商法学论文模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇商法学论文，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

当前，我国的高等职业教育发展迅速。但是，高职法律专业的现状却令人堪忧。据(2009中国大学生就业报告》显示，2008年高职高专法律类毕业生就业率为75％，在所有高职专业中排名倒数第一，工作与专业对口率为29％，排名倒数第一。法学专业就业难，有社会大环境的因素，但是学校在人才培养方面，没有体现职业教育的特色，难以适应社会对高职法律人才的要求是一个不争的事实。高职法律教育必须结合自身特点找准专业定位，切实强化实践环节教学，提升其适应社会需求的能力。商法是法律专业的主干课程，商法教学改革是法律专业改革的重要组成部分，笔者结合自己的商法教学实践，谈一谈商法的职业化教学问题。

一、高职商法教学存在的问题

首先，高职法律专业以培养具有法律实际运用能力的实用型人才为目标高职商法教学与本科商法教学应当体现出差异性，如果说法学本科应偏重学术教育还是职业教育尚存争议，对于高职法律专业是职业教育应当没有异议。培养目标上的差异必然导致教学内容、教学方法上，教科书选择等方面的差异。但实践中，高职商法教学成了本科商法教学的缩编版，除内容简单点，课时少了点外，没有体现出职业教育的特色。多数学校在教学过程中以讲解法律条文、法学理论为主，缺乏与实践的衔接。学生只重视法学理论的掌握，却不知在实践中如何利用这些理论知识，面对个案不知如何着手。而案例教学，小组讨论，模拟法庭、法律实训侧成了形式主义走过场，不是在课时上保障不了，就是资金保障不到位，导致教学效果低下。

其次，商法是一门与金融学、经济学、管理学等密切相关的学科，又是一门实践性很强的学科。商法的实践化教学操作起来并非易事，它要求教师具有丰富的实践经验和多元化的知识背景。而现在高职法学教师队伍基本是理论型的而且从发展趋势看，越来越朝清一色的理论型、研究型发展，这不利于职业教育的发展。教师因为所学专业的局限缺乏对法律之外的经济专业知识的了解，另一方面没有律师、法官、公司业务等实务经验，教学内容与实践脱节，难以对学生进行职业技能训练。

再次，随着我国经济的发展，具有扎实的民商法专业理论知识的应用型法律人才在法律人才中的需求比例将越来越大，民商法是有利于学生就业的课程。因此在高职院校应当确立民商法学在教学中的基础性地位，加大课程比重。但目前的实际情况并非如此。在高职院校，往往重视理论课的开设而轻视应用部门法课程的开设，在部门法课程中，民商法课程所占比重并不大。以我院为例，商法课程为64学时，内容包括商法总论、公司法、破产法、票据法、保险法，内容多，时间紧。教师在教学中讲述原理和条文后，往往没有时间进行实际操作技巧的训练。

最后，是关于商法教材建设的问题。虽然一些学院根据高职教育的特点编写了一些教材，但是这些教材或多或少有一些摘抄本科教材的痕迹，教材的内容根本不能突出高职的特点，适应不了市场的需求，跟不上法制发展的步伐。另外，随着经济的发展，商法的重心也发生转变，从贸易法转到企业法再转到金融法。公司融资、并购、金融衍生工具的膨胀、电子商务等都成为商法的新课题。与此同时，传统的票据制度已随着交易电子化的发展而萎缩，在商法体系中的地位在逐步下降，为适应这种变化，高职商法课程在教材上应体现出来。目前的情况是，教材老化，授课重点不突出，直接影响了教学的效果。

二、高职商法教学改革的建议

商法教学改革应体现出思想性、知识性和实践性，其实际运用不仅有助于学生学习任务的完成，并且应当有助于学生在学习期间形成对未来工作至关重要的学习能力、理解能力和实践能力，为了实现这一目标，笔者认为应着力做好以下几点。

(一)改善商法教学队伍的知识结构

调整教师队伍知识结构。高职法律专业培养的是技能型人才，而培养这样的学生需要有既懂理论又会实务的法学教师队伍。因此，要使法学职业教育适应这样的教育目标，就必须改造现行的法学教师队伍。因此，要加强教师培训，与其他院校进行交流、合作、学习。中国政法大学民商经济法学院的商法课程是全国唯一的商法国家级精品课，江西财经大学的商业法律网络模拟课程十分新颖，都值得我们学习借鉴。同时我们要与其他高职法律院校合作，共同探索高职法律教育的发展路径。鼓励教师参加社会实践，允许教师适度兼职，从目前我国的国情看，主要是兼职律师，从发展趋势看也可兼职法官、检察官。笔者主张有条件的学校可以培训一批专职从事法律实务工作的、类似理工科的实验教师，专门带领、指导学生从事法律实务模拟训练。除此而外，还可聘请优秀的法官、检察官、律师担任兼职教师。

(二)大力加强教材建设

促进教学内容不断丰富与更新，教学内容要涉及学术前沿，如我国加入世贸组织引起的法律问题，电子商务，法律全球化等问题。要鼓励教材不断更新，强化教材对实践法律运用技巧的讲解。推出更多、更适用的商法案例教材。关于教材编撰的问题，虽然目前统编和自编的商法教材数量很大，但是，深入反映商法实践中的问题、信息量大、视野开阔、适合高职教学的教材却为数很少。笔者主张高职院校商法教师应当与司法实践部门合作编撰适合高职教学的经典化教材。推出符合职业化教育需求的特色教材，除传统的基本概念说明、主要学说梳理外，特别需要突出判解研究的说理、示范功能，以及重大实务问题的指引和动态研究。

(三)改进教学方法

变教师讲、学生听这种单向的教学方法为教师学生交互式教学方法，应提倡提出问题，由学生自己解决问题，鼓励学生发表不同的见解，进而改善学习态度，学会自主发展，提高实际能力。课堂讲授要从纯理论的讲授方法向理论结合实际的讲授方法转变。商法教学中应当吸收实践性的内容，商法教师应当注意收集分析司法实践中具有新颖性、典型性、可议性的商法案例的裁判规则，把这些典型案例运用到商法教学中去。案例教学法的目标，不仅是使学生通过对案例的讨论所得结论来深化对理论知识的理解，更重要的是使学生感受获得这些法律知识的过程，体验法律职业的思维方法和解决实际问题能力的具体运用，从而获得职业技能方面的发展。改进教学手段，教学手段的现代化不仅是解决学时少课时紧的方式之一，更是提高教学质量，培养学生能力的重要途径。法学的内容包罗万象，要加强高职法学教学的趣味性和吸引力。同时要充分运用各种教学媒体和教学手段、如幻灯、投影录像、计算机教学软件等，这将会大大提高课程的教学质量。超级秘书网

(四)进行商法课程设置改革，提高商法地位

目前看来，商法课程所占课时仍然偏少，急需加强。笔者认为应当把商法分为三门课，商法一(总论、公司法、合伙企业法)，商法二(证口法、票据法)，商法三(破产法、保险法)。每门课48学时，都是必修课，二年级第一学期开设商法一，第二学期开设商法二和商法三，这样可以把商法各部分讲透，也有充裕的时间进行案例教学。除此以外，还应当在三年级开设金融法选修课，内容包括信托法、期货法、电子商务法、银行法等内容，以适应商法发展和创新的实际需求。还应当鼓励开设实践性、技术性强的法律运用课程，如律师诉讼技巧、商务法律实用非讼处理、谈判技巧等课程。

篇2

目前,我国英语界积极提倡高校英语专业从单科经济式人才培养模式向着宽口径、应用型、复合型的方向发展,商务英语教学改革面临新形势下的巨大挑战,这就要求我们必须以科学的理论来指导,采用新型的培养模式和教学手段,提高教学效率,培养出具有较高综合素质和能力的商务英语人才。商务英语(EBP:EnglishforBusinessPurpose)作为ESP(EnglishforSpecialPurpose)的一个分支是区别于普通英语语言教学的。本文根据实际教学实践并结合商务英语的特点谈一谈案例教学法和任务教学法结合的必要性。

一、商务英语课程的内容特点及教学方法商务英语是专门用途英语(ESP)的一个分支,而且也是目前专门用途英语中运用最广泛、发展最迅速的领域。顾名思义,它包含英语和商务两个方面,所以经贸英语、金融英语、营销英语、国际商务英语、外贸函电、外贸实务、商务谈判等为该专业方向的主要课程。商务英语类课程最大的特点是英语语言技能与商务专业知识(经济学,营销学,会计学,金融学,管理学,商法学等)的密切结合,这一特殊性决定了教师在教学中既要注重对学生英语语言能力(听、说、读、写、译)的培养,同时还应不断强化学生的商务专业技能。这就严格要求教师除了具备较高的语言素养和扎实的国际商务专业知识以外,还应具备熟练运用现代教学手段的能力。因此,在商务英语的教学中必须注重专业英语技能及商务知识的培养。而我们的学生是在校生,谈不上有任何实际经验,只是简单从书本或杂志等途径掌握部分理论性商务知识,不可能形成完整的知识结构,更不能很好地实际运用。从英语专业技能来看,他们都可以很好掌握如英语语法、阅读、词汇等,但对于真实世界的工作状况知之甚少,更不会如何将英语语言技能和商务专业知识相结合。原有的英语专业教学体制只是强调语言技能的培养,所以传统的以教师讲授为主的教学法无法使学生的语言能力和商务知识相结合,效果也并不明显。商务英语教学应该让语言能力教学为辅助手段,让商务信息的交流作为主要目标。于是,我们迫切需要找到一种行之有效的教学方法。

二、任务教学法和案例教学法的特点和结合的必要性

1.任务教学法。任务就是人们在日常生活、工作、娱乐活动中所从事的各种各样有目的的活动。任务型语言教学的核心思想是要模拟人们在社会学校生活中运用语言所从事的各类活动,把语言与学习者在今后日常生活中的应用结合起来。任务型教学把人们在社会生活中所做的事情细分为若干非常具体的“任务”,并把培养学生具备完成这些任务的能力作为教学目标。任务型课堂教学模式是将英语的教学目标整合到一个或多个具体的活动任务当中,使学生在使用英语完成任务的同时,不知不觉学会英语,培养学生运用英语的能力。其实质是:英语课堂教学应具有“变化性互动”的各种活动,即“任务”。学生在完成任务的过程中进行对话性互动,进而产生语言习得。如果从认知心理学来解释,学生英语学习和习得的过程一方面是学生通过完成任务不断地将所学的知识进行内化的过程,另一方面是学生在完成任务的过程中不断地将所学过的知识表现出来的外显过程,而学生的主体性正是通过内化与外显的无数次交替而逐步形成、发展和完善的。这种教学模式充分体现学生的主体性,是有效改变以往以教师讲授为主、学生极少有机会使用目标语进行交际的教学现状的最佳途径之一。

2.案例教学法。案例教学法主要是对具有一定真实性、实践性和针对性的典型事例、实例或个案分析通过分析、辩论、演绎、推断、归纳和总结,以提高学生分析问题和解决问题的能力的一种教学方法。案例教学法是一种致力于提高学生综合素质的面向未来的教学模式。在案例教学中,学生作为教学活动的主体,在讨论过程中常能获得愉悦的心理体验,师生互动、生生互动所形成的是一种自主学习、合作学习、研究性学习和探索性学习的开放型的学习氛围。与传统的以教师为主导的教学法相比,案例教学法有很多优势,如在改革传统教学观念、提高学生分析问题和解决实际问题的能力、促使学生学会学习等方面都有独到之处。案例教学法具有高度的拟真性、灵活的启发性、鲜明的针对性等特点。

3.二者结合的必要性。任务型教学法与传统的英语教学法有很大的不同:一是任务型教学开始就呈现任务,以学生在任务的驱动下用语言做事;二是为了完成各项学习任务,学生的活动将以意义为中心,尽力调动各种语言资源进行意义构建,以达到解决某个实际问题;三是任务型教学具有目的性、过程性、综合性和思维的挑战性等特点,有效地培养学生语言综合能力。任务型教学法模式,要求学生在教师的指导下通过“做中学,学中做”全面发展。综合运用语言能力,以任务为教学策略基础,强调从运用语言的任务入手进行教学,让学生完成一项事实的任务进行学习,从而培养学生运用语言的能力。案例教学法与讲授法等传统教学法的不同之处在于:第一,教学材料不同。

传统教学方法使用的是教科书。教科书是对某一学科基础知识的系统化的理论阐述,并按照知识的内在联系来编排。案例教学法则主要使用的是案例材料。案例不是对理论的系统阐述,而是对一个真实情景的描述,这个情景中包含一定的思考题,并要求学生思考、分析、消化吸收。可以说,案例是适应特定的教学目的而编写的。第二,教学过程不同。传统教学方法的教学过程主要是教师对知识的系统讲授,这种结构式教学通常要求教师的讲授力求条理清楚、层次分明、概念准确、逻辑严密,而学生则被动地接受知识。而案例教学的过程则主要不是教师讲授,而是学生之间的讨论和辩论。第三,教学目的不同。传统教学方法的目的主要是向学生传授知识。案例法教学的目的主要是培养学生的能力,包括分析技巧、进行辩论和批判性思维的能力、群体与人际协调技巧和沟通能力等。此外,由于将学生置于一种接近现实的情景之中,还能使学生积累一些将来用得上的经验。从哈佛案例教学模式中可以看出,案例教学把培养能力放在比获得知识更重要的位置,学生在学校获得的知识会随着时间的推移而过时,而针对实际情况学习的能力则能终身受益。所以,案例教学法可以使学生对于实际的案例进行分析,任务型教学可以使学生积极投入到讨论中,充分发挥其社会构建主义学习理论中的自律、自我、自信、自主、自择和互动,有机地融合商务目标任务和英语语用能力训练,从而能够有效提高学生的综合商务运用能力。

4.任务型-案例型教学法的模式。任务型-案例型教学由以下三个部分组成:(1)任务型-案例型的目标(goals)。指通过让学生完成某一项任务而希望达到的目的。任务的目标可以是培养学生说英语的自信心。案例的目标是解决与课程内容相关的实际问题。在这个环节,教师要设定两个学习目标并认清二者的关系,不能顾此失彼。(2)构成任务型-案例型内容的输入材料(input)。输入案例材料必须具有真实性,应以现实商务实践中的真实典型案例分析为目的,使学生在一种自然、真实、或模拟真实的情景中体会语言,运用商务知识.从而该学习不应局限于教材。(3)基于这些材料而设计的各项活动(activities)。任务型-案例型的教学设计由简到繁,由易到难,前后相连,层层深入,形式由初级到高级任务,再由高级任务涵盖初级任务的循环.并由数个微案例任务(mint-task)构成一串“任务链”。在语言技能方面,遵循先输入后输出原则,使教学阶梯式层层推进。任务型教学充分体现了以学生为主体,以人的发展为本的教育理念。它根据不同层次学生的水平,创造出不同的任务化活动,让学生通过与学习伙伴合作、协商去完成案例分析任务。学习过程充满了反思、顿悟和自醒,从而最大限度地调动学生的内因,提高他们发现问题、解决问题的能力,发展他们的认识策略,培养他们与人共处的合作精神和参与意识,并在完成任务中体验成功的喜悦,获得成就感,实现自我价值。运用任务型-案例型教学法组织教学,强化了语言交际应用的过程,充分体现了语言的交际本质。

5.任务型-案例型教学过程中应注意的的问题。从任务型教学法来看,它要求学生运用所学语言完成具体任务、并强调学生的主动参与,它强调交际的过程和语言的功能,注重发展学生的学习策略,因而有利于提高学生的创新精神和语言运用能力。当然,任务型教学存在一些不完备的地方,比如任务的选择并有进行需求分析,任务的等级评定也是任意的,并且任何形式中心的活动在语言教学中都受到排斥,学生以对子或小组的形式来完成任务,教师在其间不直接指导都有待进一步探讨和研究。从案例型教学法来看,我国高校教育体制有别于国外发达国家,多数高校为规范和量化教学过程所强制采用的教学大纲及试卷库双重衡量和制约机制,仍是一种应试教育模式。案例教学对案例质量的要求较高,与之相对应的却是案例库资源供应不足,质量低劣。许多高校尽管重视案例教学的应用,但是在案例的搜集、整理上却相当滞后,大多采用国外移植的案例,这种案例因不大适合国情,难以使学习者产生身临其境的亲切感和真实感。有些案例直接采自报纸、杂志或传记文学中的内容,缺乏应有的规范和针对性。这些问题不解决也在一定程度上制约了案例教学的开展。大量的课前准备工作制约案例教学的开展,案例教学的案例需贴近社会,来源于现实生活,这需要巨大的人力、物力、时间、经费的投入,使许多教师望而却步,找些过时或典型性不强的案例来凑数或干脆远离案例教学。有些教师对案例教学的认识存在错误。

另外,有教师认为,案例教学法就是举例教学法。其实,二者虽然都要引用实例,却有很大不同。案例在案例教学中占据中心地位,教学任务都是借助案例来展开的,而举例在一般教学活动中则处于次要的地位。案例是组织学生进行自我学习、锻炼能力的一种手段,举例则是辅助教师说明问题的一种手段。当然,这并不排除举例也可以使学生锻炼能力、发展智力。最后,案例教学与举例说明的指导思想不同。案例教学重点在调动学习者的学习主动性,而举例说明一般以说明问题为目的。对案例教学法的误认致使许多教师停滞不前而心态安然。

综上所述,在实际的商务英语教学中,由于教学方法仍然有待研究,所以商务英语教师必须处理好与其他教学法的关系,以任务型教学为主线,并且提高典型案例的使用效果,充分发挥二者的优势,提高教学质量。通过任务型-案例型教学法,英语语言能力和商务实践能力都可以得以提高。但是要想完善该教学法,必须针对各门课程和学生的实际接受能力而稍作调整。

参考文献:

[1]St.John&JohnsonChristine.FromtheGuestEditor[J].Eng-lishforSpecificPurposes,1996.

[2]MarkEllis&ChristineJohnson.TeachingBusinessEnglish[M].上海:上海外语教育出版社,2002.

[3]TonyDudley-Evans&MaggieJoSt.John.DevelopmentsinEnglishforSpecificPurposes[M].CambridgeUniversityPress,1998.

篇3

1公共课

公共课也称为公共基础课或必修课，指高等学校和中等专业学校中学习任何专业的学生都必须学习的课程。高等学校的公共课，主要有政治理论课、德育课、外语课、体育课、生产劳动和军事训练等。我校在这些课程中和经济法有关联关系的课程有公共基础课必修课思想道德修养与法律基础，公共基础课选修课社会法制。思想道德修养与法律基础一般在第一学年第一学期开设，三个学分，以考查课形式考查。而社会法制一般在第二学年第四学期开设，两个学分，以考查课形式考查。

2专业课

专业课是指高等学校和中等专业学校中学习某一专业的学生修习的专业知识与专门技能的课程。我校开设的专业课中和法学相关的专业基础课有经济法基础（经济、管理类专业）、税法（会计类专业）、广告法（广告类专业）、建筑工程法规（建工类专业）、旅游法规（旅游类专业），专业必修课有广播电视法规（广播电视编导类专业）、学前教育政策法规（学前教育类专业）。这些课程不同学院不同专业根据人才培养方案的要求开设时间、课时要求与考查形式不尽相同。

3实践课

实践课是指在教师的指导下，由学生自主进行的综合性学习活动，是基于学生经验，密切联系学生的生活和社会实际，体现对知识综合应用的学习活动。一般法学专业的实践课为到法院实习，或组织模拟法庭等。由于我校暂时未开设法学专业，其他专业和法学相关性不是很强，所以暂时没有法学类的实践课。

（二）山西工商学院经济法课程开设情况

1商学院

我校商学院开设经济法课程的共有三个专业：工商管理专业、市场营销专业及人力资源专业。其中工商管理专业在第三学年第六学期开设经济法，周三课时，共计48课时，以考查课形式考查。市场营销专业在第三学年第五学期开设经济法，周三课时，共计48课时，以考试课形式考查。人力资源专业在第三学年第五学期开设经济法，周三课时，共计48课时，也以考试课形式考查。

2会计学院

我校会计学院会计专业的三个方向：会计实务方向、会计应用理论方向、注册会计方向均在第二学年第三学期开设经济法这门课程，也均为三课时，共计48课时，以考查课形式考查。

3金融学院

我校金融学院财务管理专业与金融工程专业是在第二学年第三学期开设经济法这门课程，周三课时，共计48课时，以考查课形式考查。

4建筑工程学院

我校建筑工程学院工程造价是在第一学年第一学期开设经济法，二课时，共计32课时，以考查课形式考查。

5旅游与酒店管理学院

我校旅游与酒店管理学院旅游管理专业本科层次没有开设经济法，酒店管理专业专科层次在第二学年第四学期开设了经济法课程，周三课时，共计48课时，以考试课形式考查。

6通才教学部

通才教育也称通识教育或博雅教育，起源于亚里士多德提出的自由教育，旨在培养知识广博、目光远大、具有良好道德品质的高素质人才。我院牛三平院长在研究美国通才教育的基础上，走访了许多企业，了解其用人要求，掌握了市场迫切需要高级管理人才的信息并结合学校教学改革的需要，于1996年在我院开办了首届通才班，实施通才教育。我院通才教育是在四年一贯制的通识教育的基础上，配合准军事化的学生管理，完成专业教育，使学生掌握系统的、具有普遍意义的、启发意义的知识结构，并得以内化，造就良好的人文、科学和道德素养，养成正确的学习方法、科学的思维方式和良好的行为习惯，并终身受益。我校通才教育部开设经济法课程的目前有工商管理专业和财务管理专业，其中工商管理专业在第三学年第五学期开设经济法，三课时，共计48课时，以考试课形式考查；财务管理专业第三学年第五学期开设，三课时，共计48课时，以考查课形式考查。

二、山西工商学院经济法课程开设存在的问题

笔者在我校担任经济法专职教师将近三年，为各专业本专科承担了六学期经济法教学任务，在教学经验中总结经济法课程开设存在的如下问题。

（一）学生法学基础薄弱

我校学生法学基础较差，原因有两方面。第一，我校属于二本C类学校，所招学生学习基础和其他本科院校相比略有差距，尤其是初、高中应掌握的政治等学科里涉及法学的知识学生掌握情况差强人意。第二，按照我国相关规定，高等学校和中等专业学校的非法学专业不再开设法律基础等公共基础课，而将法学基础与思想道德修养课合并，统一开设。这样一来学生在开设经济法课程之前接触法学的机会又大大减少，再加之我校的思想道德基础与法律修养课程往往由思政方向老师授，导致在学习的过程中法学基础知识学不透，甚至一带而过。这就导致在以后开设经济法课程时，学生该掌握的法学知识没有掌握，难以和经济法课程形成有效的衔接。

（二）课程安排不甚合理

经济法按照我校人才培养方案的规定，属于专业基础课一类。专业基础课，顾名思义，为专业课的开设奠定基础之课，但是我校不同学院不同专业开设经济法课程时间和课时以及考查课程的方式却存在诸多不合理之处。比如，商学院在第三学年第五学期甚至是第六学期才开设经济法这门课程，此时已经到了学生系统学习专业课的时候，不再开设经济法为时已晚。大部分学院经济法课程为周三课时，共计48课时，而经济法涵盖内容又较多，课时量难以满足课程设置的需求。大部分学院经济法课程为考查课，作为非法学专业的学生，多法学课程本就不是十分重视，再加上为考查课，学习的时候难免会产生不重视课程的心理。从这三方面而言，经济法课程的开设难以实现其教学目的。

（三）教材质量参差不齐

目前，针对二本C类学校非法学专业的经济法教材质量参差不齐，有的经济法教材甚至为非法学专业教师编写，针对不同专业，经济法教材内容也没有大的区别。比如，商学院工商管理专业应偏重于公司法，市场营销专业应侧重合同法，金融专业应侧重于金融法、银行法等方向，而目前经济法教材还没有如此细的分类，而要求经济法教材也难以涵盖所有法学知识，这就导致在教学过程中，因为教材质量欠佳，经济法课程的开设和各专业的需求贴合度不高。

（四）实践教学较难开展

我校是一所新型的以培养应用型人才为目标的本科院校，在教学中非常注重实践教学。但是由于我校目前并没有法学院，开设经济法课程的均为非法学的专业，由于没有系统的接受过法学教育，开展法学类的实践教学比较困难。目前针对经济法的实践教学只能停留在案例讨论的初级阶段，但由于合班授课人数往往在100人左右，案例讨论的效果也不是很理想。

三、山西工商学院经济法课程改革建议

（一）加强基础法学学习力度，为经济法开设奠定基础

目前，全国高校普遍只开设思想道德与法律基础一门涉及到法学的公共基础课，额外增加法学基础课课时量不是很现实，但是建议我校在开设思想道德与法律基础课程的时候选择有法学专业，特别是有经济法教学经验的教师承担思想道德与法律基础课程中法律基础的部分，为经济法将来的学习打下良好的基础。

（二）统一经济法课程的安排，为专业课学习做好铺垫

目前，我校本科层次的专业经济法课时基本为周三课时，针对经济法内容较多的实际情况，周三课时（总课时48）难以满足经济法课程教学需求，建议学校本科层次的经济法课程增至周四课时（总课时64），且将考查形式统一为考试形式。并且建议全校统一经济法课程的开设时间，专科层次的经济法课程安排在第一学年第二学期开设，本科层次经济法课程安排在第二学年第一学期，这段时期学生学习积极性较高，对于专业基础课而言也能较好实现其开设目的，为专业课的开设做好铺垫，并且有利于协调教师课时量的问题，不会出现一学期课多一学期没课带的情况。

（三）严格把好专业教材质量关，为课程的学习保驾护航

目前，针对二本C类院校的专业教材质量差强人意，教学在选择教材方面比较头疼。经济法教材的选择问题更加突出，法学专业经济法教材体系严谨内容充实，但选择法学专业类经济法教材对于非法学专业学生而言难度偏大，而一些非法学类专业的经济法教材质量参差不齐，有的体系不严谨，有的内容混乱，有的法条滞后，并且不同专业重点不突出，这就需要在选取教材的时候严把质量关，或者鼓励本校教师针对各专业的特点自己编写教材。

篇4

咬伤常发生在人体的暴露和凸出部位，如()、颜面部、肩部、上肢及胸部等。轻微咬伤一般仅在皮肤上留下肤浅的咬痕，稍重的咬伤可形成皮下出血伴有擦伤，更重的咬伤使皮肤完整性遭到破坏，形成挫裂创，甚至组织器官缺损。咬痕以对称的半弧形几个牙印构成圆形或椭圆形较多见;在手指或其他凸出部位，如、鼻、耳等，咬痕可基本对称地分布在对应的两侧面上，上、下颌牙形成的咬痕不融合，严重者组织或器官部分缺失。

由于人体各部位的形态、皮下组织的厚度、皮肤松驰度以及施咬的一方所处位置、用力程度、方式等因素的影响，造成咬痕形态特征各异，某些特征不明显的咬痕极易与其他类型的皮肤损伤相混淆;再者，咬伤致使组织器官缺损，相应咬伤特征表现不典型。二者都会给鉴定损伤是否为咬伤带来困难。案例1，笔者结合伤者损伤特征、调查情况进行了综合分析。首先，伤者自述为咬伤所致，嫌疑人自述系地面玉米茬割伤。二人陈述虽存在差异，但互殴中有两人抱在一起的过程，存在咬伤的机会。田地里有玉米茬，客观上也有造成损伤鼻部的可能。其次，从损伤特征分析(1)本例伤者鼻部整体创面及创缘不整齐，符合钝性暴力损伤所致;(2)从图1可见新鲜创口创缘及愈合后瘢痕的创缘、创面均不整齐，损伤左右侧基本对称，上方创缘呈弧形;另从愈合后瘢痕上下缘间距的测量结果也在咬伤范围内，符合咬伤形成的特征;(3)损伤另一个特征是损伤局限于鼻部，未伴有周边面颊部、口唇及前额等软组织损伤，创缘周围亦未伴有明显擦伤，如为地面损伤通常应伴有周边组织器官损伤;(4)如为地面或地面玉米茬损伤，分析应为从上斜向下的暴力，从双方陈述的打架过程及局部损伤特征分析，互殴过程中地面或地面玉米茬不易形成该方向的暴力。因此，对损伤机制、损伤特征及周边组织器官损伤情况的分析结果，均不支持伤者鼻部损伤系玉米茬割伤所致，最终形成鼻部损伤系咬伤可能性大的意见。本例在鉴定过程中还拍摄了嫌疑人的牙齿的照片，其显示牙齿完整、无缺损。

案例2，已经明确是咬伤，鉴定时为伤后6个月，且进行了植皮术。法医学检查时仍可见其前额组织缺损部位整体呈椭圆形、左右两侧损伤基本对称等咬伤的一些典型特征。

在人咬伤的法医学鉴定中，为保证鉴定意见的准确度和可靠性，笔者认为应该做好以下工作:(1)收集案情资料，重点收集伤害过程，调取伤者、嫌疑人(或咬人者)及无利益冲突证人的询问笔录等，必要时应由伤者和嫌疑人(或咬人者)详细向法医陈述受伤过程。(2)及时留取伤者损伤特征及相关证据。对致伤方式的鉴定，伤后早期、原始和清晰的损伤特征证据至关重要。为避免伤后对致伤方式存在争议，同时鉴于较轻的咬痕很快消失，咬伤鉴定中应在早期常规通过拍照、录像或其它方式留取证据，注意多方位拍摄并加贴比例尺。有条件的，还应常规提取咬伤部位唾液斑或其他可以进行DNA检验的物质，以备进行个人识别和同一认定。如果咬痕较浅界限不清时，可先用95%酒精棉球在创口处进行轻轻擦拭，干燥后可显出比较清晰的咬痕。(3)损伤特征检验。需要重点关注损伤整体形态及局部形态是否符合咬伤典型特征，尤其关注损伤是否对称及咬痕整体形态。其次关注周围软组织是否伴有损伤。(4)综合分析。从损伤特征及双方陈述的受伤过程综合分析是否符合咬伤，分析损伤特征与损伤过程的符合性。(5)如能确定嫌疑人，应拍摄嫌疑人牙齿照片备查。

作者：郭兆明黄胜才朱晓斌王旭狄胜利单位：司法文明协同创新中心广西壮族自治区公安厅物证鉴定中心北京市公安司法鉴定中心

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二、如何改进案例教学在商法教学中的作用

目前，案例教学已经逐步在我国商法教学领域占据比重，但基于案例教学目的缺失、案例资源匮乏与案例教学主体适应性考验不过关等问题，案例教学在商法教学中并未起到很大的引导作用。为此，在多重教学困境下，兼顾理论与实践的案例教学对商法教学非常有优势。因而，笔者提出以下三个针对性解决方案:

(一)首要明确案例教学在商法教学中的作用

商法教学作为我国法律教学体系的重点内容，其引入案例进行教学辅助的目的必须要明确，这也是商法教学的首要任务。这也要求高校在实际商法教学课堂中，要在对学生进行知识传授的同时多进行实践操作能力的培养。对此，商法教师可以在法学教学体系的基础上，整体引入案例并对其做适当的编排，积极发挥案例教学对学生思维能力与表达能力的培养与提高作用。比如，在合同法教学中，适当举例当前较为大型的房地产违约现象，如不动产登记纠纷、房屋租赁合同纠纷等，让学生从客观的实例将理论转化为实践。与此同时，在学生理论掌握的基础上，老师还可在课下指导开设自由发言与讨论小组、模拟法庭辩论等多种实践形式，让学生在“事实”案例分析中把握理论的应用，从而实现课上理论与课下实践相结合的案例教学目的。此外，教师必须打破理论对应案例的教学方式，多从案例出发，指导学生发现理论所在，并了解理论的实际应用。可以说，只有将理论与实践结合起来，才能真正实现案例教学在商法教学中的本质目的。

(二)积极整理商法案例资源

在分析案例教学在商法教学中出现的问题时，笔者已经提到案例教学资源缺乏且质量不高的状况。因而，为了改进案例教学在商法教学中所起的作用，当务之急是建立完整的案例库。必须注意的是，案例库是一种大工作量的建设工程，如果单凭个人或某个部门是难以实现的。为此，商法教学者应积极鼓励全国各地法学教学体系的商法部门，以部门为单位搜集国内外商法案例并合理整理;同时，在整理商法资源时，教师应对每个地区法院整理资料的商字类案号充分了解，从而在汇编与排列时为商法教学提供相关案件容易辨识的条件;而对于某个商法部门内部，需积极搜集较新的法条与案例，且由于这些案例数量并不多，整理工作相对简单，需规划好典型案例的排放;此外，在整理商法资源时，教师与商法部门需避免对案例做删减或增添等加工工作，尽量保持案例原貌，如果判决书证能够一并纳入，案例教学效果将更好。案例库建设完成，商法教师与商法部门还需定期对其更新，不能大架构完成后即置之不理。目前，在我国法律教学体系内，只有北大法律信息库已经启动了商法及其他法律案例整理成库、成集的建设工作。但资源库因未采用有序排列，检索与归属等方式未完善，资源汇编整理工作并不健全。因而，若其他商法体系能及时加入，必将有助于商法大资源库的完善。

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二、案例教学的方式介绍

案例教学法一般可以分为两种形态，一是实证性案例教学法，二是分析性案例教学法。两种教学方式有各自的特点，在教学过程中应根据不同情况使用。

1.实证性案例教学法。本方法是指在教学过程当中，以实际的案例进行理论方面的说明并且进行对照讲解，也就是实际案例教学法。实际案例是将理论当中难以理解的内容、抽象的观念经由实际的案例加以解释说明。案例教学法一方面可帮助学生正确理解理论与实务案例之间的应用，解决学生对理论的认知困难以及对实务经验的理解差距；另一方面，又可以透过案例的实际解说，让同学们可以用融入案例情境的方式提升关注程度，经由老师的解说与互动提问方式将理论课程变成生活化的议题，提高同学们的学习兴趣与实用价值。在案例教学法的实施过程中，结合学术理论的教学内容，以案例介绍的形式介绍同一理论概念中不同企业的实际案例，往往比从理论到理论更容易获得事半功倍的效果。

2.分析性案例教学法。本方法是指当学生学完成某项主题课程或是一系列的相关课程时，由老师提供与专门领域相关的案例分析中使用，用来观察学生们对于理论的理解和综合运用能力。案例内容包括研讨主题、相关企业的基本背景资料，案例发生的过程与情境，所要讨论的问题等有关附件部分。分析性案例教学法，以培养和提高学生的分析问题、解决问题的能力为目的。在教学过程中，首先将案例交给学生，根据案例的所描述的内容与情境介绍，依据案例所提出的一系列问题，由同学以个人或是分组的方式作准备，在课堂上由老师引导学生对案例进行分析讨论。在互动讨论的过程当中，可以互相挑战(challenge)对方的观点以及回答的内容，由各个人或是小组进行总结并且说明观点及理由。最后由教师进行总结，将学生的观点进行归纳、评述，引导学生们在案例索讨论的内容当中，带入理论学术的内容，进行理论实务的结合•明。分析性案例教学法所使用的层次也会有所差异，可以依据所涉及的知识面进行分类，一般又可以分为专题性分析和综合性案例分析两种。前者运用某一方面的知识，对某一专门问题进行分析。例如探讨员工招聘与甄选的方法，这就是一个专门针对员工招聘与甄选的主题进行案例分析。而综合性案例分析法是运用某一课程的多方面的知识，对某一案例进行综合分析。一般来说在企业战略规划课程就经常会使用到综合性案例分析，例如以诺基亚公司作为案例分析，要求同学们进行诺基亚公司的经营战略分析，就要应用多种不同领域的专业知识，包括品牌运营管理、市场营销手法、企业财务操作模式、人力资源管理体系、产品设计与开发、全球化运筹物流体系等多方面的专业知识进行案例分析。

三、采用案例教学的问题

案例教学法在各阶段的课程教学都已经普遍采用，而且也的确得到比较好的效果。但仍然有些问题是需要进行克服与调整，经过作者与学生沟通交流所做出总结，采用案例教学的问题主要表现在以下三方面。

1.教师本身不具备企业的实务工作经验。采用案例教学法的前提条件是教师自身必须具备实际的企业实务工作经验以及解决问题的手法，实用性要求非常高，教师本身应当具有企业实战能力以及解决问题的实际能力。但从目前的实际状况来看多数老师还是一路从学术理论的路径值接进入到学校教学，欠缺企业的实务工作执行能力与经验，对于企业真正的执行与运作会发生哪些实际的问题无法进行深入的解说，只能够从理论的部分给与同学们进行讲解。这样的情况就会发生实务工作与理论脱节严重，无法进行有说服力的沟通，因而无法有效地对案例进行研究、判断、引导学生进行思考学习。在此种情况下采用案例教学法，也只不过是在课堂教学中穿插了某些案例作为教学的补充和说明，从而造成案例点评不够深入与欠缺实际的观点，进而影响案例教学法的效果。

2.学生不具备工作经历与知识层面局限，影响教学效果。案例教学法对教师提出较高要求的同时，对学生的要求也比较高。在运用案例教学方法时，要想取得较好的效果，学生就必须具有一定的理论知识和丰富的阅历，进而能在案例教学过程中展开讨论，相互交流，提出不同的思路与观点，达到学习的综合效果(LearningSynergy)。但是在校的本科大学生，因为没有完整的职场历练与经历，往往对于老师课程当中所提到的内容与观点无法进行有深度的批判与反驳，多数仍然是属于单向的知识接收与获取，再加上专业课程的掌握也有限，所以往往效果也就大打折扣。至于社会工作经历就更无从谈起，多数学生即使有实习的经历，但也都是基层工作执行层面操作为主，谈不上太多深入的主题。此外，对于长期接受传统单向教学方式的大学生来说，以往的训练都是在封闭式的环境之下进行问进行问题解决，但是在案例教学中提出的问题往往都是开放式的问题，不会仅仅只有一种答案或是解决方案，对于思维模式固化的学生来说就会发现在回答问题时的思路狭隘、答非所问、欠缺逻辑性、不能利用所学的管理知识去解决案例中的问题和现实情况的问题。

3.教科书的案例缺乏本土案例。目前国内的工商管理教科书有许多都是由国外直接翻译的，而书中的案例也都是使用国外企业的案例，除非是知名度非常高的企业，不然很难引起学生的关注度。从国外直接引进的管理案例可以参考，但在教学应用时，很难真正起到效果，因为东西方管理模式的差异和社会环境与企业制度的差别，对于大多国内学生来说，很难直接借鉴外国案例并从中获得有用的信息。因为学生对于外国企业的认知程度不高，所以在进行案例讲解时很难有亲近的认知程度，这也影响了案例教学的效果。

四、教学实践中针对案例教学问题的对策与效果评量

1.针对教师实务经验欠缺的部分。案例教学作为一种技巧性、难度性较高的教学方法，要求教师既要有良好的口语表达能力，还要具备激发学生广泛参与讨论的能力，要能引导学生对案例的理论提升，使其对案例中所涉及的问题获得更透彻的理解。作者本身具备了产业实务的工作经验，曾经服务过各类不同的企业从科技制造行业、咨询顾问业、传统塑料行业、集团化企业、中小企业、外资企业、本土企业，因此在课堂中可以引用大量的实际案例进行主题讲解，以自身的行业执行经验进行解说，将理论与实务进行有效的结合，同时告知学生企业实际在运营执行的过程当中会发生哪些问题？如何进行问题的解决？可以有效地调动起学生的专注程度达到案例教学的学习效果。

2.针对学生欠缺实务工作历练的部分。针对此部分作者所采用的方式是以案例分组报告的方式让同学进行练习。由学生进行分组，自行选择所要分析的个案公司，依据报告的大纲以及框架进行分组报告。当上台进行报告完成之后，台下的学生可以针对小组报告的内容进行询问，针对报告的内容所提供的信息来源及相关内容，分析的模式、提出的解决方案合理性等内容进行批判与讨论，而且在报告过程中要求学生参与评分做为小组的报告成绩。通过积极参与案例分析讨论，学生们可以观察到每个小组所报告的内容深度与广度，然后由老师带领其他同学提出不同的问题，由小组成员进行回答。学生必须总结自己在案例分析过程中存在的问题，以及在对案例理解和理论上的收获，并最终形成完整的书面报告提交。

3.针对本土案例欠缺的部分。此部分的不足就由作者自身进行本土企业的案例搜集，藉由平时的财经报导、网络信息、专业期刊、管理从书出版品等方面进行案例的搜集。经过整理后提供给同学们作为学习的内容。目前大连理工大学出版的管理案例库(张丽化、余凯程,2000)，是针对本土企业所编写的一本案例专业书籍，可以进一步提高老师在选用案例的质量。吴晓波(2001)所写的《大败局》一书，也是教师在进行案例讲解的时候一本不错的本土企业案例书籍。

4.案例教学法学生教评成果。作者2013-2014第二学期一共开了三门课程，分别是绩效管理、员工培训与开发、管理学原理课程。本校每学期末都会进行教师教学评鉴，以了解学生对于课程教师的教学模式与教学方法认同程度，以教学评鉴的方式确任教学质量是否符合要求。作者所采取的课程教学法主要就是以案例教学法进行课程讲解与•明。为本学期的期末教评结果。的教评结果看出学生对于作者的课程教学满意度平均分数高于全学院的总体分数，代表采用案例教学法的教学效果是得到学生的认可，由教学评鉴的结果也可以得知案例教学法的教学效果在工商管理系的教学还是比较理想的教学方法。

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随着全球经济一体化趋势日益加快，跨国商务活动日益频繁，作为沟通这种国际间的经济交流和商务活动的语言工具----商务英语正脱颖而成为一门新型的跨学科而综合性的专业学科，学习商务英语的特点，这对熟练掌握和灵活运用好商务英语有十分现实的意义。

一、商务英语特点

1.专业特点

商务英语的特点主要在于其教学的专业化、口语化和较强的针对性，归根到底，实用性是商务英语最大的特点。商务英语专业的培养目标要培养具有扎实英语语言基础和广博的商务专业知识，能够熟练运用英语在对外经贸部门及企业单位从事外经外贸实际工作，独立完成外经贸业务，从事商务活动，胜任翻译、商务谈判、单证处理等工作的高素质应用型人才。

2.学生的特点

（1）大多数学生英语基础知识较好、但听说读写能力一般。

（2）从心理上看，大多数学生对学习商务英语较感兴趣，他们学习的动机较明确，主要是为更好的就业，但对本专业缺乏细致的了解。

（3）从学习能力上看，学生缺乏自主学习的能力和规划。

3.商务英语语法特点

通过传授比较系统和完善的英语语法知识，使学生学会运用语法规则指导语言实践，提高实际运用英语的能力。能熟练运用这些语法的基本规则，分析解释各种语法现象。

教师面对学生实际状况，要完成教学任务和培养方案，并为学生今后职业生涯的发展奠定良好的基础，必须采用行之有效的教学方法，培养学生的自主学习能力。

二、自主学习的涵义

1.自主学习的定义

国外许多专家对“自主学习”进行了不同的描述。Holec把自主学习定义为“控制自我学习的能力”（theabilitytotakechargeofone’sownlearning）。Dickinson认为“学习者在学习过程中对其学习所作出的一切决策和对实施这些决策要全权负责”。国内教育心理学研究认为自主学习一般是指个体自觉确定学习目标、选择学习方法、监控学习过程、评价学习结果的过程。

2.培养自主学习能力的意义

培养自主学习能力是素质教育的重要组成部分。“以学习者为中心”的教学观点，使培养学习者自主性成为近年来英语教学界的共识。外语积极学习的实质是：教学过程要在教师的指导下，充分调动学生学习的主动性，积极参与耳听、眼看、动脑、动手的学习习惯，掌握自辨、自治、自理、自学能力，知识技能和运用知识的能力。

因此，明确学习目标和要求，养成良好的学习习惯，形成自主学习的能力，在获取知识和信息的同时，提高自身的交际能力、表达能力及演示能力。三、自主学习模式的实施

自主学习能力的培养要贯穿于英语学习的全过程。心理学家布鲁纳认为：学习是一个主动的过程。结合学生的认知水平，灵活地、创造性地使用教材，要突出学生的主体性原则、和谐的师生关系则、多样性原则，科学性评价原则，多层次、多途径地培养和发展学生的自主学习能力。

1.结合教材，激发自主学习的内在动机

商务英语专业的学生在入学考试时的成绩普遍较高，大多数学生能认识到英语的重要性，存在不会学习的现象。学生对这门课程的兴趣越浓，其学习的主动性、自觉性就越强。教师在授课过程中有意识地培养学生的兴趣。以《体验商务英语英语语法》教材为例。Unittwo的Pastperfectsimple。看似十分普通的时态，却有许多值得注意的知识点。教师在授课时运用PracticeA中的内容对此时态的背景进行presentation，使同学们进一步了解和此时态相关的商务信息和常识。学生在这个过程中，已有的语言知识得到激活，激发了求知欲，进而对所学内容产生兴趣。

2.引导学生掌握自主学习的基本方法

（1）明确学习目标，优化“预习作业”

“预习作业”包括单元学习目标、学习重点难点、学习策略和方法等。通过完成预习，学生意识到自己是学习的主体，从而产生了学习的愿望，养成了自主学习的习惯，为培养自主学习能力打下基础。

（2）创造学习机会，变被动学习为主动学习

努力创设良好的语言情景和语用情景，促进学生创新思维的发展。教师应突出以学生为中心的原则，让学生“敢学”、“敢说”，自主学习的信心得以树立，自主性这一人格特征得以培养。学生由被动学习转变为主动学习，提高了自主学习能力。

3.强化训练，开发自主学习的思维潜能

注重课内和课外的有机结合，根据学生的程度，有意识地给学生布置一些课外任务，训练学生独自计划、实施和完成一项语言任务。锻炼学生的英语表达、演示能力。笔者在教学过程中从BEC剑桥英语中级练习册中摘选相应的练习，让学生在课后完成，在学生完成这些任务时，能及时地对学生的语用能力进行评估和反馈。使学生获得同一主题的更多词汇和语言素材。

四、结语

通过对商务英语语法的实践教学，笔者认为：商务英语专业的学生有期自身的独特性，因此培养这部分学生的学习能力显得尤为重要。在英语教学中，教师应根据学生特点，考虑教学目标、选择教学内容、安排教学活动，要把知识的掌握、技能的提高和学生兴趣态度和情感紧密的结合起来，让他们的学习更加自主和有效，促进学生有特色地发展。

参考文献：

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Terson综合征的法医学鉴定主要包括损伤程度、伤残等级和伤病关系的鉴定。但Terson综合征常见于病情严重的蛛网膜下腔出血病例，常因患者昏迷、神经科医护人员对眼科情况重视不够等原因漏诊而引发争议，致使Terson综合征伤病关系鉴定时的难度加大。根据Terson综合征的形成原因，其伤病关系主要取决于蛛网膜下腔出血的性质。鉴定时需结合脑CT、MRI扫描、脑血管造影等检查，判断蛛网膜下腔出血是外伤性还是病理性，对Terson综合征伤病关系的判断具有重要的意义。

外伤性蛛网膜下腔出血是颅脑损伤的伴随表现，多伴有脑挫伤、硬膜下出血、脑内血肿等，其发生原因是由于脑挫伤部位的实质血管及软脑膜血管破裂出血，血液进入蛛网膜下腔所引起。影像学检查常有颅骨骨折、颅内血肿、脑挫裂伤等颅脑外伤。由此引发的Terson综合征与外伤有直接因果关系。如本文案例1，伤者影像学检查见硬膜下血肿并脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血，属外伤性颅内出血，其视力下降与本次外伤存在直接因果关系，可以进行伤残等级的评定。

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当人们讨论商法的特殊思维的时候，完全可以基于不同意义，本文只是在私法领域内进行讨论。商法特殊性的深厚基础是商法调整的商事关系本身的特殊性。有的人提出，同是在市场上买苹果，商人买苹果和消费者买苹果有什本文由收集整理么区别?这显然是对商法特殊性的一种疑惑，也是一个很有意思的问题。然而，这里只是注意到了“买苹果”，却没有注意到商人在买到苹果后还要将其卖出去。后者，恰恰是在市场经济条件下，以企业为中心形成的特殊物质生活领域里的特殊现象，它集中体现在具有特殊意义的商事关系上。这种商事关系的最大特点就是至少一方当事人具有营利动机。所谓营利动机，广义的理解是追求资本不断增值和经济利益的最大化。不论是商事立法，还是商事审判，都不可能直接保证某一个商事主体营利，但是它可以通过调整商事关系，解决商事纠纷，营造营利实现的一般环境和条件，这就是商法和商事审判应当承担的任务。

商法不同于民法的特殊思维并非中国独有。不管一个国家有没有商法典，它的商法和民法相比较确有特殊的地方。民法强调的是民事主体个别利益的一般保护，商法强调的则是商事主体的营利利益的保护，而营利利益与一般利益不同，并不是人人都从事营利活动。从整个法律体系来讲都要追求公平、效益，但相比较而言，它们的侧重点不同。民法具有伦理的特点，更偏重于追求公平；商法则更强调追求个别主体营利的效益，更追求交易的安全、迅捷、可靠。民法是一般法，商法是特别法。在法律适用中，凡商法有特别规定就应该优先适用。之所以如此，是因为商法注意其作为基本理念的营利性，基于多种特殊法的考虑，设置了诸多的规定，国外的商事法律如此，我国已颁布的商事法律中也如此。

商法的思维首先要关注商人和商事交易的特殊性。在市场经济条件下，人们有不同的职业，但只有商人以商为自己的职业。商人对商业的规律最为清楚，对商业的判断也更为精明。而这是从事其他职业的人，包括从事商事审判的法官和从事商法研究的学者都不具有的。在商法中，商人与商事主体的概念容易混淆。商事主体是商事法律关系的主体，包括了所有参加商事法律关系的人，不仅仅是商人。商事法律关系的主体概括起来主要有三种：第一种是以商为业的人，即商人。。在我国，凡是商人都要经过工商管理部门登记，取得营业资格。基于权利能力平等的要求，虽然谁都可以向工商行政管理部门申请登记，但未获颁发营业执照的，仅可依法从事一定的营利性活动，而不得以商为业。第二种虽然不是商人，但可依照法律的规定参加以营利为目的的商事活动，从事商事行为。比如，自然人可以依法买卖股票，但其不得直接进入证券交易所进行交易，必须委托证券公司买入、卖出股票。第三种主体既不是商人，也不是非商人以营利为目的，依法从事商事活动者，而是一般的消费者。一个商事法律关系至少应有两个主体参加，消费者到商场购物即参加了商事法律关系，但他们显然不是以营利为目的的。商法没有要求参加商事法律关系的所有主体都是以营利为目的的，但如果缺少一方主体，商事法律关系就无法建立。因此，商事主体的范围比商人大，参加商事法律关系的主体，只有一部分人是商人，以营业的形式从事商事交易，这与非商人依法从事商行为不同，它具有非常明显的集团性、反复性，并因此导致商人默示产生商业义务等。尊重商事交易的特点，就是要特别注意营业中发生的商事行为与营业外发生的商行为的不同，注意发现和适用商业惯例。

第二，要尊重商人的自治。尊重自治和自治规则是商法适用别应注意的问题。商人的营业自由(也有的国家将其归于职业自由)是商人自治的集中表现，受到各国商法的普遍保护，甚至，有的国家将其作为宪法权利予以保护。我国宪法和法律虽没有明确规定营业自由，但商人从事营业，除法律、行政法规规定外不得限制。商人营业自由，就是要尊重商人自主决策，自主商业判断。我国实践中有一个普遍的说法：商人应“合法经营”，其实这种说法颇值探讨。商事交易种类繁多，内容复杂，不可能都由法律做出具体规定。就尊重营业自由的角度而言，怎么可能要求商人每项经营都有法律依据呢!只要商人营业不违反法律、行政法规的规定，就可以自由地进行。尤其是新出现的交易类型，在没有具体法律规则下，原则上应予以尊重。当然，私法自治是民法的基本原则。但是，人们也都充分肯定商法在整个私法发展(包括私法自治)中所扮演的开路先锋角色。尊重商人自治与尊重自治规则是统一的，自治应接受自治规则的约束与指引。公司章程是典型的自治规则，但自治规则不限于公司的章程，交易所章程、业界自治组织章程，都是自治规则，在商事审判中都应当得到重视并先于法律、行政法规适用。但其前提是，自治规则不得违反强制性法律规范，不得违反公序良俗和社会公共利益。实践中，也应注意自治规则本身的拘束力和适用范围。如《公司法》规定了公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员都具有约束力，解决这些人纠纷的时候就可以适用公司章程，如果解决公司与债权人的纠纷，由于公司章程对公司债权人没有约束力因而不能适用公司章程。

第三，促进交易，方便交易。商事交易需要无障碍地进行，这是商人实现营利目的的需要。为促进交易、方便交易，商法采取了诸多措施：(1)交易的标准化。在相当大的范围，交易形态和客体实行定型化，如保险合同、运输合同、银行交易等采用标准合同条款等。(2)权利证券化。即基于商事交易发生的权利采用证券的形式，如股份有限公司股东权利以股票表示，公司债的债权以债券表示，其权利的转让分别通过股票、债券的转让实现；提单、仓单等证券表示提取物品的请求权等。资产证券化也是权利证券化的一种形式。由于证券流通迅速，权利也随证券流通而流通，因而权利转让也即方便、迅速。(3)商事交易电子化。电子化交易是最现代化的交易形态，但它同时集效率、风险于一体，商法的功能在于提供分担风险、化解风险的措施，发挥快速交易的作用。

第四，要注意外观主义的适用，保护善意第三人的利益。无疑，外观主义不是商法独有的，民法上也有规定。但可以肯定的是，外观主义法理在商法中适用的普遍性，是民法所没有的。从各国的经验看，外观主义的适用可以依据法律规定，如《票据法》中规定的票据背书连续转让；也可以在法律没有明确规定的情形下运用法解释学予以适用。另外，在民法中，往往注意的是在行为上适用外观主义。但在商法中，不仅在行为上适用外观主义，在主体上也广泛适用。比如《公司法》规定股东变更应当在公司登记机关办理变更登记，否则不能对抗第三人。经过股权转让，公司股东名册已经变更股东的姓名和名称，但未在公司登记机关办理变更登记，第三人仍可以依照没有变更的公司登记认定谁是股东。又如，表见董事、拟似发起人等，都是适用外观主义的。

第五，企业的促成与企业的维持。市场经济的发展不能没有企业，企业的存在和发展是市场活力的基础。如何促成企业的成立?核心的问题是降低企业设立成本，简化企业设立程序，方便投资，促进投资。市场经济的健康发展还依赖于企业的维持。一个不容忽视的事实是：企业是商品的提供者，当今人的衣、食、住、行等生活的各方面都存在着与企业的依存关系。_3]一个企业特别是一个大型企业，不要说破产，即便是一般的解散清算，它的社会影响也是特别值得关注的。一个企业的消灭不仅仅是出资人投资目的无法实现，而且会导致众多的职工失业，并因此而走向社会，给社会带来极大的负担。所以贯彻企业维持精神，既有法律本身的理念问题，也有实践的需要。需要注意的是，企业维持不是消极的，从企业设立、存续到消灭，都需要贯彻企业维持精神，近几年立法中，《破产法》立法政策的变化颇值得注意。过去，人们几乎仅将《破产法》视为破产还债的法，即使在国外也是如此。但最近20～30年的破产法理念与立法政策有了非常大的调整，不再仅注意破产还债，而是注意到破产企业的保护，特别是企业能否维持的问题，凡是能维持的就不采取破产，而是通过重整或和解程序解决。《公司法》第183条增加了一种公司解散事由，但真正要解散还是要谨慎处之，也需要贯彻企业维持精神。

商主体营业资格应与主体资格相分离　顾功耘

一、现实的困惑与解决的思路

根据我国现行立法的规定，营业执照是一个商主体拥有商事能力的客观外在表现，同时还是商人主体资格的载体，即营业执照在现行制度安排上担负着商人主体资格和营业资格的双重证明作用。

但在实践中，商人主体登记与营业登记不分的状况产生了这样三个问题：第一，法律逻辑上的悖论。目前，我国许多企业在登记时，都涉及到前置审批程序。实践中，许多部门都希望将自己的审批置于工商登记之前，而且规定了很多严格的条件。但是主体成立之前不可能具备这样的条件，这就造成了法律间的冲突。第二，主体资格问题。尽管在工商管理和司法实践中，我们已经确认了企业法人资格与营业执照吊销相分离的原则(即营业执照吊销后法人资格仍然存在)，但是“营业执照”自身“统一主义”的立法模式并未发生根本性改变，造成了企业设立时“主体资格”与“营业资格”二合一，而企业解散(如吊销营业执照)时“主体资格”与“营业资格”相分离的前后相悖。第三，监管责任与监管绩效问题。由于主体资格与营业资格不分，因此，哪些应该属于主体登记，哪些应该属于营业登记，这些问题难以厘清，使得监管部门之间互相推诿。同时，由于工商部门的能力所限，对于专业性较强的行业(如环保等)，难以真正起到监管作用，使得前置审批制度设计的初衷难以实现。

解决现实问题的基本思路，是将商人的主体资格与营业资格相分离。依照法理，主体资格与营业资格应为两个不同层面的问题。主体资格亦为法律人格，而营业资格(营业权利能力和营业行为能力)是以主体资格的存在为前提。只有先具有了主体资格才谈得上营业资格。对于商主体而言，其权利能力和行为能力的核心在于营业能力(营业权利能力和营业行为能力)。商主体在取得主体资格之后，尚不具备经营资格之前，虽已是合格的法律主体，基于其主体资格的取得，具备了一般商主体的特征，享有了普通商主体的权利能力和行为能力，而且对所有处于该阶段的商主体来讲，这些权利能力和行为能力具有相同性和平等性，如商事人格权等，但是它不具备最核心的权利能力和行为能力(即营业权利能力和营业行为能力)，该营业权利能力和行为能力的取得应当以营业资格的获得为条件。

基于以上认识，应当将商人的主体资格与营业资格进行严格区分。设立登记取得的仅仅是主体资格，它是其取得营业资格的前提，而营业执照不应是主体成立的标志，它是营业资格存在的客观载体。在这种体制下，营业资格由相关部门进行监管，主体资格由工商部门进行监管。

二、商主体的营业资格

目前，我国企业的经营项目分为许可经营项目和一般经营项目，对于不同的经营项目，应当有着不同的营业资格取得条件和程序。

许可经营项目是指企业在申请登记前依据法律、行政法规、国务院决定应当报经有关部门批准的项目；而一般经营项目是指不需批准，企业即可自主申请的项目。许可经营在本质上属于行政许可，从政府管制的角度看，它是政府运用公权力对个人自由、社会经济活动预防性的事前管制机制，其主要目的在于预防对公共利益和社会秩序可能造成的侵害或影响。从本质上看，许可经营是公权力基于公共利益等价值考量，对私领域的介入和规制，它是一个从：“自由——禁止(公权力作用)——许可(公权力作用)——自由的恢复”的过程。在一般情况下，个人或社会拥有完整的私法上的自由，包括营业自由，这是一个公权力尚未介入的纯粹的私法自治的领域。

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但当政府基于某种考虑决定对某个领域实施管制时，该私的自由即受到限制。

基于营业自由的法律理念，对于许可经营项目应当严格限定其范围，除非是基于重大的公共利益考虑，如国家安全、宏观经济政策、产业政策、竞争政策等，否则不得随意将某项业务划分为许可经营范围。应当说国家垄断、限制竞争等这些许可经营只是例外，而开放经营、鼓励竞争才是一般。

这里需要说明的是，一般经营项目与前置审批的交叉问题。对于一般经营项目，往往也涉及到相关部门的审批。以餐饮业为例，按照现在工商局的要求，开展餐饮业的登记，必须要求有卫生、环保、消防等部门的批准文件，只有具有这些批文，工商局才给进行登记，颁发营业执照。对此，不能因为一旦有前置审批，就一定是许可经营项目。许可经营的制度设计应主要是对一些极少数的特殊行业而言，如金融、军工等。对于餐饮这些竞争性行业，显然应当纳入到一般经营项目。只是对于这些项目，可能需要一定的营业条件，如卫生、环保等。对于这些条件，申请人应当具备，但并不是说，只要被要求具备这些条件，它就是许可经营项目。

许可经营是国家基于产业政策、行业发展政策的考虑对于私权利的限制，即使商主体具备了相应的经营条件，也不一定就允许其经营，如银行等金融业，它要考虑市场饱和度、竞争程度等问题；而一般经营项目中的前置审批，却是只要商主体具有了相应的营业条件，相关行政部门就应当发给其批文，就可以取得营业资格。

在具体的制度设计上，首先，对于许可经营项目，应要求商主体完成注册登记后，先向有关主管部门或监管机构提出申请，相关部门批准其申请，并颁发营业执照后，申请人才具有了该领域的营业权利能力和行为能力，才可开展经营活动。在我们的设想中，是由相关主管部门或监管机构而非工商局颁发营业执照，相应的，主体存续期间营业活动的监管以及营业者出现违法情况时营业执照的吊销等，都是相关主管部门或监管机构的法定职权和职责。其次，对于一般经营项目，应分类进行。若申请人从事的行业不需要任何部门批准，则可以在登记后，直接向工商局申请营业执照；而对于需要相关管理部门批准的，如环保、卫生、消防等，则要求商人取得主体资格后，先向有关主管部门提出申请，经其批准后，凭批准文件，向工商局申请营业执照。至于经营过程中，卫生、环保、消防等的具体执行情况，应由相关部门履行持续监管义务，如果发生问题(如环保不再达标、卫生不再合标准等)，应由相应的监管部门进行行政处罚，严重时，可以请求工商局吊销该主体的营业执照，此时，工商局应当吊销。这种制度涉及的好处在于可以真正发挥专业监管的优势，同时，可以实现营业前置程序设置的目的，实现权力、能力、责任的衡平配置，也减轻了工商局的压力。

目前，国家急需出台一个营业前置审批的目录，而且这个目录应该根据情况随时更新。在这个目录中，所涉及的营业前置审批的范围不应该太大，否则很可能增加设立成本，抑制投资。

三、商主体的营业资格

目前在我国，经营范围是商主体设立时的必要登记事项。那么，商主体的营业权利能力是否受经营范围的限制?在实践中有着不同的看法。有的工商局认为，在不涉及许可经营项目的情况下，对于经营范围不应限定过死，这样不利于商人业务的开展，而且实践中，确实已存在了不限定经营范围的做法，如《中关村科技园区企业注册登记管理办法》。但也有的认为，经营范围的登记特别有必要。一方面，这是国家宏观调控的需要，国家统计局的数据，包括宏观调控等数据，都是依靠严格的“经营范围”登记；另一方面，不同经营范围的划分还涉及到税收政策。

笔者认为，在不涉及许可经营的情况下，将商人的营业资格严格现定于登记的经营范围，将对商人的营业自由造成巨大伤害。因为，营业自由是企业设立人能够独立地获得财富并防御公共机关利用国家权力非法干预的基本自由和权利。而目前这种严格的做法，实际上体现的是“强国家干预主义”。这种“强国家干预主义”限制了商主体可能需要因应市场的变化而及时调整其经营范围的灵活性。尽管法律允许其经过修正章程、变更登记等方式改变自身经营范围，但这一程序却有着极大的时间成本，使其无法灵活应对市场变化。同时，该制度极易造成权利义务设置的失衡，即导致商主体从合同中获得利益，但是却可以基于越权原则而拒绝履行义务；同时，如果交易已经履行，它还可能导致对他人财产权利的侵害。

20世纪以来，世界各国已经普遍推行放松企业经营范围管制的政策。英美法系“越权无效”制度开始陆续废止，大陆法系国家也开始明确认可经营业活动对经营范围的突破。在国外这些制度的引领下，我国也已逐步放弃经营范围对营业资格的限制。最高人民法院《关于使用(中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第10条指出：“当事人超越经营范围订立的合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止规定的除外。”从以上规定看来，一般性的经营范围事实上已经无限制企业能力的功能，惟“国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营”的范围仍然进行比较严格的管制，因而，强制要求营业资格限于登记的经营范围已无太大意义。此外，现行《公司法》也删掉了旧《公司法》第11条第3项的规定“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”。这使得公司超越经营范围从事经营活动，只要此种超经营行为不违反法律和行政法规有关市场准人的强制性规定，不违反公序良俗与诚实信用原则，就属合法有效。实际上，目前无论是行政法学界还是经济法学界、民商法学界都存在一种取消或限制经营范围全面管制政策的主张，当然许可经营行业除外。

对于营业资格的丧失，无论是主动丧失(即自愿解散)，还是被动丧失(即强制解散)，学界都没有争议，但对于营业资格丧失的时点，应当予以关注。所谓丧失之时点，是指商主体在出现丧失营业资格的情形后，自何时起丧失其营业资格，不得再从事新的营业活动。由于该问直接题涉及到相关主体在丧失营业资格后，仍开展经营活动的法律效力，因而，极为关键。笔者认为，该时间点的确定应当因丧失事由不同而分别对待：(1)自愿解散应当自清算组成立之日丧失营业资格；(2)行政解散应自行政处罚决定做出之日起，丧失营业资格；(3)裁判解散应区分情形：对于司法解散、判决歇业、维持原吊销营业执照的行政处罚等情形，自判决生效之日起，商主体丧失营业资格，而对于破产则应自裁定宣告破产之日起，丧失营业资格。

商业登记法的基本问题　叶林

我国在企业登记上采用“分别立法”模式，颁布了多项登记法规，初步满足了企业登记的实践需求。然而，相关法规之体系分散、理念落后、内容陈旧，难以有效解决企业登记遇到的问题。为了保护私法主体的营业权，规范登记机关

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的登记活动，完善商事法律制度，维护市场秩序，促进经济健康发展，我国应制定统一商业登记法。

一、术　语之争：坚持传统抑或合理移植

商法学者通常采用“商事登记”的术语，行政法规和规范性文件采用“企业登记”的术语，少数学者称其为“商业登记”。笔者认为，商事登记、企业登记和商业登记主要是关于商业组织主体和营业资格的登记事务，也包括相关的权利登记，但不包括单纯的权利或财产登记。三个术语的基本含义相似，如何选择术语，应当斟酌既有的法律体系和表达习惯。

“商业登记”的术语，符合我国既有法律体系。在民商分立国家，商法典有“商”和“商事”的术语，还专门规定“商事登记”制度，形成了“商”、“商事”和“商事登记”的对应关系。民商合一国家虽无商法典，却经常单独制定商业登记法，要求营业活动必须办理登记。我国既无民法典，亦无商法典，采用“商事登记”的术语，缺乏商法典的合理依托。相反，采用“商业登记”的术语，可以避开学术争议，还可适应多项登记法规并存的现状。

“企业登记”的含义过于狭窄，“商业登记”符合通常的表达习惯。在字面含义上，“企业登记”无法涵盖个体工商户登记。“个体工商户”是在我国特殊历史背景下出现的营业形式，它类似于个人独资企业，却有独特的实证法属性。如果维持个体工商户的独特地位，就很难采用“企业”或“企业登记”的术语。商业组织不仅包含了多种企业形态，还包括个体工商户，更可扩张至各种商业组织形态，其外延必然大于多种企业形态的简单加总，也更契合于私法主体营业权的本旨。

在我国，“商事登记”缺乏商法典的依托，“企业登记”无法涵盖各种商业组织。相对而言，“商业登记”和“商业登记法”的术语更准确，它不仅能够涵盖“企业”和“企业登记法”等下位概念，还符合我国的语言表达习惯。

二、性质之争：私法义务抑或行政许可

根据《行政许可法》第12条，企业或者其他组织的设立等需要确定主体资格的事项，可以设定行政许可。多数行政法和商法专家也认为，私法主体只有经过法定登记程序，方取得营业资格。笔者认为，在研判商业登记的性质时，要兼顾公法和私法的规定。在商业组织的设立事项上设定行政许可，忽视了商业登记的私法属性，过度强化了公权力的效用，结论是不周延的。

多数国家经历过商业自由发展的阶段，最初本无商业登记，后来逐渐出现由民间组织或行业协会办理商业登记的做法。直至近代，在商法本土化进程中，多数国家改变了商业登记上的放任态度，而由行政机关或法院办理商业登记。然而，商业和商业登记始终带着自由的传统基因，自由始终是商业和商业登记的本性，国家管制也必须符合商业及商业登记的自由精神。在此过程中，登记准则主义成为了化解商业自由和国家管制之间矛盾和冲突的重要手段。它肯定了商业自由的主导地位，国家在此基础上制定具体的管制规则，从而引导并限制商业自由的发展。然而，国家管制也要受到限制，国家管制商业不仅要基于正当理由，还要符合法律的明确规定。经过长期磨合，商业自由与国家管制最终达到了现实平衡。商业自由没有死亡，国家管制也没有消亡。

商业登记是对商业自由的承认和限制。确认财产权人具有营业权，并不是国家的赋权或行政许可，而是国家对财产权人营业权的确认。所有权人依法享有占有、使用、收益和处分的权利，有权出租财产从中获利，也有权利用自己的财产营业。我国法律未明定财产权人有权营业，也未禁财产权人营业。按照“法无禁止即为许可”的私法规范解释规则，除非受到自身性质和宗旨的限制，财产权人有权利用自有财产开展营业。在实证法上，有些权利人因其自身性质而不得营业，此如党政机关干部或国家公务员不得经商，有些权利人因其宗旨而不得营业，此如事业单位、社会团体和国家机关。对于这些组织或个人而言，除非法律解禁或者许可，否则，不得营业。就此而言，营业是私法主体享有的、衍生于财产权的私权形式，商业登记主要是国家承认权利人权利的特殊方式。

三、效力之争：创设效力抑或确认效力?

对于商业登记的效力，学者也有不同认识。多数学者强调商业登记的创设和公信效力，有的学者认为它有公示效力，极少数学者认为商业登记具有确认效力。笔者认为，确认效力是商业登记的首要、一般效力，创设效力、公信效力或公示效力仅是商业登记的特殊效力。

创设效力是商业登记引起企业或商业组织设立的效力。商业登记具有创设效力，但绝不是说商业登记是各种企业或商业组织创设的法定必要程序。营业是财产权人运用财产的具体形式，办理商业登记只是财产权人营业而承担的法定义务，商业登记无法决定财产权人的营业资格。即使未经商业登记，财产权人仍有权以自己名义和风险开展营业，唯其无法享受法律授予的特殊利益。例如，按有限责任规则，股东仅在投资额或认缴股份范围内对公司债务承担责任，无需对公司债务承担无限或连带责任，在此意义上，有限责任实为法律授予公司股东的特殊利益。财产权人在未获准以有限责任形式开展营业前，若以有限责任公司或股份有限公司名义开展营业，该财产权人应对营业产生的债务承担无限责任。财产权人不享受有限责任的特殊利益，却不影响财产权人以无限责任形式开展营业。

可见，创设效力仅指依法创设特定种类公司的效力，而非泛指各种商业组织的创设效力。财产权利人若要采用有限责任组织形式开展营业，必须事先申请取得国家许可。财产权人若以公司名义营业却未取得公司登记，不仅不得享受有限责任的特殊利益，还应认定其无照经营违反了管理陛规定。如果财产权人选择以无限责任形式开展营业，则无需先行申请行政许可，而只需履行营业申报义务。

四、立法：分别立法抑或统一立法

我国采用了分别立法模式，即在实体法确认了某种商业组织形式以后，对应地制定商业登记法规。我国有公司法和多种非公司企业法，遂有各自的商业登记法规。对于合伙企业、独资企业和个体工商户，国家制定有相关实体法。但是，登记规则相对简单，实体法亦包含有关登记规则，没有制定商业登记法规的必要。

国家分别制定针对性较强的商业登记规则，这种做法有助于登记机关按照具体规则办理商业登记，有助于限制登记机关的自由裁量权。然而，分别立法模式僵化地反射了商业组织类型法定原则，无法反映商业组织的抽象性特征，容易诱发对无照经营的过度控制，因而带有自身的缺陷。

一方面，按照类型法定原则要求，各种商业组织应采用法律明定的组织形式，不得自创新的组织形式。商业组织类型法定仅为学说主张，却未载人实证法，因而无需过度强调类型的法定化。其实，商业组织类型法定究竟采用理论抑或实务标准?立法者能否提供有效的商业组织形态?如果无法回答此类问题，类型法定化必然带有很大弹性，因而，不应僵化地坚守商业组织的类型法定

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原则。

另一方面，分别立法忽视了商业组织抽象性的独特价值。财产权人普遍具有营业资格，有权利用自有财产从事营业，此为商业组织或企业的抽象性。依此而生的商业组织或企业，可称为一般商业组织或一般企业。一旦财产权人决定营业并选定适合的组织形式，可称其为具体的商业组织或企业。分别立法过度关注商业组织的具体形态，却无法穷尽各种商业组织。僵化坚守类型法定原则，将限制财产权人自主经营，剥夺财产权人的营业权利，容易诱发对无照经营的过度控制。

笔者主张制定统一商业登记法，同时整合现有企业登记单行法规。先按投资者责任形式，分为有限责任形式的商业组织和无限责任形式的商业组织；再采现有做法，将采用有限责任的商业组织分为公司和非公司企业法人，将无限责任的商业组织分为个体工商户，独资企业和合伙企业等。采用商业登记法与特别登记法并存的法律结构，既可展现商业组织的一般性与特殊性的关系，又可平衡财产权人营业自由与商业组织选择权之间的关系，是比较理想的制度体系。

营业转让的法律规则需求　朱慈蕴

营业转让作为一种将具有一定营业目的、有组织的机能性财产全部或者重要部分进行有偿转让的商事活动，已在我国商事实践中广泛进行，并越来越为商事主体所青睐。这是因为，在现代市场经济活动中，企业为了进行组织体重构、经营规模再造或者营业活动更新，可以通过受让他人具有营运价值的营业财产及相关营业活动，快速实现自身扩张、良性循环、获取盈利之营业目的。

显然，营业转让与企业合并、分立或者股权转让、重大资产转让等行为有着类似的功能，即维持了业已形成的经营事业并实现了成功的移转。但是，营业转让又不同于企业合并、分立和股权转让、重大资产转让等行为，其有自己独特的特点。首先，营业转让与企业合并、分立的不同，前者是交易法上的问题，后者是组织法上的问题。当转让人将全部营业转让而竞业禁止时，也可以选择终止企业，但此时必须按照《公司法》的规定经过清算而注销。而根据《公司法》的规定，企业合并、分立引发的企业终止无需经过清算，因为“合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设公司承继”，“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任”。其次，营业转让与股权转让不同，前者的转让主体为企业本身，后者的转让主体为企业的出资人。因此，股权转让下无需声明企业债务本文由收集整理的归属，企业一切照旧但所有者或者控制人已经易主。而营业转让涉及转让人企业自身财产形态变化，必然影响转让人债务负担能力，需要对债务归属做出规定。再次，营业转让与重大资产转让不同，前者体现为有组织的机能性营业财产的转让，关注其营运价值，强调营业转让的范围和内容，目的在于受让人必须在全盘受让转让人全部或者部分营业后继续从事经营，甚至包括全盘接受职工就业安排。同时转让人必须竞业禁止。后者的重点在于资产本身的数量或者集合，而不强制要求重大资产转让受让人一定要继续从事该项事业，当然转让人亦无需履行竞业禁止的义务。因此，重大资产转让通常以买卖法(合同法)进行规制，相关债务的转移以《合同法》规定的通知债权人为准绳。

我们知道，当企业实施合并、分立或者股权转让、重大资产转让行为时，可以从《合同法》、《公司法》、《证券法》和中国证监会的一系列相关规章中寻找相应规则予以遵守，特别是债务问题，如《公司法》要求公司合并、分立时应当通知债权人并进行公告等。但是，迄今为止，企业实施营业转让行为时却没有专门立法与之相适应，相反，将营业转让适用于上述各类法律、行政法规，导致法院审理相关案件无法厘清营业转让中各种特殊的社会关系，准确地解决纠纷。

那么，营业转让具有何种特殊性?为何需要立法专门进行规制。第一，营业转让之目的是要服务于受让人的营利目标，而不是服务于其他目的，即受让人需要继续从事相关事业。第二，营业转让的财产是被组织化了的财产，如表现为一个企业的资产、一个分支机构的资产，或者一条生产线，它区别于单个物或多个物的聚合。而这种被组织化的财产最突出地表现为其中蕴含的技术性，或者说是被无形财产武装起来的有形财产的聚合。第三，营业转让的财产具有一定的机能性，即具有从事某种营业的机能。伴随着营业转让，受让人将继续相关营业活动。因此，根据机能性要求，转让人不仅就不动产或动产等具体财产进行转移，而且需要将使这些财产具有机能性的相关经营资源一同转移。例如，顾客名单、供应商及融资人名单、合作人名单、商业秘密等非专利技术、客户数据等，当然，相应的职工必须一同安排。显然，营业转让行为不属于主体变更，不能简单地适用《公司法》的规则；同样，营业转让也不能混同于民法上的财产买卖行为，简单地由《合同法》中买卖规则来规制。对营业转让进行统一的系统化的专门立法，使之涵盖营业转让的各个环节和多方主体(转让人、受让人、营业债权人、营业债务人、雇员)利益关系的调整十分必要。

其实，对营业转让进行专门立法规制的另一原因与中国的经济体制改革以及国有企业改制的实践密切相关。我国自实行经济体制改革以来，类似于营业转让的行为交织在形形的企业改制中，称呼五花八门，如“债务重组”、“资产出售”、“主辅业分流出售”、“处置不良资产”、“出售主要财产”、“出售重大资产”、“资产置换”、“企业出售”、“产权转让”乃至“企业重组”、“企业改制”、“企业并购”、“企业兼并”等，令人眼花缭乱。但是，由于没有专门立法调整，法院在审理因营业转让而引发的各类纠纷时，往往适用其他法律，难免产生认定事实或者适用法律的错误。如在中国进出口银行诉广州万宝电器、万宝冰箱等公司借款纠纷一案中，由于万宝冰箱按照约定接收了万宝电器的部分资产与负债，最高法院判决认为其属于合并分立，并据此得出存续公司(万宝冰箱)应在所接收资产的范围内对分立公司(万宝电器)的债务承担连带责任。显然，这是一起营业转让案件，而非公司合并分立，万宝冰箱作为受让方购买万宝电器的有效资产，而非全部资产，同时承诺承担部分债务，这当然与公司合并分立中承担债务连带责任完全不同。

综上，制定营业转让法律规则不是人们的幻想，而是存在着充分的现实性和需要。具体而言，营业转让法律规则应主要包括三大部分内容：

1.对营业转让人义务的规制

关于营业转让人的义务主要有两项：一是全面移转营业的义务；一是竞业禁止的义务。就前者而言，应当根据营业转让标的的特殊性对移转营业义务做出特殊规定，既包括列举的内容，也要求定义式规定，如转让人必须按照诚实信用原则，作出根据习惯及被转让营业之种类所要求的一切行为。因为营业转让是整体转让活着的企业的制度，与民法上的物品买卖不同的是，不动产或动产等个别具体的财产转移的同时，构成活着

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的企业的事实上的经营资源一起被转移。下列内容应当明确列举：(1)交付顾客名单；(2)交付供应商及融资人名单；(3)交付合作人名单；(4)于五年内提供与企业有关之账簿及信件，以便查阅或复制；(5)交付非专利之商业秘密；(6)将取得人介绍给客户、供应商及融资人；(7)交付营业继续所必要的其他事项。这一兜底性条款于转让合同没有明确约定转让标的或者合同的列举有遗漏时最有意义。

就后者而言，转让人需自营业转让日起一定年限内，不得自行或者通过第三人经营，或者为第三人经营与所转让营业相同的营业。但转让人于转让日前已经自行或者通过第三人经营，或者为第三人经营该营业，且营业受让人明知者除外。若双方对营业转让人的竞业禁止义务有特别约定，从其约定。转让双方也可约定免除前述竞业禁止义务。对转让人课以竞业禁止的义务，其目的是保护受让人的利益，使受让人实现受让营业的目的。但是，该项竞业禁止义务还需要注意约束时间宜适当，一般为10年；适用的地域与相关营业的市场范围为宜；在立法做出一般规制的同时承认约定竞业禁止义务的效力。

2.对营业受让人义务的规制

首先涉及受让人的营业资质和条件。由于营业转让不同于一般财产买卖的关键之处在于该项经营事业将通过营业转让被承继，而转让人通常对自己创设的事业有着一种特殊的感情，希望营业转让后该项事业还能蒸蒸日上，因此，转让人对受让人都会提出营业资质的要求，诸如独立法人资格、相关行业的资质证明，甚至要求上市公司的身份等。有些营业转让人对受让人提出较高的条件要求，如受让人应具备的条件，注册资本最低限额、净资产最低数额、具有良好的商业信用、经营状况和财务状况良好等。

其次，受让人必须认真履行营业转让合同中约定的各项给付义务。本来，受让人支付价款的义务依照民法规定即可，但是，营业转让中的价款数额巨大，其付款方式、付款条件复杂，为了保护转让人的合法权益，营业转让规则强调受让人依照合同履行是非常必要的。同时，营业转让合同除约定价款支付义务外，还往往约定一般买卖合同不可能有的其他给付条款。譬如，为了使营业持续发展，营业转让合同还约定受让人的投资义务、偿还已到期债务的义务，甚至约定受让人缴纳转让人欠交的税款等。这些虽都不具有价款的性质，但受让人在合同中做出了承诺，只要是意思表示真实，不违反法律、行政法规，应认定该约定的效力，受让人应依照合同履行。

再次，受让人需履行雇员利益维护的义务。这是因为受让方将继受转让方的经营活动，而转让方不再从事相同或者类似的业务(即承担竞业禁止义务)。因此，转让方必须解散或者转产，由此引发了雇员权益保护问题：若转让方解散，必然引起失业；若转让方转产，则大部分雇员可能因企业转产而被裁员。这显然不利于维护劳动关系的稳定。这一问题在我国尤其明显。我国相关法律规定，国有企业出售营业时，受让方必须继受既存的劳动关系。但是，在非国有企业出售营业时，《劳动法》、《劳动合同法》和相关法律法规均未要求受让方必须继受劳动关系。因此，有必要进行统一的营业转让立法，强制受让方继受营业上既存的劳动关系，包括相应的社会保险，并成为一个被人们普遍遵守的规则。至于受让人是否支付受让营业前营业转让人拖欠的职工工资和欠缴的各项社会保险费用，由受让人在合同中做出选择。但是，受让人做出了承诺就应该履行。

3.对营业转让中债权人利益维护的规制

从立法论上讲，如何处理债务承担问题，应以营业转让的制度价值为依据。这将涉及两个方面：一是为了继续营业转让之事业受让人必须承继该事业原来已有的合约中涉及的全部债权和债务。如合肥市第二建筑安装公司在营业转让时要求受让人继续履行原企业对外签订的协议至期满(经协商一致双方同意提前终止的除外)，对原企业承建及开发已竣工验收、尚在工程保修期内的工程项目，履行保修义务和承担相应法律责任。显然，这样的债权债务承继与营业转让事业得以继续进行的目标一致；另一种债务继承则是营业转让的核心问题，即对已经发生的或者潜在发生的转让人之债务如何继承的问题。

我们知道，就已发生的债务继承而言，参考境外多数立法例，营业转让并不附带债务的转移，受让人仅须受让全部经营性资产，即可构成营业转让。而营业转让的制度价值就在于实现资产与负债相分离，为资产“减负”，从而最大程度地发挥营业资产的经营功效。因此，讨论营业转让债务继受的一般原则是，营业财产转让前已经发生的债务并不必然一同移转，受让人不是当然的债务人；对于债权人而言，营业转让人仍应对债务负责。所以，营业转让的法律规则应为：营业转让人不因营业转让而免除对营业上所发生债务的清偿责任，但营业转让人与营业受让人协商一致并取得债权人同意而变更债务承担手续的除外。②这种自愿式偿债安排的好处，一是有助于简化对营业转让财产价值的评估，尤其是对“潜在负债”这样的负资产进行评估难度很大；二是有利于提高营业转让的效率，不至于使受让人因担心负资产过多而在权衡利弊时难以决断；三是有利于立法对债权人利益维护做出制度性安排，也使债权人主动采取必要措施进行防范和自救。

但是长期以来，我国实践中存在大量企业利用营业转让(企业改制)之机逃避债务，“脱壳经营”，如用有效资产组成新的法人实体，债务由老企业承担，最终使其破产。有的地区利用政府权力成立专门的举债公司以承担原企业债务的方式进行营业转让，受让人债务免除，但举债公司并无注册资本，无资产能力承担债务，最终实现“脱债”的目的；还有的地区未经债权人同意，擅自将债务转让给其他企业，接受债务的企业根本承担不了债务，严重损害了债权人的利益。③因此，为了防止一些企业利用营业转让方式逃避债务，我国司法审判实践通常采用“债务随着财产走”的处理方式作为一般原则。如《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》设计了三项债务安排制度，即“企业售出后，买受人将所购企业资产纳入本企业或者将所购企业变更为所属分支机构的，所购企业的债务，由买受人承担。但买卖双方另有约定，并经债权人认可的除外”；“企业售出后，买受人将所购企业资产作价入股与他人重新组建新公司，所购企业法人予以注销的，对所购企业出售前的债务，买受人应当以其所有财产，包括在新组建公司中的股权承担民事责任”；“企业售出后，买受人将所购企业重新注册为新的企业法人，所购企业法人被注销的，所购企业出售前的债务，应当由新注册的企业法人承担。但买卖双方另有约定，并经债权人认可的除外”。由此固化了营业转让当然导致债务转移至受让人，并由受让人清偿债务的错误认识。显然，营业转让应坚持方便债权人行使债权的原则，即营业上的债务并不因营业转让而当然免除营业转让人(债务人)的清偿责任，仅在有特别法律制度安排情况

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下，才由受让人对债权人履行债务。

那么，哪些场合下受让人必须承担转让人的债务?第一种是全部营业转让的场合，此时伴随着全部营业转让，转让人一般将清算解散，如果受让人不承担债务，对债权人利益维护十分不利。为此，在受让人决定全面接受转让人的营业时，应特别了解债务负担程度，合理确认营业受让价格。第二种是受让人继受转让人商号的场合，这一规定体现的是外观主义精神，而不是确认受让人与转让人对债权人承担连带责任。债权人以受让人使用营业上的商号的外观认为债务随着营业转到受让人名下，因而向受让人请求清偿。从保护债权人的外观信赖而言，应认定其有清偿责任，支持债权人的请求。当然，受让人继续使用转让人商号，但受让人、转让人采取法律规定的措施不迟延地告知债权人，转让人继续承担债务，受让人不承担清偿责任。由此，以善意的方式解除了“外观形式”，使债权人依据真实的法律关系向转让人清偿债务。第三种是受让人自愿公告承担的场合，受让人虽未继续使用营业转让人的商号，但以广告或公告表示承受转让人因营业产生债务的，则该营业的债权人可以向该受让人提出清偿债务的请求。

此外，还应借鉴公司合并，分立关于事先通知的规则，要求营业转让人须于订立转让合同之日起十日内通知营业债权人，并于三十日内在报纸上公告。营业债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求转让人清偿债务或者提供相应的担保。

商行为的法律适用——关于理性社会、交易预期与规则简化的宣言　蒋大兴

因为不能解释所有现象、所有问题，人类总是缺乏心理安全感。在我们周遭的生活中，孤独、寂寞、恐惧总是与影随行。由于缺乏心理安全感，人类或多或少总会有迷信权威的趋向——无论是在政治社会、经济生活、社会生活，乃至学术生活中，莫不如此。无论有多少反权威的声音，在主流社会，“权威”依旧没有消解，而且——在一定意义上，还构成了风险社会的安定器，构成了芸芸众生行动的方向和指南。

在法学研究的领域，这种“权威迷信”表现在“以立法来裁判理论见解之得失”——在大陆法系国家，总是或多或少地存在着“以立法引导或者裁判学术理路”的问题。因此，似乎顺理成章的是一在中国，由于缺乏对“营利”或者“营业行为”的统一规制，商法的研究很容易遭遇困境，更勿言商行为之法律适用。在司法实务中，对诸如商人、商行为、商事关系、商法等诸多理论问题，均存在重大争议。“没有人能说清楚民事关系与商事关系的区别”——仿佛已经成为“反对将商行为独立对待、进行法律适用”的经典质疑。

由于商行为之界定困难，商行为的法律适用问题也就变得极为复杂。可以说，无论是在法院裁判，还是在仲裁实践中，商行为之法律适用都未被认真对待，或者至多只是一些“灵光闪现”。在全球遭遇金融危机等偶发灾难后，甚至，“商行为的独立法律适用”还有进一步萎缩的可能。因此，认真研究商行为之法律适用，实有重大意义。

在今天，中国商行为之法律适用存在一个极大的问题，就是对商行为的法律适用过于复杂和飘摇不定，规则的不确定性，在很大程度上损害了理性社会的交易预期。因此，维护理性社会的交易预期，维护规则与交易之确定性，追求实现规则／法律简化，应当成为我们调整中国今日之商行为法律适用宏观立场的关键点。为此，我想讨论三个问题：其一，如何理解商行为?其二，商行为法律适用的目标是什么?其三，如何实现商行为法律适用的专门化?

一、商行为及其统一调整

什么是商行为?理论上仍有很大歧见。但商行为之界定，是解决其法律适用的前提。在实务调研中，我们发现，一些法官开始注意到商人的营利行为与普通民事行为的区别，开始用商事的眼光评价手中的案件，从诸多方面来解释商人与一般民事主体、商行为与一般民事行为，以及商事关系与一般民事关系的区别。但这些解释总是有“瞎子摸象”的缺憾。

关于商行为之理论分析，总是很容易步入难以解说的困惑。但理论之主要功能乃在于“简化思维”，而非使简单问题复杂化。简言之，商行为就是营利性行为，但并非所有营利性行为都由商法调整，法律体系之间有分工合作的关系，商行为以及商事关系不仅受商法调整，还受到其他法律调整，“集中的商法”仅需调整以“商人形态”表现出来的营利性行为——持续进行的营业行为。因此，“商法所应调整的”商行为，主要是指那些持续进行、已“成为营业”的营利性行为。这种营业行为，可能是商人进行的，也可能是非商人以商人形态进行的。例如，未经依法登记，却以公司形态实施的事实营业行为。对于非商人不以商人形态实施的营利性行为，虽其实质为商行为，但法律应坚持宽容姿态，在商法中不以商行为对待，不进行特别管制，以促进民间资财的流动。

在一个市场化、全球化的社会，基于商人竞争力与国家竞争力的考量，一个国家的商法(无论是商法典，还是其他法典中的商法规范)，必须重视“营业性商行为”的统一调整。不关注营业性商行为之统一调整的国家，难以形成公平和有效的竞争秩序。若一国(地区)商事交易已相对发达，则在法体系安排上，更需对商行为作专门(特别)考量。今日中国社会，在“以经济建设为中心”的执政党基本路线指引下，可谓“无处不商”——商事遍及社会的各个领域，日益成为社会关系网络的焦点。因此，在法体系的安排上，迫切需要将商事单独对待——此种需求的迫切性，甚于中国以往任何时代。

虽然中国在传统上属民商合一的国家，但这不能成为对商行为不进行统一规制的理由。民商合一，仍需考量在统一民法典的框架下，如何安排商行为的统一调整的问题。因此，无论是否创制相对独立的商法法典，中国都有必要以某种形式对营业行为进行统一规制。从可行性角度而言，笔者赞同中国制定专门的《营利及营业行为法统一规制法》，当然，也可将其置于民法典中，成为独立的一章。基于成文法的稳定性特征，在立法技术上，对商行为做统一界定，有利于明确商法所规范的行为范畴，减少司法实践中的争议。

二、商行为法律适用之目标：维护交易的确定性和理性预期

商事交易最重“确定性”。交易之确定性，是商人能否完成理性判断，实现营利目标的关键。在商行为的调控领域，成文法的重要功能，就在于帮助商人实现交易行为的确定性，进而实现商人的理性预期。例如，根据成文法或者借助法律专业人士，商人可以大体上或者很清晰地判断某一法律行为的法效果，并进而选择对己有利的交易形式，实现谋利预期。因此，在遍布规则的法治社会，商人最需要“法律评价”的透明性，如果规则是模糊的，商事交易的人为风险将大大增加。可见，商行为法律适用的核心，是维护交易的确定性和商人的理性预期。一些市场转轨的国家，所面临的最大问题，就是规则的不透明，商人的交易成本

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因此大大增加。

中国今天也面临同样的问题，商行为的法律适用存在很大的模糊性，由于立法以及司法的不确定性，商人往往很难准确判断其所实施的交易行为的法效果，从而不能根据既定规则趋利避害，实现持续营利。由此，在中国，从事商事交易的法律风险很大。兹举一例说明。例如，在《合同法》第52条规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。但何为“法律、行政法规的强制性规定”，却存在很大的解释歧义。为鼓励交易，限制无效合同之宣告，最高法院在《合同法解释(二)》第十四条中，试图将可能导致合同无效的强制性规定限缩解释为“效力性强制规定”，认为只有合同违反“效力性强制规定”才会无效，而违反管理性强制规定，合同并不因此无效。由于“效力性强制规定”和“管理性强制规定”之间的界限模糊，这一解释导致实务中大量强制性规定被解释为“管理性强制规定”，而事实上得不到合同当事人的重视和遵守。为避免这种强制性规定消解的现象发生，最高法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发009]40号)中，缓和了关于“违反管理性强制规定不影响合同效力的一贯做法”，指出“正确理解、识别和适用合同法第五十二条第(五)项中的‘违反法律、行政法规的强制性规定’，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释(二)》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”同时，该文件还要求：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或本文由收集整理者请示上级人民法院。”很显然，按照目前的司法立场，何为影响合同效力的强制性规定，仍然不是十分明了。这种模糊的规则态度，不仅会影响到强制性规定的实施，而且，会直接影响到商人交易预期的判断——法院将陷入无休无止的强制性规定的“识别怪圈”之中。面对每一条强制性规定，法院都必须识别其是否属于效力性规定。对于中国这种“立法尚未定型”的国家，对于每一条新出台的带有强制性的交易性法律，法院必须首先识别其是否属于效力性强制规定，进而再判断其是否会影响合同效力。这不仅会使司法不断逾越立法，裁判生活变得无比复杂，而且，由于迄今的司法判断尚难以排除地域差异，必将影响裁判的形象，以及全国交易秩序的统一。

商人是精通和熟捻交易业务的人群，他们会自己发现商事风险，并努力争取商业机会。他们也会通过自己的交易行为合理安排私人问的交易秩序。为了实现持续营利的目的，商事交易本身对灵活性、快速性、简便性和法律确定性的要求比一般民事交往要高。旷日持久、程序繁琐、乃至僵化模糊的交往模式对商人而言，是不可容忍的。因此，只有确保规则的透明度、司法立场的清晰性、法律解释的统一性，商人才能准确地识别和防御交易风险。在今日之中国社会，法院透过解释技术所构造的“私法／合同行为效力模式”过于复杂，欠缺确定性，导致不仅仅是商人，甚至法律专业人士都难以准确推断某一行为的法律效果，这无疑在很大程度上阻碍了商人理性预期的实现。

我主张对流行的私法效力模式进行简化改造，我们也许应当回到《合同法》第52条的立场——原则上坚守“违反法律行政法规的合同即无效”的立法判断，只在极为例外的情形下，法院才需启动限缩解释的模式，不作无效判断，支持例外交易行为的效力，以抛弃陈旧规则，使落后的法律能适应社会变迁的需要。但在多数情形下，法院是法律的消极守护神，法院应当尊重法律，尤其是在新法的适用和解释过程中，法院应当有更多的自我约束——“尊重法律”是法院最大的义务／任务。而不要动辄以本来就很复杂、甚至人言人殊的“公平性”判断去撼动立法者刚刚建构的“法律大厦”。如同一位英国学者所言，在商法领域，

“确定性”的重要性甚至超过了“公平性”。当法院以及法律的知识群体都无法准确地解释什么是强制性规范时，如何让法律、交易具有确定性，又如何维护民众脆弱的法律预期与社会预期?!

市场社会本质上是一种可以计算与衡量的理性社会。当交易变得越来越不能计算、越来越无法预期时，我们需要反思，是不是“人为设计”已经超越了界限?我们必须反思法律以及法院的功能，法律的功能在于使复杂社会有简规可循，透过统一行为模式，来型构美好社会；而法院的功能则在于促进法律的尊重——透过执行法律，实现法律预设的目标。当法律或者交易被不当复杂化而增大了商人风险，摧毁了社会预期时，我们就要反思司法的基本功能以及法治的含义——司法的基本功能在于通过严格‘适用规则，或‘遵循先例’来实现法律，伸张正义。虽然因为社会现实的复杂性、变动性，司法超越旧规甚至成为常态。但我们仍要认识到司法超越的局限性。法治不仅仅等于供给一套复杂的规则系统——法治之设计也在于让“人之行为”可以超越人治的随意性，而有相对确定的准据。因此，效力简化、法律从简、解释从简是今日中国以及世界治疗多元风险社会的良方。中国虽是一个偏重“情感理性”的国家，但对于“讲求计算”的商法结构来说，如何维护交易主体之理性预期，维护交易之确定性乃解决商行为法律适用之目标。

三、商行为法律适用之专门化：商事法院的未来

如果实现了商行为法律调整的统一，无论该统一是在民法典内部实现，还是以某种单行规范的形式实现，又或者是在法院的裁判行动中实现，商行为的法律适用都将日益凸显其专门化。在可以想象的未来，也许我们还会迎来一个“商事法院的时代”——日益发达的商行为法律适用行为，会在司法体系中促成商事裁判组织的发达，甚至可能促成商事法院在中国现代的复兴。从“人为设计”的角度而言，商事裁判组织的专门化，有两个极为重要的原因：

其一，商事法院的组设是彰显国家竞争力的表现。可以毫不夸张地说，在现代竞争社会，商事纠纷的解决形式和解决效率，关乎一个国家和社会发展之大局——商事裁判组织的专门化，不仅是法院有效裁判纠纷的需要，更是彰显国家竞争力的重要一环。商人在全球竞争中扮演着重要角色——一般而言，一个国家越是发达，活跃在世界舞台上的该国商人就越多；反之，活跃在世界舞台上的某国商人越多，也就预示着该国可能越发达。交易可以使财富在全球进行再次分配，

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产生类似于生产创造效益的效果，因此，各国竞争在某种意义上成为商事、贸易的竞争，而不仅仅是生产能力的竞争。亚当·斯密早就发现了这个秘密，近300年来的人类社会发展史，基本上也是由此展开。可以说，谁留住了商人，也就留住了贸易(交易)，谁留住了贸易(交易)，也就留住了货币。而商事法院——乃透过有效化解纠纷来留住商人的重要形式。

其二，商事法院的组设是一种社会治理方式。无论怎么寻求独立，我们始终无法改变法院作为一种政治结构的角色，中国法院的政治性更为明显。商事法院的设立，可以更为专业和便捷地处理商事纠纷，缓和经济领域的社会矛盾，增进商人的幸福感。今日中国之社会问题，不仅体现在国家与公民之间，更体现在国家与商人之间，以及商人与商人之间。商事纠纷不断递增的数量、日益增长的复杂性以及基层法院的压力，无不预示着商事法院现代复兴的意义。相反，由于未对商行为进行统一的规整，商事纠纷的解决未被视为一个独立的领域，这在很大程度上影响了“商事创新”。因此，司法改革不仅仅是追求社会正义，司法还是一种社会治理，商事法院的组设有助于实现中国商事社会的良性治理。

总之，当我们不得不要建立一个强劲的商人社会时，我们需要在整体上考量如何对商行为进行统一规整，如何透过商行为的法律适用保障商人以及社会的理性预期，减少法律风险。我相信，商行为的法律适用也许会促成商事纠纷裁判组织的复兴——乐观预计，我们也许会迎来一个商事法院的时代。

商事法为什么要关注经理的地位　钱玉林

在各国的商事法律中，经理都是被作为一项法律制度来构建的，虽然各国的规定存在一定的差异，但都形成了比较完整的规范体系。反观我国的立法，对经理的规范则捉襟见肘。现行法律法规对经理比较明确的规范，主要见于《公司法》和《公司登记管理条例》，但在司法实践中，这些规范未能为有效地解决因经理行为而引发的纠纷提供制度支持。理论上，对经理的认识也比较模糊，经理的地位更是处于法律的窘境之中。诸如经理以法人的名义对外实施民事行为是否需要法人的授权，以及法人对经理权的限制是否产生对抗善意第三人的效力等，判例和学说一直都存在分歧。由于立法上制度供给的不足，有关因经理的原因而发生的法人与第三人的纠纷，往往成为疑难案件。法院在处理这类案件时，不同程度地遇到“找法”的难题。为避免陷入拒绝裁判的尴尬局面，有些地方的法官十分智慧地从《民法通则》和《合同法》中尽力找寻裁判的法源，来解决经理以法人的名义对外实施民商事行为的有关法律问题。然而实践中，明显感到仅仅依靠《民法通则》和《合同法》的规定不能有效地解决这些问题，难以定纷止争，尤其是各地法院对《民法通则》和《合同法》的有关规范难以认同，以致相同的案件存在不同的裁判，招致法制不统一之嫌疑。因此，经理的地位成为立法、司法和学说共同面对的一项课题。

一、商事审判提出了什么问题

商事审判实践中，对于经理以法人名义对外实施民事行为的效力或责任承担，各级各地法院大致有两种裁判思路：一是认为经理以法人名义实施职务范围内的行为属于代表行为，应由公司承担民事责任；二是认为经理与法人之间的关系应适用规则，经理应在授权范围内法人实施民事行为。第一种裁判思路的依据是《民法通则》第43条的规定，即“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”依照最高人民法院“关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)，第58条的解释：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。，第二种裁判思路在司法实践中又存在两种不尽相同的观点：一是认为经理不是法定的代表人，而是法人的人，须在授权委托的情况下得以法人名义与第三人实施民事行为，所以依照《合同法》第48条之规定，认定未经法人授权的行为属于无权；二是经理的无权行为解释为表见，适用《合同法》第49条的规定，“行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效。”以保护善意第三人的利益。

法院的这两种裁判思路无疑是学理上有关法人行为能力的不同学说在司法裁判中的体现。长期以来，民法上基于法人本质的不同立场，对于法人的行为能力存在“代表说”和“说”的争议。基于法人实在说的立场，认为法人与自然人一样，具有行为能力，代表人的行为即是法人自身的行为；而说则基于法人拟制说的立场，认为法人不具有行为能力，须经其负责人之对内执行事务、对外组织。两种学说最主要的区别在于：代表说认为法人的代表人与法人是同一个人格，不存在两个主体，法人机关与法人是部分与全体的一元关系；而在说看来，法人的代表人与法人是两个主体，法人的代表人对外以法人名义实施民事行为时，实际上是法人的人，法人的代表人与法人是二元的对立关系。上述第一种裁判思路即是采纳了代表说并以此作为判决理由，而第二种裁判思路则显然是以说作为其判决的基础，而且把权的根据纳入了意定的范畴，排除了法定适用的余地。

二、现行立法制度供给的不足

我国现行立法有关经理及其行为的法律规定较为粗略，主要有《民法通则》第43条、第四章第二节规定；《合同法》第二十一章委托合同及第48、49条的规定；《公司法》、《公司登记管理条例》等相关规定。商事审判实践中，对于经理以法人名义与第三人实施的民事行为主要适用《民法通则》和《合同法》的规定。《民法通则》第43条的基本要义是规范了职务行为的“雇主责任”，但从该条并不能直接对经理以法人名义与第三人实施民事行为的效力给出答案。那么，是否意味着制度是解决经理以法人名义实施民事行为的有效性规则呢?司法实践中，以说来解释经理以法人名义实施民事行为的裁判依据，就是《合同法》第48条和第49条。第48条是对无权事后追认的规定，而第49条学理上一般解释为所谓的表见。在审判实践中，行为人持有单位的介绍信、盖有合同专用章或公章的空白合同书以及授权不明的授权委托书等，往往是认定构成表见的客观表象的事实，而仅仅依赖于经理这一职位尚不足以构成表见的表象。然而，在现实社会中，人们在与法人的经理实施民事行为时，一般都确信经理是有权代表法人实施民事行为的，这就造成了合同法上表见规则的表达与实践的差异。

当经理在民法通则中仅以“其他工作人员”的面目出现时，公司法则明文将经理作为一个独立的法律概念，在公司组织机构的法律规范中加以表达。《公司法》第50条规定：“有限责任公司可以设经理”；同时第114条规定：“股份有限转贴于

公司设经理”。虽然公司法允许公司章程对经理职权做出另有规定，但从立法的本旨来看，公司法或者公司章程规定的经理职权一般被视为公司内部对经理权的授予或者限制。在公司与第三人的关系上，公司法并没有提供有效的规范，同样，也不能根据公司章程来处理经理与第三人关系的效力，因为通过公司章程来授予经理对外代表公司的职权不仅不切合实际，而且可能增加法律风险。比如，不同的公司章程可能规定了不同的经理代表权，第三人的交易安全如何保障；公司章程对经理代表权的限制能否约束第三人；公司章程与实际授权不一致的，如何确认经理的代表权，如何认定第三人的善意；对经理代表权的变更是否一定要修改公司章程，等等。

三、经理权制度性建构的设想

篇10

脑挫裂伤是指头部受暴力作用后脑组织发生的器质性损伤。包括挫伤和裂伤两种病理类型。是颅脑创伤中较为常见的一种损伤类型。

脑挫裂伤的治疗当以非手术治疗为主，应尽量减少脑创伤后的一系列病理生理反应、严密观察颅内有无继发血肿，维持机体内外环境的生理平衡及预防各种并发症的发生。除非颅内有继发性血肿或有难以遏制的颅内高压手术外，一般不需外科处理。

约有1/3严重脑挫裂伤的患者合并血肿、血性脑水肿、颅内压增高。非手术治疗无效者，需要手术。原发性脑挫裂伤一般不需要手术治疗，但当有继发性损害引起颅内高压甚至脑疝形成时，则有手术之必要。对伴有颅内血肿30ml以上、CT示有占位效应、非手术治疗效果欠佳时或颅内压监护压力超过30mmHg或顺应性较差时，应及时施行开颅手术清除血肿。对脑挫裂伤严重，因挫碎组织及脑水肿而致进行性颅内压增高，降低颅压处理无效，颅内压达到40mmHg时，应开颅清除糜烂组织，行内、外减压术，行脑挫裂伤失活组织清除术。放置脑基底池或脑室引流。在手术缝合过程中，术区放引流管，用于引流手术部位渗血和渗液。脑挫裂伤后期并发脑积水时，应先行脑室引流待查明水原因后再给予相应处理。治疗严重广泛的脑挫裂伤、恶性颅内高压应采用标准外伤大骨瓣方法。此方法能起到充分减压的目的。

本组患者男62例，女17例，年龄10～79岁，平均44.6岁。损伤原因：车祸伤53例(67.1％)，打击伤11例(13.9)，高处坠落伤9例(11.4％)，摔伤6例(7.6％)。

(1)手术适应证

1)CT显示颅内局灶性脑挫裂伤并发脑水肿与水肿，有明显占位效应。

2)颅脑创伤手术探查未见血肿，仅发现脑挫裂伤，脑压明显增高者。

3)非重要功能区的脑挫裂伤如在额极、颞叶，合并有血肿，不论是脑内或硬脑膜下，已引起脑室受压，中线移位>5mm者，都适于手术。

4)脑挫裂伤已经出现脑疝前期表现或脑疝者。

(2)禁忌证

1)局灶性脑挫裂伤，范围小，水肿轻。颅内压增高用药物可以控制者。

2)年龄过大，全身性疾病严重者。

3)脑疝晚期，处于濒死状态者。

(3)手术方法

1)开颅切口大小适当，额颞部脑挫裂伤，采取发际内的额瓣。切开硬脑膜时，必须注意避开语言运动中枢、外侧裂，以免在脑内张力特别高时，硬脑膜一处突破，脑皮质与侧裂区血管由硬膜切口挤出以至损伤出血。通常宜先在颞叶表面的硬脑膜作一小切口，将硬脑膜下血液部分放出。稍待脑部张力下降后，再扩大脑膜切口。探查额叶外侧面与底面、颞叶前部、脑挫裂伤区，在脑挫裂伤严重之区域，避开言语运动中枢，在稍靠脑底外侧部将脑皮质切开一小口可见脑组织碎块、血液由切口溢出。通过此皮质切开向深部进行软膜下挫裂伤坏死组织吸除，并吸除血肿，仔细止血。如此，可以减少手术侵袭。手术过程勿伤及语言运动区脑皮质。勿伤及外侧裂血管支。术毕，用生理盐水彻底冲洗周围表面及脑底、外侧裂内积血。

脑挫裂伤的手术要点如下：外伤大骨瓣开颅，清除失活脑组织。如果清除失活脑组织后，脑压仍高，可切除额极或颞极进行内减压。

2)脑重要功能区的脑挫裂伤以开颅减压为主。也可由非功能区切开，冲净脑内积血。同时冲净脑池内血液。

3)急性脑膨出和有散在脑表面渗血不止时，要查明是否脑内有血肿或为多发血肿。将挫碎、出血浸渍的脑组织从软膜下吸除，清除积血与血块。这样可使脑膨出减轻，尚可采取过度换气辅助呼吸的方法使颅内压降低。辅以去骨瓣减压手术。

(4)术后处理：与一般开颅术后处理相同，但对下列情况应与特殊处理：1)脑疝时间较长，估计不能短时间清醒者，宜早期行气管切开术。2)对继发脑干损伤严重，术后生命体征不稳的患者，应进行人工呼吸机辅助呼吸及低温治疗。3)术后收入ICU病房，进行全面监护。

(5)主要并发症：1)术后复发血肿或对侧迟发血肿，应及时发现并处理。2)继发脑水肿和脑肿胀应妥善处理。3)预防患者因长期昏迷易发生肺部感染、水电解质平衡紊乱、下丘脑功能紊乱和营养不良等并发症。

参考文献：