土地抵押权论文模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇土地抵押权论文，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

一、土地抵押权的概念

在我国，土地抵押是指土地使用权人在法律许可的范围内，在不转移土地占有的情况下，将土地使用权作为债权的担保；当债务人不履行债务时，债权人有权依法处分该土地使用权并由处分所得的价款优先受偿。其中，提供土地使用权作为担保的，为抵押人，接受土地使用权担保的债权人，为抵押权人。

土地抵押权是指在土地抵押关系中，抵押权人对作为抵押物的土地使用权和土地附着物所享有的处分权和优先受偿的相关权利。

从我国现行法律规定来看，土地抵押权是指的土地使用权抵押权，法律只允许对土地使用权进行抵押，而对土地使用权以外的其他土地他项权利，没有明确规定。

二、土地抵押权的法律特征

首先，土地抵押权具有担保物权和土地他项权利双重性质。土地抵押权作为抵押权的属概念，应当归入担保权或者担保物权的范畴，《中华人民共和国担保法》第34条第三项和第五项均把国有土地使用权和集体土地使用权作为可以抵押的财产，因此，从物权法的意义是说，土地抵押权是一种担保物权；同时土地抵押权又是土地他项权利的一种，是设立于土地使用权之上的权利和负担。因此，土地抵押关系的调整，不仅要适用担保法的规定，而且要适用土地法的规定。

其次，土地抵押权的标的为土地使用权。土地使用权与抵押权是两种不同的权利，但土地抵押权必须是基于土地使用权（利）才能成立，并以土地使用权作为实现抵押权的标的。土地抵押权成为他项权利，因其标的物为土地，地上物及某些土地权利，抵押在于确保债的经济价值的实现。故提供担保之物必须具有交换价值。出让土地使用权是使用者以出让金钱为代价而取得的，因此，土地使用权可以成为抵押标的物。目前，我国尚无法律明确规定其他土地他项权利可以作为抵押，故土地抵押权的标的仅是土地使用权而非其他。

第三，土地抵押权附属于土地使用权，但两者又有着密切的联系，土地抵押权的效力对土地使用权有着重大影响。一方面，它的发生要以土地使用权的存在和行使为条件，根据我国现行法律，作为利的土地使用权，因行政机关依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，作出收回土地使用权的处罚而消灭时，在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭。另一方面，它的实现必然导致土地使用权归属的变动。

第四，土地抵押权的设定属于要式行为。设立土地抵押权必须订立书面的抵押合同，并进行土地抵押权抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。我国对土地抵押权登记实行强制登记制度，抵押权登记应当作为抵押合同生效的要件，当事人订立书面抵押合同后未办理登记的视为效力未定，效力未定的书面抵押合同，其效力经登记而确定。

第五，土地抵押权具有担保物权的功用和效力，它的目的是通过土地权益归属的变更来实现债权的保障，而不是直接满足对土地的利用需求。因此，它不具有对土地占有使用的权益。从土地他项权利性质来分，土地抵押权是担保性他项权利，而其他诸如地上权，地役权等均归属于用益性他项权利。这也是土地抵押权不同于其他土地他项权利的重要特征。

三、土地抵押权的客体范围

1、划拨国有土地使用权。所谓划拨国有土地使用权，是指经县级以上人民政府依法批准，土地使用者在缴纳土地补偿费和安置补助费后取得的土地使用权。由于通过划拨方式取得土地使用权是无偿的，所以以土地使用权作抵押应符合下列条件。（1）土地使用者须领有国有土地使用证。（2）具有地上建筑物，其他附着物合法的产权证明。（3）以抵押划拨土地使用权所获收益抵交土地使用权出让金。（4）经县级以上人民政府土地管理部门或者房产管理部门批准。

《中华人民共和国担保法》第36条规定：以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。由此可以看出，以划拨方式取得的土地使用权不能单独设定抵押权，但是，如果以划拨土地上的房屋作抵押的，该划拨土地使用权同时抵押。

2、出让方式取得的国有土地使用权。所谓以出让方式取得的国有土地使用权，是指国家以国有土地所有人的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家交付土地使用权出让金后取得的国有土地使用权。因此以出让方式取得国有土地使用权人是有偿取得使用权，对土地使用权有权作出处分，包括抵押。但根据现行法律规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。

3、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山，荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。根据我国现行法律规定，集体所有的土地使用权一般不能抵押。集体所有的土地使用权包括耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。但是为了促进荒地的开发利用，《担保法》对“四荒”的土地使用权规定允许抵押，但是必须要符合下列条件：第一、用来抵押的使用权必须明确为荒地使用权。第二、对该片荒地抵押人应享有承包经营权。第三、须取得发包方的同意。

4、乡（镇）村企业的建筑物占用范围内的土地使用权。根据《担保法》的规定，乡（镇）村企业的土地使用权不得单独抵押。乡（镇）村企业的土地使用权只能随其地上的建筑物一同抵押，而不能单独抵押。当以乡（镇）村企业的建筑物抵押时，其占用范围内的土地使用权应同时抵押。该土地使用权抵押的设定条件类似于以划拨方式取得的国有土地使用权抵押规则。

四、土地抵押权登记制度

1、土地抵押登记的作用

（1）抵押权的公示及生效的作用。土地抵押权属于担保物权，是一种对世权。因此，对土地抵押权的设立应进行公示，向社会公众展示土地抵押的设立、变更及消灭的法律状况；并且登记制度对土地抵押权的生效起着决定性的作用。如前所述，抵押权的生效均以登记为必要条件。（2）警示效力。土地抵押权登记的目的在于告知公众土地抵押权设立、变更以及消灭的法律信息。其目的，是让公众了解该抵押权的变动情况，自己决定是否进行有关的法律行为。因为根据民法的意思自治原则，法律对债权人对自己是否成为土地抵押权人以及成为第几顺序的抵押权人的事宜无权作出禁止性规定。如果在土地使用权上已经存在着顺位优先的抵押权，抵押权人的权利实现就会存有风险，但如果进行土地抵押登记，就可以给抵押权人提供足够的警示，使之了解设立后顺位抵押权的风险，从而为其行为选择提供全面的法律帮助。

2、土地抵押权登记程序。

根据我国现行法律规定，办理抵押权登记，首先应当由当事人根据不同的土地使用权情况进行地价评估，并鉴定书面的抵押合同，其次在鉴定抵押合同后15日内，由抵押人和抵押权人持被抵押的土地使用权证、抵押合同、地价评估及确认报告、抵押人和抵押权人的身份证件共同到土地管理部门申请抵押登记（如一方到场申请抵押登记，必须持有对方授权委托文件）。最后，土地管理机关审查，进行登记注册，核发《土地他项权利证书》。

3、土地抵押权登记的效力

根据《担保法》的有关规定，土地抵押登记为抵押合同的生效条件，也就是说，以抵押登记为生效条件的土地抵押合同，自办理抵押登记之日起生效，登记生效日即为抵押合同的生效日。抵押权登记后，抵押权人可以对抗一切的第三人。其效力具体表现为：（1）当同一土地使用权存在两个或者两个以上抵押权的，如果有的抵押权已经登记，有的抵押权未登记，先登记的抵押权优先于后登记的抵押权受偿。（2）在土地抵押权存续期间，抵押人转让土地使用权未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押权已经登记，抵押权人仍可行使抵押权。也就是说，抵押权一经登记，无论抵押财产的受让人是否属于善意，抵押权人都可与之对抗行使追及权。（3）抵押合同成立后，抵押人又将土地使用权出租的，抵押权人行使抵押权导致土地使用权转移的，租赁合同不具有对抗抵押权受让人的效力。（4）已经设立抵押的土地使用权被查封，扣押等财产保全措施或执行措施的，抵押权不受影响。（5）在抵押期间，抵押人的行为足以导致土地使用权的价值减少或者土地使用权灭失的，抵押权人有权予以制止；（6）债务人到期不履行债务时，抵押权人有权请求人民法院依法实施扣押，并自扣押之日起对由该土地产生的自然孳息、法定孳息享有收取权。（7）债务人到期未清偿债务的，抵押权人有权通过拍卖、变变的方式将该土地使用权转让于第三人，并在转让所得的价款中优先受偿。五、土地抵押权的消灭

土地抵押权消灭的情形主要有下面几种：

1、债务清偿。债务人到期清偿债务或者债务人的担保人或者债务人的清算组织在债务到期后已经将债务清偿完毕，该抵押权自行消灭。

2、抵押物消灭。抵押物消灭主要有三种情况（1）被抵押的国有土地使用权被国家收回或者期限届满。（2）被抵押的集体土地使用权所涉的土地被国家征用（3）土地使用权随建筑物抵押的，该建筑物灭失。

3、土地抵押权实现。抵押人到期不履行债务或者在抵押合同期间宣告解散、破产，抵押权人有权依照国家法律，法规和抵押合同的规定处分抵押财产，并就处分抵押物的价款优先受偿，抵押物转归第三人。此时，抵押权实现，设立于土地使用权之上的抵押权也随即消灭。

4、抵押权无效。抵押权因抵押合同或者主合同具有法定无效事由而被依法确认无效。抵押权无效是土地抵押权消灭的一种特殊情况。例如，以划拨方式取得的国有土地使用权单独设立抵押的，以乡（镇）村企业的土地使用权单独设立抵押的，以划拨土地房地产设定抵押未经政府主管部门同意审批的。又如破产企业擅自转让已经抵押的土地使用权。按照《破产法（试行）》第49条的规定，在抵押期间，破产企业对已经抵押登记的房地产进行转让时，应当通知抵押人并告知受让人该房地产已经抵押的情况。破产企业未通知抵押权人或者未告知受让人的，人民法院应依法裁定该转让行为无效。

六、土地抵押权制度中需要思考的几个问题

1、土地抵押权的客体是否限于土地使用权。

我国的土地抵押权实际是指的土地使用权抵押权，但是，随着社会的发展，我国的法律能否突破这个界限，把土地抵押权的客体扩大到其他土地项权利，答案是肯定的。只要是能够有偿转让的土地他项权利，就应允许抵押。例如，空中权和地下权。我国部分学者也赞成其他土地他项权利可以进行抵押。

2、关于“四荒”土地抵押

《担保法》第34条规定：抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押。集体土地使用权被允许抵押的条件之一，必须是抵押人对该荒地拥有承包经营权，笔者认为，该限制是不合理、不全面的。应该将包括以购买、租赁、股份合作方式取得的四荒土地使用权规定为允许抵押的条件。对于四荒土地使用权，只要是有偿取得的允许转让的，原则上都可以抵押。

3、土地抵押权登记效力能否对抗土地使用权收回

土地抵押权附属于土地使用权，在土地使用权被收回的情况下，土地抵押权自行消灭。这是我国法律关于二者之间法律效力的规定。但笔者认为，现行法律规定，限制了土地使用权抵押的独立性，使抵押的担保功能降低，交易的安全难以保障。理由主要有以下几方面。其一，在土地使用权出让合同有效期间提前收回土地使用权的行为是一种民事行为，是土地所有人解除土地使用权出让合同的合同行为。土地所有人的收回行为不能对抗抵押人。因为抵押是物权行为。而土地使用权收回是债权行为，根据“物权优于债权”的原理，抵押权自应当得到优先受偿。其二，土地使用权设有抵押并登记后，该抵押即有公信力，它可对抗任何第三人。抵押公信力旨在保护商业信誉及维护善意抵押权人的交易安全。这种公信力不仅是民法中的诚信原则的组成而分，且是各部门立法的基础。因此，一旦发生违反这种公信力的行为时，该行为的效力应当次于具有公信力的抵押效力。其三，土地使用权设定抵押并经登记后，抵押权人即：（1）可以登记的先后次序享有抵押登记利益（2）可以对抗任何第三人的主张。（3）可以排斥次登记或尚未登记的但已“收回”的（土地使用权）效力。基于上述效力，当发生土地使用权收回情形时，抵押权人当然可以主张经登记的权利，并排斥未登记的权利主张或其他债权，先于其他权利享有优先受偿权。

4、划拨土地使用权的房地产抵押权的设定是否应征得批准划拨该土地的人民政府主管部门的批准或同意。

前面已论及划拨的国有土地使用权不能单独设定抵押权，如果该土地使用权土地之上有房屋并且房屋所有人以该房屋设定抵押，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。但该法律规定产生的后果是抵押人无法履行其债务时，必然会出现土地的转让问题。而抵押人自身因为对土地使用权无权作出处分，因此，必须要经过有关政府土管部门的审批，转让方为有效。现在的担保法和房地产管理法对此没有加以明确规定，笔者认为是立法的一个缺憾。划拨土地上的房地产未征得政府同意即可去进行抵押，在法理上也是讲不通的。抵押是对物的一种处分，未征得权利人的同意就以自己并不享有处分权的物去进行抵押，显然是违反了有关物权原理。划拨土地的处分权在国家，政府仍然是地的主人，建筑在这种土地上的房产实际是与地产一起形成了一种国家与土地单位的共有关系。共有的财产未征得共有人的同意擅自作出处分，其处分行为应属无效。因此，划拨土地的房地产未征得政府同意进行抵押应该是无效的。从实践看，未经批准即可以划拨土地的房地产进行抵押也会带来一些不良的后果。其一，离开土地的房屋价格不好确定，其价值只减不增，从而使得房屋价值难以评估，而评估抵押物的价值是抵押的一个程序，不能准确地评估抵押物，必将影响到抵押权的设定和实现。其二，国家对划拨土地可以根据需要收回，如其设定抵押物发生收回，必将严重损害抵押权人的利益。而经过有关部门批准设定的抵押一般是不会转让回收的。其三，影响国家对土地使用权的正常管理和统一安排。根据城市房地产管理法的规定，国家出让土地必须符合土地利用总体规划。城市规划和年度建设用地计划，应有计划，有步骤地进行，而将划拨土地的房地产抵押实际上就难以执行这些规定，因为在实现抵押权时无论是协议方式还是法院诉讼后强制拍卖方式，都将影响国家对土地的管理，否则又会影响抵押权人的利益。如果在设定抵押权时，将政府有关部门审批作为必要条件，这些问题就都可以解决。

参考文献：

1.张国炎：《土地使用权与抵押权效力问题探析》，载《社会科学》1996年第1期。

2.蔡红：《土地使用权收回与土地使用权抵押效力研究》，载《当代法学》2002年第8期。

3.张今、王小光、郭万波：《土地他项权利制度初探》，载《法学杂志》1992年第1期。

篇2

担保简单来说是指促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。担保具有两项公认职能，其一是保障债权实现；其二是促进商品流通和资金融通。抵押是一种重要的担保方式。在传统民法中，抵押权是指在债务人或第三人不移转占有的不动产上设定的担保债权人债权的担保物权。只有可以流通的不动产才能设定抵押。随着社会经济的发展，财产种类也日益多样化。原来不动产是最主要的财产类型的观念逐渐更新。某些动产（如飞行器、汽车等）、不动产物权（如地上权、采矿权等）的价值或所包含的价值往往超过一般不动产，且对社会经济运行、国计民生关系重大。由于这些类型的财产被过多限制或不能抵押，其经济效用没有得到最大限度的发挥，从而阻碍了社会经济的发展。鉴于此，名国纷纷突破陈规，先后立法允许在动产及某些不动产物权上设定抵押权，其结果是，不但无损抵押权制度的原有作用，而且能顺畅地达至抵押权的功能。我国现行《担保法》也不再囿于传统民法中的抵押权为不动产物权的概念。从《担保法》第34条所规定的来看，抵押权标的既有不动产也有不动产物权，以及其他可依法用于抵押的财产。以土地使用权设定抵押是我国抵押制度的一项特色。这也为以不动产他物权设定抵押开了先例。土地承包经营权与土地使用同属于不动产他物权。从理论上讲既然土地使用权抵押制度可行并获得成功，那么土地承包经营权抵押制度同样可行，亦能获得成功。土地承包经营在农民所拥有的全部财产中所占比例极大，但由于法律不允许（或限制过多）流转，其财产价值并没有得于充分发挥。农民手中有土地承包经营权，却苦于无资金投入，往往又告贷无门，农民难于筹措资金，很大程度上是因为农民不能为借款提供担保，毕竟农民能用于抵押或质押的财产不多。以土地承包经营权设定抵押无疑能保障债权得以实现，又能使农民筹借到资金，从而缓解农民借款难的矛盾，促进农业资源合理配制。

《民法通则》、《农业法》都有关于土地承包经营权的规定，但这两部法律都没有涉及土地承包经营权的流转，更没有涉及到土地承包经营权的抵押。《担保法》虽然规定了抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒滩等地的土地使用权可以抵押。但毕竟土地承包经营权不同于土地使用权。因此，该规定并不能成为土地承包经营权抵押的法律依据。首部规定土地承包经营权抵押的法律是《承包法》，该法第49条规定“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”可见，该规定和《担保法》第34条第六项是土地承包经营权抵押的直接法律依据。从《承包法》第49条来看，用于抵押的土地承包经营权应具备两个条件。第一、土地承包经营权须通过“其他方式”承包土地而取得，即通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地；这是相对家庭承包方式而言；第二，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书。既然通过“其他方式”取得的土地承包经营权可用于抵押，那么通过“家庭承包方式”取得的土地承包经营权可否设定抵押？《承包法》第32条规定“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转。”这里既没有明确允许，也没有禁止土地承包经营权通过抵押这一方式进行流转。从民法理论层面来考虑，既然法律没有禁止，只要不违反公序良俗、损害公共利益，土地承包经营权人就可在通过家庭承包方式取得的土地承包经营权上设定抵押权。但是，我们注意到，抵押权的实现往往耗时过长，而通过家庭承包方式承包的土地多为耕地，其中基本农田所占比例极大。耕地（含基本农田）多以种植粮食或其他短期农作物为主，时间紧、季节性强是其经营特点。抵押权实现拖时间久了，容易导致错过种植季节，最终造成耕地抛荒的后果，这不利于耕地的保护，也不利于农村经济的发展。因此，笔者认为，在抵押权实现耗时过长这一技术问题解决之前，不宜用通过家庭承包方式取得的土地承包经营作抵押。同时呼吁有关部门尽快就此方面作出规定。下文提到的土地承包经营抵押仅指通过“其他方式”取得的土地承包经营权抵押。

二、土地承包经营权与其地上种植物（不包括林木、草地）

土地承包经营权是承包方依法享有承包土地使用、收益和土地承包经营权流转以及自主生产经营和处置产品的权利。在承包地上种植农作物是土地承包经营权人进行生产经营的主要形式。地上种植物是依附于土地的财产，和土地承包经营权有密切联系。但两者不是主物与从物的关系，因此，在土地承包经营权上设定抵押权时，抵押权效力不适用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第63条“抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物”的规定，即以土地承包经营权设定抵押时，抵押权效力不及于地上已有种植物，除非当事人事先有约定。由于土地承包经营权与地上种植物有密切联系，特别是与地上长期种植物关系尤为密切，单独以土地承包经营权或地上种植物作抵押，在实现抵押权时会遇到困难，因此，笔者建议规定如当事人以地上长期性种植物设定抵押的，应连同土地承包权一并抵押。

篇3

中图分类号：F832.45 文献标识码：A 文章编号：1003－9031（2009）01－0022－03

集体土地使用权抵押，是解决农业资金短缺的有效途径，也是世界各国的普遍做法。[1]集体土地使用权，可以分为集体建设用地使用权与集体农用地使用权两大类。探索和尝试集体土地使用权抵押有利于金融机构拓宽抵押物范围、开拓小企业与“三农”信贷市场。中国银监会在2008年8月29日的《中国银监会关于认真落实“有保有压”政策进一步改进小企业金融服务的通知》中明确提到要探索土地承包权抵押贷款问题，有关文章也提到“要针对农村缺乏抵押物的情况，积极开展‘集体建设用地使用权流转’试点，探索集体建设用地抵押融资的办法和途径。”[2]但在实践中，对于集体土地使用权在何种情形下可以抵押、抵押的具体要求等问题仍存在着一定的争议。笔者在此试图结合法律、法规和部门规章规定，就相关问题作一分析，以进一步增强大家对集体土地使用权抵押的认识，也希望能抛砖引玉以推动大家研究探讨这一问题。

一、关于集体建设用地使用权抵押

根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，集体建设用地使用权包括三类：因兴办乡镇企业取得的集体土地使用权、因村民建设住宅取得的集体土地使用权、因乡（镇）村公共设施和公益事业建设而取得的集体土地使用权。其中，《物权法》明确规定，用作宅基地的集体土地使用权不得抵押。下面，笔者就对另外两类集体建设用地使用权是否可以抵押作一具体分析。

（一）因乡（镇）、村公共设施和公益事业建设而取得的集体土地使用权是否可以抵押

《担保法》第三十七条第三项规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五十三条规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。上述两个条款实际上是从正反两个方面规定了公益性事业单位、社会团体的哪些财产可以抵押。但我们是否可以依据这两个条款来否定因乡镇、农村公共设施和公益事业建设而取得的集体土地使用权可以抵押？

在实践中，不少人都直接以此为依据得出否定答案。但若仔细分析一下，并不能以此为依据直接予以否定。第一，农村农民集体既不是社会团体也不是事业单位，因此，《担保法》及《解释》的相关规定并不适用于农村农民集体。第二，在实践中，有人提出，《担保法》及《解释》的上述规定中的“其他社会公益设施”可以将“因乡镇、村公共设施和公益事业建设而取得的集体土地使用权”涵括在内，从而以此为依据认为该类集体土地使用权不可以抵押。但若仔细分析上述规定的语法逻辑机构，可以认为上述规定中的“其他社会公益设施”是指属于“事业单位、社会团体”的“其他社会公益设施”。因此，《担保法》及《解释》的上述规定并不是认为该类集体土地使用权不可以抵押的理由。那么，这是不是意味着其可以抵押呢？而且按照《物权法》第一百八十条第七项的规定，法律、行政法规未禁止抵押的其他财产都可以抵押。

笔者认为，综合现有的法律、法规规定，否定该类集体土地使用权可以抵押的依据并不充分；从形式上讲，根据《物权法》第一百八十条第七项的规定，可以接受其为抵押物。因为，第一，虽然1995年国家土地管理局下发的《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》第一条规定，除了集体荒地土地使用权和乡村企业土地使用权可以设定抵押权外，其他类型的集体土地使用权不得抵押，但该规定仅仅是当时的部门规定，不属于法律、行政法规的范畴。第二，根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，其属于合法的建设用地使用权，而《物权法》第一百八十条第三项规定“建设用地使用权”可以抵押。第三，根据上面的分析，其不属于禁止抵押的“事业单位或社会团体所有的其他社会公益设施”，即使对于那些属于事业单位、社会团体所有的社会公益设施，也有观点提出可以抵押，因为“公益设施设定抵押权，并不当然改变其用途，限制设定抵押没有必要。承认这些财产可以抵押，使这些单位可以担保进行融资，有利于其事业的发展。”[3]

当然，在银行信贷业务实践中，若接受这类集体用地使用权作抵押，还应注意以下三个方面的问题：一是应参照《物权法》第一百八十三条的规定执行。因为，既然连“乡镇、村企业的建设用地使用权”都“不得单独抵押”，则此类建设用地使用权也不应单独抵押，而应当同相应的公共设施、公益设施一并抵押。二是虽然根据现有法律、法规分析，该类集体用地使用权可以抵押，但抵押权人必须要考虑抵押物处置的可行性。因此，如果该类集体用地上的建筑物是学校、养老院之类纯粹公益性设施时，原则上不宜接受为抵押物。三是该类集体用地使用权抵押时，应履行村农民集体内部的合法手续。

另外需要指出的是，笔者在此综合相关法律规定并主要运用逻辑解释的法律解释方法得出了“因乡镇、村公共设施和公益事业建设而取得的集体土地使用权”可以抵押的结论，固然这在法律逻辑上是完全成立的，但是否能完全得到国土部门以及司法实践部门的支持还有待于验证。同时，这一问题应该引起立法机关、国土管理部门以及司法实践部门的重视。如果立法者、国土管理部门的本意是否认其可以作为抵押物的，则应当通过明确的规定将这一问题清晰化，但愿未来出台的关于《物权法》的解释能够将这一问题明晰化。如果能明确肯定其可以作为抵押物，则对于支持金融机构开拓小企业以及“三农”信贷业务将发挥一定的作用。从谨慎角度考虑，在目前，金融机构至少可以将其接受为辅助抵押物，以达到进一步强化担保的效果。

（二）因兴办乡镇企业而取得的集体建设用地使用权抵押的程序与要求

关于因兴办乡镇企业而取得的集体建设用地使用权抵押问题，除个别用词上有所区别外，《物权法》与《解释》的规定是一致的，即乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。同时，国土资源部门的有关规章和一些地方性规定对于此类集体建设用地使用权抵押的具体程序和要求进行了明确。按照原国家土地管理局（现为国土资源部）印发的《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》（1995年）、《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》（1997年）以及一些地方性规定，此类集体建设用地使用权抵押首先应由集体土地所有者出具同意抵押的书面证明，该书面证明应包括在实现抵押权时同意按法律规定的土地征用标准补偿后转为国有土地以及征地费是否作为清偿资金等内容；同时，集体土地所有者在出具同意乡村企业集体土地使用权抵押的书面证明前须将土地抵押有关事项在村农民集体内部履行合法手续。参照相关规定，该合法手续应是提供本集体经济组织的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意抵押的书面材料或提供集体所有者代表同意的意见(注：该类规定源于1999年12月21日国务院办公厅的《国务院办公厅关于进一步做好治理开发农村"四荒"资源工作的通知》（[1999]102号），该《通知》第二条第二项规定：如果承包、租赁或拍卖对象是本集体经济组织以外的单位或者个人，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；以及《中华人民共和国农村土地承包法》，该法第四十八条规定：发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。)。另外，按照《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》及《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》的规定，抵押土地使用权还应进行评估。但根据《物权法》第十三条的规定，登记机构不得要求对不动产进行评估，因此，现在以集体土地使用权进行抵押不再必须进行评估。

二、关于集体农用地使用权抵押

关于集体农用地使用权抵押问题，《担保法》第三十七条作了规定。根据该条规定，抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押。《物权法》对《担保法》的这一规定作了修订。根据《物权法》第一百三十三条规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以抵押。

同时，《物权法》第一百二十四条规定，农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。另外，按照《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《土地承包法》）的规定，土地承包经营包括：家庭承包与通过招标、拍卖、公开协商等方式承包两类方式。由以上规定可以得出：国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地也可以通过招标、拍卖、公开协商等方式承包。但这样我们就面临一个问题，那就是国家所有由农民集体使用的用于农业的土地，若是通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，其承包经营权是否也可以抵押？笔者认为是可以的。对于这一问题，关键是要分析《物权法》第一百三十三条中的“农村土地”是否仅仅限于“农村集体所有的土地”；如果仅仅限于“农村集体所有的土地”则上述问题的答案就应是否定的。但笔者认为，“农村土地”不应仅仅限于“农村集体所有的土地”，而应包括“国家所有由农民集体使用的农业土地”，即这里的“农村土地”实际上是指位于农村的土地、是从地理位置的角度而不是从产权的角度来限定“土地”的。具体理由是：第一，纵观《中华人民共和国土地管理法》中与土地产权相关的条款，可以发现其都是使用“国有土地”、“农民集体所有的土地”两个概念，因此，如果《物权法》第一百三十三条中的“农村土地”不包括“国家所有由农民集体使用的农业土地”，那就应该使用“农民集体所有的土地”这一概念、而不会使用“农村土地”这一概念。第二，《土地承包法》第二条对“农村土地”作了界定。根据该条规定，农村土地是指农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。如果第一点理由是间接根据的话，则第二点理由就应该是直接根据。

关于土地承包经营权抵押的程序问题。该问题主要包括两个方面：一是抵押是否需要发包方同意；二是抵押是否需要参照《中华人民共和国农村土地承包法》的规定在农民集体内部履行相关手续，下面作一具体分析：

首先，笔者认为抵押需要经发包方同意。因为，虽然《物权法》第一百三十三条没有沿用《担保法》第三十四条第（五）项的规定，即没有明确规定“经发包方同意”，但《物权法》第一百三十三条明确提到要“依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定”。而根据2005年3月1起实施的、由农业部制订的《农村土地承包经营权流转管理办法》规定，抵押时需要经过发包方同意。该法第三十四条规定，通过招标、拍卖和公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，经依法登记取得农村土地承包经营权证的，可以采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转，其流转方式参照本办法执行；该法第二十五条第二款规定，承包方转让承包土地，发包方同意转让的，应当及时向乡（镇）人民政府土地承包管理部门报告，并配合办理有关变更手续；发包方不同意转让的，应当于七日内向承包方书面说明理由。考虑到抵押就意味着可能发生转让，因此土地经营权抵押仍然应根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第二十五条第二款的规定履行相关手续。另外，一些地方性规定，也明确规定应取得发包方同意，如2004年2月1日起施行的《江苏省农村土地承包经营权流转办法》第十五条规定：土地承包经营者将通过招标、拍卖或者公开协商等方式取得的“四荒”承包经营权和其他依法律、法规规定允许抵押的土地承包经营权，在发包方出具同意抵押的书面证明的情况下，可以到原发证机关办理抵押物登记。

对于第二个问题，笔者认为应分两种情况分析：第一，如果承包人（抵押人）本身就是本集体经济组织以外的单位或个人，就不再需要履行农民集体内部的相关手续。因为此种情况下，承包人开始承包时，发包人就已按照《土地承包法》（第四十八条的规定履行了内部程序。第二，如果承包人（抵押人）本身是集体经济组织的成员，则原则上需参照《土地承包法》第四十八条的规定，事先经过村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报（乡）镇人民政府批准。但这只是为了以后处置抵押物更方便，若考虑到为履行这种内部程序可能产生的麻烦，也可以不履行这种内部程序。实际上，无论是《土地承包法》还是《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》都没有对这一问题作强制性要求，尤其是《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》的第四条仅明确规定“集体土地所有者在出具同意乡村企业集体土地使用权抵押的书面证明前须将土地抵押有关事项在农村农民集体内部履行合法手续”，而对于集体荒地使用权抵押是否需要在农民集体内部履行合法手续则没有规定。《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》第三条也规定，只需要提供集体土地所有者同意抵押的证明。

另外，对于家庭土地承包经营权是否可以抵押问题，虽然《物权法》对此没有明确规定，但《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条明确规定，（家庭）承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。■

参考文献：

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论文关键词 建设用地使用权 地上建筑物 分别抵押 重复抵押

一、引言

在目前我国不动产登记尚未统一的情况下，常出现因建设用地使用权与地上建筑物分别抵押而产生争议的情况。司法实践中常出现的情形是，债权人在实现抵押权利时，发现抵押人将房、地分别抵押于不同的债权人，并分别办理抵押登记。对于此种情形的抵押，在裁判时是否应当认定为有效？抵押权利如何实现？在2007年10月1日《物权法》施行前，根据《担保法》第36条之规定，地上建筑物和建设用地使用权分别抵押的仍为有效，抵押权的效力仅及于各自登记部分的抵押物，抵押权人就各自抵押合同约定并登记了的抵押物分别享有抵押权，也就是我们通常所说的分别受偿，这种观点较具代表性。《物权法》施行后，根据该法182条第二款之规定，分别抵押时，未抵押的财产视为一并抵押。即在分别抵押情况下，各个抵押权人就地上建筑物和土地使用权该两个抵押物成立了重复抵押，我们就该法条的字面意思可以做此理解。对于分别受偿与重复抵押两种观点，本文将从《物权法》施行前后的法律背影，及对两种观点的分析入手，进行阐述比较。

二、《物权法》施行前房、地分别抵押之效力的认定

我国《担保法》第36条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押”。《城市房地产管理法》第32条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”。国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条规定：“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押”。

上述法律法规之规定，均体现一个理念出发点：土地使用权与地上建筑物应当同时抵押。但在司法实践中，上述规定的理解存在其意可各表的情况，即其一，土地使用权与地上建筑物必须同时抵押，否则抵押无效；其二，只要其中之一设定抵押， 效力自然及于未抵押部分。

将地上建筑物和土地使用权分别进行抵押的，两个抵押均无效， 理由是《担保法》第36条所规定的土地使用权与地上房屋应当同时抵押，这是在上述第一种对法条的理解之下所推出之结果。换句话说，第一种观点坚持认为单独设定抵押无效，同时抵押是法律的强制性规定；在上述后一种对法条的理解之下，在地上建筑物和土地使用权被分别作为抵押物抵押且分别就抵押物进行了登记之下，各个抵押均有效， 且各个抵押权的效力均及于未登记的那部分抵押物，无论是地上建筑物或建设用地使用权。理由是根据“房地一体” 的立法原则， 《担保法》第36条规定了法定抵押权，抵押权的效力当然及于另一部分。

但是，《担保法》第36条之规定是针对抵押行为本身，还是同时规定了抵押的效力，《担保法》第36条并未指出，但就法条字面意思理解，认为只针对抵押行为本身，是合理的。故此，以《担保法》第36条作出“抵押权的效力当然及于另一部分”的观点，依据不足、根基不稳。但是以《担保法》第36条作出分别抵押无效的裁决，对抵押人又显失公正。司法裁决时普遍支持的思路为：认定分别抵押的，各个抵押均有效，但抵押权的效力仅及于各自抵押登记部分，抵押权人仅就各自抵押合同约定的并进行了登记的那部分抵押物享有抵押权而优先受偿，也就是分别受偿的裁判思路。这样，房、地的抵押权人均有了实现各自抵押权的可能。

三、《物权法》的相关规定及对

房、地分别抵押效力认定的分析：2007年10月1日施行的《物权法》第182条做了如下规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。” 如此规定，也即明确了地上建筑物或土地使用权抵押， 即使其中任意一项未作约定或登记， 亦可推定为一并抵押这一思路。

实务审判领域，《物权法》第182条“视为一并抵押”这一条款针对抵押人将地上建筑物和相应的土地使用权分别抵押给为两个不同的债权人，并且在土地管理部门和房屋管理部门分别进行了登记的情况，两项抵押权效力如何认定、抵押权利如何实现？ 以实践中常见情况为例，X工厂先将其厂房附着的土地的建设用地使用权单独抵押给某银行（以下简称银行），并在土地使用权抵押登记部分作了抵押登记，那么，根据《物权法》第182条之规定，推定单独抵押时抵押权人就未抵押的财产拟制设定抵押权，此时，银行自然就X工厂未抵押的厂房所有权获得一项抵押担保。

此后，X工厂因资金不足又将其厂房的房屋所有权登记抵押给某小额贷款公司（以下简称小贷公司）。那么小贷公司根据《物权法》第182条“视为一并抵押”的规定就建设用地使用权取得拟制的抵押权。

基于抵押登记时间在前的优势， X工厂的建设用地使用权及建筑物第一顺位的抵押权自然由银行享有，小贷公司对X工厂的建筑物和建设用地使用权形成第二顺位的抵押权。如果上述两项抵押的登记同时发生，则两个抵押权人的抵押权顺位相同而已。

前文所述，以《担保法》第36条作出“抵押权的效力当然及于另一部分”的观点，依据不足、根基不稳。但《物权法》第182条第二款开宗明义的指出“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”，据此，“抵押权的效力当然及于另一部分”的观点已为《物权法》所明确规定。故此上述案例中，银行与小贷公司分别抵押地与房有效，且银行和小贷公司就工厂的建筑物和建设用地使用权该两个抵押物成立了重复抵押，从而按照抵押登记时间的先后顺序实现各自抵押权的推断，是符合《物权法》规定的。

 

四、重复抵押说与分别受偿说的合理性分析

依照前文所述，建设用地使用权与地上建筑物被分开抵押，各自抵押均有效，抵押权的效力仅及于各自登记部分，抵押权人仅就各自抵押合同约定并进行了登记的部分抵押物享有抵押权的说法，我们称之为分别受偿说；将建筑物和建设用地使用权这两项抵押物虽然被分贝抵押，但每个抵押均视为一并抵押，各个抵押权人就该两个抵押物成立重复抵押，按抵押登记的时间先后顺序实现抵押权的说法，我们称之为重复抵押说。那么，此两种观点究竟哪一项更具合理性，更符合立法者精神？

在讨论建筑物和建设用地使用权的抵押问题时，必须明确的一个前提是，在我国，城市的土地所有权与建筑物所有权的归属不统一。在社会主义公有制之下，城市土地的所有权由国家所有，法律禁止土地所有权的交易。但与此同时，法律又承认和保护民事主体对于附着于国家所有的土地上建筑物的所有权，因而房、地所有权发生了分离。由此带来的影响不言自明，城市土地无法充分利用，经济发展与人民的生活均受制于此。

1988年的宪法修正案提出，“土地的使用权可以依照法律的规定转让”。这一规定很好的体现的立法者的思想，即在城市土地所有权归属国家无法改变的情况下，土地使用权作为一种用益物权，可以解决房屋所有权人对于其房屋所附着的土地利用权问题。以房屋所有权和土地使用权的统一，来解决房、地所有权分离产生的问题。

《物权法》中相关规定所体现的“抵押权的效力当然及于另一部分”，可谓是这一立法思想的坚决贯彻。地上建筑物若离开建设用地使用权，无疑成为无本之木、无源之水，没有根基的空中楼阁，建设用地使用权若没有地上建筑物，其相应的经济价值就无法体现，因而将建筑物所有权与建设用地使用权进行无例外地捆绑，从而在权利归属、经济效益、实际利用都实现最大化利用。

基于立法者有关房地捆绑一体的思想，重复抵押说在抵押时，将建筑物所有权与建设用地使用权视为归属权统一的一项财产，在实现抵押权时，亦将其视为不可分割整体交易，只有受偿顺序的先后。而分别受偿，虽然在抵押时，将建筑物所有权与建设用地使用权视为归属权统一的一项财产，认同其分别抵押的效力，但在实现抵押权时，又将其分割处理，视为两项财产。显然，重复抵押说显然更符合立法者希望将建筑物所有权与建设用地使用权统一的立法思想。

同时，在司法实践中，依照分别受偿实现抵押权时，抵押权效力限于各自登记的抵押物，抵押权人按各自约定并已登记部分的抵押物享有抵押权，这无疑会引出权利分割的问题。如何单独评估房屋与土地使用权的价值，使房、地的抵押权人公平的受偿。但实际上作为一个整体，房、地价值单独评估之依据明显不足，可操作性亦不强。相反，重复抵押说整体处理，按权利顺位受偿，显然操作性更强，更具合理性。

五、结论

建设用地使用权与地上建筑物分别抵押争议裁判思路，本文认为在《物权法》实施后，以抵押权人就建筑物和建设用地使用权这两项抵押物成立了重复抵押，按登记的先后实现其抵押权的观点为基础，是合法合理的。既然立法者为了城市土地得以充分利用，提出土地使用权可依法转让，在房、地所有权分离的情况下，以土地使用权和房屋所有权的统一对城市土地开发和利用者形成一个长远可靠的保障，那么，在裁判抵押争议时，也应当以二者统一的思想为主导。

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设立抵押的目的是，一旦债务人不履行债务，抵押权人可依法定程序对抵押物变价优先受偿。因此，抵押物应有变价价值，应为可转让之物。

我国实行土地的社会主义公有制，按照宪法的规定，城市市区的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。土地使用权可以依法转让，但禁止土地所有权的买卖和非法转让。因而，在我国，土地所有权不得设定抵押权，土地使用权可以设定抵押，但受到了一定的限制。

（一）以地上无定着物（包括建筑物、构筑物及在建工程）的国有土地使用权设定抵押的问题

我国法律有关国有土地使用权的取得方式规定有两种：一是通过土地使用权出让的方式取得国有土地使用权，二是通过以土地使用权划拨的方式取得国有土地使用权。目前我国禁止单独以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押。

（二）以集体土地使用权设定抵押的问题

从我国的基本国情出发，考虑到我国人多地少的实际，为切实贯彻保护耕地这一基本国策，我国现行法律、法规规定，集体所有的土地不能开发经营房地产。对于集体土地使用权能否设定抵押的问题，亦规定的极为严格。我国《担保法》第37条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押；乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。可见，只有经县级人民政府土地管理部门登记的集体荒地的土地使用权和乡（镇）、村企业有地上房屋的集体土地使用权可以设定抵押，其他类型的集体土地使用权不得设定抵押。

（三）以城市房屋所有权设定抵押的问题

我国法律、法规允许并保护房屋所有权。由于我国担保法明文禁止宅基地设定抵押，故而，农民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有权的抵押作一探讨。根据我国《担保法》第36条、《城市房地产管理法》第47条规定，以依法取得的城市房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押，反之亦然。显而易见，我国法律是将城市房地产作为一个整体加以规范的，确定的原则是房随地走和地随房走，因为房屋与土地是不可分的，离开土地的房屋是不存在的。因此，土地使用权是实现地上建筑物所有权的前提条件，否则地上建筑物的存在将失去法律依据。在我国，原则上依法取得所有权的城市房屋均可以设定抵押。但是下列城市房地产不得设定抵押：①权属有争议的房地产；②用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；③列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；④已依法公告列入拆迁范围的房地产；⑤被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；⑥依法不得抵押的其他房地产。在以下列城市房地产设定抵押时还须注意法律的限制性规定：①以享受国家优惠政策购买的房地产抵押的，其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额比例为限。④国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定。③以集体所有制企业的房地产抵押的，必须经集体所有制企业职工（代表）大会通过，并报其上级主管机关备案。④以中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业的房地产抵押的，必须经董事会通过，但企业章程另有规定的除外。⑤以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有规定的除外。⑥预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。

二、房地产抵押权与承租权、典权的关系问题

（一）房地产抵押权与承租权的关系问题

所谓房地产承租权是指承租人通过支付租金，依房地产租赁合同而享有的对房地产的占有使用权。房地产承租权追求的是房地产的使用价值，同时转移房地产的占有，而房地产抵押权追求的是房地产的交换价值，并且不要求转移房地产的占有，可见，房地产的抵押权与承租权为相容之权，可以并存于同一房地产之上。但是，当抵押人不能履行到期债务而抵押权人将抵押房地产拍卖时，则可能出现承租权使抵押权人不能及时地、充分地实现其权利或者影响承租人继续租用该房地产的权利和利益的情形，这就出现了抵押权与承租权的冲突问题。那么，应如何处理这种冲突呢？须从两个方面来分析：

1.房地产承租权设定在先，房地产抵押权设定在后的情况。“近代社会立法大多认为，租赁关系可以对抗第三人。根据买卖不破租赁原则，即使将租赁标的物让与第三人所有，设定其上的租赁关系对第三人来说仍然继续存在。”既然连所有权都对抗不了这种已经形成的承租权，那么，抵押当然也不得破坏租赁，抵押权对抗不了承租权。所以，我国《担保法》第48条规定：“抵押人就已出租的财产设定抵押权的，应当书面告知承租人，原租凭合同继续有效。”也就是说，当抵押房地产因抵押权的实现而由他人取得时，租赁合同仍对新的产权人发生效力，在租赁期满前，新的产权人不能解除租赁合同，不能随意变动租金，即房地产承租权设定在先时给予承租权以对抗抵押权的效力。

2.房地产抵押权设定在先，房地产承租权设定在后的情况。对此，我国有关行政规章只规定了“经抵押权人同意，抵押房地产可以出租。抵押房地产出租所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权。”而对于抵押权与承租权的效力未作明文规定。我国台湾“民法”第866条规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上得设定地上权及其他权利，但其抵押权不因此而受影响。”日本民法典第395条规定：“不超过第602条所定期间的租赁，虽于抵押权登记后进行登记，亦可以之对抗抵押权人。但是，其租赁害及抵押权人时，法院因抵押权人请求，可以命令解除该租赁。”日本民法典第602条规定的是短期租赁，在短期租赁时，在处理上的一般原则是承租权可以对抗抵押权，但在特殊情况下，可由法院命令解除租赁，这时的抵押权就可以对抗租赁权了。如果超过602条所定期间的租赁则为过期租赁，日本判例解为承租权不得对抗抵押权或拍买人的所有权。（注：肖峋、皇甫景山著：《中华人民共和国担保法讲话》，中国社会出版社1995年第1版，第165页。）有鉴于此，笔者认为，我国立法机关立法时应根据“先物权优于后物权，物权优先于债权”的原则，注意维护房地产抵押权优先的效力，确立承租权的效力以不损及抵押房地产价值、不影响房地产抵押权的实现为前提，赋予房地产抵押权人在特定条件下请求法院解除房地产租赁合同的权利，如：在拍卖抵押房地产时，因拍卖人顾忌房地产上有承租权的存在而无人应买或降低应买，致使卖得价款不足以清偿抵押债权时，则抵押权人有权要求解除承租权。

（二）房地产抵押权与典权的关系问题

虽然典权是我国特有的不动产物权制度，渊远流长，迄今存在，但我国现行法律、法规尚无明文规定，典权关系一直由民事政策及判例法调整，这既不利于财产关系的稳定，也极易造成司法上的混乱，因而有立法化之必要。本文仅就典权与抵押权的关系作一探讨。所谓典权是典权人通过支付典价而占有出典人的不动产所享有的使用收益的权利。典权与抵押权同为不动产物权，但典权是以使用收益为目的的用益物权，典权的目的在于房地产的使用价值，典权须占有转移房地产，当出典人逾期不行使回赎权时，视为绝卖，典物归典权人所有，而抵押权是以清偿债务为目的的担保物权，其目的在于取得房地产的交换价值，故而，典权与抵押权也为相容之权，可以并存于同一房地产之上。然而，当典权人行使典权涉及典物上设定有抵押权时，或者抵押权人行使抵押权而抵押房地产上设定有典权时，势必会发生典权与抵押权的冲突，那么，应如何解决这种冲突呢？对此，也必须从两个方面分析。

1.房地产抵押权设定在先，房地产典权设定在后的情况。对此种情况我国台湾“民法”第866条明文规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上得设定地上权及其它权利，但其抵押权不因此而受影响。”所谓其它权利，包括典权。台湾“大法官”会议议决释字第119号有如下解释：“所有人于其不动产上设定抵押权后，复就同一不动产与第三人设定典权，抵押权自不因此受影响。抵押权人届期未受清偿，实行抵押权拍卖抵押物时，因有典权之存在，无人应买，或出价不足清偿抵押权，执行法院得除去典权负担，重行估价拍卖。拍卖之结果，清偿抵押债权有余时，典权人之典价，对于登记之后权利人，享有优先受偿权。执行法院于发给权利移转证书时，依职权通知地政机关涂销其典权之登记。”（注：王泽鉴著，《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第475页。）笔者认为，既然抵押权的目的在于取得房地产的交换价值，无须占有转移房地产，为充分有效利用房地产，我国立法应借鉴我国台湾省这一成熟的立法与司法例，允许房地产所有人在设定抵押权后，仍可以在同一房地产上设定典权，但以抵押权不因此而受影响为前提，即先设抵押权之效力优于后设典权，不受后设典权的影响。即使是因出典人逾期不赎回典物，典权人首先取得典物所有权的情况下，由于典物上已有抵押权存在，典权人在取得典物所有权的同时，也得接受典物上的抵押权，即典权人仍应以抵押物保障抵押权人抵押权的实现。因为，依法理，在抵押权设定后取得抵押物所有权的人，其权利随抵押物拍卖而消灭。“他们只有通过代为清偿债务，使抵押权消灭，而取得求偿权与代位权，或参加应买保持其权利。”（注：李湘如编著：《台湾物权法》，中国广播电视出版社1993年6月第1版，第130页。）

2.房地产典权设定在先，房地产抵押权设定在后的情况。出典人将典物出典后，到底能否再设定抵押权，学者见解存在分歧，即有肯定说与否定说两种观点。我国台湾省的判例采否定说。笔者以为，出典人将典物出典后，仍对其典物享有所有权，虽然出典人不得在典物上设定与典权相抵触的权利，如重典或地上权等，但对于与典权不相抵触的权利，应准其设定，以发挥物权的功能，只是典权设定后再设抵押权的，典权的效力优先于抵押权，不受后设抵押权的影响。台湾判例否定说认为，典权既然可以作为抵押权的标的物，再允许出典人就同一不动产为债务的担保，而以典物设定抵押权，会使权利行使发生冲突，且使法律关系愈趋复杂，殊非社会经济之福。（注：王泽鉴著：《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第476页。）笔者认为，此说不能成立。因为“典权人以典权设定抵押权时，是以典权为标的物，而不是以典物为标的物，拍卖时，仅能拍卖典权。出典人于典权设定后，就典物设定抵押权，是以有典权负担的典物所有权为标的物，二者标的既不相同，其权利的行使，不致于发生冲突，亦不会使法律关系趋于复杂。”（注：郑玉波主编：《民法物权论文选辑》（下），第1084页。）既然后设抵押权的效力劣于典权，不能除去典权而为拍卖，则当出典人未能偿还后来设定抵押权的债务，抵押权人可以将典物所有权拍卖受偿，典权人对于拍定人仍有同样的权利，其典权不受影响。如果因实行抵押权影响了典权人的权利时，则典权人享有请求解除抵押权的权利；当出典人逾期不回赎典物，典权人取得典物所有权时，则后设立的抵押权即归于消灭，不复存在。而且债权人既然知道有典权设定在先，仍然愿意再设定低押权，其对自己的利益自有考虑，根本无须法律来禁止，再者，允许典权人将典权设定抵押权，而却不允许出典人以其对典物的所有权设定抵押权，显然违反了民法的公平原则。因此，笔者认为，我国立法应赋予房地产所有权人将房地产出典后，应可以在该房地产上设定抵押权的权利，但以不影响典权的实现为条件。

三、房地产抵押权实现的问题

（一）房地产抵押权实现的条件和方式

房地产抵押权的本质在于担保债权的实现。对于有效的房地产抵押，房地产抵押权设定后，如果债务人履行了债务，房地产抵押权即归于消灭；如果债务的履行期限尚未届满，房地产抵押权人无权行使抵押权，否则，属于侵权行为，因而，只有具备下列情况之一的，房地产抵押权人才有权要求依法处分抵押房地产，以实现其抵押权：（1）债务履行期满，抵押权人未受清偿的，债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的；（2）抵押人死亡或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的；或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的；（3）抵押人依法宣告解散或者破产的；（4）抵押人擅自处分抵押房地产的；（5）抵押合同约定的其他情况。

我国《担保法》第53条规定：“债务履行期届满，抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提讼。”据此，在我国，抵押权人实现抵押权的方式有以抵押物折价、拍卖抵押物、变卖抵押物三种，而且，抵押权人要实现抵押权，首先要与抵押人进行协商，协议是实现抵押权的必经程序，协议不成时，抵押权人只能向人民法院，通过法院实现抵押权，抵押权人并无自行折价、自行拍卖、自行变卖抵押物的权利。然而，根据《城市房地产管理法》第46条关于“债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”的规定，拍卖抵押房地产成为城市房地产抵押权实现的唯一方式。对此，笔者认为不妥。因为，尽管拍卖通过公开竞价的方式，由竞买者竞价确定抵押房地产的价格，能够尽可能地提高抵押房地产的价格，对抵押人与抵押权人双方当事人均有利，从某种角度讲，拍卖无疑是最为公平的一种方式，但是，在实践中却经常会遇到设置抵押的房地产因种种原因在拍卖时无人受买、无法变现的情况，对此，若拘泥于拍卖这一种方式，房地产抵押权人的抵押权岂不是无法实现、形同虚设？！为了解决这一问题，最高人民法院早在1951年9月5日华东分院以“为债权人请求查封拍卖债务人之不动产，无人受买，拟由司法机关发给产权转移证书，拟通报试办可否？”为内容请示最高人民法院时，最高人民法院即以（法编）字第9975号函复：“关于债权人请求查封拍卖债务人的不动产，无人受买，债权人请求移转产权时，由司法机关发给产权移转证书的问题，经与司法部联系后，我们基本上同意来件所拟办法。”即“事先与主管地政府机关取得联系，准由债权人持此移转证书迳向该管地政府机关办理登记过户手续”的办法。而最高人民法院法释（1998）25号批复也作了类似规定：“在依法以国有土地使用权作抵押的担保纠纷案件中，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以通过拍卖的方式将土地使用权变现。如果无法变现，债务人又没有其他可供清偿的财产时，应当对国有土地使用权依法评估。人民法院可以参考政府土地管理部门确认的地价评估结果将土地使用权折价，经抵押权人同意，将折价后的土地使用权抵偿给抵押权人，土地使用权由抵押权人享有”。所以，司法实践中，在拍卖抵押房地产时，如确实无人受买，抵押权人是可以通过法院裁定以抵押房地产折价抵偿债务，抵押权人凭法院裁定到土地管理部门或房产管理部门办理有关土地使用权或房屋所有权的变更登记手续，取得土地使用权或房屋所有权的。因此，笔者以为，《城市房地产管理法》将拍卖作为房地产抵押权实现的唯一方式，忽视了房地产抵押权实现的复杂性，既与《担保法》的有关规定不相衔接，又不能有效解决实践中出现的问题，且容易造成司法实践中的适用法律混乱，为确保房地产抵押权得以实现，应将拍卖抵押房地产作为房地产抵押权人实现抵押权时的首选方式，而不是唯一方式，当抵押房地产在拍卖时确实无人受买、无法变现时，抵押权人有权要求采取折价或者变卖的方式实现抵押权。这一点应由立法机关尽快作出立法修改。

（二）房地产抵押权实现中应注意的几个法律问题

1.抵押权人处分抵押房地产时，应当事先书面通知抵押人；抵押房地产为共有或者出租的，还应当同时书面通知共有人或承租人；在同等条件下，共有人或承租人依法享有优先购买权。因为，法律赋予抵押权人的是一种从抵押物上取得相当价值的权利，而不是任意处分抵押物的权利，只要抵押权人能从抵押物上获得相当的价值以满足自己的债权，就算充分实现了自己的抵押权，所以共有人或承租人的优先购买权与抵押权人行使抵押权并不矛盾，应依法保护共有人或承租人的优先购买权。

2.以承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有制性质，也不得擅自改变这些土地的原有用途。

篇6

设立抵押的目的是,一旦债务人不履行债务,抵押权人可依法定程序对抵押物变价优先受偿。因此,抵押物应有变价价值,应为可转让之物。

我国实行土地的社会主义公有制,按照宪法的规定,城市市区的土地属于国家所有,农村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有的以外,属于农民集体所有。国有土地和农民集体所有的土地,可以依法确定给单位或者个人使用。土地使用权可以依法转让,但禁止土地所有权的买卖和非法转让。因而,在我国,土地所有权不得设定抵押权,土地使用权可以设定抵押,但受到了一定的限制。

(一)以地上无定着物(包括建筑物、构筑物及在建工程)的国有土地使用权设定抵押的问题

我国法律有关国有土地使用权的取得方式规定有两种:一是通过土地使用权出让的方式取得国有土地使用权,二是通过以土地使用权划拨的方式取得国有土地使用权。目前我国禁止单独以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押。

(二)以集体土地使用权设定抵押的问题

从我国的基本国情出发,考虑到我国人多地少的实际,为切实贯彻保护耕地这一基本国策,我国现行法律、法规规定,集体所有的土地不能开发经营房地产。对于集体土地使用权能否设定抵押的问题,亦规定的极为严格。我国《担保法》第37条规定,耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押,但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押;乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押。可见,只有经县级人民政府土地管理部门登记的集体荒地的土地使用权和乡(镇)、村企业有地上房屋的集体土地使用权可以设定抵押,其他类型的集体土地使用权不得设定抵押。

(三)以城市房屋所有权设定抵押的问题

我国法律、法规允许并保护房屋所有权。由于我国担保法明文禁止宅基地设定抵押,故而,农民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有权的抵押作一探讨。根据我国《担保法》第36条、《城市房地产管理法》第47条规定,以依法取得的城市房屋所有权抵押的,该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押,反之亦然。显而易见,我国法律是将城市房地产作为一个整体加以规范的,确定的原则是房随地走和地随房走,因为房屋与土地是不可分的,离开土地的房屋是不存在的。因此,土地使用权是实现地上建筑物所有权的前提条件,否则地上建筑物的存在将失去法律依据。在我国,原则上依法取得所有权的城市房屋均可以设定抵押。但是下列城市房地产不得设定抵押:①权属有争议的房地产;②用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产;③列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物;④已依法公告列入拆迁范围的房地产;⑤被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产;⑥依法不得抵押的其他房地产。在以下列城市房地产设定抵押时还须注意法律的限制性规定:①以享受国家优惠政策购买的房地产抵押的,其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额比例为限。④国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的,应当符合国有资产管理的有关规定。③以集体所有制企业的房地产抵押的,必须经集体所有制企业职工(代表)大会通过,并报其上级主管机关备案。④以中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业的房地产抵押的,必须经董事会通过,但企业章程另有规定的除外。⑤以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的,必须经董事会或者股东大会通过,但企业章程另有规定的除外。⑥预购商品房贷款抵押的,商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。

二、房地产抵押权与承租权、典权的关系问题

(一)房地产抵押权与承租权的关系问题

所谓房地产承租权是指承租人通过支付租金,依房地产租赁合同而享有的对房地产的占有使用权。房地产承租权追求的是房地产的使用价值,同时转移房地产的占有,而房地产抵押权追求的是房地产的交换价值,并且不要求转移房地产的占有,可见,房地产的抵押权与承租权为相容之权,可以并存于同一房地产之上。但是,当抵押人不能履行到期债务而抵押权人将抵押房地产拍卖时,则可能出现承租权使抵押权人不能及时地、充分地实现其权利或者影响承租人继续租用该房地产的权利和利益的情形,这就出现了抵押权与承租权的冲突问题。那么,应如何处理这种冲突呢?须从两个方面来分析:

1.房地产承租权设定[，！]在先,房地产抵押权设定在后的情况。“近代社会立法大多认为,租赁关系可以对抗第三人。根据买卖不破租赁原则,即使将租赁标的物让与第三人所有,设定其上的租赁关系对第三人来说仍然继续存在。”既然连所有权都对抗不了这种已经形成的承租权,那么,抵押当然也不得破坏租赁,抵押权对抗不了承租权。所以,我国《担保法》第48条规定:“抵押人就已出租的财产设定抵押权的,应当书面告知承租人,原租凭合同继续有效。

”也就是说,当抵押房地产因抵押权的实现而由他人取得时,租赁合同仍对新的产权人发生效力,在租赁期满前,新的产权人不能解除租赁合同,不能随意变动租金,即房地产承租权设定在先时给予承租权以对抗抵押权的效力。 教育热点学习网---专业打造教育平台航母 2.房地产抵押权设定在先,房地产承租权设定在后的情况。对此,我国有关行政规章只规定了“经抵押权人同意,抵押房地产可以出租。抵押房地产出租所得价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权。”而对于抵押权与承租权的效力未作明文规定。我国台湾“民法”第866条规定:“不动产所有人设定抵押权后,于同一不动产上得设定地上权及其他权利,但其抵押权不因此而受影响。”日本民法典第395条规定:“不超过第602条所定期间的租赁,虽于抵押权登记后进行登记,亦可以之对抗抵押权人。但是,其租赁害及抵押权人时,法院因抵押权人请求,可以命令解除该租赁。”日本民法典第602条规定的是短期租赁,在短期租赁时,在处理上的一般原则是承租权可以对抗抵押权,但在特殊情况下,可由法院命令解除租赁,这时的抵押权就可以对抗租赁权了。如果超过602条所定期间的租赁则为过期租赁,日本判例解为承租权不得对抗抵押权或拍买人的所有权。(注:肖峋、皇甫景山着:《中华人民共和国担保法讲话》,中国社会出版社1995年第1版,第165页。)有鉴于此,笔者认为,我国立法机关立法时应根据“先物权优于后物权,物权优先于债权”的原则,注意维护房地产抵押权优先的效力,确立承租权的效力以不损及抵押房地产价值、不影响房地产抵押权的实现为前提,赋予房地产抵押权人在特定条件下请求法院解除房地产租赁合同的权利,如:在拍卖抵押房地产时,因拍卖人顾忌房地产上有承租权的存在而无人应买或降低应买,致使卖得价款不足以清偿抵押债权时,则抵押权人有权要求解除承租权。 (二)房地产抵押权与典权的关系问题

虽然典权是我国特有的不动产物权制度,渊远流长,迄今存在,但我国现行法律、法规尚无明文规定,典权关系一直由民事政策及判例法调整,这既不利于财产关系的稳定,也极易造成司法上的混乱,因而有立法化之必要。本文仅就典权与抵押权的关系作一探讨。所谓典权是典权人通过支付典价而占有出典人的不动产所享有的使用收益的权利。典权与抵押权同为不动产物权,但典权是以使用收益为目的的用益物权,典权的目的在于房地产的使用价值,典权须占有转移房地产,当出典人逾期不行使回赎权时,视为绝卖,典物归典权人所有,而抵押权是以清偿债务为目的的担保物权,其目的在于取得房地产的交换价值,故而,典权与抵押权也为相容之权,可以并存于同一房地产之上。然而,当典权人行使典权涉及典物上设定有抵押权时,或者抵押权人行使抵押权而抵押房地产上设定有典权时,势必会发生典权与抵押权的冲突,那么,应如何解决这种冲突呢?对此,也必须从两个方面分析。

1.房地产抵押权设定在先,房地产典权设定在后的情况。对此种情况我国台湾“民法”第866条明文规定:“不动产所有人设定抵押权后,于同一不动产上得设定地上权及其它权利,但其抵押权不因此而受影响。”所谓其它权利,包括典权。台湾“大法官”会议议决释字第119号有如下解释:“所有人于其不动产上设定抵押权后,复就同一不动产与第三人设定典权,抵押权自不因此受影响。抵押权人届期未受清偿,实行抵押权拍卖抵押物时,因有典权之存在,无人应买,或出价不足清偿抵押权,执行法院得除去典权负担,重行估价拍卖。拍卖之结果,清偿抵押债权有余时,典权人之典价,对于登记之后权利人,享有优先受偿权。执行法院于发给权利移转证书时,依职权通知地政机关涂销其典权之登记。”(注:王泽鉴着,《民法学说与判例研究》,第1册,中国政法大学出版社1998年1月第1版,第475页。)笔者认为,既然抵押权的目的在于取得房地产的交换价值,无须占有转移房地产,为充分有效利用房地产,我国立法应借鉴我国台湾省这一成熟的立法与司法例,允许房地产所有人在设定抵押权后,仍可以在同一房地产上设定典权,但以抵押权不因此而受影响为前提,即先设抵押权之效力优于后设典权,不受后设典权的影响。即使是因出典人逾期不赎回典物,典权人首先取得典物所有权的情况下,由于典物上已有抵押权存在,典权人在取得典物所有权的同时,也得接受典物上的抵押权,即典权人仍应以抵押物保障抵押权人抵押权的实现。因为,依法理,在抵押权设定后取得抵押物所有权的人,其权利随抵押物拍卖而消灭。“他们只有通过代为清偿债务,使抵押权消灭,而取得求偿权与代位权,或参加应买保持其权利。”(注:李湘如编着:《台湾物权法》,中国广播电视出版社1993年6月第1版,第130页。)

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2.房地产典权设定在先,房地产抵押权设定在后的情况。出典人将典物出典后,到底能否再设定抵押权,学者见解存在分歧,即有肯定说与否定说两种观点。我国台湾省的判例采否定说。笔者以为,出典人将典物出典后,仍对其典物享有所有权,虽然出典人不得在典物上设定与典权相抵触的权利,如重典或地上权等,但对于与典权不相抵触的权利,应准其设定,以发挥物权的功能,只是典权设定后再设抵押权的,典权的效力优先于抵押权,不受后设抵押权的影响。台湾判例否定说认为,典权既然可以作为抵押权的标的物,再允许出典人就同一不动产为债务的担保,而以典物设定抵押权,会使权利行使发生冲突,且使法律关系愈趋复杂,殊非社会经济之福。(注:王泽鉴着:《民法学说与判例研究》,第1册,中国政法大学出版社1998年1月第1版,第476页。)笔者认为,此说不能成立。因为“典权人以典权设定抵押权时,是以典权为标的物,而不是以典物为标的物,拍卖时,仅能拍卖典权。出典人于典权设定后,就典物设定抵押权,是以有典权负担的典物所有权为标的物,二者标的既不相同,其权利的行使,不致于发生冲突,亦不会使法律关系趋于复杂。”(注:郑玉波主编:《民法物权论文选辑》(下),第1084页。)既然后设抵押权的效力劣于典权,不能除去典权而为拍卖,则当出典人未能偿还后来设定抵押权的债务,抵押权人可以将典物所有权拍卖受偿,典权人对于拍定人仍有同样的权利,其典权不受影响。如果因实行抵押权影响了典权人的权利时,则典权人享有请求解除抵押权的权利;当出典人逾期不回赎典物,典权人取得典物所有权时,则后设立的抵押权即归于消灭,不复存在。而且债权人既然知道有典权设定在先,仍然愿意再设定低押权,其对自己的利益自有考虑,根本无须法律来禁止,再者,允许典权人将典权设定抵押权,而却不允许出典人以其对典物的所有权设定抵押权,显

然违反了民法的公平原则。因此,笔者认为,我国立法应赋予房地产所有权人将房地产出典后,应可以在该房地产上设定抵押权的权利,但以不影响典权的实现为条件。 三、房地产抵押权实现的问题

(一)房地产抵押权实现的条件和方式

房地产抵押权的本质在于担保债权的实现。对于有效的房地产抵押,房地产抵押权设定后,如果债务人履行了债务,房地产抵押权即归于消灭;如果债务的履行期限尚未届满,房地产抵押权人无权行使抵押权,否则,属于侵权行为,因而,只有具备下列情况之一的,房地产抵押权人才有权要求依法处分抵押房地产,以实现其抵押权:(1)债务履行期满,抵押权人未受清偿的,债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的;(2)抵押人死亡或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的;或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的;(3)抵押人依法宣告解散或者破产的;(4)抵押人擅自处分抵押房地产的;(5)抵押合同约定的其他情况。

我国《担保法》第53条规定:“债务履行期届满,抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提讼。”据此,在我国,抵押权人实现抵押权的方式有以抵押物折价、拍卖抵押物、变卖抵押物三种,而且,抵押权人要实现抵押权,首先要与抵押人进行协商,协议是实现抵押权的必经程序,协议不成时,抵押权人只能向人民法院,通过法院实现抵押权,抵押权人并无自行折价、自行拍卖、自行变卖抵押物的权利。然而,根据《城市房地产管理法》第46条关于“债务人不履行债务时,抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”的规定,拍卖抵押房地产成为城市房地产抵押权实现的唯一方式。对此,笔者认为不妥。因为,尽管拍卖通过公开竞价的方式,由竞买者竞价确定抵押房地产的价格,能够尽可能地提高抵押房地产的价格,对抵押人与抵押权人双方当事人均有利,从某种角度讲,拍卖无疑是最为公平的一种方式,但是,在实践中却经常会遇到设置抵押的房地产因种种原因在拍卖时无人受买、无法变现的情况,对此,若拘泥于拍卖这一种方式,房地产抵押权人的抵押权岂不是无法实现、形同虚设?!为了解决这一问题,最高人民法院早在1951年9月5日华东分院以“为债权人请求查封拍卖债务人之不动产,无人受买,拟由司法机关发给产权转移证书,拟通报试办可否?”为内容请示最高人民法院时,最高人民法院即以(法编)字第9975号函复:“关于债权人请求查封拍卖债务人的不动产,无人受买,债权人请求移转产权时,由司法机关发给产权移转证书的问题,经与司法部联系后,我们基本上同意来件所拟办法。”即“事先与主管地政府机关取得联系,准由债权人持此移转证书迳向该管地政府机关办理登记过户手续”的办法。而最高人民法院法释(1998)25号批复也作了类似规定:“在依法以国有土地使用权作抵押的担保纠纷案件中,债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以通过拍卖的方式将土地使用权变现。如果无法变现,债务人又没有其他可供清偿的财产时,应当对国有土地使用权依法评估。人民法院可以参考政府土地管理部门确认的地价评估结果将土地使用权折价,经抵押权人同意,将折价后的土地使用权抵偿给抵押权人,土地使用权由抵押权人享有”。所以,司法实践中,在拍卖抵押房地产时,如确实无人受买,抵押权人是可以通过法院裁定以抵押房地产折价抵偿债务,抵押权人凭法院裁定到土地管理部门或房产管理部门办理有关土地使用权或房屋所有权的变更登记手续,取得土地使用权或房屋所有权的。因此,笔者以为,《城市房地产管理法》将拍卖作为房地产抵押权实现的唯一方式,忽视了房地产抵押权实现的复杂性,既与《担保法》的有关规定不相衔接,又不能有效解决实践中出现的问题,且容易造成司法实践中的适用法律混乱,为确保房地产抵押权得以实现,应将拍卖抵押房地产作为房地产抵押权人实现抵押权时的首选方式,而不是唯一方式,当抵押房地产在拍卖时确实无人受买、无法变现时,抵押权人有权要求采取折价或者变卖的方式实现抵押权。这一点应由立法机关尽快作出立法修改。 (二)房地产抵押权实现中应注意的几个法律问题

1.抵押权人处分抵押房地产时,应当事先书面通知抵押人;抵押房地产为共有或者出租的,还应当同时书面通知共有人或承租人;在同等条件下,共有人或承租人依法享有优先购买权。因为,法律赋予抵押权人的是一种从抵押物上取得相当价值的权利,而不是任意处分抵押物的权利,只要抵押权人能从抵押物上获得相当的价值以满足自己的债权,就算充分实现了自己的抵押权,所以共有人或承租人的优先购买权与抵押权人行使抵押权并不矛盾,应依法保护共有人或承租人的优先购买权。

2.以承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权抵押的,或者以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的,在实现抵押权后,未经法定程序不得改变土地集体所有制性质,也不得擅自改变这些土地的原有用途。

篇7

设立抵押的目的是，一旦债务人不履行债务，抵押权人可依法定程序对抵押物变价优先受偿。因此，抵押物应有变价价值，应为可转让之物。

我国实行土地的社会主义公有制，按照宪法的规定，城市市区的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。土地使用权可以依法转让，但禁止土地所有权的买卖和非法转让。因而，在我国，土地所有权不得设定抵押权，土地使用权可以设定抵押，但受到了一定的限制。

（一）以地上无定着物（包括建筑物、构筑物及在建工程）的国有土地使用权设定抵押的问题

我国法律有关国有土地使用权的取得方式规定有两种：一是通过土地使用权出让的方式取得国有土地使用权，二是通过以土地使用权划拨的方式取得国有土地使用权。目前我国禁止单独以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押。

（二）以集体土地使用权设定抵押的问题

从我国的基本国情出发，考虑到我国人多地少的实际，为切实贯彻保护耕地这一基本国策，我国现行法律、法规规定，集体所有的土地不能开发经营房地产。对于集体土地使用权能否设定抵押的问题，亦规定的极为严格。我国《担保法》第37条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押；乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。可见，只有经县级人民政府土地管理部门登记的集体荒地的土地使用权和乡（镇）、村企业有地上房屋的集体土地使用权可以设定抵押，其他类型的集体土地使用权不得设定抵押。

（三）以城市房屋所有权设定抵押的问题

我国法律、法规允许并保护房屋所有权。由于我国担保法明文禁止宅基地设定抵押，故而，农民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有权的抵押作一探讨。根据我国《担保法》第36条、《城市房地产管理法》第47条规定，以依法取得的城市房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押，反之亦然。显而易见，我国法律是将城市房地产作为一个整体加以规范的，确定的原则是房随地走和地随房走，因为房屋与土地是不可分的，离开土地的房屋是不存在的。因此，土地使用权是实现地上建筑物所有权的前提条件，否则地上建筑物的存在将失去法律依据。在我国，原则上依法取得所有权的城市房屋均可以设定抵押。但是下列城市房地产不得设定抵押：①权属有争议的房地产；②用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；③列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；④已依法公告列入拆迁范围的房地产；⑤被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；⑥依法不得抵押的其他房地产。在以下列城市房地产设定抵押时还须注意法律的限制性规定：①以享受国家优惠政策购买的房地产抵押的，其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额比例为限。④国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定。③以集体所有制企业的房地产抵押的，必须经集体所有制企业职工（代表）大会通过，并报其上级主管机关备案。④以中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业的房地产抵押的，必须经董事会通过，但企业章程另有规定的除外。⑤以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有规定的除外。⑥预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。

二、房地产抵押权与承租权、典权的关系问题

（一）房地产抵押权与承租权的关系问题

所谓房地产承租权是指承租人通过支付租金，依房地产租赁合同而享有的对房地产的占有使用权。房地产承租权追求的是房地产的使用价值，同时转移房地产的占有，而房地产抵押权追求的是房地产的交换价值，并且不要求转移房地产的占有，可见，房地产的抵押权与承租权为相容之权，可以并存于同一房地产之上。但是，当抵押人不能履行到期债务而抵押权人将抵押房地产拍卖时，则可能出现承租权使抵押权人不能及时地、充分地实现其权利或者影响承租人继续租用该房地产的权利和利益的情形，这就出现了抵押权与承租权的冲突问题。那么，应如何处理这种冲突呢？须从两个方面来分析：

1.房地产承租权设定在先，房地产抵押权设定在后的情况。“近代社会立法大多认为，租赁关系可以对抗第三人。根据买卖不破租赁原则，即使将租赁标的物让与第三人所有，设定其上的租赁关系对第三人来说仍然继续存在。”既然连所有权都对抗不了这种已经形成的承租权，那么，抵押当然也不得破坏租赁，抵押权对抗不了承租权。所以，我国《担保法》第48条规定：“抵押人就已出租的财产设定抵押权的，应当书面告知承租人，原租凭合同继续有效。”也就是说，当抵押房地产因抵押权的实现而由他人取得时，租赁合同仍对新的产权人发生效力，在租赁期满前，新的产权人不能解除租赁合同，不能随意变动租金，即房地产承租权设定在先时给予承租权以对抗抵押权的效力。

2.房地产抵押权设定在先，房地产承租权设定在后的情况。对此，我国有关行政规章只规定了“经抵押权人同意，抵押房地产可以出租。抵押房地产出租所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权。”而对于抵押权与承租权的效力未作明文规定。我国台湾“民法”第866条规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上得设定地上权及其他权利，但其抵押权不因此而受影响。”日本民法典第395条规定：“不超过第602条所定期间的租赁，虽于抵押权登记后进行登记，亦可以之对抗抵押权人。但是，其租赁害及抵押权人时，法院因抵押权人请求，可以命令解除该租赁。”日本民法典第602条规定的是短期租赁，在短期租赁时，在处理上的一般原则是承租权可以对抗抵押权，但在特殊情况下，可由法院命令解除租赁，这时的抵押权就可以对抗租赁权了。如果超过602条所定期间的租赁则为过期租赁，日本判例解为承租权不得对抗抵押权或拍买人的所有权。（注：肖峋、皇甫景山著：《中华人民共和国担保法讲话》，中国社会出版社1995年第1版，第165页。）有鉴于此，笔者认为，我国立法机关立法时应根据“先物权优于后物权，物权优先于债权”的原则，注意维护房地产抵押权优先的效力，确立承租权的效力以不损及抵押房地产价值、不影响房地产抵押权的实现为前提，赋予房地产抵押权人在特定条件下请求法院解除房地产租赁合同的权利，如：在拍卖抵押房地产时，因拍卖人顾忌房地产上有承租权的存在而无人应买或降低应买，致使卖得价款不足以清偿抵押债权时，则抵押权人有权要求解除承租权。

（二）房地产抵押权与典权的关系问题

虽然典权是我国特有的不动产物权制度，渊远流长，迄今存在，但我国现行法律、法规尚无明文规定，典权关系一直由民事政策及判例法调整，这既不利于财产关系的稳定，也极易造成司法上的混乱，因而有立法化之必要。本文仅就典权与抵押权的关系作一探讨。所谓典权是典权人通过支付典价而占有出典人的不动产所享有的使用收益的权利。典权与抵押权同为不动产物权，但典权是以使用收益为目的的用益物权，典权的目的在于房地产的使用价值，典权须占有转移房地产，当出典人逾期不行使回赎权时，视为绝卖，典物归典权人所有，而抵押权是以清偿债务为目的的担保物权，其目的在于取得房地产的交换价值，故而，典权与抵押权也为相容之权，可以并存于同一房地产之上。然而，当典权人行使典权涉及典物上设定有抵押权时，或者抵押权人行使抵押权而抵押房地产上设定有典权时，势必会发生典权与抵押权的冲突，那么，应如何解决这种冲突呢？对此，也必须从两个方面分析。

1.房地产抵押权设定在先，房地产典权设定在后的情况。对此种情况我国台湾“民法”第866条明文规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上得设定地上权及其它权利，但其抵押权不因此而受影响。”所谓其它权利，包括典权。台湾“大法官”会议议决释字第119号有如下解释：“所有人于其不动产上设定抵押权后，复就同一不动产与第三人设定典权，抵押权自不因此受影响。抵押权人届期未受清偿，实行抵押权拍卖抵押物时，因有典权之存在，无人应买，或出价不足清偿抵押权，执行法院得除去典权负担，重行估价拍卖。拍卖之结果，清偿抵押债权有余时，典权人之典价，对于登记之后权利人，享有优先受偿权。执行法院于发给权利移转证书时，依职权通知地政机关涂销其典权之登记。”（注：王泽鉴著，《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第475页。）笔者认为，既然抵押权的目的在于取得房地产的交换价值，无须占有转移房地产，为充分有效利用房地产，我国立法应借鉴我国台湾省这一成熟的立法与司法例，允许房地产所有人在设定抵押权后，仍可以在同一房地产上设定典权，但以抵押权不因此而受影响为前提，即先设抵押权之效力优于后设典权，不受后设典权的影响。即使是因出典人逾期不赎回典物，典权人首先取得典物所有权的情况下，由于典物上已有抵押权存在，典权人在取得典物所有权的同时，也得接受典物上的抵押权，即典权人仍应以抵押物保障抵押权人抵押权的实现。因为，依法理，在抵押权设定后取得抵押物所有权的人，其权利随抵押物拍卖而消灭。“他们只有通过代为清偿债务，使抵押权消灭，而取得求偿权与代位权，或参加应买保持其权利。”（注：李湘如编著：《台湾物权法》，中国广播电视出版社1993年6月第1版，第130页。）

2.房地产典权设定在先，房地产抵押权设定在后的情况。出典人将典物出典后，到底能否再设定抵押权，学者见解存在分歧，即有肯定说与否定说两种观点。我国台湾省的判例采否定说。笔者以为，出典人将典物出典后，仍对其典物享有所有权，虽然出典人不得在典物上设定与典权相抵触的权利，如重典或地上权等，但对于与典权不相抵触的权利，应准其设定，以发挥物权的功能，只是典权设定后再设抵押权的，典权的效力优先于抵押权，不受后设抵押权的影响。台湾判例否定说认为，典权既然可以作为抵押权的标的物，再允许出典人就同一不动产为债务的担保，而以典物设定抵押权，会使权利行使发生冲突，且使法律关系愈趋复杂，殊非社会经济之福。（注：王泽鉴著：《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第476页。）笔者认为，此说不能成立。

因为“典权人以典权设定抵押权时，是以典权为标的物，而不是以典物为标的物，拍卖时，仅能拍卖典权。出典人于典权设定后，就典物设定抵押权，是以有典权负担的典物所有权为标的物，二者标的既不相同，其权利的行使，不致于发生冲突，亦不会使法律关系趋于复杂。”（注：郑玉波主编：《民法物权论文选辑》（下），第1084页。）既然后设抵押权的效力劣于典权，不能除去典权而为拍卖，则当出典人未能偿还后来设定抵押权的债务，抵押权人可以将典物所有权拍卖受偿，典权人对于拍定人仍有同样的权利，其典权不受影响。如果因实行抵押权影响了典权人的权利时，则典权人享有请求解除抵押权的权利；当出典人逾期不回赎典物，典权人取得典物所有权时，则后设立的抵押权即归于消灭，不复存在。而且债权人既然知道有典权设定在先，仍然愿意再设定低押权，其对自己的利益自有考虑，根本无须法律来禁止，再者，允许典权人将典权设定抵押权，而却不允许出典人以其对典物的所有权设定抵押权，显然违反了民法的公平原则。因此，笔者认为，我国立法应赋予房地产所有权人将房地产出典后，应可以在该房地产上设定抵押权的权利，但以不影响典权的实现为条件。

三、房地产抵押权实现的问题

（一）房地产抵押权实现的条件和方式

房地产抵押权的本质在于担保债权的实现。对于有效的房地产抵押，房地产抵押权设定后，如果债务人履行了债务，房地产抵押权即归于消灭；如果债务的履行期限尚未届满，房地产抵押权人无权行使抵押权，否则，属于侵权行为，因而，只有具备下列情况之一的，房地产抵押权人才有权要求依法处分抵押房地产，以实现其抵押权：（1）债务履行期满，抵押权人未受清偿的，债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的；（2）抵押人死亡或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的；或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的；（3）抵押人依法宣告解散或者破产的；（4）抵押人擅自处分抵押房地产的；（5）抵押合同约定的其他情况。

我国《担保法》第53条规定：“债务履行期届满，抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提讼。”据此，在我国，抵押权人实现抵押权的方式有以抵押物折价、拍卖抵押物、变卖抵押物三种，而且，抵押权人要实现抵押权，首先要与抵押人进行协商，协议是实现抵押权的必经程序，协议不成时，抵押权人只能向人民法院，通过法院实现抵押权，抵押权人并无自行折价、自行拍卖、自行变卖抵押物的权利。然而，根据《城市房地产管理法》第46条关于“债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”的规定，拍卖抵押房地产成为城市房地产抵押权实现的唯一方式。对此，笔者认为不妥。因为，尽管拍卖通过公开竞价的方式，由竞买者竞价确定抵押房地产的价格，能够尽可能地提高抵押房地产的价格，对抵押人与抵押权人双方当事人均有利，从某种角度讲，拍卖无疑是最为公平的一种方式，但是，在实践中却经常会遇到设置抵押的房地产因种种原因在拍卖时无人受买、无法变现的情况，对此，若拘泥于拍卖这一种方式，房地产抵押权人的抵押权岂不是无法实现、形同虚设？！为了解决这一问题，最高人民法院早在1951年9月5日华东分院以“为债权人请求查封拍卖债务人之不动产，无人受买，拟由司法机关发给产权转移证书，拟通报试办可否？”为内容请示最高人民法院时，最高人民法院即以（法编）字第9975号函复：“关于债权人请求查封拍卖债务人的不动产，无人受买，债权人请求移转产权时，由司法机关发给产权移转证书的问题，经与司法部联系后，我们基本上同意来件所拟办法。”即“事先与主管地政府机关取得联系，准由债权人持此移转证书迳向该管地政府机关办理登记过户手续”的办法。而最高人民法院法释（1998）25号批复也作了类似规定：“在依法以国有土地使用权作抵押的担保纠纷案件中，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以通过拍卖的方式将土地使用权变现。如果无法变现，债务人又没有其他可供清偿的财产时，应当对国有土地使用权依法评估。人民法院可以参考政府土地管理部门确认的地价评估结果将土地使用权折价，经抵押权人同意，将折价后的土地使用权抵偿给抵押权人，土地使用权由抵押权人享有”。所以，司法实践中，在拍卖抵押房地产时，如确实无人受买，抵押权人是可以通过法院裁定以抵押房地产折价抵偿债务，抵押权人凭法院裁定到土地管理部门或房产管理部门办理有关土地使用权或房屋所有权的变更登记手续，取得土地使用权或房屋所有权的。因此，笔者以为，《城市房地产管理法》将拍卖作为房地产抵押权实现的唯一方式，忽视了房地产抵押权实现的复杂性，既与《担保法》的有关规定不相衔接，又不能有效解决实践中出现的问题，且容易造成司法实践中的适用法律混乱，为确保房地产抵押权得以实现，应将拍卖抵押房地产作为房地产抵押权人实现抵押权时的首选方式，而不是唯一方式，当抵押房地产在拍卖时确实无人受买、无法变现时，抵押权人有权要求采取折价或者变卖的方式实现抵押权。这一点应由立法机关尽快作出立法修改。

（二）房地产抵押权实现中应注意的几个法律问题

1.抵押权人处分抵押房地产时，应当事先书面通知抵押人；抵押房地产为共有或者出租的，还应当同时书面通知共有人或承租人；在同等条件下，共有人或承租人依法享有优先购买权。因为，法律赋予抵押权人的是一种从抵押物上取得相当价值的权利，而不是任意处分抵押物的权利，只要抵押权人能从抵押物上获得相当的价值以满足自己的债权，就算充分实现了自己的抵押权，所以共有人或承租人的优先购买权与抵押权人行使抵押权并不矛盾，应依法保护共有人或承租人的优先购买权。

2.以承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有制性质，也不得擅自改变这些土地的原有用途。

篇8

1999年3月颁布的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除依照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该规定对于解决拖欠工程款问题,保障承包人工程价款债权的实现具有积极意义。然而,由该规定而衍生出的理论与实务上的相关问题,却有探讨的必要。

一、承包人优先受偿权的法律性质

要正确理解和适用《合同法》第286条的规定,首先必须对建设工程承包人优先受偿权的性质有正确的认识。理论上,对承包人优先受偿权的性质存在不同的看法。一种观点认为,此权利的性质为不动产留置权,因此,如发包人不按约定支付工程价款,承包人即可留置该工程,并以此优先受偿。①这种观点源于1991年由国家工商行政管理局、建设部联合制定的《建设工程施工合同条例》。该《条例》第28条规定:“由于甲方(发包人)违反有关规定和约定,经办银行不能支付工程款,乙方(承包人)可留置部分或全部工程,并予以妥善保护,由甲方承担保护费用。”该规定成为实践中承包人以发包人未付清工程款为由而拒绝交付已完工工程的主要依据。另一种观点则认为,建设工程承包人优先受偿权的性质应为不动产优先权。②

依笔者之见,上述两种观点均未能正确揭示建设工程承包人优先受偿权的法律性质。首先,承包人优先受偿权在性质上不是不动产留置权。这是因为:第一,根据传统物权法理论,留置仅适用于动产,而承包人工作完成的标的物却是不动产;第二,留置权不仅以标的物的占有为成立要件,而且以对标的物的占有为存续条件,如果债权人丧失对标的物的占有,留置权也就因之而消灭。然而,从《合同法》第286条的规定看,承包人在交付工程后,尽管其已不占有标的物,但仍然享有对工程的优先受偿权。其次,将承包人优先受偿权的法律性质归结为不动产优先权的观点也是不妥当的。所谓优先权,是指法律所规定的特定债权人就债务人的全部财产或特定财产优先受偿的担保物权。优先权制度最初源于罗马法。在近代民法中,法国民法典最先设立优先权制度,并为日本民法所继受,被称为先取特权。它是出于立法政策上的考虑,为求得当事人之间的公平和社会秩序的稳定,通过法律的规定,作为债权人平等原则的一种例外,对特定债权所给予的特别保护。我国现行立法未设立独立的优先权制度,仅在破产法、海商法等法律中,对特殊情况下特定债权人的优先受偿权作了一些规定。而且,考察中文中的“优先权”与“优先受偿权”的词源,二者均系译自外文,而在拉丁文和法文中,它们实际上是同一词。③也就是说,在中文中,这两个词仅是译法的不同罢了。因此,认为建设工程承包人优先受偿权是不动产优先权,一方面与我国现行的立法体例相悖,另一方面又犯了“同义语反复”的逻辑错误。

笔者认为,从承包人优先受偿权的法律特征看,应是一种法定抵押权。其理由在于,承包人优先受偿权符合抵押权的主要特征。抵押权的成立与存续,不以转移标的物的占有为必要。而就质权、留置权而言,权利人一旦丧失对标的物的占有,其所享有的担保物权即随之而消灭。不转移占有是抵押权与质权、留置权等担保物权的重要区别。在工程建设实践中,除“交钥匙工程”外,通常是由承包人与发包人分别指派工地代表,共同负责对工地现场的管理,进言之,承包人并未排他地对工程实施占有和控制。而且,建设工程竣工验收并交付发包人后,承包人的优先受偿权也并不因此而消灭。可见,承包人优先受偿权与质权、留置权存在本质不同,而在不转移占有这一根本特征上,则与一般抵押权相同。另一方面,承包人优先受偿权与一般抵押权的区别仅在于成立原因上:一般的抵押权为意定担保物权,由当事人以合同方式自由设定;承包人优先受偿权因具备法定要件而当然成立。可以说,承包人优先受偿权是一种由法律直接规定的抵押权。从比较法的角度看,未设独立的优先权制度的瑞士民法就在第837条对职工或承揽人就土地上建筑或其他工程提供材料及劳务或单纯提供劳务所生之债权,得就该土地设定法定抵押权作了规定。我国台湾地区“民法”第513条也规定,承揽人对承揽的建筑物或其他土地上的工作物进行建造或重大修缮时,就承揽关系所生之债权对其工作所附之定作人的不动产享有法定抵押权。

二、承包人优先受偿权的优先次序

(一)与一般抵押权之间的优先次序

一般而言,在同一个不动产上有数个一般抵押权并存时,其优先次序依登记之先后决定。但在实践中,房地产开发商为筹集建设所需资金,通常会为其开发的房地产设定在建工程抵押。根据《合同法》第286条的规定,如果发包人(开发商)未按定约支付工程款,承包人可以对该工程主张优先受偿权,而且,承包人行使该权利并不以登记为要件。于此情形,在该建设工程上就既存在已登记的一般抵押权,又存在未经登记的承包人对工程的优先受偿权。在这两种权利发生竞合时,其优先受偿次序如何确定,值得探讨。对此,理论上主要存在以下几种不同观点:④一是承包人优先受偿权优先说。此说认为,作为法定抵押权的承包人优先受偿权应优先于一般抵押权,否则若认为一般抵押权优先于承包人优先受偿权,则发包人就有可能在承包人优先受偿权成立后设定一般抵押权,而这将使得承包人优先受偿权落空,从而有违法律保护承包人利益之意旨。二是一般抵押权优先说。该说认为承包人优先受偿权未经登记,故而无公示作用,为保护交易安全,应使经登记的一般抵押权享有优先于承包人优先受偿权的效力。三是平均分配说。依此说,未经登记的优先受偿权与已登记的一般抵押权发生竞合时,如果法律未规定其优先次序,应平均分配之。四是效力平等说。该说认为,不论抵押权系法定抑或约定,其效力应当平等,并依设立之先后确定其顺序。即成立在先者,其次序为优先,成立在后者,其次序在后。

在上述诸说中,首先,如采承包人优先受偿权优先说,债权人不得不顾虑在其以建设工程为标的物设定抵押权后,是否还有可能因开发商不按约支付工程款,导致施工单位以建设工程主张优先受偿,如果这样,对于一般抵押权来说,以建设工程设定抵押担保的风险是非常大的,而这必将使其对以建设工程设定抵押持消极态度。其结果是,开发商难以在建工程来融资,建设工程的经济效用也就无法得到充分有效的发挥。此外,以在建工程设定抵押须办理登记,若由不需经登记的承包人优先受偿权加以排除,将与物权公示原则相违背。况且,法律尽管对承包人对工程的优先受偿权作出特别规定,但承包人仍然并不因此而当然享有第一顺位的优先权。其次,就一般抵押权优先说而言,该说违背了立法为保护承包人利益而设立优先受偿权制度的初衷,使《合同法》第286条的规定失效,而且,在我国的工程建设实践中,多由承包人垫款施工,因而此说无异于以承包人的资金清偿发包人欠他人的债务,明显有失公平。再次,平均分配说虽然基于公平的原理,采取折衷办法予以平均分配,但缺乏立法论基础,且这种平均分配的做法能否实现各方利益的平衡,实在值得商榷。尤其在建设工程上先后有数个一般抵押权存在时,其与作为法定抵押权的承包人优先受偿权如何平均分配,更成问题。因而平均分配说也是不能成立的。笔者认为,以成立之先后定其优先次序说较为合理。因为,时序的先后是决定权利次序先后的一般原则。⑤而且,如前所述,承包人优先受偿权本质上也是一种抵押权,其与一般约定抵押权的根本区别在于成立方式上的不同。根据“时间在先,权利在先”原则,一物上存在数个一般抵押权时,其优先受偿次序是依设定时间的先后来决定,相应地,作为法定抵押权的承包人优先受偿权在与一般抵押权发生竞合时,其优先次序当然也应以成立时间的先后来确定。

(二)与预售商品房请求权之间的优先次序

就同一建设工程,承包人优先受偿权与承购人对其所承购的预售商品房的请求权之间也存在冲突的可能。按照我国城市商品房预售管理办法的规定,预售人应在预售合同订立后30日内向房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案。预售合同的登记备案是将物权公示手段运用于债法上的请求权,使承购人对预购商品房的请求权具有对抗第三人的效力,从而具有保全承购人请求预售人交付商品房的债权实现的作用。质言之,通过登记备案,承购人对预购商品房的请求权已具有了物权的排他效力。那么,当该请求权与承包人优先受偿权发生竞合时,如何确定其优先次序呢?笔者认为,从本质上讲,承包人对工程价款的请求权本是一种债权,但为保护承包人的利益,法律破除债权人平等原则,对承包人价款债权赋予优先受偿的权利,使其有担保物权的效力。可见,承包人对工程价款的债权与承购人对预售商品房的请求权在本质均为债权,但又都由法律特别赋予相当于物权的效力。所以,为贯彻“时间在先,权利在先”原则,二者发生冲突时,也应以成立时间之先后定其优先次序。

三、承包人优先受偿权的成立

(一)承包人优先受偿权成立时间的确定

如上所述,当承包人优先受偿权与一般抵押权、承购人对预售商品房的请求权发生竞合时,应以其成立时间的先后确定其优先次序。根据我国有关法律的规定,房地产抵押和商品房预售合同均应办理登记签证,同时,房地产抵押权、预售合同的成立时间应以在登记机关登记的时间为准。与此不同,承包人优先受偿权依法不以登记为成立要件。这样,如何确定承包人优先受偿权的成立时间,则不无疑问。对于承包人优先受偿权的成立时间,理论上存在两种不同的观点。一种观点为债权未受清偿说。持这种观点者认为,承包人优先受偿权担保的债权为基于建设工程合同所生的债权,此项债权在承包人与发包人订立合同时即已发生,但承包人之价款通常于工程交付或完成时,始能请求给付。易言之,承包人的价款请求权此时方才发生。于此情形,如果发包人未按约支付价款,即承包人未受清偿时,才产生承包人的优先受偿权。⑥另一种观点主张,虽然价款给付请求权产生于工程完工后,但在建设工程合同成立的同时即已发生对工程的优先受偿权。这种观点认为,法律设立承包人优先受偿权的立法理由无非是为了保护承包人的利益,并进而保护人民住居的安全。因此,以建设工程合同成立之时为优先受偿权发生的时间,使其及早生效,则保护更周全,从而不致于在发包人不支付价款时,已由其他债权人先设定一般抵押权。⑦

在上述两种观点中,依笔者之见,债权未受清偿说较为妥当。因为在建设工程合同成立时,尽管承包人的工程价款债权即已发生,但承包人仍然不能要求发包人支付价款。在实践中,建设工程竣工后,应先由承包人向发包人提供完整的竣工资料和竣工验收报告。发包人接到竣工验收报告后,应当根据有关规定及时对工程进行验收。竣工验收合格并办理竣工结算后,发包人须按约支付价款。发包人不按约支付,经承包人催告后在合理期限内仍不支付的,承包人才可依法行使优先受偿权。如果认为在建设工程合同订立时,承包人的优先受偿权就已成立,不但与合同法的规定相违背,而且必将导致债权人不愿在建设工程合同成立后以在建工程为贷款的抵押物,商品房的预售也将同样无法实现。当然,由于发包人往往在工程开工之前即已为取得贷款而就工程设定一般抵押权,或者已开始预售商品房,如采债权未受清偿说,必然使银行抵押权和承购人对预售商品房的请求权的顺位优先于承包人优先受偿权。

(二)承包人优先受偿权的登记问题

一般抵押权和预售合同的有效成立需经登记,而承包人优先受偿权仅需有法律规定的特定事由的存在即可依法成立,并不以登记为生效要件。这样,要了解在某建设工程上是否已存在一般抵押权或已办理商品房预售,只需到有关的登记机关查阅登记文件即可获得完整可靠的信息。但在建设工程上是否存在承包人优先受偿权,只有发包人与承包人自己才知道,第三人却无法从登记机关的登记文件中得到这方面的信息。而承包人优先受偿权的作用,是使承包人可以对发包人的其他债权人主张以工程优先清偿其债权,并可以对工程建筑物的受让人主张此权利。因而,倘若承包人优先受偿权的存在不能经由某种方式予以公示,可能对发包人本身的利益不会有影响,但发包人的其他债权人以及工程建筑物受让人的利益,随时都可能因承包人行使优先受偿权而蒙受突如其来的侵害。所以,为避免因承包人优先受偿权的行使与第三人的利益发生冲突,就需要通过一定的方式将优先受偿权的存在状态向社会披露,使得其他人在进行与该工程有关的交易时,可以考虑在建设工程上存在优先受偿权的事实,以便对交易的后果作合理的预期,避免因承包人行使优先受偿权而使自己的利益遭受不测之损害。而作为不动产物权变动公示方式的登记制度,则可以有效地保护第三人的利益,使其仅需查阅有关的登记文件,就可得知在建设工程上是否存在承包人优先受偿权,从而实现对交易安全和秩序的维护。其次,不动产物权的顺位依其登记的时间来确定,这是自罗马法以来即确立的一项基本原则。⑧登记是决定优先次序的客观标准,谁先登记,谁就享有以标的物的价值优先获得清偿的权利,这既不偏向于承包人的优先受偿权,也不偏向于一般抵押权或承购人对预售商品房请求权,并能避免因对承包人优先受偿权成立时间的不同看法而导致的争议。事实上,由于我国现行法未要求承包人优先受偿权需经登记,立法上也未对其成立时间作明确规定,目前不少银行为避免其担保权益受侵害,已暂停办理在建工程抵押贷款业务。尤其应当看到,如果承包人优先受偿权不经登记即可有效成立,发包人就有可能通过与承包人恶意串通,虚构发包人未按约支付工程价款,或未支付价款时间先于一般抵押权和预售合同登记时间的事实,并进而由承包人主张其优先于发包人其他债权人以工程优先受偿,从而达到排斥一般抵押权和商品房承购人请求权有效行使的目的。反之,如以登记来确定承包人优先受偿权的成立时间,就能给发包人的所有债权人以工程清偿其债权的公平机会。再者,设立承包人优先受偿权的登记制度,承包人虽然会因办理登记手续而支付与此有关的费用,但另一方面,却可以明晰承包人优先受偿权与工程上其他物权的关系,避免纠纷的发生,减少不必要的诉讼成本的支出,使承包人可以比较低的成本避免与其他利害关系人发生利益冲突。总之,我国有必要在将来的立法中,明确规定承包人优先受偿权应经登记才生效力。

事实上,在对工程承包人优先受偿权作出规定的国家和地区,大多同时规定承包人该项权利的行使需以登记为要件。例如,在德国民法中,建筑工程或建筑工程一部分承揽人就其合同所生之债权对定作人的建筑用地得请求授予保全抵押,如工作尚未完成,承揽人得为了已经完成部分的劳务报酬及垫款请求给予保全抵押,此请求权经预告登记,抵押权方成立。在瑞士,建筑工程承包人的法定抵押权也应经登记。依日本民法,此时当然发生承揽人的优先权,但须经登记,才能保全其效力。在法国,承揽人的此项优先权也必须经过登记。

此外,在具体登记制度的设计上,笔者认为,可仿效德、日等国的做法,采预登记制度以保全承包人优先受偿权的效力。在这些国家,预登记是为了保全以不动产物权的得丧、变更、消灭为目的之债权的请求权而为的登记。根据这些国家法律的规定,建设工程承揽人可通过两种途径申请为其对工程的优先受偿权进行预登记:其一是经登记义务人(发包人)的承诺而在登记机关办理登记;其二是单方面申请法院作出采取预登记措施的裁定,并据此在登记机关办理预登记。依第二种途径预登记时,申请人须提交欲登记的优先受偿权存在的证明材料,但无需证明其欲保全的优先受偿权日后有受侵害之虞。⑨经预登记后的优先受偿权,可以保全其优先顺位,而且,妨碍优先受偿权实现或者有害于优先受偿权的处分行为均为无效。

注释:

①参见江平主编:《中华人民共和国合同法精解》,中国政法大学出版社1999年版,第223页。

②参见最高人民法院经济审判庭编:《合同法解释与适用》,新华出版社1999年版,第1302页。

③⑩参见刁荣华主编:《现代民法基本问题》,台湾汉林出版社1981年版,第142页,第284页、第288页。

④参见郑玉波主编:《民法物权论文选辑》(下册),台湾五南图书出版公司1985年版,第667页、第673页;谢在全:《民法物权论》(下册),中国政法大学出版社1999年版,第692页;许明月:《抵押权制度研究》,法律出版社1998年版,第176页。

⑤参见郑玉波:《民法债编各论》,台湾1981年版,第378页。

篇9

论文关键词 物权法 抵押权 担保法

一、抵押物的种类

物权法规定的抵押物种类比担保法规定的种类更加广泛：

《物权法》第180条规定：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

1.建筑物和其他土地附着物；

2.建设用地使用权；

3.以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

4.生产设备、原材料、半成品、产品；

5.正在建造的建筑物、船舶、航空器；

6.交通运输工具；

7.法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

同《担保法》中关于抵押权的内容比较可以看出，从排列上看，1至6按照不动产到动产的顺序排列，更加具有逻辑性；3、4、5条中增加了新内容；第7条采用了“未禁止抵押”的字眼，而不是《担保法》中的“依法可以抵押”。二者的区别在于前者深入贯彻了“法不禁止即为允许”的理念，而且将禁止性规定限于“法律、行政法规”的范畴，有效避免了对“依法”中的“法”做扩大解释。

根据《物权法》第181条规定：企业、个体工商户、农业生产经营者可以与债权人书面协议，将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权的动产优先受偿。

这条规定涉及浮动抵押，浮动抵押是物权法为适应经济发展而作出的关于抵押权的一个新规定，应引起大家的注意和学习。《物权法》第180条第一款第4项关于“生产设备、原材料、半成品、产品”抵押方面的具体规定，指的就是浮动抵押。浮动抵押为企业融资提供了更为广阔的空间。在实践中，正确使用浮动抵押，要注意满足以下几点：第一，只有企业、个体工商户、农业生产经营者才可以设定浮动抵押；第二，抵押财产限于生产设备、原材料、半成品、产品；第三，必须书面协议，口头协议是无效的。协议中一般应包括担保债权的种类和数额、债务履行期间、抵押财产的范围、实现抵押权的条件等；第四，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的事由才可以实现抵押权；第五，债权人有权就实现抵押权的动产优先受偿。这里边有三层意思：其一，抵押权期间，抵押财产处于不确定状态，只有约定或者法定的实现抵押权的条件成就时，抵押财产才确定。其二，实现抵押权时确定的抵押财产与设立抵押权时的财产不必相同。其三，同一财产既有浮动抵押，又有固定抵押的，实现抵押权所得价款，按照《物权法》第199条的规定清偿。

二、抵押权的设立、抵押合同的生效与抵押物登记

请让我们看看二法之中的有关规定。

对比《物权法》第187条、188、189条与《担保法》第41条、43条规定，可以看出：

1.物权法定是物权法的一项重要原则。物权法对于不动产物权变动采取登记生效主义，即不动产物权的设立、变更、转让和消灭应当办理登记，不办理登记，不发生物权效力。对于不动产，《担保法》也要求办理抵押登记。但是，二者对于抵押合同的生效与抵押权的生效的规定却不同。抵押合同的订立是以发生物权变动为目的的原因行为，属于债权关系范畴，其成立、生效应当依据合同法确定。抵押权的效力，除要求抵押合同合法有效这一要件外，还必须符合物权法的公示原则。为此，物权法将以往关于抵押权的效力和抵押合同的效力混为一谈的观念进行了纠正，区分了抵押合同效力和物权变动效力，将《担保法》规定的“抵押合同自登记之日起生效”修改为“抵押权自登记时发生效力”。

2.物权法对于动产物权变动采取登记对抗主义，即动产物权的设立、变更、转让和消灭不登记不得对抗善意第三人。对于动产是否需要登记，物权法与担保法的规定也有所不同。《担保法》规定林木、航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产应当办理抵押物登记，而《物权法》除规定用于浮动抵押的动产应当办理抵押登记外，对于其他动产是否需要办理抵押登记，采取了当事人自愿原则，给予他们自主选择权。

3.对于在什么部门办理抵押物登记，《担保法》第42条有明确的规定，而物权法仅对浮动抵押财产的登记部门明确为抵押人住所地的工商行政管理部门。在这一点上，也与担保法的规定有所不同。《担保法》规定，以企业设备和其他动产抵押的，由财产所在地的工商部门办理抵押登记。

三、抵押与租赁及抵押物的转让

（一）抵押与租赁

根据《物权法》第190条：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。担保法中则规定：抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。

相比较而言，物权法的规定更加完善。对于抵押物，可能抵押前已经出租，或者抵押后再出租。根据物权法的规定，对于将已出租的财产进行抵押，承租人可以继续使用租赁物，即使实现抵押权，将抵押财产转让给债权人或者第三人，抵押人与承租人之间原有的租赁关系也不当然终止，承租人可以继续享有租赁权。对于将已抵押的财产出租，会出现两种情况：一是将办理了抵押登记的财产出租，实现抵押权后，抵押财产的买受人可以解除原租赁合同，承租人则不能要求继续承租抵押的房屋；二是将未办理登记的抵押财产出租，抵押权就不能对抗租赁权，仍然应当适用买卖不破租赁的原则。

（二）抵押物在抵押期间的转让

根据《物权法》第191条的规定，对于抵押物在抵押期间的转让，物权法明确为：（1）抵押期间抵押人转让抵押财产的，应当经抵押权人同意，而不是如担保法规定的仅仅通知抵押权人并告知受让人；同时，要将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。（2）未经抵押权人同意，抵押期间抵押人不得转让抵押财产，除非受让人代为向抵押权人偿还了债务、消灭了抵押权。在抵押期间转让抵押财产，往往会加重抵押权人和抵押财产的买受人的风险。为了维护抵押权人和抵押财产买受人的合法权益，物权法在担保法规定的基础上，对转让抵押财产作了更严格的限制性规定。

   （三）最高额抵押担保

物权法专门用了五条（第203条到207条）来规定最高额抵押担保，相比担保法中的三条简略规定要更加详细与充实。根据第204条的规定，如当事人另有约定，最高额抵押担保在债权确定前，可以转让部分债权；根据第205条的规定，当事人可以在不对其他抵押权人产生不利影响的前提下，协议变更最高额抵押的相关内容，第206条则对最高额抵押中的债权如何确认作出了明确的规定。这些需要大家留意。

四、抵押权的实现及存续期间

（一）实现条件

根据《物权法》第203条的规定，抵押权的实现只要满足以下二个条件的任一条件即可。一是债务履行期间届满，债务人不履行债务；二是发生了当事人约定的实现抵押权的情形。其中第二个条件是物权法新增加的规定。在担保法中，抵押权得以实现的唯一条件是债务履行期间届满抵押权人未受清偿。物权法虽然仅仅在原有的基础上增加了“发生了当事人约定的实现抵押权的情形”，但却充分体现了尊重当事人合意的立法精神。在实践中，本人认为值得注意的是要防止当事人在合同中作出“债务履行期间届满前，债务人不履行债务时抵押物转移为债权人所有”的约定。这种约定为流押约定，是担保法和物权法所不允许的。

（二）实现方式

关于抵押权的实现方式，物权法在担保法的基础上进行了充实和改进。根据《物权法》第195条的规定，抵押权的实现方式有三种：一是协议。可以协议折价、也可以协议拍卖和变卖（为公平起见，拍卖、变卖的主体应当是第三方）。二是抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。三是如果抵押权人与抵押人在债务是否已经履行以及抵押本身的问题上存在争议，则抵押权人仍然可采取向人民法院提起诉讼的方式解决。

（三）清偿顺序

《物权法》第199条规定：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

上述规定已经将抵押权实现的清偿顺序规定得很清楚，在此不再赘述。本人认为要注意的是：因为物权法涉及不动产的抵押采取登记生效主义、涉及动产的抵押采取登记对抗主义，故物权法以抵押权是否登记作为清偿先后的依据，而不再以担保法中以合同生效时间来作为清偿先后的依据。

篇10

房屋和土地一并抵押的规定只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权或房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。

关键词：抵押权效力、土地使用权、房屋所有权、合并抵押

抵押权效力的范围取决于当事人设定抵押权的约定和登记。房屋和土地一并抵押的规定，只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权和房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。

一、合并抵押不成立法定抵押权

法律规定土地使用权和房屋所有权一并抵押的，并不成立法定抵押权。所谓法定抵押权，是指不需要当事人设定抵押的合意，也不需办理抵押登记，而根据法律规定直接发生抵押效力的抵押权。观诸世界各国的抵押权制度，法定抵押权的情形主要有下列几种：

1、公法性质的法定抵押权。如瑞士《民法典》第836条规定，基于公法或其他对土地所有人有普遍约束力的，并由各地州法规定的不动产抵押权，除另有规定外，虽未登记，仍生效力。此类抵押权是为了确保国家税收等权利的实现。

2、基于和抵押人之间的特殊关系的法定抵押权。比如法国《民法典》第2121条规定，夫妻一方对另一方的财产，未成年人与受监护的成年人对监护人或者法定管理人的财产，国家、省、市镇行政公共机构对税收人员和会计人员的财产等享有法定抵押权。这类法定抵押权的目的是为了保护夫妻一方，未成年人或者国家、省、市镇等的合法效益，确保其对夫妻另一方、监护人、特殊的国家工作人员的债权的实现。因为在上述主体关系中，夫妻另一方、监护人、税收人员或者会计人员在很大程度上掌握着另一方的财产，存在利用这种优势侵吞另一方利益从而增加自己财产的极大风险与可能，所以，法律有必要给与特殊的保护。

法定抵押权的目的在于对特殊债权给予特别保护，除特别的公法上的债权外，其原因大多在于，该债权的产生是抵押物保值、增值的重要前提。如果没有该债权，就不会有抵押物的现存价值，所以，如果不规定法定抵押权，就会导致特定债权人的财产充当了其他债权人的担保，从而破坏了债权人之间的利益平衡；而且，也不利于激发债权人对抵押物保值、增值的积极性。所以，法律规定了法定抵押权，允许该债权人不经合意、不需登记，就可以获得抵押权。但是，我国土地和房屋一并抵押的规定，却显然与上述两种情况无关，它解决的不是债权和抵押物的价值的关系问题，而是土地和土地之上建筑物的关系问题。

二、房地合并抵押绝对化会造成严重的后果

1、土地和地上建筑关系的民法模式

关于土地和土地上建筑的关系，近代民法大致有两种模式：以德国为代表的立法模式认为，土地与建筑物是一个物，建筑物是土地的重要成分。德国《民法典》第94条规定，附着于土地上的物，特别是建筑物，以及与土地尚未分离的出产物，属于土地的主要组成部分。因此，不存在土地和地上物分别登记，分别流转，以至出现权利主体不一致的情况。以日本为代表的立法模式认为，建筑物和土地是两个独立的不动产。我国台湾地区也是这种模式。由于土地和房屋在法律上属于不同的物，但事实上二者又无法分离，建筑物必须依附于一定的土地，当土地和房屋所有权不能归属于一人时，就只能通过地上权的关系来处理，也就是通过土地所有人为建筑物所有人设定地上权的方式解决建筑物的占地问题。在当事人没有达成约定的情况下，视为已有法定地上权的设定。如我国台湾民法典第876条规定，土地及其土地上之建筑物，同属于一人所有，而仅以土地或仅以建筑物为抵押者，于抵押物拍卖时，视为已有地上权之设定，其地租由当事人协议定之，协议不谐时，须申请法院定之。

2、我国采取的民法模式

我国大陆和日本及我国台湾相同，坚持认为土地和地上的房屋属于不同的物。由于我国坚持土地公有制，而房屋却一直是私有财产，土地和房屋的分离有历史的合理性。在土地公有制不可动摇的前提下，坚持房屋与土地的分离，对于实现房屋的流转，维护房屋所有人的合法权益是非常必要的。并且，这种土地和房屋的分离，随着房屋和土地的分别登记日益得到强化。但是，事实上二者又无法分离，如果土地使用权和房屋不能归属于一人时，就需要像台湾那样通过法定的土地权利来解决房屋所有人和土地使用权人之间的利益冲突。但是，我国不但没有规定法定地上权，反而为了回避权利冲突，规定了房、地一起抵押的做汉。1990年国务院颁布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十四条规定，地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。1994年《中华人民共和国房地产管理法》第31条规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。1995年的《中华人民共和国担保法》第三十六条规定，以依法取得的国有土地上房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。

3、我国采取立法的原因

立法者为什么采取这种做法，而不是法定地上权的做法来解决土地和房屋权利的冲突，不得而知。我认为主是为了方便司法。因为在一般情况下，土地和房屋在自然上不可区分，所以当权利人将土地使用权或者房屋所有权转让或者抵押时，将它们一并转让或纳入抵押，这对司法者来说操作最为简便易行。但是，这种简单的做法恐怕还有以下几个原因：

1）、当时立法者乃至整个学界对法定地上权制度缺乏深入的研究。1990年《城镇土地使用权出让转让暂行条例》颁布实施的时候，我国的土地使用权刚刚开始有限度的流转，民法研究非常肤浅，法定地上权的精湛设计对大多人来说闻所未闻。

2）、我国实行土地公有制，私人不拥有土地所有权，私有的房屋是建立在土地使用权（类似传统的地上权）基础之上的，而土地使用权年限相比来说较短，如果在土地使用权上再设定土地使用权或者地上权，恐怕成本过高，而且，理论上也存在很多难点。

3）、当时土地使用权制度主要是解决土地的有偿使用问题，对土地使用权的流转更多的是限制。使用权流转导致的土地使用权和房屋所有权分属于不同主体的情况基本上还没有进入立法者的视野。所以，从管理的角度来说，房地合并抵押的简单划一的做法是最方便的。

4、盲目采取房地合并抵押产生的后果

这种做法显然只是掩盖了矛盾，而不是解决了矛盾。一方面，土地使用权和房屋所有权分离的现实没有改变；另一方面，法律不是为此现实提供解决办法，而是不顾这一现实，采取将土地和房屋强行捆绑在一起的做法，这就造成了制度内部的逻辑紊乱。随着新建房屋的不断增多，随着房屋流转的日益频繁，我国土地使用权和房屋所有权的权利冲突也就日益严重，尤其是在我国房地分别登记的情况下，再盲目地绝对坚持房地合并抵押的做法就会产生严重的后果。

1）、无法确定土地权利抵押权设定的时间和顺位，对交易安全造成危害。房地合并抵押并没有确定房屋抵押登记或者土地使用权抵押登记哪一个要优先进行，导致了土地使用权抵押后，地上房屋随之抵押；其后，房屋所有权抵押的，其范围内的土地使用权也随之抵押。由于两次抵押是在不同的登记机关办理的，都属于第一顺位的抵押登记。但是，二者实际上又是重复的。根据一般的登记法理，登记顺位是由纳入登记簿的先后决定的，由于这两个抵押权是分别登记在不同的登记簿上，所以，在它们之间也就不存在谁是第一顺位的问题。两次登记的当事人都有主张自己是第一顺位的理由。所以，确定谁是第一顺位的，都对另一方不公平。

2）、给债务人利用重复担保进行欺诈提供了可乘之机。现实中很多房地产开发商在将土地使用权抵押贷款后，在房屋建成后再到房产部门办理抵押贷款。根据《担保法》第三十五条的规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。但是，房屋抵押时，其价值的计算并没有除去已被抵押的土地使用权的价值，因此，在土地使用权部分是重复抵押的，这很显然违反了《担保法》第三十五条的规定。即使我们从学理出发允许重复抵押，但是，重复抵押的进行，后顺位的抵押权人只有在前抵押顺位的抵押权人获得优先受偿后才能就其余额优先受偿。所以，一般来说，考虑到后顺位的抵押权实现的风险要远远大于前顺位的抵押权的风险，后顺位的抵押权人会提高对债务人的贷款利率，这就要求其能够明确的知晓自己作为后顺位的地位，从而注意自己的风险，适当提高贷款的利率。但是，在我国现有分别登记的情形下，后顺位的抵押权人却无从知晓自己的风险。债务人没有支付重复抵押的代价，却获得了重复抵押的收益，这对后顺位抵押权人是不公平的。债务人的做法也违背了权利义务相一致的公平原则。

3）、在当事人明确约定只抵押土地使用权或者房屋所有权的情况下，仍然强行规定房地合并抵押的做法，大大限制了当事人的意志自由，削弱了当事人的物权合意在物权变动中的作用，不利于当事人合理的安排自己的交易生活，分配自己的交易风险。众所周知，抵押的范围是和债务人的代价紧密相关的，抵押人仅仅以土地使用权作抵押还是以土地使用权以及地上的房屋所有权一并抵押来担保债务，和债务的内容，尤其和债务人支付的利息等是密切相关的。担保物的价值越高，债权人的风险越小，主债务人承担的代价相应越小。反之，担保物的价值越低，债权人的风险越大，主债务人的代价相应增加。所以，抵押物的范围和价值是和债权人的风险、债务人的代价成正比的。在债务人的代价未变的情况下，片面扩张抵押物的范围，增加抵押物的价值，减少债权人的风险，对债务人是非常不公平的。所以，从权利义务相一致的公平角度来讲，对当事人未设定抵押的部分，如果承认其也属于抵押范围，是不合适的。

三、片面要求房地合并抵押，是对抵押和转让的混淆

上文已经提到，我国关于房地合并抵押的规定，是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同主体导致的矛盾。但是，只有在土地使用权或者房屋所有权转让时，包括当事人约定转让以及债务人无法清偿债务，法院为了实现抵押权而拍卖土地使用权或者房屋所有权进行的转让，才会出现这种情况。但是，转让和抵押毕竟不同。转让是现实的转让，而抵押只是以抵押物充当债权的担保，如果到期债务人无法清偿债务，就对抵押物实行拍卖，以拍卖所得的价款优先受偿。如果到期债务人履行了债务，抵押权作为从属性权利，也就归于消灭，抵押物所有人可以要求注销抵押权登记。也就是说，抵押权的设定只是意味着在债务人无法清偿债务时变卖抵押物以实现抵押权的可能性，并不一定会发生权利的转移。在没有转移的情况下，所谓房屋所有权和土地使用权易其主体的问题就不会发生。所以，即使我们承认房地合并转移的必要性，也并不能以此作为合并抵押的理由。更何况，房地合并转移的合理性还有待于商榷呢？

四、当事人仅仅约定就房屋或土地设定抵押权时，强行规定抵押权效力扩张到未约定抵押的土地使用权或房屋，是对抵押权性质的误解

抵押权是一种价值权利，它所支配的是抵押物的价值。即使我们承认实现抵押权时应将土地和房屋一并拍卖，也并不能得出抵押权人可以就全部的变卖价值优先受偿。抵押物价值的实现和抵押物的价值绝对不是一回事，不能因为抵押物的价值的变现需要同时转让土地使用权和地上建筑物，就可以违背当事人的约定，任意扩张抵押权可以支配的抵押物价值的范围。在这方面，土地上已经建有房屋但是仅仅约定抵押土地使用权的，和土地使用权抵押后又建有房屋的处理方法应该是一致的。因为二者设定抵押权的合意都只是针对土地使用权或者地上的房屋所有权，二者都牵涉抵押权实现时如何避免土地使用权和房屋所有权异其主体的问题。根据《担保法》第三是五条的规定，城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。单独以土地使用权设定抵押的，也应参照此规定办理。也就是说抵押权的范围仍然是单独设定抵押的土地使用权，但是在实现抵押权，需要拍卖土地使用权时，可以将土地使用权和房屋所有权一起拍卖，但对未设定抵押权的部分，抵押权人没有优先受偿的权利。

例如：当事人甲用自己建有房屋的土地使用权，以担保丙的债务为目的为债权人乙设定抵押权，甲乙二人约定仅就土地使用权部分设定抵押，并且在土地管理部门办理了登记。现在债务人丙到期无法清偿债务，抵押权人乙主张。尽管房屋所有权部分没有约定，也没有办理登记，但根据法律规定，土地上原有的房屋所有权和土地使用权应该一并抵押，抵押权人应该就拍卖所得的房屋所有权和土地使用权的价值总和优先受偿。而抵押人则认为，抵押权的范围只是针对约定抵押并办理登记的土地使用权部分，对房屋所有权，虽然可以一同拍卖，但是债权人无权优先受偿。

上述案例中，法院最终判决原告乙“土地上原有的房屋所有权和土地使用权应该一并抵押，抵押权人应该就拍卖所得的房屋所有权和土地使用权的价值总和优先受偿”的诉讼请求不予支持，这既符合法理，也符合我国法律的有关规定。

五、当事人仅仅约定就房屋或土地设定抵押权时，强行规定抵押权扩张到未约定抵押的土地使用权或者房屋所有权，是对《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《房地产管理法》、《担保法》有关房地合并转让、抵押的规范性质的误解

1、我国对于房地抵押的法律规定

检诸《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十四条、《中华人民共和国房地产管理法》第31条、《中华人民共和国担保法》第三十六条的相关规定（前文已述），《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》没有涉及抵押问题，而仅仅规定了土地使用权的转让，所以，适用这一条并没有法律依据；而另外两条所规定的情形，只是针对抵押、转让房屋所有权的情形。房屋所有权人抵押、转让房屋所有权的，因为房屋必须建立在一定的土地之上，必须有一定的土地权利基础，不能是空中楼阁，所以，为了简化房地产交易关系，法律规定了土地使用权的一并转让和抵押。但是，法律并没有规定转让、抵押土地使用权的时候，必须将土地上的建筑物一并抵押和转让。

2、我国房地抵押、转让的法律分析

1）、按照法理来说，抵押、转让土地使用权和抵押、转让房屋所有权都有一个单独抵押、转让还是房地一起抵押、转让的问题，为什么《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《房地产管理法》只规定房屋转让时，土地使用权随之转让，立法者当时的立法意图到底是什么，我们很难猜得到。不过《担保法》此条所处的位置或许可以给我们一些解释。一般的说，条文都不是孤立存在的，一个规范总要有一个规范群，立法者不会无缘无故的组成一个规范群，规范群内部的逻辑联系恰恰可以窥出立法者的立法意图。所以，在民法解释学上，体系解释是一个非常重要的方法。有意思的是，如果仅仅单独设定房屋或者土地使用权的抵押，土地使用权或者房屋所有权也随之抵押的话，就是抵押权效力的扩张。本条应该规定在《担保法》第三章第三条抵押的效力一节，方才合乎逻辑。但是，本条并没放在此处，而是放在了抵押和抵押物那一节，在这一节所要解决的问题不是抵押权扩张的问题，而是什么情况下，哪些财产可以充当抵押物的问题。《担保法》第三十六条规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。本条第二款规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。衡量这两款，第二款仅仅规定出让土地使用权的抵押，言外之意，对划拨国有土地使用权并不允许抵押。但是，再回来参考第一款，如果划拨土地使用权的房屋抵押的，那么，该房屋占用范围内的划拨国有土地使用权也就应该同时抵押。这在第三款的印证下更加鲜明。第三款针对集体乡镇村企业的体积土地使用权问题做出了特别规定，不允许单独抵押，但是，如果以企业建筑物抵押的，占用范围内的集体土地使用权同时抵押。所以，我认为，主张《担保法》的本条规定扩张了抵押权的效力，可能是一个误读，本条的目的或许更多的是为了解决划拨国有土地地用权或者集体土地使用权的抵押或者流转问题，而不是在于扩张抵押权的效力。

2）、房屋土地的同时抵押是不是《担保法》的强制性规定，大可怀疑。《担保法》第五十五条规定，需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。根据本条的规定，首先，房屋和土地的合并转让并不是强制性的，而是引导性的。当事人可以通过特约改变这一规定。改变的方法就是为房屋所有人设定土地的承租权，使他人的房屋所有权建立在对土地使用权人的承租权基础之上，从而利用承租权机制解决房屋的土地权属问题。其次，本条明确规定了，即使为了避免房屋所有权和土地使用权分属于不同主体所导致的矛盾，要求土地使用权和房屋所有权同时拍卖，也并不因此就导致抵押权效力的扩张，抵押权效力仍然局限于抵押权设定的范围，对未约定抵押的部分，抵押权人并没有优先受偿的权利。

因此，房屋和土地一并抵押的规定只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权或房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。

参考文献资料：