规范进行专门的归纳和链接。我们的经验是，以就业权的实现与保障为核心概念，重建劳动法课程教学架构体系，具体为将“就业促进原则”引入并确立为劳动法的三大基本原则之一（其余两个分别是“劳动自由原则”和“劳权优先原则”），并在各章标题后附于一个副标题，揭示该章内容在就业权实现和保障中的地位和作用，如“第一章：劳动法基础理论——就业权的理论分析”；“第二章：就业促进法——就业权的政府保障”；“第三章：劳动合同法——就业权的合同保障”等等，同时，在教学过程中注意向学生提示各项具体的劳动法律制度的就业促进功能。

第二，增删相关教学内容，强化那些就业促进功能较大的法律制度的教学力度。课程功能的发挥，很大程度上取决于课程教学内容的选取，《劳动法》课程教学要凸显就业促进功能，就必须对教学内容进行有选择的取舍性调整。为此，我们以就业促进为功能导向，在不破坏课程体系科学性的前提下，增删和调整教学内容，构建《劳动法》课程凸显就业促进功能的教学内容体系。例如，大学生实习制度、就业见习制度、勤工俭学制度、就业协议制度等，虽然不属于我国劳动法的调整范畴，但考虑到对于促进大学生就业有很大的帮助，我们在实际教学中都将它们适当安排纳入了课程教学内容中。至于像就业服务制度、职业培训制度、劳务派遣制度、劳动合同制度、工资支付与保障制度、加班制度、集体合同制度、工伤保险与失业保险制度、劳动争议仲裁制度等，由于它们具有较强的就业促进功能，更是作为教学的重点予以突出。而对于那些就业促进教学价值不大的的劳动法有关内容，如劳动法的发展历史、劳动法律关系以及一些过期失效的政策和制度等内容则进行了删减。

篇2

首先，政府对有关教育培训政策方面的宣传力度不够，致使许多新生代农民工对相关政策不了解，甚至连政府为新生代农民工提供的免费培训机会也错过了。另外，新生代农民工对培训机构普遍不太信任，在他们心目中培训机构就是以盈利为目的的，大多数培训机构的培训效果有限，参加这样的培训很难学到需要的技能，对以后的就业质量改善、工资提高没什么大的作用，既浪费时间又浪费金钱，所以对是否参加相关培训学习还有些迷茫。

（二）培训费用支付能力有限

近几年，虽然政府加大了新生代农民工培训的财政支持力度，推出了不少针对新生代农民工的免费培训项目，但受各方面条件的限制，参与人数有限。另外，许多专门的培训机构大都以盈利为目的，培训费用普遍较高。新生代农民工自身的支付能力有限，在培训效果也难以保证的情况下，许多新生代农民工就认为，与其花那么多钱参与培训，还不如趁机找点活干，挣点钱算了，让他们对培训望而止步。

（三）培训项目与市场需求脱节

与老一代农民工不同，新生代农民工把就业目光投向工作环境更好、待遇更高、职业发展空间更大的行业，为了实现职业梦想，他们在培训需求方面出现了多样化的趋势。但是一些专门进行职业技能培训机构不顾新生代农民工的实际培训要求，只是简单地根据以往经验开设一些传统的培训项目，而新生代农民工渴望的技术含量高的培训项目开设的却不多，导致其参加教育培训的积极性减弱。

（四）培训方式方法选择不当

新生代农民工希望通过培训能学到实用的东西，所学的东西能在今后的工作中派上用场。但是受教学条件等方面的限制，许多培训机构在培训课程设置方面普遍存在理论课偏多，实践环节偏少的情况，培训方法仍然以课堂教学为主，致使理论和实践脱节，学员的实际动手操作能力较差，无法学以致用。同时这种以理论讲授为主的培训方法，很难激发新生代农民工的学习兴趣，在一定程度上影响了培训效果，挫伤了新生代农民工参与培训的积极性。

（五）培训管理缺乏灵活性

许多培训机构为了方便教学管理，往往对上课时间，出勤情况等有严格的规定。加强教学管理虽然对提升培训效果有一定的作用，但是许多新生代农民工大都一边工作，一边学习，学习时间难以保证，因此希望培训时间等能灵活一些，可以根据自己的时间安排培训进度。培训机构这些严格的教学管理制度，就把一些本想参加教育培训却苦于培训时间没法保证的新生代农民工挡在了门外。

（六）企业培训的积极性不高

总体来说，在各种培训方式中最受新生代农民工青睐的企业提供的培训。这是因为企业往往根据实际工作需要进行培训，针对性更强，且这类培训是边干边学，不会占用太多工作时间，对新生代农民工来说机会成本最低。但大多企业以利润为根本导向，且新生代农民工的流动性较高，培训了也不一定能留住，致使对新生代农民工培训热情始终不高。据“城市化进程中新生代农民工职业教育与社会融合问题研究”的调查显示有53.8%的新生代农民工从来没有接受过企业提供的任何形式培训。

二、提高新生代农民工培训参与率策略

预计到2020年，我国的城镇化水平将达到50%以上，这也意味着在未来五六年内将有数以亿计的新生代农民工转移进城，成为我国产业工人的主体，他们就业技能和综合素质的高低，将关系到我国产业的整体竞争力。因此，加强对新生代农民工培训，提高其职业技能，将成为今后较长时期内的一项急需解决的任务。

（一）加大培训教育的宣传力度

政府在为新生代农民工营造良好培训环境的同时，应加大宣传引导力度。通过当地报纸、广播、宣传栏等方式到接纳新生代农民工较多的企业或居住的社区，大力宣传政府的有关教育培训政策和信息，提供的相关咨询和服务。同时引导新生代农民工理清参加培训与自身发展的关系，树立对参加教育培训的正确认识，提高新生代农民工主动参加培训的热情，让更多新生代农民工参与到职业技能培训中来。

（二）拓宽培训教育经费投入渠道

新生代农民工培训教育是一大笔支出，政府在保证一定比例的财政投入前提下，应进一步拓宽筹资渠道，构建多元化的培训投入机制。政府可通过制定更加优惠的政策，引导和鼓励各类学校、工商企业、金融机构加入到对新生代农民工教育培训经费的投入中来，以支持新生代农民工的教育培训工作。最后，新生代农民工个人作为职业技能培训的最终受益者，应对新生代农民工个人投资参加培训进行引导教育，加大其在职业技能培训方面的支出。

（三）以需求为导向设置培训项目

培训机构在制定培训计划时，应以市场需求为导向设置培训项目，把培训和就业结合起来，大力推广“订单培训”、“定向培训”。同时要根据新生代农民工的不同需求，在内容选取方面，既要有职业技能培训，还要有促进其综合素质提升和生活知识积累的各种劳动法规、人际交往、心理健康等方面的培训，为其今后的自主创业和自我潜能的开发奠定基础。只有这样才能增强培训项目的实用性和针对性，提高新生代农民工参与培训的热情。

（四）采取灵活多样的培训方法

对新生代农民工进行职业技能培训须突破单一的课堂教学模式，可以考虑利用现代教学手段的采用，增加新生代农民工的学习兴趣和培训效果。同时应加强实训锻炼，把课堂教学与实践有机结合起来。让新生代农民工在学中干，干中练，练中学，能更直观地掌握培训内容，提高效果，提升他们参与培训的意愿。

（五）建立人性化的培训管理方式

新生代农民工培训具有成人性、在职性、短期性等特点，因此在新生代农民工的培训管理方面应推行灵活的学习制度。通过网络进行远程教学这种新型的学习方式，因其不受时间和地点的限制，费用又低，非常适合那些因种种原因不能按时参加培训的新生代农民工。也可采取循环教学的模式，让他们可以随到随学，又不耽误学习进度，保证培训的持续性和有效性。

篇3

究其原因,一般认为有以下四个方面:(1)相关立法不够完善.1995年劳动部出台的《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》(以下简称95《意见》)第12条规定:在校生利用业余时间勤工俭学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同.作为特别法,《意见》专门否认了大学生的劳动者地位,使得大学生勤工俭学不能适用劳动法,而新的《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)对此也没做明确规定.(2)大学生法律意识及维权意识不强.大学生在勤工俭学过程中,很少有意识要签订合同,就算签订合同,基本对合同内容也无法提出保护己方权利的有力条款.调查显示:一旦出现纠纷,权益受到侵害后采取司法救济的只占18%?.另据中国质量万里行促进会的一项调查,大学生维权比例只占10%旧1.(3)公权部门缺位导致保护缺失.与劳动维权相关的公权部门主要包括劳动部门和工商部门.劳动部门的职能局限在保护、调整正式用工关系中的劳动者身上,缺乏足够的精力对大学生勤工俭学权益加以保护;而工商部门的职权则有其自身的局限性,工商部门自身的法定职能并不涉及对大学生劳动纠纷的解决.工商部门对劳动用工的管理主要体现在注册登记、营业执照的办理、违法经营内容的查处上,与大学生的权益维护没有太大的相关性.(4)高校相关就业指导部门缺乏适当的指导与帮助.目前,各高校一般都设有就业指导部门和学生权益维护部门.前者基本上是为毕业生服务的机构,而后者则为学生校内自治组织,很难在学生与用人单位的纠纷中起到实质性作用.

二、大学生勤工俭学行为分类及适用劳动法之法律依据

为了在法律上厘清大学生勤工俭学行为到底能否适用劳动合同法,有必要首先搞清常见的大学生勤工俭学行为有哪些类别.由于大学生勤工俭学主要为课外兼职,时问有限及经验缺乏使其常常局限为几种:家教、产品促销、餐饮服务、散发广告宣传单等.以上行为从法律关系的角度基本可以分为两类:(1)介于大学生与雇主个人之间的法律关系.主要表现为家教,大学生受雇于自然人雇主,以提供一定的智力劳动为内容而与雇主之间发生的法律关系.这种法律关系一般认为不属于受劳动法调整的劳动关系,而是属于合同法调整的雇佣合同关系.(2)介于大学生与用人单位之间的法律关系.如前文所述之散发广告宣传单、产品促销等.在这种法律关系中,一方为大学生,另一方为单位而非自然人.一般认为其合乎劳动合同法关于劳动关系的相关表述,因而属于劳动法调整的劳动合同关系.关于大学生勤工俭学适用劳动法之法律依据问题,我们认为:

(一)《劳动合同法》并未排除适用大学生勤工俭学行为《劳动合同法》第二条规定:中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称为用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法.该条可以被理解为关于订立劳动关系的主体的规定.结合第二款之规定:“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行.”可以看出,《劳动合同法》并没有限制大学生的劳动关系主体身份.《劳动合同法实施条例》(以下简称《实施条例》)中也无相关禁止性规定论文.

劳动法理论上一般认为,适格劳动者应当符合四个标准,即年龄标准、体力标准、智力标准、行为自由标准‘“.大学生劳动者无论提供家教服务还是促销服务均符合这里的四项标准,理应具备劳动法主体资格.《劳动合同法》第三节关于非全日制用工之规定,解决了大学生勤工俭学适用劳动法之类别对接上的困境.非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人

单位一般平均每日工作时间不超过4小时,每周工作时间累计不超过24小时的用工形式.第六十九条规定:非全日制用工双方当事人可以订立口头协议.从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行.第七十一条规定:非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工.终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿.从上述两条规定来看,大学生勤工俭学的性质是非全日制用工,实践中大学生双重法律关系的建立也有了法律依据.大学生可以与多家用工单位签订劳动合同,即建立双重或多重劳动关系,并且双方在劳动关系存续期间可随时解除劳动合同.拿上述几种勤工俭学的典型行为即家教、产品促销、餐饮服务、散发广告宣传单等来分析,均可能存在多重劳动关系并存在随时终止用工之现象,其与法律之规定恰好对接. (二)劳动部95(意见》并未否认大学生劳动者身份劳动部95(意见》规定:在校生利用业余时问勤工俭学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同论文.

首先,其出台有特定之背景.1995年前后,国家关于大学生勤工俭学的态度是保护学生的就业权.当时大学生勤工俭学的情况开始出现.该条文重点在强调“不视为就业”.因为当时的大学生仍由国家包分配,如果把这种打工视为就业的话,学校就无需为学生分配工作了,实际上就会造成对勤工俭学者就业权利的不公.劳动部的这个意见有明确的立法取向,就是要保护劳动者的利益.对大学生的这种规定不是要限制和损害大’≯生的合法权益,而是旨在保护大学生的合法权益.

其次,“可以不签订劳动合同”,这是一个选择性条款,可以不签,也可以签.如果大学生不是劳动主体,怎么还能签订劳动合同呢?因此,有学者指出该条款不仅不能证明大学生是没有劳动者主体资格的,而且恰恰证明了大学生是有劳动者主体资格的.法律关系的主体资格是法律授权产生的,不能因为人的选择而改变.资格要么有,要么就没有.

最后,同是该部法律,95{意见》明确规定了几种不适用劳动法的主体,第一种是国家公务员;第二种是参照国家公务员制度的工作人员,即指事业单位工作人员;第三种是农村劳动者;第四种是现役军人;第五种是家庭保姆.这五类人员根据95《意见》第4条之规定,被严格限定为不受《劳动法》规范,而在校大学生并未被包含在内.随后在2003年的时候,劳动部又给各省、自治区、直辖市颁发了《关于非全日制用工若干问题的意见》,该意见规定:“非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时,累计每周工作时间不超过30小时的用工形式.”劳动部的此项规定,也只是提到“劳动者”,而并没有进行区分,没有将大学生兼职排除在外,就是说凡是在用人单位平均每日工作不超过5小时累计的,都属于《关于非全日制用工若干问题的意见》之适用范围.既然宪法规定我国公民有劳动的权利,下位法未作排除性规定即应视为对劳动者劳动权利的肯定.

(三)大学生勤工俭学适用劳动法符合劳动法立法之宗旨《劳动合同法》开宗明义,第一条规定:为了完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系,制定本法.一言蔽之,其立法宗旨乃在于“构建和发展和谐稳定的劳动关系”.

实践中将大学生勤工俭学行为排除在劳动法适用范围之外,恰恰有违和谐劳动关系的建立.大学生和用人单位的用工关系中,学生一方明显处于弱势地位,将大学生纳入劳动法的调整范围,符合一般法理关于保护弱者的基本原则.

把大学生纳入劳动法的调整范围,赋予兼职大学生签订劳动合同的权利,对违反劳动合同的双方当事人之法律责任具体化,并规定双方的救济途径和程序有以下三方面的作用:第一,事前减少用人单位对大学生侵权的可能性.一旦兼职大学生属于劳动法的调整范围,相应地大学生就有和用人单位签订劳动合同的权利.劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议.依法订立的劳动合同具有法律效力,因此会给合同双方当事人特别是给用人单位一种威慑力,从而有利于减少侵犯大学生劳动者合法权益行为的发生.第二,可为大学生提供更为便捷的救济途径.和司法救济相比,劳动仲裁在解决劳动纠纷方面具有快速、经济等特点.一旦用人单位发生拖欠、克扣工资等侵权行为,大学生可以向当地的劳动仲裁委员会申请仲裁,而不至于被劳动仲裁委员会以大学生勤工俭学不属于劳动法的调整范围加以拒绝.第三,有利于相关部门对保护大学生劳动权益的重视.作为处理劳动纠纷的劳动监察部门和劳动仲裁委员会,由于大学生的劳动侵权纠纷成为其工作范围以内的事情,其自身必会更加重视.这有利于最终解决各类侵权事件.与此同时,还应加快职业中介组织立法的进程,加强对中介市场的规范和管理.如此,才能净化职业中介机构的服务环境,提升其服务水平,才能从制度上保障大学生合法权益不受非法侵害.

三、雇佣关系中的勤工俭学对劳动法的适用及例外论文

实务及理论上均有人质疑雇佣关系是否适用劳动法,对此,笔者认为:雇佣关系在性质上与劳动关系的相似度高于与合同关系的相似度,因而,在劳动法中规范雇佣关系似乎更合乎法理及逻辑.毋庸置疑,雇佣关系中包含人身性质与财产性质的内容;同时其平等性与隶属性兼具,劳动力使用权与所有权分离的特征,均与劳动关系相似.而合同关系中一般并不存在主体间的隶属,人身性质的内容也很少见.鉴于民事诉讼法关于劳动合同纠纷的诉讼采用特殊的举证责任倒置的做法,出于保护弱势群体的目的,将雇佣关系中的大学生勤工俭学纳入劳动法管辖范围更有利于维护大学生的合法权益,及实现劳动法保护弱者的立法宗旨.

关于例外,华东政法大学的董保华教授认为:大学生勤工俭学不能适用劳动法的最低工资规定.理由有二:其一,大学生不是劳动者,因为大学生的主要职责在学习而非劳动;其二,最低工资标准包含了根据赡养系数计算的赡养花费‘“.对此,笔者不能苟同.首先,如前所述,大学生作为完全民事行为能力人,理当担负自我供养的责任,其父母已无法律上的抚养之责.同理,大学生作为成年人,也理当担负赡养之责.现行教育法上关于学分制的规定,关于休学创业的规定等保证了大学生行使劳动权的可行性,也从一个侧面反映了其合法性.

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1.1当前的薪酬管理工作的理念比较陈旧。

我们国家对薪酬管理的研究不管是在理论方面还是在具体的操作方面，对薪酬管理工作的认识还比较落后，单一的认为薪酬管理工作就是对企业员工进行工资统计以及分发薪酬等工作，没有充分的认识薪酬管理工作的实质性含义。目前，我们国家内部的众多企业在进行人力资源管理工作和薪酬管理工作中缺乏各方面的因素做支撑，自身的薪酬原则不明确，相关方面标准不符合员工的发展需要。员工薪资来源和体系相似，几乎都是基本工资和奖励组成，高的薪金水平能够带来较好的员工效应，这就造成员工过分追求高薪资水平。不仅如此，我国还有许多企业没有比较权威和法律性比较强的工作职位界定书，也不会做评价工作，这就为薪酬管理工作带来了困难。

1.2薪酬管理工作内容没有充分的结合整体的企业发展格局。

当前，许多企业在制定企业发展战略和企业发展格局的时候，常常忽视了薪酬管理工作的重要性。目前仍然会有许多企业利用时间比较短的方法来激励员工的工作行为，这就导致了员工的发展仅仅是着眼于当前的发展目标，没有认识到职工长远发展和企业长期发展的重要性。然而此种做法的结局必然是某些重要层次比较高的工作成果不明显，尤其是新市场的发掘、新技术的提出、经营创新与管理理念的改进工作等。这些因素的存在会影响企业未来的发展情况，这是因为这些因素不是能够在短时间内体现出来的，因此经常受到相关部门的轻视。在这种情况下，企业内部已有的人才就会渐渐的流失，不利于企业未来的发展。

1.3薪酬管理工作不完善，仅仅注意个人的进步，忽视了团队的发展。

为实现激励作用，相关企业部门会过于重视员工个人评价与激励工作,这就大大降低了员工与员工之间的合作意识，因此阻碍了企业的整体发展，降低经营管理效率。薪酬管理工作的主体虽然是企业员工，但是在实际过程中也应当注重团队的整体发展，这样才能够更好的保障企业精英队伍的质量，为企业发展和管理工作奠定基础。

2.新劳动法背景下做好薪酬管理工作的措施

2.1革新企业薪酬管理工作宗旨，引进宽带薪酬管理。

宽带薪酬是组织内用少数跨度较大的工资范围来代替原有数量较多的工资级别的跨度范围,将原来变成较少的薪酬等级,从而形成一种新的薪酬管理系统及操作流程。这种新型的薪酬管理模式能够有效的实现公平、公正与公开的薪酬管理工作目标，同时也能够让员工感受到薪酬管理工作的柔性和公正性，这样才能够更好的激励员工进行工作，维护企业的发展，增加员工对工作的时间和精力的投入量。不仅如此，先进的薪酬管理工作理念还能够帮助企业加强凝聚力，为企业战胜内忧外患奠定基础。

2.2薪酬管理工作要充分展示企业发展格局。

薪酬管理工作质量的高低能够有效的反应企业的整体发展格局，同时也能够更好的帮助企业进行决定。在这种情况下，企业能够利用薪酬管理工作的弹性帮助企业凝聚员工的积极性，借以发展和改进企业自身存在的不足之处。同时企业应当根据新劳动法制定的内容来调整本企业自身的薪酬管理工作内容，特别是拟定多种形式分享企业经营红利，这样才能够更好的帮助企业稳定发展格局和发展趋势。

2.3薪酬管理工作还要注重团队的进步。

薪酬管理工作要重视整体的企业发展，也就是需要注重团队的共同进步，动态薪酬设计模型就是一种重要的表现形式。动态薪酬设计结构是由岗位、市场、业绩和能力组成,在这些因素中岗位比较稳定,其他因素变化性强，因此能够实现弹性发展目标。这样动态的将企业的各项发展因素结合在一起执行的薪酬管理工作，能够实现激励人员的效果。不仅如此，在薪酬管理标准制定的时候也要综合员工各方面的因素，这样才能够提高整体的积极性和作用。

2.4薪酬管理工作要注重公平性。

俗话说，最坚固的堡垒，往往是从内部被攻破，企业经营同样如此。企业团队的好坏决定企业的生存和发展，薪酬管理是员工最关注的的问题，也是影响团队稳定的最大问题。只有重视薪酬管理的公平性，才会赢得员工的信任，才能激励员工的创造性，为公司创造更多的效益。

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（二）救济现状：救济路径匮乏目前，大学生校外兼职权益保护的救济途径主要有四种：劳动部门、工商部门、公安机关、新闻媒体及社会舆论。但值得我们注意的是各部门的主要职责并不在于对大学生劳动权益保障方面，所以现实中使大学生维权时面临困境。主要体现在：其一，劳动部门的主要职能在于保护《劳动法》调整范围内的正式职工，显然兼职大学生并非正式职工；其二，工商部门主要是用人单位在注册登记、营业执照的办理、经营内容违法等情况出现时才会介入，往往是一种事后的被动介入；其三，公安机关则是在用人单位涉嫌欺诈或者暴力威胁大学生人身安全等犯罪行为出现时才介入，这时往往已发生严重危害结果，为时已晚；其四，媒体是承担曝光的角色，在于事后警示他人免受同样侵害。因此，我国尚未设立专门保障大学生兼职权益的公权机关，使得实践中大学生兼职权益受到侵害时不能得到及时有效的处理，体现了对大学生兼职权益劳动法保护研究的必要性和研究价值。

二、大学生兼职的法律关系定性

对兼职大学生与接收其劳动一方之间存在的法律关系的性质，学界各种观点交锋，尚无定论，存在不同看法，主要有劳动关系说和劳务关系说这两种观点。一是劳动关系说，又称“严格保护说”，认为在校学生可以与用人单位形成劳动关系。该观点考虑到大学生与用人单位间具有从属性，是实际意义上的劳动者，从强化对兼职大学生救济的角度，基于民法规范对勤工助学保障不力，主张扩大《劳动法》及《劳动合同法》的适用范围，把兼职大学生列入《劳动法》的保护范围。但是笔者认为此种观点的不足之处在于虽认识到学生兼职具备劳动关系特征，但应该看到学生的特殊性，他们没有被纳入单位正式编制，用人单位也无需按照法律法规和地方规章等为学生承担社会保险义务。此外，大学生不应适用最低工资标准，原因在于最低工资标准的特定劳动法的含义，包含着一名劳动者根据赡养系数赡养家人的花费，故而不能简单地适用于勤工助学的大学生。

二是劳务关系说，认为大学生不是法律意义上的“劳动者”，适用《民法通则》、《合同法》、《侵权责任法》等民事法律的调整和约束。持这种观点的如董保华，他坚决主张不可以把学生纳入劳动者的范畴，学生应该归属于民事雇佣关系，不是真正意义上的劳动者。但是，在这种观点下，对于实学生的工伤、劳动待遇（包括工资、试用期等的合法性）、医疗保险、社会保险缴纳就无法得到相关劳动法律保护。打工学生不属于劳动者，就不能适用劳动仲裁程序，如果采取民事诉讼形式维权，需耗费大量时间精力以及花费较高诉讼费，这让贫寒打工学子面临窘境，只能选择了忍气吞声，其合法权益并未受到切实法律保护。这些学说争论的焦点问题是兼职大学生是否是劳动法意义上的劳动者，鉴于兼职大学生与用人单位之间具体的法律关系具有多样性的特点，我们认为应分情况定性。一方面，若兼职大学生与用人单位已建立比较稳定和正式的关系，有固定工作时间、工作地点和工作报酬，从事与其所学专业相关性较大的工作，这些兼职大学生已经成为了事实上的“劳动者”，比照《劳动合同法》的非全日制用工进行调整。《劳动合同法》的第68条到第72条是关于非全日制用工的相关规定，分析法条我们可以了解到非全日制用工的特点有：一是以小时计酬且不得超过法定工时，非全日制员工在同一单位平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时，这种工作时间的规定适合上述类型的兼职大学生，每天有固定的工作时长；二是双方协商同意，可订立口头协议，法律上虽然允许非全日制劳动合同采用口头协议的方式订立，但是为了保障双方的权益，我们建议最好采用书面形式订立合同；三是非全日制员工可订立多重劳动关系，但企业不得据此便辞退员工，前提是后订立的劳动合同不得影响先订立的合同的履行，兼职大学生这类主体不同于全日制劳动关系主体，其在课余时间可能做不止一份兼职工作，比照非全日制用工更为灵活；四是计酬标准有下限，即不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准，且劳动报酬结算周期最长15日，比照这样的具体规定，就会解决现实中用人单位拖欠兼职学生工资问题，进一步维护兼职大学生合法权益不受侵犯。结合非全日制用工的特点以及此类兼职大学生的特殊性，我们认为兼职大学生与用人单位已建立比较稳定和正式的关系适合比照非全日制用工来调整。

另一方面，若大学生在平等、自愿基础上与用人方订立协议，进行如家教、销售等与其所学专业相关性不大、相对短期且随意性较大的兼职活动而成立的个人雇工行为，当个人雇工人身损害赔偿在适用程序上应当按照民事诉讼法第108条的规定作为民事诉讼由人民法院受理。这里有两点原因：其一，个人雇工具有短期性、临时性和不确定性的特点，雇主为雇工缴纳工伤保险基金既不可能也不现实，此类兼职大学生所从事的家教等工作刚好符合这一特点；其二，个人雇工的雇主是劳动法第二条规定以外的主体，故其纠纷不适用劳动法的有关规定，亦不能按照劳动争议的解决方式去解决。因此，此类兼职学生人身损害赔偿标准应适用关民事赔偿的规定进行计算，不能因个人雇工法律关系与劳动法意义上的劳动关系相同而类推适用工伤保险条例的规定。

三、大学生兼职权益保障措施

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当前我国针对大学生勤工俭学的权益保护工作做得并不到位，还没有专门的法律法规来保护大学生勤工俭学的合法权益。大学生勤工俭学情况比较特殊和复杂，大学生在校学生的身份使得法律保护工作需要针对学生实际情况做出解释和调整。现有的《中华人民共和国劳动法》《关于非全日制用工若干意见的规定》《劳动合同法》并没有考虑到大学生勤工俭学遇到权益侵害的情况。此外《高等学校勤工助学管理办法》虽然保护了在校大学生勤工俭学的合法权益，但是随着社会的不断发展，越来越多的大学生选择到校外去勤工俭学。而学生到校外去勤工俭学遇到的问题是《高等学校勤工助学管理办法》管理不了的。另外1995年原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的第12条规定：在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。这些都使得大学生在校外勤工俭学遇到问题的时候很难有一个方便的渠道解决问题。当前，我国《劳动法》并没有专门针对校外大学生勤工俭学问题的条款，此外对于社会对大学生的市场需求也并没有专门的机构还有法规进行协调和规范。

（二）求助选择不多

当前大学生在校外勤工俭学出现权益受到侵害的情况能够求助的对象比较少。一般来说，劳动、工商还有公安和舆论是大学生的主要求助对象。但是我们应该认识到，这几个方面的主要职责并不是帮助解决大学生勤工俭学的问题。因此在求助的时候大学生很可能遇到各种各样的问题。首先是劳动部门。劳动部门要按照《劳动法》行使职责，但是校外勤工俭学的大学生并不是企业的正式员工。其次是工商部门，工商部门的介入一般来说很少有主动的，只有在企业出现问题的时候才会介入。而其主要的管理内容是企业单位的登记还有营业执照的办理等，和大学生的权益问题关系并不大。再次是公安机关。公安机关保护的是学生的生命财产安全，而一般来说企业或者单位很少会欺诈和威胁大学生。如果出现了这样的情况就属于严重问题。最后是舆论，而舆论的作用是警醒他人，防止出现类似的情况。所以说当前如果大学生在勤工俭学的时候出现问题，他们能够选择的求助对象并不多，而且求助效果也都不是很理想，

二、劳动法的适用范围

按照我国当前的法律规定，《劳动法》主要是调整劳动关系，要进入劳动法的适用范围首先要满足这样几个条件的一个。首先是劳动关系要属于社会主义全民所有制企业、事业等单位。其次，劳动关系属于城镇劳动群众社会主义集体所有制企业、事业单位。再次，劳动关系属于混合所有制企业。最后是劳动关系属于城镇个体工商户和个人合伙同所招用的少量帮手和学徒。另外劳动关系属于私营企业和外商投资企业也在保护范围之内。我国曾经长期实行计划经济体制，因此在劳动法之中计划经济的色彩也比较浓厚。《劳动法》规定只有属于上述五种关系之一才能够进入劳动法的保护范围。但是实际上《劳动法》的保护范围相对来说是比较狭隘的。我国的实际劳动者之中有不少都是没有达到法定年龄的，而《劳动法》并没有将这些人划入劳动保护的范围之内。其保护的是达到法定年龄的、依法形成劳动关系的劳动人员。比如说我国的国家机关、事业单位还有社会组织里面的工勤人员、企业化管理体制的事业单位里面的非工勤人员。但是随着社会的发展我国《劳动法》也在不断完善。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》明确规定对于虽然没有达到法定劳动年龄但是实际上已经产生劳动关系的劳动人员也要进行保护。

三、大学生勤工俭学的法律关系

大学生勤工的法律关系一直比较复杂，这也是为什么大学生勤工俭学问题一直没有得到妥善解决的重要原因。

（一）关于大学生勤工俭学法律关系的两种意见

首先是劳动关系。不少专家认为大学生勤工俭学的时候，实际上是和用人单位形成了劳动关系的。在这一意见之中将大学生和用人单位的关系当成具有从属性质的关系。也就是说直接将大学生看成是劳动者。所以他们提倡大学生勤工俭学问题应该属于《劳动法》保护，根据实际情况扩大《劳动法》的使用范围，将大学生勤工俭学纳入《劳动法》的保护范围。笔者认为，这样的意见虽然考虑到了大学生勤工俭学具备有一定的劳动关系的特点，但是大学生勤工俭学问题的复杂不仅在于此，相比较于其他劳动者来说学生显得比较特殊，他们属于在校学生范围，因此不是正式在编职工。所以对用人单位来说，他们不需要承担勤工俭学大学生的社会保险义务。另外，大学生勤工俭学也享受不到法定的最低工资。这主要是因为大学生不满足适用社会最低工资标准的要求。其次是劳务关系。部分专家认为大学生不满足法律意义上关于劳动者的要求。因此在处理大学生勤工俭学问题的时候不能按照劳动者关系问题来处理。坚持这种观点的专家坚决反对将大学生勤工俭学问题划入到劳动者问题之中。他们提出了这样一种意见，即大学生的勤工俭学问题应该是民事雇佣关系问题。但是如果采纳这种观点，许多大学生的权益就都得不到保障了。比如说劳动待遇、工伤还有保险等。此外因为大学生勤工俭学和劳动者与用人单位的关系不一样，因此当大学生与用人单位之间出现矛盾纠纷的时候就不能通过劳动仲裁程序解决问题。但是如果大学生选择通过民事诉讼的方式解决问题的话，那么大学生不仅要付出昂贵的诉讼费还需要花费大量的时间和精力。这对于不少本就家境贫寒的勤工俭学的大学生来说无异于雪上加霜。因此他们往往选择忍气吞声、息事宁人。

（二）大学生是否是法定意义上的劳动者

其实这两种观念争论的焦点不是别的，就是勤工俭学的大学生是否是法定意义上的劳动者。这一问题直接决定了大学生和用人单位之间的关系。笔者认为，勤工俭学的大学生和用人单位之间的关系比较复杂，因此在考虑他们是不是劳动者的时候应该根据实际情况有选择地进行确定。首先我们分情况进行讨论。如果勤工俭学的大学生和用人单位之间的关系是稳定而且长期的，即大学生会在固定的时间、到固定的地方去参加工作，并且按照正常的流程取得报酬、并且其所做的事情和他的专业关系比较大的话，那么这些勤工俭学的大学生是可以被当成法定劳动者看待的。

四、改进大学生权益保障工作的质量的建议

（一）完善立法，给大学生法律保障

改进大学生权益保障工作的质量首先就要求我们完善立法，给大学生提供强有力的法律保障。我们可以将大学生看成是非全日制的劳动者，并且根据大学生的实际情况进一步完善非全日制劳动者用工保障制度。其实就是将勤工俭学的大学生当成是主体之一进行考虑。再进一步的话就是将《劳动法》根据实际情况进行调整，扩大其适用范围，将大学生纳入《劳动法》的保障范围之内，给予勤工俭学的大学生签合同的权利。这样一来勤工俭学的大学生在维护自己权益的时候就能够做到有理有据。此外我们还应该就调整的《劳动法》进行科学的解释，并且出台正规的司法解释。最后，我们要在制度这一高度保障大学生勤工俭学的权益。要求用人方和勤工俭学的大学生签订书面合同以进一步完善保障制度。除了立法之外，政府部门也要积极介入大学生勤工俭学问题解决之中。首先，劳动部门应该主动介入到这一问题之中，主动监督用人方的工作有没有做到位。笔者认为，劳动部门应该建立健全科学合理的监督和检查制度。在这一点上我们可以学习国外先进的经验，比如向法国劳工视察组织、工会等学习经验。其次，政府还应该加强对中介机构的检查和管理工作，防止中介骗取大学生的钱财。此外司法也可以考虑大学生勤工俭学问题的实际情况，出台相应的法律法规，将大学生勤工俭学诉讼问题简单化、快捷化，为大学生维护自己的权益提供强有力的帮助。

（二）大学生和学校应该注意的地方

大学生应该加强自我保护意识，提高警惕性。此外大学生还应该对《合同法》和《劳动法》有比较深入的了解，这样当自己遇到问题的时候就不至于手足无措、毫无办法。另外大学生在寻找中介机构的时候也要好好考察中介机构的合法性，查看中介机构是否符合法律要求，要尽量选择那些名声比较好、诚信度比较高的用人单位。此外大学生在勤工俭学的时候要尽可能地和用人方签订合同，这样有利于保障自己的合法权益。就学校而言，学校应该加强对学生的思想教育，提高学生的安全意识。在必要的时候对学生进行相关法律知识的普及。

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我国劳动法律规范的调整对象主要是劳动关系，雇佣关系在我国现行法律中尚无明确规定，然而在劳动理论研究、司法实践领域，对雇佣关系概念的使用已是非常普遍，甚至有些劳动仲裁机构、法院的办案人员，最高人民法院的有关司法解释等，将劳动关系和雇佣关系互用，造成劳动关系与雇佣关系的混位现象，给理论研究和司法实践带来诸多困难。事实上，两者是既相互联系又各有特征的不同社会关系。

劳动关系与雇佣关系的历史演进

劳动关系与雇佣关系是一定时期的历史产物，不能说有了劳动就有了劳动关系或雇佣关系。围绕人类劳动活动的社会关系，到目前为止，可将其分为以下阶段：

共有劳动关系时期，主要存在于原始社会，该关系中劳动生产资料与劳动力为共有，特点为共同劳动、共同分配，这种社会关系并无法律上的意义。物化劳动关系时期，主要存在于奴隶社会和封建社会，由于奴隶社会中的奴隶和封建社会中的官奴和私奴在法律上被视为物，奴隶的劳动成果被认为是物的孳息收入，奴隶的劳动由公法强制支配，因此，这种劳动关系无私法上的意义。

半物化劳动关系时期，主要存在于封建社会时期依附农与封建主之间的用工关系，依附农在人身上的半自由性又无土地，只能依附封建主从事劳动获得微薄的收入，劳动的成果绝大部分为封建主所有，这种关系是生产资料和劳动力在封建主的手中直接结合，不是劳动关系。对上述关系的调节以习惯、习俗或财产法律制度为主。

租赁劳动关系时期，主要存在于封建社会和奴隶社会中，在当时具有独立法律主体地位的自由民和自耕农为其他自由人所使用时，被认为是将自己或自己的劳动出租给了对方，这种关系是建立在两个平等人格之间的债权关系，是私法性社会关系。《法国民法典》第1708条规定，租赁契约可分为物的租赁和劳动力的雇佣契约。

雇佣关系时期，主要发生于14世纪至19世纪初期，这一时期由于受自然法思想的影响，认为在法律上应产生“全然自由地对等的人格间的契约关系”，这一思想在用工关系中得以体现，即主张用工关系全面债权化，舍弃原来的借贷或租赁契约之说，主张劳务给付行为之契约，形成两平等人格之间劳务与报酬的交换，劳动成为这种买卖关系的商品，雇佣劳动关系也成为纯债的关系，与民事买卖关系并无二致。这一时期的雇佣关系在“私人自治”理念的影响下，是一个很少受到国家干预的私人社会关系，以契约关系为纽带，实现了劳动力与生产资料在不同主体间的结合，从而具有了劳动关系的基本特征。

劳动关系时期，19世纪初期雇佣劳动关系遭到质疑，在雇佣劳动关系中，抽象的、形式性的平等、自愿抵制不了资本家的滥用，劳动者处于“血汗工业”和“饥饿工资”的悲惨境地在所难免。随着工人运动的不断高涨，社会危机的加重，劳动者为了生存团结起来不断地同资本家进行斗争。资本家为了其财产的安全，国家为了稳定和体现民主，开始对雇佣劳动关系进行立法干预，通过劳动立法，突出对劳动力和劳动者人身利益进行保护，并允许双方就劳动条件集体协商谈判，从而形成了我们现在所说的劳动关系。

本文认为劳动关系的提法从实质上来说是对雇佣关系的修正，是对以雇佣人对劳务之“所有”为中心的修正，是将劳动过程仅视为财产关系、财产交换的修正，劳动关系更为强调劳动力的商品性因素（而非纯粹的商品）和劳动力支付时的人身利益关系，强调对劳动者的保护和人本关怀，建立起以劳动者为中心的社会经济关系，劳动关系开始独立于其他的社会关系。这种变化是划时代的标志性变革，反映在法律体系方面也表现为劳动法与民法逐渐远离。这一时期劳动关系具有如下特征：这种劳动关系以雇佣劳动关系为基础，但强调劳动力具有商品属性，劳动者、劳动力均不是商品；这种劳动关系受国家立法的干预，渗入了社会性因素和国家意志，突出对劳动者保护，从1802年英国的《学徒健康和道德法》为开端到贝弗里奇计划等都无不是这一意志的反映；利用集体谈判、团体协议促使雇佣关系不断改善，形成多层次的劳动关系。

劳动关系与雇佣关系的概念、特征及构成要件

劳动关系产生的根本原因，不仅具有与产生雇佣关系同样的原因—劳动者独立人格的确立和其无生产资料无法生存的客观现实从而必须依附于资产者，更有其特有原因—国家干预私人雇佣关系、劳动者与资产者通过社会对话影响雇佣关系发展。历史演进中的雇佣关系从本质上来看是劳动关系中的个别劳动关系。

（一）劳动关系的概念与构成

劳动关系是指劳动者在从事社会劳动的过程中所发生的各种社会关系。按劳动关系调整的层次性标准进行划分可以分为：个别劳动关系、集体劳动关系和社会劳动安全关系。

个别劳动关系，指劳动者与用人单位之间的关系，又称狭义劳动关系。这种社会关系以劳动合同（或雇用合同）为联接纽带，体现了微观主体意志。一切劳动关系均建立在这种关系之上，并且由此而得以展开。其在劳动关系的三层次中具有基础性特征。个别劳动关系的一方是劳动者，另一方是供给生产资料的用人单位；个别劳动关系中劳动者隶属于用人单位。

集体劳动关系，指工会代表劳动者一方与雇主或雇主组织，为了劳动条件、劳动标准以及有关劳资事务的协商交涉而形成的社会关系。台湾学者将此称为劳资双方集体（团体）关系，在这种关系中起决定作用的是集体团结和集体对抗，体现了团体意志。

社会劳动安全关系，指劳动者组织、雇主、政府、劳动服务部门之间围绕劳动安全这一社会问题而形成的整个社会层面的社会关系，反映了劳动领域要求安全与保护的基准思想，具有国家意志的渗透。它包括就业安全关系、劳动争议处理关系、社会保险关系、劳动基准关系、劳动环境关系、劳动监察监督关系、劳动行政管理关系、劳动福利关系、劳动力市场规制关系、三方协商关系等。

三个层次的劳动关系之集合就是劳动关系，意预着劳动法所调整的劳动关系是活劳动与物化劳动相交换的关系，而非仅作为一种财产关系加以简单考量。

（二）历史演进中的雇佣关系概念与定性

最早提出“雇佣关系”这一概念的是英国人harlesmorrison，他在1854年发表的《论劳资关系》的论文中创制了这一名称。其实，封建社会后期自然经济的解体和小生产者的分化，已经产生了雇佣关系的萌芽。到了资本主义社会，雇佣劳动已是生产方式赖以存在的基础，社会对劳动力的买卖是通过民事合同来实现的。

《德国民法典》第611条将雇佣规定为：“约定服劳务者作雇佣契约负履行其约定劳务的义务，他方当事人负给付约定报酬的义务。雇佣契约的标的物为各种劳动”。因此，雇佣关系是指雇员利用雇主提供的条件，在雇主的指示和监督下，以其劳动行为为雇主提供劳务并获取报酬的社会关系。历史演进中雇佣关系的主体属微观主体，与个别劳动关系的主体——劳动者和用人单位内涵一致，也具有财产关系和人身关系的性质，并且以当事人意思为主导，此时，雇佣关系与劳动关系中的个别劳动关系并无二致。

（三）劳动关系与历史演进中雇佣关系的异同

⒈相同之处。两者的比较是建立在个别劳动关系基础上的比较。都具有社会性，表现为劳动者必须加入到用人单位，与用人单位的生产资料相结合。劳动者只有将劳动力使用权归为用人单位的支配才能实现社会化劳动；都具有过程性，劳动者从事正常的岗位劳动，向用人单位给付劳动行为过程，而非劳务结果，这是它们区别于加工承揽关系的本质特征。

⒉不同之处。两者的比较是建立在集体劳动关系、社会劳动安全关系上的比较。劳动关系层次多样，而雇佣关系形式单一。劳动关系的多层次性是劳动关系中主体各方利益要求与利益平衡反映的结果。在个别劳动关系中劳动者与用人单位的利益需求是对立的，但各方利益主体又不得不在这种关系中相互依赖。个体劳动者在契约环境中无法与雇主抗衡，于是，基于社会公平、社会正义考虑，要求在劳动关系中形成平衡各方利益的社会关系，即集体劳动关系和社会劳动安全关系，他们均会对个别劳动关系（包括雇佣关系）产生实质性影响。劳动关系突出人本性，而雇佣关系突出契约性。劳动关系是以保护劳动力、劳动者人身利益为主导，兼顾其他各方主体的利益需要的社会关系；而雇佣关系更多侧重于如何使劳动力与生产资料结合的社会事实。区别两者的意义不是片面地强调劳动关系的人本性或是契约性，而是要科学地将劳动关系的人本性与契约性相结合。当前社会中劳动各方主体对契约性的违反与误解不是我们所要的结果。

（四）个别劳动关系构成要件

个别劳动关系既是雇佣关系，又是成立集体劳动关系、社会劳动安全关系的基础，因此对其判定有着重要意义，本文将其构成要件归纳为以下内容：

在主体方面，一方为劳动者，另一方为用人单位。劳动者是指在法定的劳动年龄限度内，具有劳动权利能力和劳动行为能力的自然人。用人单位是指与劳动者建立起劳动关系，具有用工资格的单位、组织、家庭或个人，其所从事的活动一般是生产经营性或事业性的。劳动者主体地位的从属性，劳动者在劳动过程中经济从属和身份从属。在个别劳动关系的内容上具有劳动给付事实，劳动者只需为用人单位实施一定的劳动行为既可，强调劳动的过程，且关系形成后也较为稳定。在生产资料的使用上，劳动者要与用人单位的生产资料结合。在劳动报酬的支付上，以工资方式支付，遵守按劳分配的原则。用人单位对劳动者形成事实用工行为。综上所述，历史演进中的雇佣关系与劳动关系中的个别劳动关系是一致的，但是结合我国相关法律，本文认为雇佣关系在我国有其新的概念与范畴，是与个别劳动关系不相一致的社会关系。

我国雇佣关系的本质

我国劳动法律虽没有对雇佣关系一词界定，但在相关司法解释中有对“雇佣活动”词语的描述。2003年12月4日，最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第9条中规定：“从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的产生经营活动或者其他劳务活动”。从解释来看，这里的雇佣活动是指不仅包括个别劳动关系中的劳动活动，还包括当前劳动法律不做个别劳动关系来调整的劳动活动。由于个别劳动关系属特殊的民事关系，所以其有可能受劳动法和民法的双重调整。

而根据我国目前有关劳动法的规定，有些社会关系虽然在性质上属于个别劳动关系（具有劳动给付事实），但劳动法并未将其纳入调整，而是主要由民法来调整，如果将这些未纳入劳动法调整的个别劳动关系归属为雇佣关系，就有了现实意义。由于劳动法调整的个别劳动关系是形成社会保险关系的基础，也是工伤认定的前提，因此，对它的界定有着重要意义，而未纳入劳动法调整的个别劳动关系—雇佣关系，则一般不具有此关联。

（一）我国对雇佣关系的界定及范畴

本文从以下两方面对我国的雇佣关系加以界定：某些具有劳动给付内容的社会关系不具有个别劳动关系的构成要素，从而认定为雇佣关系；我国现行劳动法立法未对某些个别劳动关系进行调整，从而暂时认定为雇佣关系。经归纳总结，有以下情形：用人单位不具有用工资格，但却实质在用工的。不具有用工资格一般指用人单位未经工商登记或工商登记有严重瑕疵，没有用工权的状况；用人单位从事违法犯罪行为而劳动者主观善意已经付出劳动的；劳动者不具有劳动能力，但却从事劳动的；退休人员被反聘或退休后第二次“就业”的；家庭或个人雇佣保姆、家政服务人员的；个体工匠雇用帮工、学徒的；农村承包经营户雇用受雇人的；勤工俭学的学生没有与用人单位订立劳动合同的；毕业实习学生在实习单位实习的；劳务派遣单位招用非全日制用工劳动者的；劳务外包中发包方与劳动者之间的间接劳动关系可暂时定性为雇佣关系等。

（二）我国雇佣关系的特点

本文认为上述雇佣关系具有非主流性、契约性、国家调整有限性的特点。首先，这类具有劳动给付内容的社会关系的主体较为边缘化，个别主体都不是劳动法意义上的劳动者或用人单位，且劳动给付过程大多不稳定，劳动力与生产资料结合不充分，不是经济社会关系的主流形式。其次，该类社会关系以民事合同为连接纽带，权利义务大多以约定方式产生、变更或消灭。第三，国家干预的力度较弱，是劳动法制的“盲区”，主要由民法调整，劳动法律对此调节有限，基本社会保险不覆盖或尚未覆盖此关系。基于以上特点，雇佣关系与历史演进中的雇佣关系就有了本质区别。但并不能因为这类社会关系的非主流性而降低对此关系的保护。随着劳动法制的发展，有些雇佣关系会转化为劳动关系，同时以民法为主的法律调整中也趋向劳动法制的衔接，如《解释》第9条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。”第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”这些规定从某种意义上发展了民法的平等原则，在某种程度上与《工伤保险条例》规定的精神实质相一致。

（三）劳动关系与雇佣关系法律适用的比较

⒈法律适用性质不同。劳动法属于社会法范畴，所维护的“劳动利益”是一种社会利益。因此，在劳动法上劳动者享有较多权利，承担较少义务，而用人单位承担较多义务，享有较少权利。用人单位必须在保障最低标准之上与劳动者协商具体的权利义务关系。而雇佣关系主要受民法调整，是当事人意思自治的平等合同关系，几乎没有最低保障的限制。

⒉劳动者在工作过程中遭受到人身损害，用人单位与雇主所承担的赔偿责任不同。《解释》第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”。第12条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三侵权造成劳动者身体损害，赔偿权利请求第三人承担民事责任的，人民法院应予支持”。

由此可见，雇佣关系中劳动者因工伤事故遭受人身损害，雇主应承担民事侵权赔偿责任，而劳动关系中劳动者发生工伤事故，用人单位应适用工伤保险赔付。且工伤保险赔付与民事侵权的赔偿范围亦不相同，工伤保险责任仅对人身伤害限额赔偿，不涉及精神抚慰金等。应该说民事损害赔偿制度比工伤保险赔偿额度要高，但工伤保险金比民事赔偿金更易获得。

⒊争议处理程序不同。发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除法律另有规定的外，可以向人民法院提讼。而对于雇佣关系产生的纠纷，则适用民事争议处理程序，当事人可以采用仲裁或者诉讼的解决方式。当事人可根据仲裁协议或仲裁条款向仲裁机构申请仲裁，也可直接向人民法院。仲裁并非诉讼的前置程序，而且仲裁机构也非劳动部门设立的“行政”仲裁机构。

⒋举证责任不同。在劳动争议案件中以举证责任倒置为举证责任分配的主要形式，个别情形下劳动者也应承担举证责任。雇佣关系争议案件中，按照“合同纠纷案件中的举证责任分配”，由“主张者”承担举证责任。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤消一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。

参考文献：

1.黄越钦.劳动法新论[M].中国政法大学出版社，2003

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农民工劳动权的非制度性弱势同样不可归责于农民工自身，正是由于各类歧视性制度的长期存在，从教育机会的不平等，到就业前的身份歧视，再到就业中的“玻璃天花板”，农民工被一次次区别对待，限制了农民工发展的机会和空间，使农民工的就业竞争力严重不足。这种现状一旦形成将呈惯性样态，即便完全消除对于农民工的歧视性制度，其仍可顽强存在，仅依靠农民工自身的力量难以改变。况且，“拼关系就业”已经成为无可否认的常态现象，加上其他一些因素的共同作用，使农民工的弱势已向下一代传递，固化且放大了原有的不公正，置本已弱势的农民工于更为不利的境地。必须承认，我国的精英阶层中不少人持有这样的观念：提高农民工劳动权的保护水平必然导致我国企业用工成本增加，而在经济全球化背景下，各国的产业竞争愈来愈激烈，我国企业在技术和管理等方面总体上仍较为落后，如无农民工提供的廉价劳动力，就无法在国际产业竞争中立足。正是很大程度上依赖农民工提供的丰富而廉价劳动力，我国已成为全球制造业大国和产品出口大国，在2010年经济总量已超越了日本，外汇储备长期稳居世界第一，该经济现实直接强化了这种观念的迷惑性。从表面上看，这种观念的确有一定道理，按此行事也会一时得利，但其根本错误在于将经济发展置于不公正之上，与现代社会的价值观念相悖。虽然必须承认，劳动力市场存在着差别性，在就业竞争中有人会沦为失败者，但只有失败是由本人的主观因素造成，这种失败才被认为是应被接受的正常结果。如果不公正所致的农民工的不利处境持续下去，随农民工权利意识的提高，农民工的社会剥夺感将日趋强烈。在此情势之下，仍不采取积极的应对措施而任其发展，社会阶层之间的隔阂必然不断加重，社会有滑向阶层冲突的危险。历史经验表明，一旦形势变得积重难返，国家和社会必然要付出高昂代价。原外经贸部副部长龙永图在“2012白沟新城高峰论坛”上就忧心忡忡地告诫：“进城农民特别是他们的第二代已经不会或不愿意回到农村去种田，这部分人留在城市中又不能得到平等待遇，他们对这个社会的心态会成为‘定时炸弹’。”

二、特殊保护应以一般保护为基础

在劳动关系运行中，与用人单位进行比较，劳动者有着共同的弱势，为此国家制定劳动法，通过对于双方权利义务的倾斜配置为劳动者提供帮助，以对失衡的劳动关系予以矫正。与特殊保护相对应的一般保护是将农民工作为劳动法意义上的劳动者对待，适用劳动法的一般性规定对农民工劳动权进行保护。值得一提的是，农民工劳动权受劳动法的一般保护并非顺理成章的，而是一项正在逐步完成的任务。改革开放之初，我国的固定工制度还未破除，同时农民工数量较少，劳动法主要规范国有单位的劳动关系，农民工被排除在劳动法保护之外。随我国劳动力市场化改革的推进，大量农民开始涌入城市务工，为适应这种新变化，我国逐步扩大了劳动法的适用范围。①近些年来，我国加快劳动法完善的步伐，仅2007就出台了《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》等三部重要的法律文件，在此过程中，农民工劳动权的保护已成为重要考量因素。还须强调的是，一般保护包含了平等保护，平等保护是一般保护的应有之义，因此，若针对农民工劳动权的特别规定，并非向农民工提供的优待，即赋予农民工某方面的特权，反而使农民工受到了不合理的对待，便背离了一般保护的基本原则和要求。与一般保护不同，特殊保护针对农民工劳动权“更为弱势”的状况，以弥补农民工与城镇劳动者在劳动权的享有和实现上的差距。“特殊保护一定要针对弱势群体的特殊弱势，而不能不加区别地一概保护，否则就失去了特殊保护的意义。”［6］近些年来，在农民工劳动权受侵害成为社会顽症的背景下，一些学者将问题的解决寄于特殊保护的强化。比如，为解决拖欠农民工工资案件的执行难问题，有学者提出，“必要时法院可以主动提留相应的工程款以保障支付农民工工资”，也有学者建议，“对于农民工维权诉讼，应当适当放宽农民工申请财产保全的条件，降低担保标准或免除担保，以防止用工方隐匿、转移财产，导致的最终无法执行。”

还有学者提出，“从加大用人单位违法成本的角度考虑，可以将农民工的诉讼成本转移给用人单位一方。”这些学者的急切心情可以理解，但其观点显然脱离了农民工劳动权的弱势状况，超越了农民工劳动权的特殊保护需求，颠倒了一般保护与特殊保护的主辅关系，假若照此行事，会导致“矫枉过正”的后果。一方面，因与法律统一适用原则相违背，影响到正常的法治秩序，另一方面，不适当地抬高农民工的劳动待遇和劳动条件，可能实际等于为农民工设置了另一种形式的就业障碍，即使对于农民工也未必真正有利。针对农民工劳动权的制度性弱势，首要任务是要消除各类规定对农民工就业的不合理限制。首先，应依据国务院的《关于解决农民工问题的若干意见》以及《就业促进法》的相关规定出台实施细则，构建实施机制，特别是要设定地方就业法规和政策的审查机制。其次，部分与劳动权实现有关的城市公共就业服务项目，如一时难以覆盖农民工，应制定过渡期的专门措施，以保障农民工应享有的就业权益。比如，各城市的就业援助对象还不能包括农民工，①在此情况下，应专门规定对于农民工的就业援助措施。再次，应通过灵活的地方法规和政策安排，以解决一般性的立法规定不符合农民工的现实需要问题，比如，辽宁省政府依据农民工流动性大而我国社会保险关系流转制度一时难以建立的现实，在2009年通过的《辽宁省农民工权益保护规定》中第35条要求：“用人单位应当按照当地人民政府的有关规定，为与其建立劳动关系的农民工办理基本医疗保险参保手续，按时足额缴纳基本医疗保险费。农民工个人不缴费，不计缴费年限，不建个人账户，只参加住院费用统筹，缴费当期享受基本医疗保险住院统筹待遇。”而针对农民工的非制度性弱势，一方面，推行农民工就业积极行动措施，主要以提高农民工的劳动素质中心，解决农民工就业竞争力的不足问题，而当务之急是完善现有农民工就业培训制度②，使之切实有效地发挥提高农民工就业技能的作用；另一方面，基于农民工劳动权更易受用人单位严重侵害的现实，出台行政或司法方面的专门规定③，这些规定虽然基本上为程序性的，没有赋予农民工更多的实体权利，却能帮助农民工实体权利的顺利实现，同样可归为特殊保护的制度内容。

三、特殊保护的负效应及其控制

用人单位抑或城镇劳动者，与农民工之间不仅存在利益差异，还有着利益的一致性。这种对立统一的利益关系为特殊保护负效应的基本成因。如对于农民工劳动权的特殊保护致使用人单位的正常用工成本明显增加，用人单位在经济利益的驱动下就可能设法规避有关法律规定，而这类规避行为通常难以被有效管控，却让用人单位对农民工产生更大的偏见。城市中存在着大量的下岗失业人员和困难企业职工，这部分劳动者群体的处境未必优于农民工，那么，国家对于农民工的优待意在促进实质平等的实现，如果处理不当，可能会形成新的社会不公，并将加深农民工与城镇劳动者的隔阂与对立，损及改革旧体制以及农民工融入城市的社会环境，最终反而妨碍了实质平等的实现。有学者因此认为，“制定专门的民工权益保护法，意味着依然是将城市农民工视为话语和劳动权中的‘他者’，只是需要帮助、拯救的‘对象’，而非劳动权主体。”对于特殊保护可能引发的负效应，笔者认为，既不能因噎废食，否认特殊保护的正当性以及必要性，也不能当然地认为特殊保护必然产生正面的效果，而应在把握特殊保护尺度的同时，采取如下策略控制特殊保护的负效应。第一，加快完善我国劳动法的内容体系，并在此过程中积极回应农民工的法律诉求，以降低农民工劳动权对于特殊保护的依赖，同时能够将特殊保护寓于一般性立法之中，避免“误伤”与农民工处境相似的其他劳动者。现实中，农民工多数在私有企业工作，一般从事可替代性强的简单劳动，所建立的劳动关系也较为复杂，与之不同，城镇劳动者多在用工相对规范的国有单位工作，况且，即便城镇劳动者在私有企业工作，也更有可能占据着技术以及管理岗位，其劳动权被侵害的可能性仍然较低，就此而言，我国劳动法制度的完善对于农民工有着更重要的意义。在一般性立法中照顾农民工劳动权保护的法律需要，以回应农民工的法律诉求，在某种意义上也可归为特殊保护范畴，不过其适用又不会排除城镇劳动者。一个典型的例子是，我国于2007年出台的《劳动合同法》将劳务派遣、非全日制用工等非典型劳动关系纳入调整范围，而我国从事非典型劳动的多为农民工，这些农民工的劳动权曾长期游离于劳动法的保护之外，因此，《劳动合同法》的这些规定当然使农民工群体受益最为明显，而由于这些规定非专门限定适用于农民工，那些从事非典型劳动的城镇劳动者同样受其保障。第二，特殊保护的规定尽可能由位阶较低的法规或规章作出，而不宜按一些学者的主张由国家最高立法机关进行专门立法。有汪习根、陈慧以及何流等为代表的学者主张，为切实保护农民工权益，可由国家最高立法机关制定统一的农民工权益保障法（农民工权益保障法显然是以农民工劳动权保护为中心内容）。

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劳动合同纠纷案件在我国法院受理的民事案件中占有相当大的比重。就目前审判实践而言，法院处理劳动合同纠纷的法律依据，主要是《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）中有关劳动合同的规定及劳动部颁布的相关法规。而客观事实是，尽管我国已经颁布了《劳动法》，劳动部又颁布了大量的劳动法规，但是，由于我国正处在由计划经济向市场经济转轨的转型时期，劳动用工制度及相应配套措施正处在急剧变化之中，在这种特定的环境下，新类型的劳动合同纠纷层出不穷，现有法律、法规对日趋复杂的劳动合同关系的调整已明显地力不从心，法律调整的漏洞也日渐显现。这增大了法官正确处理劳动合同纠纷案件的难度。

一、劳动合同与雇佣合同的正确认定

劳动合同又称劳动契约，我国台湾学者普遍认为，劳动合同有广义和狭义之分。就广义言之，凡一方对他方负劳务给付义务之契约，皆为劳动合同。举凡雇佣契约、承揽契约、居间契约、出版契约、委任契约、行纪契约、运送契约、合伙契约等皆属之。由是观之，劳动合同与雇佣合同乃是包容关系，但应当注意的问题是，我国《劳动法》所称的劳动合同（或曰劳动契约）并非前文所称的广义上的劳动合同，乃是狭义上的劳动合同，即：劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。目前，我国现有法律、法规尚未规定雇佣合同，而在审判实践中，雇佣合同纠纷已普遍存在，由于雇佣合同在表象上同劳动合同有许多相似之处，这便为此合同与彼合同的正确界定增加了难度。合同性质的不同，必然导致适用法律的不同，以及当事人利益的不同，因此，对两者进行差异性比较，无疑会对审判实践有所裨益。

按照我国学者的观点，雇佣合同是指当事人双方约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬的合同。法律上明确区别劳动关系与雇佣关系，以德国劳动法为代表，劳动合同与雇佣合同的相同之处是不言而喻的，择其要者言之，劳动合同与雇佣合同均以当事人之间相对立之意思之合致而成立；两者均以劳动之给付为目的；两者均为双务有偿及继续性合同。正是由于两者具有如此的相同之处，才导致审判实践中对两者的区分极为困难。但实际上，两者还是具有明显的差别的，也正是由于两者存在差别，法律上才分别规定了劳动合同与雇佣合同。

首先，雇佣合同是一方给付劳动，另一方给付报酬的合同。其纯为独立的两个经济者之间的经济价值的交换，雇主与雇员之间不存在从属关系，当事人之间是彼此独立的。而我国《劳动法》上的劳动合同，则是指双方当事人约定一方在对他方存有从属关系的前提下，向他方提供职业上的劳动力，而对方给付报酬的合同，其特点在于当事人双方存在着特殊的从属关系-身份上的从属性，因此，劳动合同更强调一方的有偿劳务的给付是在服从另一方的情形下进行的，这种从属关系常因特殊的理由而成立。劳动者成为用人单位的一员，其不得不处于用人单位的指示监督之下而给付劳务。劳动力与劳动给付不能与劳动者本人分离，劳动者本人在承受劳动的同时进入高度服从用人单位及其意思的从属的关系。正是由于劳动合同以当事人之间存有从属关系为条件，因此，劳动合同才被称为特殊的雇佣契约或曰从属的雇佣契约。基于这种身份上的从属关系，劳动者有义务接受用人单位对劳动者的管理和指挥，并应当遵守用人单位的劳动纪律。当然，我们强调劳动者与用人单位之间存在从属关系，但这并不意味着用人单位对劳动者为所欲为：第一，用人单位要求劳动者所为的工作不得超过劳动合同约定的劳动者的义务范围；第二，用人单位的所作所为要受到《劳动法》的约束，如果用人单位侵犯了劳动者的合法权利，劳动者可以请求有关部门处理。

其次，合同的主体不同，劳动合同的主体具有特定性，一方是用人单位，一方是劳动者，根据有关劳动法规，用人单位包括中国境内的企业、中国境内的个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。而雇佣合同的主体则主要为自然人。

再次，劳动合同调整的是职业劳动关系，而雇佣合同调整的是非职业的劳动关系。

正确区分劳动合同与雇佣合同，不仅在理论上具有重要意义，而且对当事人的保护具有更加重要的意义。

第一，合同性质的不同导致解决纠纷所适用的程序不同。根据我国法律的规定，因雇佣合同的履行发生纠纷的，当事人可以直接向人民法院，其权利受到保护的诉讼时效期间为两年。如果是因劳动合同的履行发生纠纷的，当事人必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁不服的，一方可向人民法院，就是说，仲裁是人民法院受理劳动合同争议的前置程序，而且，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的时效期间为6个月，可见，两者的时效期间的长短不同，而且，雇佣合同的时效适用《民法通则》关于时效中止和中断的规定。劳动合同的仲裁时效不存在中止和中断的问题，非基于不可抗力或正当理由，超过时效的，仲裁委员会不予受理。因此，合同性质不同，对当事人的保护便不同，这也说明：正确划分合同类型，对当事人关系重大。

第二，两者受国家干预的程度不同。雇佣合同的当事人在合同条款的约定上具有较大的自由协商的余地，除非雇佣合同违反法律、法规的强行性规定，否则，当事人可以基于合同自由原则对合同条款充分协商。而劳动合同则不同中，国家常以法律强制性规范规定劳动合同的某些条款，干预合同的内容的确定。以合同的解除为例，在雇佣合同中，当事人可以约定解除合同的条件和时间，雇主解除合同是否提前30天通知雇员，由当事人自主约定，法律并不干预；而劳动合同则不同，用人单位只有在具备劳动法规定的可以解除合同的条件时，方可解除合同，而且单方解除的须提前30天通知劳动者，未提前通知的，视为合同未解除。再如，工资的支付，在雇佣合同，当事人有权约定雇主支付工资的形式，既可以约定以人民币支付，也可以约定以其他形式的支付手段（股票、债券、外币等）支付工资；可以按月支付，也可以按年或按日支付。而劳动合同则不同，用人单位必须以货币的形式按月支付工资。

第三，处理争议适用的法律不同。当事人因雇佣合同的履行发生纠纷的，法院处理此类纠纷所适用的法律是《民法通则》。当事人因劳动合同的履行发生纠纷的，法院处理此类纠纷所适用的法律是《劳动法》，只有在《劳动法》对有关问题未规定的情况下，方可适用《民法通则》。

第四，责任后果不同。因雇佣合同不履行所产生的责任主要是民事责任-违约责任和侵权责任。而劳动合同不履行所产生的责任不仅有民事责任，而且有行政责任。

第五，当事人的权利义务不同。劳动合同的履行体现着国家对合同的干预，为了保护劳动者，《劳动法》强加给用人单位以过多的义务：必须为劳动者缴纳养老保险、大病统筹、失业保险。这是用人单位必须履行的法定义务，不得由当事人协商变更。而雇佣合同的雇主则无义务为雇员缴纳养老保险、大病统簿、失业保险。

在审判实践中，正确区分劳动合同与雇佣合同还具有重要的现实意义。近年来，由于工业结构调整和企业转制，下岗职工渐趋增多，下岗职工迫于生计需要再就业，但他们与原单位的劳动关系并未解除，原单位仍在为其缴纳养老保险金并发放生活保障费用，即下岗职工仍在享受原单位的职工福利；同时，下岗职工往往又找到了新的单位并与新单位签定了合同。那么，一旦下岗职工与原单位或新单位发生争议，应当如何处理？我们认为，由于下岗职工的保险及福利费用仍由原单位缴纳，而原单位因效益不好又鼓励下岗职工再就业，下岗职工与原单位的劳动合同并未解除，只是劳动合同关系的变更（这是我国特定历史时期特定情况下的变更），因此，下岗职工与原单位间的争议，仍是劳动合同争议，应当依照《劳动法》的有关规定处理；而新单位讲求效益，希望使用廉价的劳动力，下岗职工因为有原单位为其缴纳失业保险、医疗保险等费用，新单位不负担其失业保险、医疗保险等费用，因此，新单位与下岗职工之间实际上存在着雇佣合同关系，一旦发生争议，其争议应按照雇佣合同的有关规定处理。

二、劳动合同的单方解除：

《劳动法》第31条规定之评判《劳动法》第31条规定：劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。从合同法理上讲，此条实际上是赋予劳动者以劳动合同的单方解除权。[1]《劳动法》做此规定的目的，我国学者多认为主要是保护劳动者在劳动关系中的弱者地位，维护劳动自主的权利。但从民法理论和审判实践来看，这一规定有悖于法理。

第一，对《劳动法》第31条规定的法律性质。

学者多认为是法律赋予劳动者的一种权利，劳动部1994年的《关于〈（中华人民共和国劳动法）若干条文的说明〉也将此解释为劳动者的辞职权。一般言之，权利就是自由，在一个有法律的社会里，自由仅仅是一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应当做的事情。如果法律对权利的行使没有加以限制，那么该权利则得以由权利人自由行使。《劳动法》第31条除规定劳动者解除合同应当提前30日以书面形式通知用人单位外，对劳动者辞职权的行使未做任何限制，因此，劳动者可任意行使此权利，然而，殊不知，这一权利的授予却在有意无意间损害了劳动合同另一方当事人-用人单位的利益，换言之，劳动者辞职权的行使是以牺牲用人单位的利益为代价的。依合同法原理，合同的单方解除是解除权人行使解除权将合同解除的行为，它不必经过对方当事人的同意，只要解除权人将合同解除的意思表示直接通知对方，或经过人民法院或仲裁机构向对方主张，即可发生合同解除的效果。然而，一个基本的法律原则是，合同一经有效成立，在当事人间便具有法律效力，当事人双方都必须严格信守，及时、适当履行，不得擅自变更或解除。合同必须信守是我国法律所确立的重要原则。只有在主客观情况发生变化使合同履行成为不必要或不可能的情况下，合同继续存在已失去积极意义，将造成不适当的结果，才允许解除合同。这不仅是合同解除制度存在的依据，也表明合同的解除必须具备一定的条件，否则，便是违约，不发生解除的法律效果，不产生违约责任。由于《劳动法》第31条以法律的形式赋予劳动者以任意解除劳动合同的权利，这无疑损害了用人单位的合法权益。众所周知，劳动法规定的劳动合同从时间上划分可分为有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同和以完成一定工作为期限的劳动合同。其中尤以有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同最为常见，依据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的规定：无固定期限的劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。由此可推知，有固定期限的劳动合同是指双方当事人规定合同有效的起止日期的劳动合同，就有固定期限的劳动合同而言，由于当事人已经明确约定了合同的履行期限，基于合同法原理，约定了履行期限的合同，非经当事人协商或法定解除事由的出现，当事人单方解除合同，系属违约，应当承担违约的责任，但是，《劳动法》不附加任何条件地赋予劳动者单方合同解除权，这无疑是认同了劳动者在劳动合同的有效存续期间内任意单方解除合同行为的合法性（只需提前30日书面通知用人单位即可），这便造成了法律规定与合同约定之间的矛盾：一方面，基于劳动合同的约定，在合同有效存续期间内，劳动者单方擅自解除劳动合同，应当承担违约责任；另一方面，劳动者依据《劳动法》第31条的规定，有权提前解除劳动合同。根据劳动合同，不得提前解约是劳动者应负担的义务；而根据《劳动法》，提前解约是劳动者享有的权利（辞职权），那么，提前解约，究竟是劳动者的权利还是义务？如果认为提前解约是劳动者享有的权利，这对用人单位无疑是不公平的，这会导致有固定期限的劳动合同的期限条款只能约束用人单位而无法约束劳动者的现象发生，这会使劳动者与用人单位之间的劳动合同关系处于极不稳定的状态，劳动者在合同期限内可以随意解除合同，这将使用人单位始终面临着劳动者走人的缺员威胁。相反，如果认为不得提前解约是劳动者的义务，那么，该义务将与《劳动法》的规定相违背。综观各国合同立法，虽有当事人单方解除权的规定，但当事人单方解除权的行使，须受到法律的严格限制，或言之，须符合法定的条件，而我国《劳动法》对劳动者单方解除权的行使不加任何限制，这极有可能导致劳动者单方解除权的滥用，特别是在“跳槽”现象普遍的今天，如果任由用人单位的员工特别是掌握某些专门技术的高级技术人员行使单方解除权（如软件公司开发人员的单方解除合同等），常会使用人单位处于措手不及的境地，因为只要员工提前30日书面通知了用人单位，那么用人单位只能坐视员工的离去而不能追究员工的违约责任[2]，这将极大地损害用人单位的利益。审判实践中此类案例已多有发生，因此，《劳动法》第31条的规定固然会重点保护劳动者，但却与合同法原理不合，它使用人单位的利益与劳动者的利益严重地失衡，违反了公平原则，确有修改之必要。

综观各国劳动合同解除的立法，多将用人单位与劳动者纳入同一调整范畴，同等授予权利，施加义务，使双方在解除合同方面地位、能力平等，例如《日本民法典》第627条规定：当事人未定雇佣期间时，各当事人可以随时提出解约申告。于此情形，雇佣因解约申告后经过两周而消灭。《意大利民法典》第2118条规定：对于未确定期限的劳动合同，任何一方都享有在按照行业规则、惯例或者公平原则规定的期限和方式履行了通知义务之后解除合同的权利。与此同时，各国法律均规定，单方解除权不适用有固定期限的劳动合同，只适用于无固定期限的劳动合同。外国法之立法体例，实值我国借鉴。

第二，《劳动法》第31条规定的“提前30日以书面形式通知用人单位”是程序还是条件，有待法律明确规定。

条件和程序是不同的，条件是成就一个事物的前提因素，具有或然性。程序是行动的步骤、手续及时限，具有可为性。《劳动法》第31条规定的“提前30日通知”是程序还是条件时至今日尚没有明确答案，劳动部《关于贯彻〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第3l条明确指出，通知是程序而不是条件。但在1995年劳动部给浙江省劳动厅《关于劳动者解除劳动合同的复函》中却答复为“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件”，有权机关的解释尚且如此，适用人员如何认知便是一个现实的问题。此外，如果劳动者未提前30日通知，或者劳动者未采用书面形式提前30日通知，那么劳动合同是否解除呢？此类案例在审判实践中已经发生，如何处理此类纠纷将是《劳动法》给法官出的又一道难题。我们认为，劳动合同是确立双方权利义务的协议，应当衡平当事人双方的利益，而《劳动法》在赋予劳动者单方解除权的同时却不附加其他任何条件，实为不当。因此，《劳动法》的该条规定应当修正，一是赋予用人单位以劳动合同的单方解除权，二是增设单方解除权行使的限制条件。

三、劳动合同的实际履行

实际履行在性质上是一种救济制度，无论是在英美法系还是在大陆法系，学理均将其放在救济制度中作为一种救济手段而论述。实际履行又称为特定履行、继续履行，是指在违约方不履行合同时，相对方请求违约方继续履行合同债务的责任方式。实际履行的真谛，在于它要求合同债务人应当实际地履行合同而不得任意地以赔偿损失来代替履行合同债务。我国《合同法》赋予实际履行制度以一席之地，《劳动法》对此未予规定，但从劳动合同的性质考虑，在处理劳动合同纠纷中适用实际履行原则意义重大。

就用人单位而言，在审判实践中，常有用人单位在合同履行期限届满前提前解除合同的，这在三资企业和私营企业中尤为明显。如果不考虑劳动合同的特殊性，单纯从合同角度出发排斥实际履行制度的适用，尽管可以追究用人单位的违约责任甚至令其补偿，但这并不能完全弥补劳动者所遭受的损失，特别是在就业机会少，劳动力绝对过剩的情况下，如果认可居于优势地位的用人单位任意提前解除合同而仅承担经济补偿责任，那么这将使居于弱势地位的劳动者只能坐视用人单位提前解除合同。于此情形，劳动者所能采取的措施，只能是追究用人单位的经济补偿责任，这对劳动者是不公平的。因此，在劳动合同纠纷中强调适用实际履行制度是十分必要的。当然，此制度的适用，并非无的放矢，必须符合下列条件：

1.必须要有违约行为的存在实际履行是法律赋予非违约方当违约情况发生时所采取的一种补救措施，它是违约方因不履行合同义务所产生的法律后果。作为一种违约责任，当然要以违约行为的存在为前提，如果没有违约行为的发生，那么此时仅是债务履行的问题，债权人有履行请求权，债务人有履行债务的义务，尚属第一次性义务阶段，谈不上作为第二次性义务的强制履行问题。在劳动合同中，能引起实际履行责任发生的违约行为包括：（1）劳动合同中约定劳动者有权在连续工作满一年后享受带薪年假，而用人单位违反合同的约定，不准劳动者休假，此情况发生后，劳动者要求休假的，应当准许；（2）劳动合同约定的期限未满，用人单位提前解除合同没有正当理由的，劳动者如果要求继续履行合同的，应当判定用人单位解除合同的行为无效，判令其继续履行合同，直至合同期满；（3）基于劳动合同，用人单位应为劳动者提供相应的福利条件而未提供。

2.必须要由非违约方提出要求违约方继续履行合同的请求由于实际履行作为一种救济措施的着眼点在于补救非违约方所处的不利境地，而事实上只有非违约方才真正理解实际履行的实际价值，因此，实际履行制度的适用以守约方提出请求为前提，如果守约方不请求违约方继续履行合同，而是要求解除合同，则不发生实际履行问题。审判实践中经常遇到的一个问题是：法院能否依职权判令实际履行劳动合同？我们认为，实际履行制度的适用，以当事人行使请求权为前提，是否要求违约方继续履行合同，取决于守约方的意思，如果守约方认为要求违约方继续履行合同对自己更有利，则可以向法院提出请求，要求违约方继续履行合同；如果守约方认为要求违约方继续履行合同在经济上不合理，或确实不利于维护自己的利益，则可以要求解除合同，要求违约方赔偿损失或采取其他补救措施。因此，是否要求违约方继续履行，乃是守约方意思自治的范畴，实际履行的请求只能由守约方向法院提出，法院不能依职权主动做出。

3.违约方能够继续履行合同实际履行以违约方能够继续履行合同为适用条件，如果违约方确实无能力继续履行合同，那么实际履行已失去其适用的客观依据，不应再有实际履行责任的发生，否则无异于强违约方所难，于理于法均有不合。

4.实际履行必须符合劳动合同的宗旨实际履行不得违背劳动合同本身的性质和法律，这是适用实际履行制度的基本原则。与其他双务合同不同的是：在劳动合同中，实际履行仅发生在用人单位违约的情形下，当劳动者违约时，用人单位不能请求其实际履行劳动合同，这是因为，劳动合同有人身依附性，如果强制劳动者履行劳务，无异于对债务人人身施以强制，这样做涉及侵犯人身自由的问题，与现代社会以人格尊严、人身自由受到保护之基本价值相违背。我国宪法和民法都规定公民的人格尊严和人身自由不受侵害，这也意味着对公民个人的人身不得实行强制的方法，如果法院判令劳动者实际履行劳动合同，势必会侵害劳动者的人身自由和其他人格权。因此，当劳动者违约时，只能采取要求劳动者赔偿损失和支付违约金的办法，以替代履行。

参考文献：

[1]李景森主编，劳动法学[M]，北京：北京大学出版社，1995。

[2]史尚宽，劳动法原论[M]，台北：正大印书馆，1978。

[3]参见（中华人民共和国劳动法》第16条，本文所使用的劳动合同，仅是《劳动法》所定义的劳动合同。

[4]郭明瑞，王轶，合同法新论，分则[M]，北京：中国政法大学出版社，1997。

[5]梁书文等主编，劳动法及配套规定新释新解[M]，北京：人民法院出版社，1997。

[6l盂德斯鸠，论法的精神[M]，北京：商务印书馆，1993。

[7]崔建远主编，新合同法原理与案例评释（上）[M]，长春：吉林人民出版社，1999。

[8]罗伯特、霍恩等，德国民商法导论[M]，北京：中国大百科全书出版社，1994。

[9]李国光主编，合同法释解与适用（下）[M]，北京：新华出版社，1999

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二、同工不同酬的现象仍大量存在

尽管《劳动合同法》第六十三条已经明确规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。”但在实际操作中，很多高校为减少用工成本很难保证劳务派遣人员享受与编内人员同等工资福利待遇。这在一定程度上挫伤了劳务派遣劳动者的工作积极性，降低他们的归属感，从而影响到工作质量和工作效率。

三、高校易承担派遣公司转移的劳动用工风险

《劳动合同法》第九十二条规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”这就是说在用工过程中，如果劳务派遣单位的违法行为损害了劳动者的合法权益，高校尽管没有过错，仍还有可能要为此承担连带责任，承担法律风险。针对劳务派遣制度实施过程出现的种种问题，政府、公司、用人单位等都从各方面入手，争取能够得到妥善的处理。2013年7月1日开始实施的《劳动合同法》修正案，就从法律法规的角度，对劳务派遣制度的完善提出了修改的意见。高校可以结合此修正案，思考并解决在劳务派遣过程的实际问题。

1.首先，在劳务派遣公司的资质上，修正案提出了明确的规定。修正案第五十七条指出，经营劳务派遣业务的公司注册资本从原先法律规定的不少于人民币五十万元提升到不得少于人民币两百万元，并强调了必须具备专业的固定场所和设施，同时要求应当向劳动行政部门依法申请行政许可同意后才能经营，这些要求大大提高了劳务派遣行业的准入条件。因此，高校在选择劳务派遣公司合作时就可以充分考虑派遣公司的资质、实力、信誉等问题。这不仅关系到高校的利益，也关系到被派遣人员的合法权益能否得到有效保障。当出现劳动纠纷的时候，资质正规、实力雄厚、信誉良好的公司相对而言能更加妥善地解决问题，协调处理三方面的关系，让劳务派遣人员与高校的合法权益都得到切实保障。