知识产权诉讼模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇知识产权诉讼，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

展会维权

在中国，参展企业可以通过行政查处和司法救济两种途径进行维权。当事人可以向驻会知识产权保护部门、展会所在地知识产权管理部门或本单位所在地的知识产权管理部申请行政查处。除行政查处之外，当事人也可以通过司法救济进行展会维权。司法救济首先要求有管辖权的法院介入，同时需要诉前证据保全及诉前禁令。与会发言法官认为，由于展会时间较短这一特点，尤其是诉前证据保全及诉前禁令在实际操作中存在困难，因此通过司法救济来维权并不是很好的途径。鉴于目前中国一些大型的展会都设有知识产权保护部门，通过该部门投诉维权更为方便、快捷。

针对境外展会维权问题，霍金路伟欧洲分所合伙人Dr. Burkhart Goebel在接受本刊记者采访时表示，中国企业在境外展会中经常会遭遇外国行业巨头滥用知识产权进行诉讼，尤其是利用诉前禁令手段。Burkhart Goebel先生就此对中国企业提出应对策略，“对于中国企业，最好的做法是能够提前做好准备。例如在参展前，对展出产品的专利技术、商标、一些特别设计以及在展会发放的小册子进行仔细检查。虽然这样做会产生一些额外的费用，但是和后期发生纠纷产生的损失相比而言是很小的支出。总体来说，参展企业最好在展会开始前和组织方提前进行沟通确认，尽量避免纠纷的发生。即便在展会现场遇到问题时，企业也不要有过激反应，要理智应对。”

霍金路伟日本分所合伙人Eiichiro Kubota和香港及北京办公室合伙人黄慧敏（Deanna Wong）向本刊记者分别介绍了日本和香港展会知识产权概况。据Eiichiro Kubota介绍，在日本，展会的主办方通常不会设专门的知识产权保护部门。企业会在展会现场查看其他公司是否侵犯了他们的知识产权并进行相应的证据收集，但现场进行维权的现象并不常见。关于禁令取得的时间，日本与欧洲和美国有着很大的差别：在日本取得禁令，尤其是取得诉前禁令，会耗费很长的时间。黄慧敏介绍道，香港在某些方面与欧洲、美国以及中国大陆的做法颇为相似。例如，在香港，展会现场通常会设有负责处理知识产权事务的专门部门并指派律师专门处理相关知识产权纠纷，工作效率非常高。

缺席判决

在中国，一些涉外企业考虑到来参加庭审或者委托中国的人费用比较高，很多情况下选择缺席审判。这些企业通常是商标行政或专利行政中的第三人。以商标案件为例，这些企业认为自己作为第三人，和被告商评委处于相同诉讼地位，被告会为他们尽量辩护。但在实际操作中，商评委的审理程序规则和其对证据的认定与法院的认定并非相同。法院需要第三人提供一些原件，证据和解释，但商评委此时并不能提供证据，在这种情况下，第三人的商标极有可能会被判无效，后续影响很大。因此法官建议，如果费用影响不是很大，这些企业应尽量参加庭审。

中国企业在海外遭遇侵权诉讼时是否应诉，霍金路伟美国分所合伙人朱松律师分别举出了两个案例向与会者分析了中国企业在美国遭遇诉讼时的应对策略。“中国企业应根据未来是否在美国及世界其他各地继续发展业务来作出是否缺席判决的决定。如果缺席判决，被对方拿到其它证据后，以后可能就很难打开美国市场，要慎重考虑到不应诉的后果再做出是否应诉的决定。”

域外判决的承认与执行

根据北京市第一中级人民法院法官介绍，我国目前涉及到域外判决的案件很少。域外判决的申请主体可以是外国判决的当事人本身，也可以是做出判决的外国法院。而对于域外判决的承认和执行期限，中国的民事诉讼法并没有明确规定。由于域外判决不同于国内判决，它既涉及到承认同时也涉及到执行，国内判决的执行时间为2年，而域外判决要在2年时间内完成承认和执行，在实际操作中是很难的。因此法官认为首先应该区分承认与执行这两个不同的程序，同时在具体案件中，需要按照不同国家之前签订的条约进行实施。中国目前只和30多个国家签有双边协定，但一些主要贸易国，包括日本和美国，都没有和中国签订双边协定，执行并非通畅。

诉前禁令

中国的《专利法》、《商标法》及《著作权法》均对诉前禁令做了具体的规定。法律规定专利权人、商标注册人、著作权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。据中国政法大学冯晓青教授介绍，根据2011年和2012年《中国知识产权司法保护状况》所反映出的数据来看，人民法院对于知识产权诉前临时措施的适用态度比较积极，裁定支持的比例较高，其中诉前证据保全和诉前财产保全的受案数量和裁定支持率要高于诉前禁令，体现了人民法院注重保护权利人合法权益，加强保全措施，为权衡被申请人合法权益而慎重适用诉前禁令。

霍金路伟欧洲分所合伙人Dr. Burkhart Goebel介绍了欧洲主要国家诉前禁令的基本情况。在德国，诉前禁令需严格满足“紧迫性”这一要求，它通常用于处理商标和工业设计案件，并倾向于发出单方禁令；而专利案件中使用诉前禁令的情况则较少。在西班牙，诉前禁令的申请通常需要与主诉同时提出，单方禁令基本只出现在著作权侵权及展会纠纷中。在奥地利，诉前禁令需要被诉方参加听证，对“紧迫性”没有严格要求，广泛的用于商标和工业设计案件中。

篇2

一、我国知识产权恶意诉讼的现状

恶意诉讼在英美法上被界定为一种侵权行为，指故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。由于知识产权法律制度的特性使得近年来我国知识产权审判中恶意诉讼频发。具有代表性的如南京市中级人民法院2006年8月审结的袁利中诉通发公司专利侵权案，该案法院认定原告将国家标准早已充分披露的技术方案申请了实用新型专利，专利被宣告无效，被告诉原告恶意诉讼，得到法院支持。又如2008年4月北京市第二中级人民法院审结的北京明日公司诉维纳尔公司恶意诉讼赔偿案中，该案被告将早已进入公知领域的产品申请外观设计专利，法院却认为涉案专利被宣告无效的原因并非将其他自由公知设计或已有设计申请为外观设计专利，故不能认定被告恶意申请涉案外观设计专利，判决驳回原告的诉讼请求。

类似案例的处理结果却不相同，可见知识产权恶意诉讼侵权责任的认定尚不明确。我国《民事诉讼法》中并无恶意诉讼的规定，而《专利法》第四十七条第二款规定，在宣告专利权无效后，因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。但在司法实践中如何判断“恶意”，进而认定责任，是规制知识产权恶意诉讼侵权责任的关键所在。

二、知识产权恶意诉讼侵权责任的认定

根据侵权责任法原理，一般侵权行为的认定须同时具备行为违法性、损害事实、因果关系和主观过错四个构成要件。作为一种特殊的侵权行为，知识产权恶意诉讼的侵权责任认定在损害事实与因果关系上与一般侵权行为并无二致，关键在于行为的违法性和主观过错难以认定，对此需要深入分析。

其一，就行为的违法性而言，知识产权恶意诉讼通常是行为人为损害竞争对手的合法利益，在缺乏法律和事实依据前提下提起的形式合法的知识产权诉讼。并且恶意诉讼的提起往往并非针对于案件本身，而是借助非法行为或手段提出恶意诉讼以达到诉讼之外的非法目的，并造成被诉人的相应损害后果，是一种隐蔽性较强的侵权行为。提讼是当事人的一种法定权利，因此无论基于何种目的，“提出诉讼”这个行为本质上不构成违法，或至少形式上为合法行为。那么认定知识产权恶意诉讼的侵权责任，就不能拘泥于行为的形式上是否合法，而应更深层次地考量行为人行使的诉权有无合法依据或合理的诉讼理由，即诉讼是否存在正当理由，包括实体上的胜诉理由或程序上的合法权利，这是区分和界定恶意诉讼行为违法性的外在因素和根本性的评判标准。具体表现为，行为人明知自己显然没有或根本没有胜诉的事实理由和法律理由，但侥幸希望或试图使法官错误判定自己有胜诉的事实和法律理由，从而达到非法目的。

其二，就主观过错而言，正常运用诉权的原告提讼的目的是为了保护自己的合法权益，但恶意诉讼的提起者是为了损害他人的合法权益。此恶意有两层含义：一是以损害他人的利益为目的；二是无正当诉讼理由。至于这种恶意的主观状态要求是故意还是重大过失有不同的理解：一般认为恶意仅指行为人故意，即明知自己的诉讼请求缺乏事实或法律依据，且会造成他人损失，仍要提讼；但也有认为故意或重大过失均可构成恶意诉讼，如我国澳门《民事诉讼法》第385条之规定。就知识产权法律制度的特性而言，恶意诉讼应仅以存在主观故意为宜。

三、规制知识产权恶意诉讼侵权责任的建议

知识产权恶意诉讼作为一种特殊的侵权责任形式，应由法律予以明确规制，对此我国相关法律应借鉴国外立法经验，完善知识产权恶意诉讼的侵权责任制度。

篇3

引言

随着知识经济时代的到来，一个企业掌握的知识产权的数量以及质量可以说是主宰命运的法宝。随着法治时代的到来，人们的权利保护意识日益增强，特别是对于科技就是第一生产力的企业，各种专利、技术秘密、商标等，都是最宝贵的财富。知识产权作为一项绝对性的权利，从民事实体法、民事诉讼上都受到全方位的保护，因此忽略了对义务人合法利益的保护。此种情形不利于知识产权纠纷的解决以及市场经济秩序的稳定，更不利于知识经济的长足发展。

一、知识产权确认不侵权之诉在我

国的立法发展2002年7月12日最高人民法院颁布的《批复》①是我国第一个明确承认知识产权确认不侵权之诉的法律性文件，开启了该种诉讼在我国的发展进程。2004年6月24日最高人民法院颁布的《通知》②，明确了该类案件属于侵权类纠纷，应按照侵权纠纷的管辖原则确定地域管辖。2009年12月28日最高人民法院颁布的《解释》③第18条明确提出确认不侵犯专利权诉讼的立案条件。2008年4月1日正式颁行《民事案件案由规定》，将此类案件作为三级案由纳入知识产权纠纷，为以后法院对此类案件的立案确立了基本规范。

二、知识产权确认不侵权之诉的诉的利益

诉的利益应该从原告、被告、法院的立场出发综合考量，进行利益平衡。有无诉的利益，是法院判断是否承认国民的具体请求足以具有利用审判制度的价值或者必要性的过程，因而，这种判断当然不能任由法院主观专断。法院应该参照设立诉讼制度的宗旨与目的这一客观尺度，对原告的具体请求作出评价，以判断有无诉的利益。知识产权确认不侵权之诉是从义务人的从程序性利益出发，是其他纠纷解决方式的补充,是辅非常态的救济方式。

（一）义务人法律地位的不确定性

知识产权纠纷发生后，权利人通常会向义务人发出律师函明确指明其侵权行为，并且表明即将通过诉讼维护自己的权利，追究义务人的侵权责任。此时，义务人由于收到权利人的警告后，担心自己在将来承受巨额的侵权损害赔偿，将无法合理安排自己今后的生产经营活动，只能等待权利人通过诉讼或者其他方式对自己的行为是否构成对权利人知识产权的侵害进行确认。但是，如果权利人迟迟不行使自己的诉讼权利，只是通过警告威胁的威慑力来拖延纠纷的及时解决，义务人的法律地位将会长期处于不确定的状态。在英美法系国家，为了消除义务人此种法律地位不确定的状态设置了宣告判决、制止威胁的诉讼等相关制度，利用法院确认判决的公权性，直接、有效地解决当事人的纠纷，为迅速恢复市场秩序提供了良好的司法环境。义务人法律地位的不稳定性，应该包含以下三点内容：（1）义务人法律地位的不安是具体的，不是自己主观臆想的。比如，知识产权纠纷中，权利人向义务人发出律师函明确指明其侵权行为，并且表明即将通过诉讼维护自己的权利。如果，权利人只是向义务人发来表明其知识产权保护范围的公告性质的函件，此时义务人的法律地位并没有因为收到该函件而陷入危险状态，此时义务人若主观臆造将自己处于危险境地，提起确认不侵权之诉，将因不具有诉的利益而不被法院受理。（2）义务人的不安是法律地位的不安，例如，对义务人正常的生产经营造成不利影响，营业额显著下滑，或者无法合理安排今后的生产经营，影响到义务人在市场竞争中的正常发展。（3）原告法律地位的现实不安性，能够以确认判决除去。

（二）知识产权确认不侵权之诉是纠纷解决的唯一方式

知识产权权利人不仅在社会媒体上公开声明自己的知识产权权利范围，而且向义务人发出了意思表示非常明确的警告或者威胁，无正当理由怠于，也不向有关知识产权行政管理部门申请行政确认，义务人也不可以向行政机关申请确认自己不侵犯权利人指明的知识产权，使义务人的法律地位长期处于悬置状态，产生现实的不安性。法律如果不能够保障义务人权益救济途径的畅通，通过司法直接、有效地裁决纠纷，那么对义务人来说显然非常不公平，并且有可能影响到当地经济的健康、有序的发展。消极确认之诉，从原告的立场来看，具有接受确认判决的即时利益，通过该种诉可以消除原告法律上的危险状态。从民事诉讼主体诉权平等的原则出发，也是当事人诉讼权利平等的体现。因此，在没有其他权利救济方式时，义务人具有提起知识产权确认不侵权之诉的诉的利益，该种诉是处于不安状态的义务人唯一能够采用的诉讼手段。

（三）义务人履行了书面催告义务

消极确认之诉，作为权利救济的一种补充方式，为了防止原告滥用诉权造成国家司法资源的浪费，以及给被告造成不必要的困扰，要求原告在提讼之前已经为纠纷解决做出了自己的努力，必须进行前的交涉。因此，最高人民法院颁布的《解释》中规定了义务人必须经过书面催告权利人行使诉讼权利，权利人经过合理期限不通过司法途径维护自己的合法权益，义务人才可以提起确认不侵权之诉。该书面催告义务可以看作是进行诉前协商的过程，权利人与义务人可以通过书面催告行使诉讼权利进行沟通，明确权利人是否有通过诉讼解决纠纷的真正意图，或者企图通过其他方式确定双方权利义务的想法。并且，当义务人向法院提起确认不侵权之诉时，应向法院举证证明自己履行了该书面通知义务。法官可以结合原告的举证以及纠纷的现实状况，判断原告是否具有诉的利益，裁定是否受理案件。

（四）诉讼请求不包括给付内容

原告提起消极确认之诉的目的是为了消除自己的法律地位的危险状态或者与被告之间的法律关系的不安状态，以法院具有公权性的确认判决的确定效力来维护自己的合法权益。该种诉可以将义务人从危险的法律地位中解救出来，对纠纷当事人长时间悬而未决的法律关系进行确认，不对当事人之间的损害赔偿、赔礼道歉等具有给付性质的纠纷进行裁决，因此，原告在提起该种诉时，诉讼请求的内容不能包含有要求被告进行损害赔偿或者赔礼道歉等。最高人民法院颁布的《批复》中指出，原告的目的只是针对被告对自己发出的侵权警告向法院请求确认自己的行为不侵权，并不包含请求被告的行为侵犯自己权利并且追究其责任的主张，此《批复》表明了确认不侵权之诉与消极确认之诉在制度的设计目的上的一致性。

三、知识产权确认不侵权之诉存在的问题与完善

（一）存在的问题

1.案件定性错误。最高人民法院将此类案件定性为侵权纠纷，我国的法院在受理此类案件时也将其作为侵权类纠纷对待。例如，2015年7月21日辽宁省高级人民法院审理上诉人日本本田技研工业株式会社与被上诉人沈阳金杯车辆制造有限公司确认不侵害专利权纠纷一案，裁判书（（2015）辽立一民终字第000127号）中明确说明在性质上该案件属于侵权类纠纷，应按照侵权纠纷案件确认管辖。但是，从民事诉讼法学法理上分析，该种诉不符合侵权之诉的特点，却与消极确认之诉的制度完全吻合。首先，该种诉中原告的主张以及法院审理的对象是侵权关系不存在，而侵权之诉中原告主张的是侵权关系存在，并且当事人证明以及法院审理的对象是侵权关系存在。其次，最高人民法院通过相关法律性文件对该种诉的诉的利益的严格限制，与侵权之诉中权利人只要证明自己的权利受到侵害或者有受到侵害的危险就可以向法院提讼的条件有着巨大差异。再次，侵权之诉中原告的主张以及法院作出的判决中包含侵权损害赔偿的内容，并且在诉讼中胜诉的当事人可以依法院的判决申请强制执行，而在该种诉中，原告的主张以及法院的判决都不包含给付内容，判决只是对当事人法律地位的确认。综上所述，最高人民法院将确认不侵权之诉定性为侵权类纠纷是错误的，给司法实践带来了困难。2.地域管辖的原则不便于诉讼。最高人民法院颁布的《批复》将知识产权确认不侵权之诉定性为侵权之诉，应按照侵权类诉讼的管辖确定地域管辖，即由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。但是，通过以上理论分析，我们得出结论该种诉不属于侵权类纠纷，所以最高人民法院对于该种诉讼的地域管辖的《批复》有欠妥之处的。最高人民法院在颁布此《批复》时也许对该种案件中的审理对象，即“侵权行为”的界定有误差。笔者认为，该种诉属于确认之诉中的消极确认之诉。在诉讼中进行确认是否构成侵权的行为是原告的生产经营行为是否构成对被告知识产权的侵害，而不是被告对原告发出警告信或律师函的行为是否构成对原告的侵权。另外，原告住所地一般是原告进行生产经营的行为地，也就是涉嫌侵权的行为地。因此，由侵权行为地或者被告住所地的法院管辖不利于诉讼中调查、收集证据，促进诉讼进程。3.合理期限时间过长。被警告人或利害关系人的书面催告义务实质是将知识产权确认不侵权之诉作为消极确认之诉对诉的利益的严格限制。最高人民法院颁布的《解释》中关于被警告人或者利害关系人必须向权利人发出书面催告的规定，实质是为了防止原告滥用诉权侵犯权利人的合法权益，是对该种诉的利益的严格限制。司法实务中也严格将这个条件作为审查原告是否具备诉权的标准，例如，厦门市中级人民法院（厦门市中级人民法院（2014）厦民初字第390号）在审理厦门固德利锌钢护栏有限公司与厦门市首创君合专利事务所有限公司、刘学军确认不侵害专利权纠纷案件过程中，将固德利公司并未提交相关证据证明已书面催告刘学军行使诉权，作为不符合提起该案件的法定条件为由，驳回了原告的。原告向福建省高级人民法院提起上诉，二审法院（福建省高级人民法院二审（2014）闽民终字第1084号）也支持了原审法院的裁定，驳回了原告的上诉。此种限制符合消极确认之诉中，对于原告的诉的利益的限制，实质是为了防止原告滥用诉权，扰乱正常的市场竞争秩序，给权利人造成不必要的困扰，以及浪费法院宝贵的司法资源的一种要求。但是，笔者认为，合理期限的时间过长，不利于对义务人合法权益的维护，不利于纠纷的及时解决，更不利于市场秩序的恢复。

（二）完善

1.明确案件性质为消极确认之诉。英美法系国家为了使知识产权领域出现的纠纷迅速解决，在1883年英国以成文法的形式规定了制止威胁的诉讼（actiontorestrainthreats），1934年美国国会正式通过了《宣告判决法案》，设置了宣告判决（declaratoryjudgement），为解决纠纷当事人法律地位不确定性（legaluncertainty）的问题，使经济秩序在最短时间内恢复稳定。在美国宣告判决被普遍认为是法定的救济，而不是一个公平的补救措施。因此，我国也可以在民事诉讼法中以专章的形式设置消极确认之诉，并且明确知识产权确认不侵权之诉属于消极确认之诉。通过该种诉讼具有的保障义务人司法救济途径畅通的制度本质，来达到保护知识产权领域权利人与义务人合法权益天平的平衡。2.明确原告住所地法院管辖。知识产权确认不侵权之诉作为消极确认之诉的一种形态，其制度设计的目的就是为了保障义务人权利救济途径的畅通，因此，在诉讼程序的设计上应该便于义务人。通过上述论述，我们明确该种诉讼的审理对象是原告的生产经营行为没有落入被告知识产权的权利保护的界限之内。另外，原告提起该种诉时法律地位本身就处于不确定状态，由于被告侵权警告已经造成在市场竞争中的劣势处境，并且，由于知识产权权利人不及时行使诉讼权利，才产生了确认不侵权之诉的诉的利益。最后，原告住所地一般是原告进行生产经营的行为地，也就是涉嫌侵权的行为地。因此，地域管辖应适用原告住所地管辖，这样有利于保障诉讼公平，降低原告的诉讼成本；有利于牵制处于优势地位的被告，确保原告可以与被告进行公平的市场竞争；更有利于诉讼中调查、收集证据，促进诉讼进程。综上所述，关于该种诉讼的管辖法院，级别管辖应适用知识产权管辖原则，地域管辖应适用原告住所地法院管辖。3.缩短合理期限。最高人民法院颁布的《解释》为“需要一定的合理期限”提供了法律依据。但是，笔者认为，一个月或者两个月的时间期限不符合市场竞争瞬息变化的规律，该期限将使义务人的法律地位长时间处于不确定状态，有可能错失决定企业命运的良好发展机遇，造成不必要损失。笔者认为应将合理期限缩短到自权利人收到书面催告之日起十五日内或者自义务人发出书面催告之日起三十日内，这样既考虑到权利人因特殊原因等不能及时主动行使诉权，或者滥用权利损害义务人的合法权益，也能防止义务人动辄滥用诉讼权利，给权利人造成不必要的负担，浪费国家司法资源。

结语

知识产权确认不侵权之诉的判决不具备强制执行力，所以该种诉讼是通过观念上固定权利或法律关系的状态，以此达到解决纠纷的目的，维护市场竞争秩序的稳定。因此，考虑到国家司法资源的有限性以及当事人参与诉讼的成本等因素，在民事诉讼该种诉的合法地位的同时，必须对该种诉的条件严格限制，其中对确认利益的限制为重中之重。由于笔者理论水平有限，目前仅研究到以上论述的深度，笔者会在今后的学习中继续对该种诉讼进行深入研究，以期为我国法治社会的建设、市场经济的发展尽微薄之力。

注释：

①[2001]民三他字第4号②[2004]民三他字第4号③法释[2009]21号

参考文献：

[1][日]高桥宏志.民事诉讼法制度与理论的深层次分析.林剑锋译，北京：法律出版社2003年版，第296页

[2][日]三月章.日本民事诉讼法.汪一凡译，五南图书出版有限公司，1999年6月第1版，第66页

[3]沈达明.比较民事诉讼法初论（上册）.中信出版社，1991年版，第240页

篇4

2003 年8 月，吴江市一家阀门厂厂长李中以侵犯专利权为由，将以生产、销售阀门而闻名的江苏省扬中市一家公司董事长陈某告上了南京市中级法院。原告李中声称被告扬中市这家公司生产的产品侵犯了自己同类产品的专利权，并称被告生产同样的产品销往江苏、山东、四川等地，给原告造成了巨大的经济损失，请求判令被告立即停止侵权行为，销毁侵权产品及生产模具，赔偿原告经济损失10 万元，并承担本案的全部诉讼费用。

为应对突如其来的“官司”，被告花重金聘请律师调查应诉，调查结果显示：上述所谓专利属于吴江市一家阀门厂的厂长李中，于2001 年12 月获得名为“消防用球阀”的实用新型专利，随后陈某立刻找出国家标准进行对比，发现涉案的“消防用球阀”实用新型专利的技术方案已经充分披露，和早就公开的国家标准完全相同，属于没有任何创新的“垃圾专利”。遭到“垃圾专利”侵扰，气愤之余的陈某，立即向国家知识产权专利局专利复审委员会提出无效宣告请求，并请求南京市中级法院暂时中止专利侵权案的审理。申请专利无效成为了第二场“官司”，折腾了长达一年半之久后，国家知识产权专利局专利复审委员会做出了无效宣告请求审查决定书，以缺乏新颖性为由宣告李中的专利权全部无效。

事情到了这种地步，应该说是非曲直已经非常清楚了，然而令人意想不到的是，原告仍以“不服上述无效宣告决定”为由，至北京市第一中级法院。身心疲惫的陈某不得不再次聘请律师赶赴北京，直到2005 年3 月才拿到法院“维持宣告无效决定”的生效判决书。至此，陈某已经为这场从天而降的官司支付了数万元的差旅费、调查费、鉴定费，耗时达近两年之久。气愤不已的陈某回到南京后，立即以原告的身份，李中恶意诉讼，索赔各项经济损失5万元。法院同意受理，并决定与前面的专利权纠纷合并审理。自知理亏的李中在法院开庭后不久就提出撤诉要求，法院认为鉴于双方已为专利权的案子纠缠了两年多，该产生的费用、损失都已产生，因此在对“恶意诉讼”进行审查之前，不准许李中撤诉。经过审理法院最后认定，李中明知“消防用球阀”实用新型专利申请不符合专利法关于授予专利权的实质要件，恶意申请并获得专利授权，继而控告他人侵犯其专利权，将无辜的被告拖入专利侵权诉讼、专利行政诉讼等诉讼漩涡，干扰其正常的生产经营活动，其行为严重背离专利制度设立的宗旨，已构成恶意诉讼，应当承担相应的法律责任。判定李中赔偿原告已支付的律师费、公告费等经济损失21500 元，案件受理费5520 元也由李中全部负担。2006 年12 月12 日，江苏省高级法院知识产权庭经过复查，维持了一审判决。

知识产权恶意诉讼解读

恶意诉讼是滥用诉权的一种表现形式，在我国，恶意诉讼案件近几年一直呈上升趋势，诉权被滥用的问题正日益突出，然而在国内知识产权领域，这种现象才刚刚开始显现，需要引起我们的重视。

现代社会中，恶意诉讼在民事诉讼及其他诉讼领域都有存在，但当前人们之所以对知识产权领域里的恶意诉讼反应比较强烈，有其特殊的时代背景和现实原因。就时代背景而言，我国自上世纪80 年代以来逐步建立和完善了知识产权的相关制度，但当时知识产权保护还只是处于宣传层面，对社会公众的实际生活尚未产生太大的影响，因此并不为人们所认识熟悉，保护知识产权的理念并未真正确立。进入90 年代后，尤其是我国加入世贸组织后，随着知识产权保护制度的发展，知识产权对社会公众的实际生活和切身利益，特别是对企业的经营产生越来越多的实质性影响，不少外国公司以知识产权为武器，提起的侵权诉讼越来越多，“兵临城下”让不少中国企业常感不适，抱怨知识产权权利人滥用诉权，不少国人甚至认为我国的知识产权保护过度了。其实这种情况在很大程度上并非真正意义上的恶意诉讼，相反，大部分是知识产权权利人正当行使诉权维护自身合法权益的行为。当然也不排除有跨国公司以打压中国竞争对手为目的，恶意申请跨国专利，设置专利陷阱，进行恶意诉讼的情况。

另一方面，知识产权法律制度本身的特点使得恶意诉讼的可能性较其他法律领域更大。比如有关诉前责令停止侵权行为（以下简称诉前禁令）的规定，就是知识产权诉讼所独有的，有可能被权利人滥用。再比如，知识产权权利人指控侵权人在一定程度上具有随意性和广泛性，并且不经过实体审理往往难以确定是否构成侵权，这种情况也不能排除有恶意诉讼的可能。为了达到其他目的而滥用诉讼权，不仅侵害了特定法律主体的合法权益，造成人力财力精力的耗损，浪费司法资源，也对司法公正、司法权威和诉讼价值构成了冲击与损害。恶意诉讼越来越成为一个不可忽视的社会问题，一方面要树立尊重知识产权意识，切实保护知识产权，另一方面也要防止知识产权恶意诉讼的发生，在二者之间要寻找适当的平衡点。

知识产权恶意诉讼的法律应对

虽然知识产权的恶意诉讼已经显现，但不可否认的事实是，在知识产权领域内，当前的主要矛盾仍然是侵犯知识产权的行为屡禁不止，依法打击、制止侵犯知识产权的行为的问题，整顿、规范市场经济秩序，是执法机关乃至全社会的主要任务，必须依法保护各类民事主体的诉讼权利，因此只要、诉讼权利的行使符合法律规定，就应当依法予以保护。

最高人民法院民三庭李剑法官认为，虽然目前我国法律中没有关于恶意诉讼的专门规定，但是并不意味着面对恶意诉讼我们束手无策，我国加入世贸组织前后，先后制定、修改了多部法律法规，最高人民法院也依法制定了相关的司法解释所蕴涵的法律精神和TRIPS 协议的规定是一致的。事实也是如此，一方需要不断完善相关法律法规，另一方面我们也必须充分理解和利用当前的法律资源，积极应对日益显现的知识产权恶意诉讼。

篇5

中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1672-8122（2015）02-0022-02

随着我国经济、文化、科技的不断发展，知识产权纠纷案件数量显著增长，寻求更为高效、经济的知识产权纠纷解决途径，成为法律研究的新热点。确立知识产权纠纷诉讼调解机制能为知识产权纠纷的解决开辟新渠道，具有重要意义。

一、知识产权纠纷诉讼调解的适用性

（一）知识产权纠纷的特殊性

知识产权纠纷作为一种权利冲突和利益失衡，实质上是当事人基于利益诉求而进行的博弈行为。与传统民事纠纷相比，知识产权纠纷具有其特殊性。

1.结果难以预测

知识产权客体具有无形性，对于知识产权纠纷当事人而言，诉讼结果通常较难预计。知识产权保护无形的知识产品，相较于普通民事案件，解决知识产权纠纷除了要求正确适用侵权构成要件，更重要的在于首先确定权利保护范围，判断其范围是否覆盖被诉侵权行为，在一定程度上提高了知识产权纠纷的诉讼风险。

2.具有交叉性

知识产权纠纷在民事争议与行政争议层面具有交叉特性，其权利状态因权利复审程序等有关程序影响而缺乏稳定性。处理知识产权侵权纠纷，需要经过多个审级的行政程序和司法程序，以确保程序解决权利授予瑕疵争议为基础，使得知识产权纠纷诉讼程序效率低下，不利于及时保护当事人的合法权利。

3.当事人利益目标多元性

知识经济时代，经济主体与权利人愈发将知识产权视为市场竞争优势的核心。知识产权纠纷解决过程中，当事人主张权利的现实利益与未来市场布局的长远利益目标的多元性，为双方合作共赢创造巨大空间，解决知识产权纠纷的目的并非单纯维权，而在于排除市场竞争，实现市场利益。

（二）知识产权纠纷诉讼调解的优势

诉讼调解指当事人在法院主持下就争议的民事权利义务关系自愿协商，形成合意。与诉讼判决相比，知识产权纠纷诉讼调解制度具有优势。

1.形式灵活

目前，由于知识产权较强的专业性导致知识产权纠纷诉讼期限更为漫长，知识产权纠纷大幅增加与知识产权案件审判资源有限的不平衡，又使知识产权案件诉讼效率很低。而知识产权纠纷诉讼调解程序灵活，当事人只要不违背法律强制性规定，可以自由协商并且有选择地适用法律条文，缩短了纠纷解决时间，从而降低了诉讼的时间成本与经济成本，节约了司法资源，且一定程度上提高了审判效率，实现司法效益最大化。

2.具有互利性与自主性

知识产权纠纷诉讼调解模式是纠纷当事人正当利益与自主意识的最大体现。诉讼调解使当事人成为权利冲突的解决主体，纠纷解决更强调当事人的自治与合意，双方互利互让，充分表达自己的意见与利益诉求，着眼于未来知识产品运用，达成更多商业化协议，以此实现合作共赢，避免知识资源的浪费，保障了解决结果的公平性。

3.具有平和性

知识产权纠纷诉讼调解由纠纷双方合意解决纠纷，在当事人双方相互妥协的基础上达成协议，具有平和性和非对抗性，更好地保障后续的及时执行，有利于维护双方良好的经济关系，从而维系社会秩序稳定。

二、我国知识产权纠纷诉讼调解现状

（一）知识产权纠纷诉讼调解相关制度基础

当前，最高人民法院积极支持建立各类知识产权纠纷调解机制，法律规范与司法意见的出台为知识产权纠纷诉讼调解提供了制度依据。

2008年最高院提出“调解优先、调判结合”司法政策。2009年7月，最高院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，倡导通过非诉调解方式解决纠纷。2010年6月，最高院《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》，指出各级法院要切实转变重裁判、轻调解的观念，将调解贯穿于立案、审判和执行的各个环节。2011年4月，最高院等16个部门联合《关于深入推进矛盾纠纷大调解工作的指导意见》，指出各级法院充分发挥着人民调解、行政调解、司法调解的作用。

（二）我国知识产权纠纷诉讼调解措施

近些年来，在相关民事审判原则与司法意见的影响下，全国各级法院在知识产权案件审理中积极落实“调解优先、调判结合”的原则，总结出一系列有效的知识产权纠纷诉讼调解措施。

1.采取诉前禁令、证据保全措施

由于知识产权具有无形性，侵权行为多样，权利人取证存在一定困难，法院及时实施证据保全措施，保全知识产权侵权证据，使侵权人处于不利地位，从而有效促成案件调解结案。而诉前禁令措施能够及时有效地预防知识产权侵权行为的发生，降低权利人的损失，促进双方当事人选择调解方式解决纠纷。

2.找准利益平衡点

在知识产权纠纷中，法院分析当事人合作发展的空间，将利益平衡点作为调解工作的突破口。通过促使当事人达成停止侵权共识，可以满足权利人对于未来市场规划的预期;通过交叉许可、授权使用等合法途径促成调解，使当事人由不正当竞争者转变为合作伙伴，实现双赢，达到法律效果和社会效果的统一。

3.运用在先案例

过往的相关案例是法律原则与法院审判思路的集中体现，对于知识产权纠纷当事人预测诉讼风险具有导向作用。知识产权案件审理中，应充分运用在先案例辅助调解，有利于当事人直观理解法律规定，判断诉讼风险，权衡诉讼利弊，促使当事人选择利益最大化的纠纷解决方式，以此达成调解协议。

4.选择适当调解方式

知识产权案件审判中，法官可根据案件类型与性质灵活选取合适的调解方式，不必局限于固定模式。例如，审理专利权纠纷等专业性较强的案件时，可以邀请相关领域专家参与调解，由专家就技术争议等问题与当事人沟通。而对于著作权、商标权纠纷等案件，则可以邀请相关行政机关管理人员协助调解，提高调解成功率。

三、我国知识产权纠纷诉讼调解制度缺陷与完善

（一）我国知识产权纠纷诉讼调解制度缺陷

1.调审结合违反调解中立性

我国在知识产权案件审理中采取审判与调解相结合模式，审判人员同时兼任判决者和调解者，名义上是具有中立性的第三者，实际却具有潜在的强制力量。与判决相比，调解结案风险性更小，可以使法官轻易回避法律行为有效性等法律问题，同时规避错判风险，避免了当事人就该案上诉和再行的问题。对于调解结案的盲目追求，必然导致调解职能的扩张和判决职能的萎缩，违反了调解的中立性。

2.诉讼调解率考核影响调解中立性

现行司法体系与结构下，诉讼调解率作为法官考核指标，直接与法官的待遇、奖惩相关，为法官提供了调解的制度激励，在本质上与调解员作为中立第三方解决纠纷相违背。实践中知识产权案件审判法官积极运用自己的资源与影响，利用当事人对于相关法律知识的贫乏，更倾向于将调解作为结案的捷径，侵犯了当事人的自。

3.诉讼调解贯穿整个审判过程影响程序效率

根据我国相关法律规定，诉讼调解可在知识产权案件诉讼任一进程中进行。实践中有法院要求，所有知识产权案件能调则调，一时不具备条件的也要创造条件争取调解。诉讼调解贯穿于知识产权案件审判全过程，程序无节制的拖延严重影响了诉讼效率。

（二）我国知识产权纠纷诉讼调解制度完善

1.设立专门调解机构

法院应当将调解职能与判决职能分离，设立专门调解机构，从事知识产权案件的调解工作。基于知识产权纠纷涉及专业技术问题较多，对于法官的专业素养提出了更高的要求，法院可以邀请相关领域专家组成专门的调解委员会，或者对法官积极开展相关专业培训，进而负责主持知识产权纠纷的调解，保证程序的公正性。

2.法院附设调解

我国可以在现有法律框架下建立法院附设调解制度，为纠纷的多元化解决提供更多选择，促进知识产权纠纷高效解决。法院附设调解模式将调解程序从诉讼程序中独立出来，一般作为诉讼的前置程序，与诉讼程序形成有效衔接，如果调解成功，当事人达成具有强制力的调解书，如果调解不成功，当事人则可以选择继续通过诉讼程序解决纠纷。

3.规范调解程序

我国应在立法层面上对诉讼调解程序制定明确规定，在维护知识产权案件调解程序灵活性的前提下，通过法律条文对诉讼调解程序加以必要规范。第一，在庭前准备阶段，调解程序的启动应以当事人申请为前提，从而实现调解自愿原则。第二，应规定调解期限，防止诉讼程序的无限拖延。第三，规定调解应当公开进行，禁止“背对背”调解，有助于实现调解的中立性。

参考文献：

[1]刘友华.知识产权纠纷调解机制研究[D].湘潭大学，2008.

[2]刘友华.我国知识产权纠纷诉讼解决的现状及评析[J].知识产权，2010（1）.

[3]王莲峰，张江.知识产权纠纷调解问题研究[J].东方法学，2011（1）.

篇6

专利诉讼机构有哪些？

据王宁玲介绍，在美国有3个地方可进行无效专利诉讼，分别是美国联邦地区法院、美国国际贸易委员会（ITC）和美国专利审理与上诉委员会（PTAB）。当然，知识产权还包括商标、版权和商业机密等，其中商业机密审理一般在美国州法院，与专利诉讼受理有所不同。

在中国进行专利诉讼，专利权人的举证责任是非常大的。也就是说，专利权人基本上要在交诉讼状之前，就把所有的证据都拿到，同时还要把所有的赔偿都弄清楚。

而在美国，启动诉讼程序相对来说比较容易。因为在美国诉讼中有一个非常重要的证据搜集程序，进入这个程序后，法院要求双方就相关的问题提交证据。所以，其实有很多案子在证据收集过程中，双方对事实的了解才能够达到一个比较详细的地步。可以说，在美国，原告只要是尽了自己最大努力，拿到一些证据之后就可以交诉讼申请，举证责任在最开始的时候要比在国内小很多。

现在，知识产权是很多企业用来打击竞争对手的一个非常强有力的武器。王宁玲认为，对于那些已经进入或正准备美国市场的中国企业来说，知识产权风险控制非常关键。“中国企业越出色，在国际市场遭遇知识产权被告的可能性就越大。”她说。

王宁玲建议企业首先去做检索和分析，确定自己的产品或技术在美国是否侵犯第三方专利权，特别是竞争对手的专利权。如果发现可能存在侵权，企业就要考虑提前进行规避设计。对中国企业来说还有一个利好，那就是2013年《美国发明法案》实施后，企业可以在美国专利商标局的PTAB向竞争对手的专利发起挑战，最终可能无效掉对方专利。

知识产权法规最新趋势如何？

随着市场的推进，现在美国知识产权法规出现一些新趋势。对此，王宁玲律师做了一些解释。

第一，对于权力要求的解释有所变化。在PTAB无效专利，用的是最宽的合理的解释。在美国联邦地区法院对权力要求的解释，是根据2005年“PhilipsAWH Corp.”案来进行的。该案对美国专利权利要求解释的方法进行了总结，是一件具有重大影响的判决。

第二，现在有很多商业方法的专利被无效。商业方法涉及银行、投资公司等，它们希望软件操作方面获得专利，目前在美国很难实现。

第三，关于可专利主题的问题。在美国，如果专利主题跟自然产物相关，比如DNA，那么很难得到授权。之前在美国最高法院有过此种案例，判定的结果是与自然产物相关专利主题无法获得保护。这些案例直接影响了审查员的审查，因此相关专利很难在美国专利局获得授权。

第四，美国对“专利蟑螂”（Patent Troll）开始有所限制，这对诉讼产生了很大的影响。所谓“专利蟑螂”，是指那些本身并不制造专利产品或者提供专利服务，而是从其他公司、研究机构或个体发明人手中购买专利的所有权或使用权，然后专门通过专利诉讼赚取巨额利润的公司或团体。现在企业遇到“专利蟑螂”，可通过在PTAB无效其专利的方式对它造成打击。

遭第一反应是什么？

如果中国企业在美国遭遇知识产权，第一时间该作何反应？“我认为，企业应考虑如何有效地去应诉。”王宁玲告诉记者，如果企业选择不应诉，那么，应有非常明显的原因，比如选择退出美国市场。对于那些看重美国市场的企业来说，应诉是第一正确反应。“知己知彼，百战不殆”。企业可通过熟知美国市场的专业律师来分析自身和对方的优劣势，然后看胜算有多大。

“赢”的标准并不是将诉讼进行到底，最后非要分出胜负，而是用尽可能少的花费，获得对企业未来商业运作影响最小的一个结果。“如果企业能够在早期就和对方达成和解，那么，可能就是最大的赢家。因为这样可以避免很多诉讼费用，同时也能够保证商业运作正常进行。”王宁玲表示。

当然，和对方谈判并最终胜利和解，企业必然要有能拿出手的“筹码”。这些“筹码”包括对自身知识产权的积累及对其强有力的保护。一些中国企业遇到诉讼时，手中缺少有效“筹码”，唯一的“筹码”可能是与对方谈判赔偿费用。“不过，当企业只有金钱上的‘筹码’时，往往就会处于比较被动的状态。”王宁玲说。

篇7

作为判决的实质性确定力,既判力是指生效判决内容判断的通用力,其核心在于阻止当事人重复和羁束法院做出相互矛盾的裁判。但在复杂的知识产权民事诉讼中,看似完整的既判力理论却面临许多适用中的困难,并引发许多模糊认识。

在既判力的客观范围最初仅为裁判主文时,既判力在适用中的难题集中在判断前诉和后诉是否同一,即诉讼标的的识别方面。诉讼标的的识别方法及其运用成为讨论的中心,而既判力本身则成为一种简单的顺其自然的后果。但由于诉讼标的识别理论尚未达致完善,无论是旧诉讼标的识别说,还是新诉讼标的识别说,都存在一定缺陷。

在出现了由于前诉判决理由不具有既判力而可能导致前后判决在同一问题上出现矛盾看法的情况后,为解决前诉判决的稳定性问题,德国学者认为,应当将既判力的客观范围加以扩张,在一定条件下使前诉的判决理由具有拘束后诉的既判力。在汲取了美国法律中的既判力理论和德国既判力扩张以及日本学者观点的营养后,日本学者新堂幸司提出了“争点效”理论:“在前诉中,双方当事人将其作为主要争点进行了争执,而且,法院也对此进行了审理并对该争点作出了判断,当同一争点作为主要的先决问题出现在其他后诉请求的审理中时,依据该法院判断所产生的通用力,使后诉当事人不能进行违反该判决的主张及举证,并禁止法院作出与判断相矛盾之判断的效力。”①

当既判力的客观范围从判决主文扩大至判决理由中的争点后,既判力的作用就超出了对同一诉讼标的的再禁止的传统范围,开始禁止对已决争点的异议主张及举证,并禁止法院对该争点作出矛盾判断。显然,无论是事实争点,还是法律争点,其作为诉讼中的部分问题,与整个诉讼标的是不同的。由于同一个争点可能出现在不同的诉讼标的中,就使既判力的影响不再局限于诉讼标的是否同一了。

一、先决之诉判决的既判力问题

在一专利侵权案件中,原告诉被告在“基坑支护工程”中使用了与原告发明专利相同的方法,故要求法院确认被告侵犯了原告专利权,以便其在以后提起侵权赔偿之诉。法院经过审查后,作出被告不侵权的判决。问题是,假使法院确认被告侵权,原告后来又提起赔偿侵权损失之诉,则后诉是否受到前诉既判力的拘束?

原告之所以试图将确认侵权以及请求赔偿两个诉讼请求分开,是为了在侵权判断不肯定的情况下,降低诉讼费用风险。权利人先提起确认侵权之诉,根据诉讼收费的规定,不涉及财产纠纷的知识产权案件的受理费为1000元,故权利人只需交纳少量诉讼费,待被告侵权行为被认定后再提起赔偿之诉,其胜诉可能性较大,诉讼费用自然可由被告承担。

有人认为,本例中的后诉当然受到前诉既判力的拘束。因为前后两案的当事人相同,且在前后两诉中具有相同的诉讼地位;尽管两案的诉讼请求不同,但前后两诉均是专利侵权这一法律关系,两案具有相同的诉讼标的;此外,原告提讼的原因亦为同一,即被告在其施工过程中未经许可使用了与原告专利相同或相近似的方法。还有人认为,本案属于部分请求案件。本案中,原告确认侵权之诉与赔偿之诉中的请求权本身是分别产生并且可以分割行使的,原告在两诉中分别主张并无不妥。因后诉受到前诉既判力的拘束,故后诉中就侵权问题可依前诉判决直接认定,而无需原告就其再次主张并举证。

本例虽然简单,一般的看法大都是后诉受到前诉既判力的拘束,但有关的推导尚有争论的余地。首先,不能将前后两诉的诉讼标的视为同一。因为按照既判力理论,诉讼标的同一导致的结果是后诉被禁止。而且本例中,前后两诉的诉讼标的也不具有同一性,虽然当事人、原因事实相同,但诉讼请求不同,诉的性质种类也不同,一个是确认之诉,一个是给付之诉。其次,本例也不属于部分请求案件。因为部分请求案件的前提是前诉之请求权与后诉之请求权是同一个请求权的一部分,只不过本案是一个在数量方面具有可分性的请求权,典型的如为降低诉讼费用风险,将10000元的债务请求权,分为2000元和8000元前后。再次,本例中也无法引用争点效理论,因为争点效的基础是前诉的争点在后诉中出现,但本例中,是否构成侵权虽然是后诉的争点,却不是前诉中判决理由的争点判断,而是前诉的判决主文的判断。

笔者认为,本例中,当后诉被提起时,前诉即具有后诉之先决之诉的地位。因为从实体法基础及审理方法上看,给付之诉包含确认内容,并以确认为基础。由于本例的当事人将一个给付之诉分为确认之诉与给付之诉两步进行,使一诉变为两诉。在当事人同一、事实原因同一的情况下,给付之诉的裁判必须以确认之诉的判断为前提和基础,前诉的判决对后诉发生既判力的立场是不容置疑的。只不过,在该问题上没有现成的既判力理论可以利用。笔者认为可以借鉴的基础是德国民事诉讼学者关于既判力扩张的看法,“当判决的理由中涉及的法律关系是作为判决的诉讼标的的前提法律关系时,该判决的既判力就应当及于作为前提的法律关系。也就是前诉判决理由中对该法律关系的判断,当事人也不得置疑并提讼,后诉法院的判决也要受到该判断的拘束。”①在此基础上,笔者认为既判力理论还应当包括:当先前的确认之诉事实上是后一给付之诉的基础时,前诉判决的既判力就对后诉确认内容的争点具有拘束力,禁止当事人就该问题提出异议主张,禁止法院就该问题作出与前诉判决不同的判断。日本民事诉讼也普遍要求“对于请求的先决条件的权利关系已经作出确定判决的,应尊重其既判力”②。

二、同类案件判决的既判力问题

某公司享有一种消毒碗柜的外观设计专利。该公司分别对多个生产相近形状消毒碗柜的厂家提起侵权赔偿诉讼,在获得第一个胜诉判决后,陆续在随后的诉讼中获胜。有人认为,之所以出现这个结果,是因为第一个胜诉判决的既判力的主观范围扩展至后案的被告,拘束了法院的判断。

从国内外的理论与立法例出发,应该说既判力的主观范围的扩张至今为止都来源于法条的直接规定。在辩论主义的原则下,既判力主观范围历来都以涉诉的当事人为限,在特殊情况下需要扩张至其他的人,则必须由法律明文规定,如集团诉讼、诉讼承担等。显然,在此框架下,由同类事实原因引发的普通的同类案件的判决相互间不会因既判力而互相拘束,受诉法院有权根据事实与法律进行独立的判断,甚至得出不同的结论。这在实践中也有许多例子,如各地法院对王海打假事件引发诉讼案件的不同判决。在知识产权诉讼中,原告相同,被告不同的同类案件也相当多(如本例),法院通常会作出一致的判断,特别是同为一家受诉法院时。这种情况并非是既判力的作用,而是法院在个案中获得同样心证的结果。有意思的是,在美国,作为司法政策的一部分,针对基于同一事实原因引发的诉讼,“既判力规则不均衡地运作,某一败给数位诉讼请求人其中之一的被告,通常被禁止就已针对他作出决定的问题重新进行诉讼。但通常不妨碍其他诉讼请求人要求对该问题重新加以审理。”①

三、法院调解的既判力问题

在一案中,原告为一圆形干吃奶粉外观设计专利权人,其以两个生产厂家生产相同形状的同类产品侵犯其专利权为由分别提起甲、乙两个侵权赔偿之诉。甲案先结,在甲案中,原被告双方达成调解协议,被告承认其行为构成侵权并同意支付经济赔偿。在乙案中,被告以原告专利为公知技术为由进行不侵权的抗辩,并向专利复审委提出无效申请。原告则以甲案中调解书所确认相同情况的被告侵权为由,要求法院认定乙案中的被告构成侵犯专利权。

在一般的认识中,法院调解的效力等同于判决。如果将本例中的问题列为同类案件中法院调解既判力主观范围能否扩张的话,问题可以得到迅速解决:如前面第二点所阐明的,原告相同,被告不同的同类案件的判决间不会因既判力而互相拘束,所以本例中法院调解也不会拘束后诉。然而,需要强调的是,关于法院调解是否具有既判力的问题,存在理论上的争议。这在日本民事诉讼中表现为和解笔录是否产生既判力的问题,并同放弃和承认请求是否产生既判力的问题相联系。相关的学说可以分为既判力肯定说、限制的既判力说与既判力否定说三种。而既判力否定说成为日本当前的多数说。其理由在于和解是一种当事人自主性的纠纷解决方法,且民诉法对和解笔录的提供了专门的不同于判决的程序②。我国法院调解制度与日本诉讼上的和解制度不完全一样,法院调解一旦生效,即产生等同于判决的效力,如果要,只能依照生效判决的程序进行,即启动再审程序。但是,我国法院调解中的当事人意思自治仍体现得十分突出。最高法院2004年9月16日公布的《关于人民法院调解工作若干问题的规定》不但在第9条中规定调解协议内容超出诉讼请求的,人民法院可以准许,第10条中规定人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的,应当准许,还在第11条中同意当事人在调解协议中设立担保。不过,该规定在自治解决与依法裁判间依然画出了不可逾越的界限。第18条明确规定:“当事人自行和解或者经调解达成协议后,请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制定判决书的,人民法院不予支持。”该界限表明,虽然我国民事诉讼法上对法院调解的规定是以“事实清楚,分清是非”为基础的,但在实践中,对于调解书的达成实际上具有很大程度的当事人的自治性,所谓的“分清是非”亦是一方或双方妥协的结果。在这种情况下,推定真实的基础不牢固。为此,禁止向法院判决转化。另外,2001年12月21日最高法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第67条规定:“在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”在这种框架下,笔者认为,我国法院调解仍具有既判力,但受到限制,不允许主观范围和客观范围的扩张。

四、外国民事判决的既判力问题

外国甲公司在我国法院指控外国乙公司及其中国合作伙伴丙公司制作、销售的玩具形象侵犯了其拥有的著作权,在诉讼中,被告方以相关著作权为自己所有进行抗辩,并向法院提交了乙公司在X国法院诉甲公司的著作权确权案件的生效胜诉判决,要求法院承认其效力。

显然,本案中考察外国民事判决在我国的效力,首先必须解决是否承认该外国民事判决的问题;其次才是该外国判决的既判力是否及于本案的问题。在大陆法系民事诉讼中,对外国判决的承认通常按照“形式审查主义”的要求进行。由民事诉讼法或其他法律规定一定的条件和程序,符合条件者即可获得承认,在本国发生效力。以日本为例,其民事诉讼法第200条规定:外国法院确定判决以具备下列条件的为限有效:(1)法律或条约不否认外国法院的管辖权的;(2)败诉的被告为日本人时,关于开始诉讼所必要的传唤或命令,在送达被告时,是依公告送达以外的方法进行的,或虽然没有受到传唤而已经应诉的;(3)外国的法院判决不违反日本的公共秩序或善良风俗;(4)有互惠的。

根据我国民诉法的规定,承认或执行外国判决的途径有:当事人直接向我国有管辖权的法院申请;由外国法院依照双边条约或共同参加的国际公约或依照互惠原则请求我国法院承认或执行。经审查后认为不违反我国法律基本原则或者国家、安全、社会公共利益的,可予以承认或执行。对于我国法院承认其法律效力的外国法院判决,具有既判力,当事人不能就同一诉讼标的再行,人民法院亦不能就同一诉讼标的再行受理和审判。毫无疑问,外国判决在我国获得承认的基本前提是两国间存在相关的双边条约、共同参加的国际公约或互惠原则。如果没有相关条约或者互惠原则,外国判决无法得到承认,当事人应对所有争点举证,受诉法院应依据事实与法律进行全面审理,独立判断。假设本案中外国判决能够得到我国的承认,那么,其既判力是否及于本案呢?理论上看,在大陆法系,作为外国判决既判力范围的一般原则是:外国判决的既判力的主客观范围,原则上也由其外国法决定。所以,确认外国对既判力的法律规定在该类案件中具有重要意义。

另外需要探讨的是,假设该判决不是外国判决,而是本国判决,其既判力是否及于后诉呢?由于前后两诉在当事人方面不尽相同,在后诉之中除对权属问题发生争议的两方当事人外,还存在着一方的共同诉讼人,而既判力主观范围的扩张通常必须以法律的明确规定为基础,似乎前诉既判力对后诉的拘束受到明显的阻碍。不过,由于本例中一方的共同诉讼人并未对争点提出主张并享有直接利益,权属争点的当事人实际上在前、后诉中保持了一致,前诉构成后诉的先决之诉。依照本文前面“先决之诉判决的既判力问题”论述的观点,前诉判决的既判力应当及于后诉,法院在权属问题上的判断应当受到拘束。笔者认为,由于我国民事诉讼法对本国判决、外国判决的既判力问题规定不甚具体,对该类具体问题的处理一方面可以等待统一的司法解释作出规定;另一方面,由于外国判决被承认后,人民法院将作出裁定,所以也可采用现有的与既判力无关的证据规则来处理:已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实,当事人无需举证。有相反证据足以的除外。

五、刑事判决的拘束力问题

1999年,某市的区人民法院就检察院提起公诉的李某涉嫌泄露商业秘密一案作出判决,认定从事超市经营的甲公司的资讯部副课长李某违反单位保密规定,擅自将本公司的供货商名址、商品购销价格、公司经营业绩及会员客户通讯录等资料下载到自己使用的终端机,秘密复制软盘,向竞争对手乙公司及另一单位兜售的行为构成侵犯商业秘密罪案。2000年,在该判决发生法律效力后,甲公司向法院提起民事诉讼,请求法院判令被告乙公司赔偿因其与李某侵犯原告商业秘密造成的直接和间接损失。虽然原告的请求最后获得法院支持,但在审理过程中,在对被告的侵权行为是否需要进行实质审理的问题上出现了分歧意见,一些同志认为,刑事判决生效后,对相关民事案件的审理发生既判力,其认定的事实依法产生免证的效力,可在民事诉讼中直接确认,无需进行实质审理;也有人认为,刑事诉讼中审理重点集中在确认刑事被告盗窃及出售有关资料方面,但对于该资料是否属于商业秘密这一重要问题并未展开充分的举证、质证,而这一问题又是侵犯商业秘密侵权案件中的常见问题,理当进行充分的举证、质证。对此,笔者的看法是:

首先,对于刑事判决对民事诉讼发生的影响,笔者认为,使用拘束力的概念较妥,不宜使用既判力。因为既判力理论的发展主要是在民事诉讼领域,在刑事诉讼领域偶尔也探讨既判力问题,其重点与民事诉讼完全不同。在大陆法系刑事诉讼中,既判力的维持主要是通过“一事不再理”而实现,强调法的安定性和对被告合法权利的保护,在英美法刑事诉讼中,相应的问题则通过“禁止双重危险”来解决①。刑事诉讼、民事诉讼的理论与制度下的既判力具有各自的内涵和特征,混淆在一起不利于有关问题的探讨。而拘束力的概念,作为判决效力的一般表述,可以作为描述不同性质诉讼判决间相互关系的手段。

篇8

    由于知识产权案件专业性较强,由权利人自行取证,对取证的方向和范围把握的十分准确会有一定的难度。律师是专业从事法律工作的,以向社会提供法律服务为职业。律师不仅具有丰富的法律知识,而且具有丰富的办案经验和熟练的诉讼技巧,能在不同的诉讼阶段为当事人作出适当的选择。一般说来,律师调查取证要比当事人调查取证方便得多,收集证据的范围也更加广泛、精确。在司法实践中法官往往也会对律师另眼相待、提供更多的方便。

    2、申请公证机关进行证据保全

    公证机关的法定业务之一便是“保全证据”。公证证据具有推定为真的效果。《民事诉讼法》第59条规定:“人民法院对经过公证证明的法律行为、法律事实和文书,应当确认其效力。但是,有相反证据足以推翻公证证明的除外”。公证机关对证据进行保全,其效果与法院依职权所进行的保全,是相等的。在诉前,当事人能够充分运用公证机关收集、保全证据,是一个做好诉前准备的有效措施。

    3、申请法院进行诉前证据保全

    2002年最高法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第25条:“法律、司法解释规定诉前证据保全的,依照其规定办理”。这就为当事人或利害关系人向法院申请诉前证据保全确定了一个合法依据。最高法院2002年1月实施的司法解释《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》,规定了在商标权侵权案件中,可以申请诉前证据保全。最高法院2001年7月1日实施的《关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第16条也规定了诉前证据保全。最高法院2002年10月15日实施的《关于审理着作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定:“人民法院受理以下着作权民事纠纷案件”,其中有一项就是:“申请诉前财产保全、诉前证据保全案件”。可见,申请诉前证据保全在知识产权侵权案件中是大量存在的。保全措施后,当事人或利害关系人应在法定时间段里提起诉讼。如果没有向法院提起诉讼,则此种保全措施应当予以解除,或者将有关证据予以销毁或发还,同时申请人还要就此所造成的损失承担赔偿责任。

    4、申请人民法院调取证据

    我国《民事诉讼法》第六十四条规定:当事人及其人因客观原因不能自行取得的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。基于此当事人往往在提起专利侵权,商标侵权和着作权侵权诉讼的同时,提出一份调取证据申请,调取的证据通常又分为三类:第一,保全被控侵权产品;第二,调查被控侵权单位的财务账册,以便确定赔偿额;第三,调取被控侵权人存在侵权的证据。

    根据《民事诉讼法》及最高法院有关司法解释的规定,法院调查收集证据有两种运作方式:一是主动依职权调查收集证据。在涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实以及有关程序事项时,法院应当主动依职权调查和收集证据,而无需当事人提出取证申请。二是根据当事人的申请取证。在法院主动依职权调取证据的范围被缩小了以后,当事人提出证据调查的申请变得日益重要。如果缺乏当事人及时提出的证据调查申请,法院一般不主动调查证据。在当事人提出证据调查申请后,法院是否启动调查取证的机制还取决于法院的审查判断,只有在当事人提出的该项申请符合法院取证范围之时,法院才有义务调查取证,否则法院应当驳回该项申请。当事人申请法院调查取证应当注意两点:一是申请调查的证据范围,必须符合法定情形;二是此项申请必须注意举证时限。

篇9

外方当事人为原告时，人民法院应首先审查其在中国法院提起诉讼的法律依据，即该外方当事人所在国与我国共同参加的知识产权国际公约或两国签署的相互保护知识产权的双边协定，或原告在中国享有权利的其他法律依据。

我国已先后参加了《保护工业产权巴黎公约》、《关于集成电路知识产权保护条约》、《商标国际注册马德里协定》、《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》、《保护录音制品制作者防止未经许可复制其录音制品公约》、《专利合作条约》、《国际承认用于专利程序的微生物保存布达佩斯条约》等国际条约，并与美国政府签订了《中华人民共和国政府与美利坚合众国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》的双边协定。外方当事人所在国若是上述一个或多个知识产权国际公约的成员国，该当事人享有的相应的知识产权在我国受到保护。

外方当事人到我国寻求知识产权保护时，应提交其为相关知识产权权利人、具备原告资格的证明，主张专利权、商标权法律保护的，应提交我国专利局颁发的专利证书及国家商标局颁发的商标注册证；主张著作权保护的，应提交其是受保护作品的著作权人的证明；主张制止正当竞争权的，亦应提交相应的权利证明。

在“涉内”知识产权诉讼中，原告为证明其与案件有直接利害关系，即证明其是专利证书上、商标注册证上、作品登记证、软件著作权登记证书或版权页上所载明的权利人，其应向受诉法院提交自已的企业法人营业执照副本复印件、社团法人登记证、身份证复印件等诉讼文件予以证明。在涉外知识产权诉讼中，原告应提交该法人或非法人单位是在其所在国依法成立的证据，如公司注册的资科，公司章程等；是自然人的，应提交其所在国颁发的护照复印件。在诉讼过程中，外方当事人从我国域外寄交或者托交的诉讼材料，应当经所在国公证机关证明，并经我国驻该国使领馆认证，或履行我国与该外方当事人所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。

二、涉外知识产权诉讼的法律适用问题

涉外知识产权诉讼的法律适用问题涉及程序法的适用及实体法的适用两个问题。

1关于程序法的适用问题，依照我国法律的有关规定，涉外知识产权诉讼，适用我国的民事诉讼法及行政诉讼法。我国缔结或参加的国际条约与上述两法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外。

2关于实体法的适用问题，依据知识产权地域性及独立性原则，对涉外知识产权纠纷的实体处理也应适用我国的相关法律。如对专利权而言，一外方专利申请人若想在中国获得专利权，其发明主题必须符合我国专利法所规定的授予专利权的条件，中国专利审查部门是依据中国专利法进行形式审查及实质审查的。同样基于该专利申请而引起的诉讼，如该专利申请能否授予专利权的行政诉讼，专利申请权归属诉讼，专利权效力行政诉讼、确定该专利权归属的诉讼以及因侵犯该专利权而引起的侵权诉讼，均应依据我国专利法的规定，进行实体处理。对商标纠纷及著作权纠纷而引起的诉讼亦然。但在处理涉外著作权纠纷时，应注意如下问题，即一外国作品是在中国境外首先发表的，我国对该作品予以著作权保护的依据是该作品著作权人所在国与我国签订的双边协议或共同参加的国际公约，人民法院在处理侵犯该作品的著作权纠纷时，对该作品的著作权人的确认，应依据该作品来源国的法律，若外方当事人已经提交了依照其所在国的法律，其为该作品的著作权人的证明，而方当事人对外方当事人为著作权人有异议而又未提交充分证据的，人民法院仅应对外方当事人提交的证据材料的真实有效性进行审查就可以了，而不用对该作品的著作权人予以重新确定。

在适用我国知识产权法律处理涉外纠纷时，还要注意我国缔结或参加的知识产权国际条约的适用问题。笔者认为，一外方当事人依据有关的知识产权国际条约在我国主张知识产权保护的，人民法院在判决书中判理部分，应首先将该条约予以明确，最好能说明我国及该外方当事人分别参加该国际条约的时间。此为该外方当事人在我国主张权利的法律依据。该国际条约的规定与我国相应的知识产权法律的规定相一致的，在判决的主文中便无需引用国际公约的具体规定，而直接引用我国知识产权法律的有关规定即可；但在我国法律与该国际条约有不同规定的，应适用该国际条约的规定，我国声明保留的条款除外。如对由不受保护的材料编辑而成的、对材料的选取或编排有独创性的外国作品，依据我国现行著作权法的规定，该作品不是我国著作权法意义上的编辑作品，故不应受著作权法的保护，但依据我国参加的《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》的规定，该作品应受著作权法的保护，这就是我国法律与该国际公约规定不一致的地方之一，而我国又未声明保留，在此情况下，若该外国作品的著作权人所在国亦是《保护丈学艺术作品的伯尔尼公约》的成员国，我国应对该作品予以著作权保护。在著作权法领域，对于我国著作权法与相关的著作权国际公约规定不一致之处，我国已颁布了《实施国际著作权条约的规定》，故在处理著作权纠纷时，人民法院在判决书主文部分，仍不用引用相关的国际著作权条约，而仅引用我国著作权法及《实施国际著作权条约的规定》中的相应法条即可。但在其他领域，如工业产权领域中的企业名称的保护问题，我国法律规定，一企业名称只有在我国登记后方受保护，此与《保护工业产权巴黎公约》的规定不同，我国也没有颁布专门的法规，规定对外方企业名称或商号在我国不履行登记手续，同样在我国可受保护，在此情况下，人民法院在判决书的主文部分则应引用上述国际公约。

三、涉外知识产权侵权诉讼中，侵权人民事责任的承担问题

依据上文，在涉外知识产权侵权诉讼中，人民法院应适用“权利主张地法”或“权行为地法”，即我国的法律来认定侵权是否成立，以及在侵权成立的情况下，决定侵权人所应承担的民事责任。就侵权人的民事责任承担问题而言，诉讼当事人及人民法院应注意以下问题：

1权利人要求判令被控侵权人承担我国法律没有规定的民事责任方式的请求，人民法院不予支持。

依据我国民法通则及知识产权部门法的规定，在确认侵权成立的情况下，侵权人应承担的民事责任的方式主要有停止侵权、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉、承担刑事责任等方式。人民法院还可依据侵权行为的情节及后果，依法对侵权人子以民事制裁，收缴其从事侵权行为的工具及非法所得，单处或并处罚款。应该讲，不论是外方当事人侵权，还是中方当事人侵权，其承担民事责任的方式是相同的，且为我国法律所明确规定的。但是，在外方当事人指控中方当事人侵权的诉讼中，外方当事人常常要求中方当事人承担我国法律没有规定的民事责任方式，最为常见的一种为“判令被告保证以后不再侵犯原告的著作权或专利权等等”。外方当事人的此种诉讼请求是得不到人民法院的支持的，因为我国法律没有规定“保证不再侵权”的民事责任方式，人民法院没有作出此种判决的法律依据。另外，从法律上讲，即使侵权人作出了保证不再侵权的承诺也是没什么意义的。若侵权人再次实施了侵权行为，原告可以重新到法院起诉，要求被告承担新的侵权责任，包括足额赔偿权利人因侵权者的侵权而受到的损失。在侵权人侵权行为严重或者反复侵权的情况，权利人可以依据我国新刑法中侵犯知识产权罪的有关规定，请求依法追究侵权者的刑事责任。

2当事人聘请外国律师的律师费，以及聘请中国律师的律师费中的非合理部分，人民法院不予支持。

权利人为了维护自己的合法权利，聘请律师参加诉讼从而支付了律师费，可以认定此笔律师费的支出是侵权人给权利人造成的损失，在认定侵权成立的情况下，侵权人应该负有赔偿权利人为制止侵权而支付的律师费的责任。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第308条的规定，涉外知识产权诉讼的外方当事人可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼人，外方当事人在人民法院起诉、应诉，需要委托律师诉讼的，依据我国民事诉讼法第241条的规定，必须委托中国律师。因此，外方当事人委托本国律师以非律师身份作为人参加诉讼的，其为此所支付的律师费，人民法院不予考虑。同样，有些中方当事人，出于对法律的无知，在诉讼发生之前聘请了外国律师，为此支付了律师咨询费或费，胜诉后要求外方当事人予以赔偿，此种请求亦不会得到支持。外国律师不具备中国的律师资格，即使其为中方当事人提供了法律服务，收取了一定的费用，但此种费用不是律师费，对方当事人在败诉的情况下，不应负有赔偿责任。这就如同我国公民在参加诉讼时可以委托符合法律规定条件的公民作为人参加诉讼一样，若委托人向受委托人支付了所谓的费，在对方当事人败诉的情况下，即使委托人要求败诉方子以赔偿，人民法院的一般作法也是不予支持。另外，因外国律师不具备中国公民资格，依据我国民事诉讼法的有关规定，其根本不具备中国公民或法人在中国参加，诉讼的人资格，该律师费的支出无法律依据。故不应予以支持。

在涉外知识产权诉讼中，不论是中方当事人还是外方当事人均可委托中国律师代为参加诉讼。在我国领域内没有住所的外方当事人委托中国律师代为诉讼的，从我国域外寄交或托交的授权委托书，必须办理相关的公证及认证手续后，才具有法律效力。涉外诉讼的当事人为委托中国律师所支付的律师费，在对方当事人败诉的情况下，经胜诉方主张，败诉方应在合理的范围内予以赔偿，即败诉方应承担胜诉方合理的律师费。现在我国律师费，一般是根据诉讼的标的额进行收取的，即诉讼标的额越大，律师收费则越高。在个别情况下，经律师的煽动，当事人将诉讼标的额提的很高，律师也收取了较高的律师费，而在此当事人胜诉后，法院并未全额满足其赔偿请求数额，甚至仅支持了很小的一部分，如请求了1　000万元，法院仅依据事实及法律支持了10万元，若让败诉方承担胜诉方所支付的全部律师费，这显然是不合理的。除了按诉讼标的额的高低收取律师费之外，委托人可与其律师协商确定律师费数额，即协议收费。协议收费的数额取决于案件的难易程度，律师的业务水以及知名度等因素，而这些因素又无客观衡量的标准，例如没有衡量某个案件难易程度，某个律师的知名度的大小的客观标准。这样会导致协议收取的律师费数额过高，若这种律师费也让败诉方承担，也是不合理的。那么，何为合理的律师费呢？在实践中一些法院将司法部、财政部、国家物价局下发的《律师业务收费管理办法及收费标准》作为计算合理的律师费的依据。该收费标准对疑难复杂案件及涉外案件的律师费的收取作出了相应的规定。涉外知识产权案件中的律师费应按疑难复杂、涉外案件收取。应该指出的是，按权利人起诉时主张的标的额，以上述司法部等部门的律师收费标准的收取律师费，让败诉方全部予以赔偿也并非一定是合理的。在权利人的主张的赔偿额与法院实际支持的赔偿额过于悬殊的情况下，合理的律师费应依据律师收费标准按法院实际支持的赔偿额计算，而不应依据当事人起时主张的赔偿额计算。如上文所提及的权利人主张1　000万元赔偿额，而法院仅支持10万元的情况，法院支持的合理的律师费就应以10万元作为标的额进行计算。这样作的目的也是促使权利人正确的行使诉权，防止权利的滥用。

3当事人其他诉讼支出中的非合理部分，法院亦不予支持。

在诉讼中，当事人除了支付律师费之外，一般还要支出调查驭证费，公证费，翻译费，交通费，住宿费等费用。对于上诉费用，胜诉方有权要求败诉方子以赔偿。但是，笔者认为，败诉方仅对上述费用中的合理部分负有赔偿责任。胜诉方在要求赔偿时，应提交相应的证据，如支付凭证、发票等，并且能够证明这些费用是为本诉讼而支出的。同时，胜诉方应证明这些支出是必要的，且是合理的。以住宿费为例，假如一外方当事人到法院参加庭审，庭审时间为一天，而该外方当事人在一五星级宾馆住了半个月，期间其还从事了其他的业务活动。此种的住宿费要求败诉方全部赔偿便是不合理的。对于住宿费，可根据受诉法院所在地的实际情况，确定一个普通住宿标准，如每天200元，然后乘以法院要求该当事人必须在该地停留的天数。对于其他诉讼支出中的非合理部分，应由支出人自己承担。

篇10

作为判决的实质性确定力，既判力是指生效判决内容判断的通用力，其核心在于阻止当事人重复起诉和羁束法院做出相互矛盾的裁判。但在复杂的知识产权民事诉讼中，看似完整的既判力理论却面临许多适用中的困难，并引发许多模糊认识。

在既判力的客观范围最初仅为裁判主文时，既判力在适用中的难题集中在判断前诉和后诉是否同一，即诉讼标的的识别方面。诉讼标的的识别及其运用成为讨论的中心，而既判力本身则成为一种简单的顺其的后果。但由于诉讼标的识别理论尚未达致完善，无论是旧诉讼标的识别说，还是新诉讼标的识别说，都存在一定缺陷。

在出现了由于前诉判决理由不具有既判力而可能导致前后判决在同一问题上出现矛盾看法的情况后，为解决前诉判决的稳定性问题，德国学者认为，应当将既判力的客观范围加以扩张，在一定条件下使前诉的判决理由具有拘束后诉的既判力。在汲取了美国中的既判力理论和德国既判力扩张以及日本学者观点的营养后，日本学者新堂幸司提出了“争点效”理论:“在前诉中，双方当事人将其作为主要争点进行了争执，而且，法院也对此进行了审理并对该争点作出了判断，当同一争点作为主要的先决问题出现在其他后诉请求的审理中时，依据该法院判断所产生的通用力，使后诉当事人不能进行违反该判决的主张及举证，并禁止法院作出与判断相矛盾之判断的效力。”①

当既判力的客观范围从判决主文扩大至判决理由中的争点后，既判力的作用就超出了对同一诉讼标的的再起诉禁止的传统范围，开始禁止对已决争点的异议主张及举证，并禁止法院对该争点作出矛盾判断。显然，无论是事实争点，还是法律争点，其作为诉讼中的部分问题，与整个诉讼标的是不同的。由于同一个争点可能出现在不同的诉讼标的中，就使既判力的不再局限于诉讼标的是否同一了。

一、先决之诉判决的既判力问题

在一专利侵权案件中，原告诉被告在“基坑支护工程”中使用了与原告发明专利相同的方法，故要求法院确认被告侵犯了原告专利权，以便其在以后提起侵权赔偿之诉。法院经过审查后，作出被告不侵权的判决。问题是，假使法院确认被告侵权，原告后来又提起赔偿侵权损失之诉，则后诉是否受到前诉既判力的拘束?

原告之所以试图将确认侵权以及请求赔偿两个诉讼请求分开起诉，是为了在侵权判断不肯定的情况下，降低诉讼费用风险。权利人先提起确认侵权之诉，根据诉讼收费的规定，不涉及财产纠纷的知识产权案件的受理费为1000元，故权利人只需交纳少量诉讼费，待被告侵权行为被认定后再提起赔偿之诉，其胜诉可能性较大，诉讼费用自然可由被告承担。

有人认为，本例中的后诉当然受到前诉既判力的拘束。因为前后两案的当事人相同，且在前后两诉中具有相同的诉讼地位;尽管两案的诉讼请求不同，但前后两诉均是专利侵权这一法律关系，两案具有相同的诉讼标的;此外，原告提起诉讼的原因亦为同一，即被告在其施工过程中未经许可使用了与原告专利相同或相近似的方法。还有人认为，本案属于部分请求案件。本案中，原告确认侵权之诉与赔偿之诉中的请求权本身是分别产生并且可以分割行使的，原告在两诉中分别主张并无不妥。因后诉受到前诉既判力的拘束，故后诉中就侵权问题可依前诉判决直接认定，而无需原告就其再次主张并举证。

本例虽然简单，一般的看法大都是后诉受到前诉既判力的拘束，但有关的推导尚有争论的余地。首先，不能将前后两诉的诉讼标的视为同一。因为按照既判力理论，诉讼标的同一导致的结果是后诉被禁止。而且本例中，前后两诉的诉讼标的也不具有同一性，虽然当事人、原因事实相同，但诉讼请求不同，诉的性质种类也不同，一个是确认之诉，一个是给付之诉。其次，本例也不属于部分请求案件。因为部分请求案件的前提是前诉之请求权与后诉之请求权是同一个请求权的一部分，只不过本案是一个在数量方面具有可分性的请求权，典型的如为降低诉讼费用风险，将10000元的债务请求权，分为2000元和8000元前后起诉。再次，本例中也无法引用争点效理论，因为争点效的基础是前诉的争点在后诉中出现，但本例中，是否构成侵权虽然是后诉的争点，却不是前诉中判决理由的争点判断，而是前诉的判决主文的判断。

笔者认为，本例中，当后诉被提起时，前诉即具有后诉之先决之诉的地位。因为从实体法基础及审理方法上看，给付之诉包含确认内容，并以确认为基础。由于本例的当事人将一个给付之诉分为确认之诉与给付之诉两步进行，使一诉变为两诉。在当事人同一、事实原因同一的情况下，给付之诉的裁判必须以确认之诉的判断为前提和基础，前诉的判决对后诉发生既判力的立场是不容置疑的。只不过，在该问题上没有现成的既判力理论可以利用。笔者认为可以借鉴的基础是德国民事诉讼学者关于既判力扩张的看法，“当判决的理由中涉及的法律关系是作为判决的诉讼标的的前提法律关系时，该判决的既判力就应当及于作为前提的法律关系。也就是前诉判决理由中对该法律关系的判断，当事人也不得置疑并提起诉讼，后诉法院的判决也要受到该判断的拘束。”①在此基础上，笔者认为既判力理论还应当包括:当先前的确认之诉事实上是后一给付之诉的基础时，前诉判决的既判力就对后诉确认内容的争点具有拘束力，禁止当事人就该问题提出异议主张，禁止法院就该问题作出与前诉判决不同的判断。日本民事诉讼也普遍要求“对于请求的先决条件的权利关系已经作出确定判决的，应尊重其既判力”②。

二、同类案件判决的既判力问题

某公司享有一种消毒碗柜的外观设计专利。该公司分别对多个生产相近形状消毒碗柜的厂家提起侵权赔偿诉讼，在获得第一个胜诉判决后，陆续在随后的诉讼中获胜。有人认为，之所以出现这个结果，是因为第一个胜诉判决的既判力的主观范围扩展至后案的被告，拘束了法院的判断。

从国内外的理论与立法例出发，应该说既判力的主观范围的扩张至今为止都来源于法条的直接规定。在辩论主义的原则下，既判力主观范围历来都以涉诉的当事人为限，在特殊情况下需要扩张至其他的人，则必须由法律明文规定，如集团诉讼、诉讼承担等。显然，在此框架下，由同类事实原因引发的普通的同类案件的判决相互间不会因既判力而互相拘束，受诉法院有权根据事实与法律进行独立的判断，甚至得出不同的结论。这在实践中也有许多例子，如各地法院对王海打假事件引发诉讼案件的不同判决。在知识产权诉讼中，原告相同，被告不同的同类案件也相当多(如本例)，法院通常会作出一致的判断，特别是同为一家受诉法院时。这种情况并非是既判力的作用，而是法院在个案中获得同样心证的结果。有意思的是，在美国，作为司法政策的一部分，针对基于同一事实原因引发的诉讼，“既判力规则不均衡地运作，某一败给数位诉讼请求人其中之一的被告，通常被禁止就已针对他作出决定的问题重新进行诉讼。但通常不妨碍其他诉讼请求人要求对该问题重新加以审理。”①