法律监管论文模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇法律监管论文，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

1我国私募基金发展现状

虽然目前我国的法律体系中还找不到对私募基金的准确定义，但是在市场中实际上具有私募基金性质的地下私募基金无论从规模上还是从其对证券市场的影响力度上都已经成为一股不可忽视的力量。2001年,夏斌的《中国“私募基金”报告》估算出当时中国私募基金达7000亿元。目前我国具有私募基金性质的地下私募基金的组织形式多种多样，这些地下私募基金主要有以下几种组织形式：

（1）工作室。

工作室是目前最公开最常见的私募基金。以较有名气的股评人士或研究人员命名的各类工作室大部分负责给客户提供详细的市场操作计划，而且，随着资金量的较大差异表现为所谓“金牌会员”、“银牌会员”等一般地进入工作室所要求的资金量门槛并不高。在深圳，一些著名咨询机构下的工作室只要有50万元就可以达成合作的口头协议。正因为资金量不算太大，一些客户提出了较高的年保本收益率，这一数字目前一般为20%左右。至于工作室的收入，大多数并不直接向客户收取，而是由工作室与客户进行交易的证券营业部进行协商，从交易佣金中提取。

（2）券商。

证券公司是最早参与地下私募基金的。1993年证券公司的主营方向由经纪业务转向一级市场业务，与之相应的是需要定向拉一批大客户，久而久之,双方建立了相互信任关系，证券公司的角色也就顺理成章的转换成委托人。从1999年起综合类券商经批准可以从事资产管理业务，受托管理现金、国债或者上市证券。从地下转为地上公开之后，各券商在这方面的竞争更加激烈了。目前，一些证券公司在开展资产管理业务中都有相同的承诺，如保证收回本金保证年收益率等。

（3）公司型私募基金。

从1997年以来，更加接近于严格意义上的私募基金以公司的形式出现了，如投资咨询公司，投资顾问公司以及投资公司。地下私募基金主要来自于企业，大多以专用账户的形式存在。在出资额、使用期限、分配等方面都参照公募基金。投资咨询公司能作为地下私募基金的发起人、管理人，其工作重点也会以目前的公司形象宣传转而向提高所管理资产的利润率发展，从而进一步提高公司的吸引力，形成良性循环。至于监管方面，这部分基金多让大投资者做资金的监管人，重大投资则须经投资人本人同意，因经营业绩相当不俗，这些基金在市场上颇受追捧。

2私募基金发展的风险分析

2.1我国私募基金的风险分析

中国的私募基金一直游离于法律、法规监管之外，没有取得合法地位，面临巨大的法律风险。

首先，我国的私募基金一般以工作室、券商、公司型私募基金等名义存在，在组成形式上与受托理财、集资投资相似，基本上通过私下订立契约而形成，建立在这种非法的契约上的委托关系是很脆弱的，无法控制受托者的道德风险，一旦发生纠纷，投资者权益难以得到法律保障。

其次，国外私募基金的操作手段是利用金融衍生工具进行对冲，在控制风险的同时，也加大了风险。在目前我国期权、期货等金融衍生工具不完善甚至不存在基金管理人素质不高的条件下，私募基金主要依靠在证券市场上做庄或跟庄获取收益，既影响了证券市场的稳定性，也使其面临的风险扩大。

最后，由于目前国家对私募基金的立法没有正式出台，投资者还面临着政策调整的风险，由于私募基金信息披露要求低，高财务杠杆投资模式的特殊性，决定了它的高风险性和社会震荡性。所以，如何加强对私募基金风险的控制和适度监管越来越成为关注的焦点。

2.2私募基金蕴含巨大的风险

（1）信用风险。

因为私募基金在法律上还没有正式地位，所以它的投资者与管理者签订的契约合同在法律上是无效的，是得不到法律保障的。因此私募基金的投资者面临着巨大的信用风险。

（2）到期无法兑现的风险。

私募基金投资者对管理者使用资金都有一个期限限制，如果私募基金到期不能达到预期的收益，那么，就会像非法集资案一样拆东墙补西墙，最后因兑付现金越来越多而集资资金越来越少形成恶性循环，造成无可挽回的兑现风险。

（3）系统风险。

虽然一些较大规模的私募基金采用了西方基金的做法，有一套监管、运作的方案，而且，迄今为止私募基金的运转从整体上讲还算正常，没有出现系统性的信用危机。但由于缺乏外部监管，加上此类业务本身就处于地下状态，使得基金管理人操纵市场、欺诈客户行为时有发生。由于市场竞争激烈，法律地位不确定，很多基金管理人短期行为严重，经营风格激进，一旦市场大势发生逆转，基金经营的资产质量下降将会引发很多金融风险。

3国外私募基金监管的经验

目前各国对私募基金的规范可主要分为两大类,一类是以美国为代表的国家,对私募基金已形成一套完整的法律规范体系,第二类是以英国为代表的,形成以行业自律为主,政府监管为辅的私募基金监管法律体系。

3.1美国私募基金监管模式

美国对私募基金的规范主要在以下几个方面:

（1）对投资者资格的限定。美国法律规定,投资于私募基金的投资者必须是“有资格的投资者”。所谓“有资格的投资者”是指必须符合《1933年证券法》的“法规D”,以及《国民市场证券改革法》的有关规定。

（2）对私募基金设立的放宽。据美国《投资公司法》的规定,在美国从事证券投资、证券交易的基金必须向全国证券交易委员会(SEC)登记注册,并且只能设立固定面额证券公司、单位信托投资公司和公开募股管理型公司。证券交易委员会从基金的投资资格、范围、方法、手段等方面予以审查监管。但是对于私募基金,美国的《证券法》却为其提供了“安全港”(SafeHarbor)条款《证券法》中的D规则规定私人合伙投资于证券市场,投资者可以不按《投资公司法》规定的三种方式设立合伙制的投资机构,并且符合一定条件的,如符合投资者人数的规定或不公开发行证券等,可以免于登记注册《证券法》的S规则则为外国人的私人证券投资提供了同等优惠的条款,这样美国的私募基金实际上就具备了一条合法的避开金融监管且注册豁免的简便路径。

（3）对私募基金公开发行的限制。美国法律规定私募基金发行不能在社会上公开宣传,只能在私下进行。因为大众投资者不具备专业分析和自我保护能力,美国法律对私募基金投资者限定的原则,就是将他们严格控制在有自我判断、自我保护和具备抗风险能力的人范围,因此严格限制公开发行。

（4）在信息披露方面不做严格要求。根据美国的法律,公募基金必须定期向投资者通告经营状况,包括净资产报表、收入和支出报表等,不得少于每半年一次;向SEC提交年度或半年度经营报告,汇报主要经营情况,并接受独立的会计师事务所审核内部会计制度等。而私募基金则不要求在监管机构登记、报告或披露信息。因为美国相关制度的设计就是以投资者的成熟、理性为基础,认为他们有足够的能力和技巧跟基金经理人合作和沟通,监管部门和公众都无须介入和了解情况3.2英国私募基金监管模式

英国对“私募基金”的监管原则主要体现在信息传播方式上。在英国《2001年集合投资发起(豁免)条例》中,从传播信息的角度,对“未受监管的集合投资计划”进行限制,将“传播”理解为“被授权人在业务过程中邀请或请求加入某不受监管计划”,并将“传播”划分为“对某人的传播”和“指向某人的传播”、“实时传播”和“非实时传播”等。在传播过程,其一般要求提供:投资者的资格证明、投资者本人的声明和传播者在传播过程中发出警告及有必要的防止其他非目标人员参与的机制。其对“实时传播”则仅限于由海外人士向海外人士传播关于海外投资的计划,投资专家,拥有高额资产的公司、非法人公司组织,熟练投资者,信托的发起人、受托人、其他代表和信托、遗嘱的受益人。

英国有关私募基金的法律规定也包含在证券和投资基金的法律法规体系中。包括有1958年的《防止欺诈法》,1973年《公平交易法》,1976年的《限制交易实践法》以及1985年的《公司法》等,而1987年的《金融服务法》,可全面监管投资基金的各项运作环节。但总的说来,英国私募基金业管理宗旨是以行业自律为主,法律的监管居于次要地位。其行业监管体系由三个机构组成:证券交易商协会、收购与兼并专门小组、证券业理事会。各个机构都制定有一整套的行规和条例来进行自我监管。不过近年来,英国证券市场监管有了些变化,出现法律监管与行业自律相结合的趋势,但总的说来,与美国相比,英国的法律监管体系还是较为宽松。

从以上私募基金监管模式我们可以知道私募基金在国外是一种很普遍的现象。国外对私募基金的监管主要靠一些较为细致、可操作性强的规定,来保护投资者的权益。即便在最发达的美国其监管也是很严格的。因为“私募基金”投资具有极大的风险性,国外私募基金监管的重点：一是对于投资者人数和资格的限制；二是对私募基金发行方法和信息传播的限制。因为私募基金在我国还是新生事物,所以我国的私募基金监管模式应主要向监管较为严格的美国的监管模式学习。

4我国私募基金监管的立法选择

我国的私募基金目前处于地下状态，并没有得到法律的承认，它完全是适应资本市场的需求而自发产生的。尽管时间不长，但已经达到相当的规模。逐步规范私募基金，使其合法化是必然的趋势。借鉴外国经验,再结合我国实际,笔者认为,政府应当加紧制定和完善与私募基金有关的法律、法规和政策,使其有一个明确和恰如其分的法律身份,再配之以严格的法律环境和监督制约,这样既可以顺应市场发展的大趋势、减少交易成本,又有利于它们的规范运作。具体来说，应着重强调以下几个方面的内容:

4.1严格设立管理人与发起人条件

鉴于私募基金的高风险性,基金管理人的资格应该制订得比公募基金更为严格。作为私募基金发起人和管理人起码应具备以下条件:(1)具有较强的资金实力和抗风险能力,其注册资本和净资产要达到一定规模,同时要根据其注册资本和净资产的大小来核定其募集基金的最高限额;(2)具有一定数量的专家型从业人员和固定的经营场所及必要的设施;(3)要有良好的经营业绩和良好的信誉等。在试点阶段,符合一定资产规模的,规范运作了规定年限的,有成功管理基金业绩的证券公司、资产管理公司、大型投资咨询公司、信托投资公司以及投资顾问公司可以作为发起人和管理人的首选。

4.2确定统一的监管部门

信托业由中国人民银行监管,而证券市场由证券监督管理委员会监管,这就导致当私募基金出现问题后,证券监督管理委员会和中国人民银行在行使行政管理权时,存在管理权的交叉或真空地带,在对违规的私募基金进行处罚时,两个部门之间必须花费精力来相互协调。为防止出现多个行政管理部门都管,结果都不管的情况,建议应该明确由一家机构作为行政监管机构。从我国私募基金的投资方向看,目前基本上是投资于我国的证券市场。从监管的便利、及时出发,私募基金的行政监管机构为各级证券监督管理委员会更为妥当。证券监督管理委员会作为私募基金的监督部门,有利于整个证券市场的统一管理和监督。

4.3加强对私募基金信息披露要求

监管部门应当要求私募基金定期地不间断地向投资者公开其资产、负债规模和结构，增强其经营透明度，并且，定期就其投资情况、资产组合和资产状况向监管部门备案。

篇2

我国作为农业大国的现实国情和城乡二元分化经济结构的长期制约,使得农村经济发展水平严重滞后,决定了现阶段农村金融经营成本高、风险大、收益率低,由此造成农村金融机构资产质量低下、亏损严重、资本严重不足、难以实现可持续发展等问题,使得我国的农村金融机构成为整个金融体系的瓶颈和“短板”。农村金融的监管无论在理念、对象、内容和手段等方面均具有不同于整体金融或者商业金融的特殊性。一方面,农村金融供给不足,有效竞争不充分,农村金融机构功能错位,农村资金回流,农民融资困难等问题要求建立具有多元化主体的农村金融体系,促进农村金融有效竞争,满足农村融资需求;另一方面,相对宽松的准入政策、过于复杂的农村金融局面以及难以对农村、农业经济提供有效金融支持的缺陷均需要完善的农村金融监管体制来保护相关主体的合法利益,稳定金融秩序,保障金融安全。

一、完善农村金融监管的法理基础

格莱珉银行创立者·尤努斯认为,金融权利如同人们在衣食住行上享有的权利一样,也是一种人权,也是一种人的基本生存权利。法哲学研究中的人权理论将其划分为应有的人权、法律上的人权和现实中的人权三个层次,农民的金融权益便属于应有人权的范畴,不仅可以从社会公平正义理论、平等的生存权和发展权等角度得以证成,而且可以通过对其在现实中的享有和实现来评价和检验一国金融法律的质量和状况。首先,包括金融融资、获得农业保险、参与并实现合作金融等各项权利的农民金融权益需要相应的法律法规予以正式的确认和肯定;其次,无论进行融资、获得农业保险抑或参与合作金融,都需要在农村金融监管的法律体系中得到保障和制度支持;最后,对农民金融权益的关注和保护,决定着农村金融监管制度的价值目标和基本理念的转化。因此,可以说,从法学的层面上,运用权利理论对农民的金融权益状况、原因和保护进行权利理论上的分析和论证,从而在制度层面上寻求法律的保障,是解决农村金融问题的核心。

二、完善农村金融监管的现实需求

1.我国农村金融监管资源不足,难以形成有效的监管合力。现有的“一行三会”的金融监管格局具有诸多方面的缺陷。具体到农村金融体系,目前主要的监管机构为银监会,而且地方银监分局为农村中小金融机构的属地监管机构。但我国农村金融机构具有机构小链条长的特点,绝大多数农村中小金融机构都设在县(市)及乡(镇)和行政村,在其辖区内只设有监管办事处,这些办事处并不具有独立的监管主体资格,而且一般仅有3—5人的监管人员,应对辖区内原有的农村金融机构已是困难,再加上村镇银行、农村资金互助社、贷款公司等新型金融机构的大量出现以及大型商业金融机构和外资银行的参与,监管资源更是难以为继。

2.监管体系混乱,非正规农村金融游离于监管之外:(1)传统商业性和政策性农村金融机构受银监会监管;村镇银行、贷款公司、农村资金互助社等新型金融机构,也由银监会监管,但其在资产规模、市场定位、资金运作、员工构成、贷款审批和组织结构等方面均与传统金融机构存在重大差别,难以根据一元化的监管体系进行简单处理;(2)农村信用社的监管比照《商业银行法》执行,监管责任由银监会和地方政府共同担当,其效力通过县联社—省联社的模式由联社体制来贯彻,但公司治理改革未能完成,省联社的行政管理和基层社的公司治理之间冲突加剧;(3)只贷不存的小额贷款公司无需接受银监会的审慎监管,由省政府指定省金融办或相关机构负责试点,实际情况是,由省金融办把试点的权限再次下放到县政府,负责小额贷款公司日常监督管理的则为当地工商局;(4)合会、私人钱庄等非正式金融形式缺乏相应的监管,农村民间金融组织总体存在较大风险。

3.金融改革以及监管方式多采取自上而下的强制性手段,忽视对农村金融市场的内生性培育。上个世纪80年代农村合作基金会的发展轨迹即可说明这一问题,而我国农信社的改革过程仍然忽视农村金融市场的内生力量,未能给农民自下而上的金融创新和改革保留必要的制度空间,而是采取由政府自上而下的出台一揽子改革方案,然后由各地去执行的方式,使得农信社的合作金融机制完全未能体现农民的自主参与意愿。

4.农村金融机构的监督约束机制缺失。一个有效的金融风险控制体系应由三个系统构成:市场约束条件下的外部银行、证券、保险风险监控系统、被监督金融机构自身内控系统与社会监督体系。但我国农村金融监管体系除前述已经论及的外部监管系统缺陷外,其内部治理、控制和行业自律等监督体系均存在缺失。

三、发达国家农村金融监管制度的借鉴

构建完备的农村金融监管体制对农村金融机构的良性运作、农村金融市场的规范发展和农村社会经济的促进具有重要作用。世界很多具有发达农村金融体系的国家均具有完善和健全的农村金融监管制度。

1.美国以农业部为政府监管主体,辅以行业协会自律管理、内部治理结构控制以及农业保险的监管协调机制。美国的农村金融体系主要由农村政策性金融机构、农村合作金融体系以及农业保险体系组成。其中农村政策性金融机构均隶属于美国农业部管辖。农村合作金融体系则采取了不同于商业银行的监管模式,专门设立了比较健全的农村金融监管体系,包括监管机构、行业自律协会、资金融通清算中心和互助保险集团,这四种机构及其附属机构各自独立、职能各异。在美国,各种信用社协会或合作金融多达几十个,这些行业协会从事的主要工作之一就是制定行为规范,进行自律管理。美国联邦政府对农村金融的存款统一实行强制保险,具体业务由联邦存款保险公司经营的储蓄协会保险基金承担,并承担对投保金融组织的监督。

2.法国“半官半民”体制模式。法国的农村金融体制是从下而上逐步形成的,相对较为稳定。法国的农业合作金融体系主要由国家农业信贷银行、省级农业互助信贷银行和地方信贷合作社三级构成。其中地方信贷合作社是基层组织,直接由个人成员和集体成员入股组成,省级农业互助信贷银行则由地方农业信贷合作社组成,同时以国家的政策性银行——国家农业信贷银行作为合作金融的中央机构,对合作金融的运作提供最后的保证。1945年,省级农业信贷互助银行组成了全国农业信贷联合会,作为省级农业信贷银行在国家一级的代表,参与决定农业信贷政策。除此之外,法国的农业保险体制也相当发达,并与农村金融组织结构相对应地设置了三个层面的农业互助保险机构。

3.日本“相互配合型”的协调机制。在日本,对农村金融实施双重监管:一是政府金融监管厅,对各种金融机构实施监管,以实现整体风险调控;二是全国和地方农林水产部门配合金融监管厅对农村金融机构实施监管,包括农林水产省下设金融科对农林中央金库的监管,农林水产省在六个大区设置农政局对辖区内县信联的监管,以及都、道、府、县农政部对辖区内农协合作金融部的监管。另外,为了保证合作金融安全、健康地运行,日本还设立了农村信用保险制度、临时性资金调剂的相互援助制度以及政府和信用合作组织共同出资的存款保险制度、农业灾害补偿制度和农业信用保证保险制度等制度措施。

四、完善现行农村金融监管法律的构想

1.针对农村金融的特质,建立不同于城市金融的政府监管体系。我国的农村金融改革和发展实践,总是将农村金融机构当作一般的金融机构看待,仅仅要求投入金融资源,没有足够认识到农业作为产业的独特性和由此产生的城市和农村金融之间的显著差别。实际上,农村金融要与国家的产业政策紧密结合,其本质主要是贴近农民,而不是贴近金融机构。作为城市金融监管首要主体的银监会,在农村金融监管中具有监管资源不足,难以贴近农村、不了解农村金融现实需求,与国家产业政策和农村政策之间不具有顺畅的沟通、交流机制,极易造成“一管就死、一放就乱”的监管局面。借鉴发达国家农村金融监管经验,我们应当以农业部为主导,同时厘清农村政策性金融的设置目标和宗旨,在农村政策性金融和农业部之间建立顺畅的国家产业政策的表达和执行机制,并通过发挥农村政策性金融对农村合作金融组织的导向、补充和支持等作用,构建农村金融的政府监管体系。同时可以在财政部的政策支持、财政补贴以及税收优惠等方面建立辅助机制。

2.健全完善金融同业公会,发挥行业协会的自律监管作用。我国于2005年底成立中国银行业协会农村金融工作委员会,应当引导协会发挥职能作用,建立日常工作联系机制和管理办法,完善同业公约及规章,将那些监管部门不宜管,而被监管机构又需要的工作,尽量交由协会负责,实现行业协会自律管理与国家监管机构监管相结合的监管体制。

3.注重农村金融主体的内部治理和控制,自下而上地培育农村金融本土力量。内控制度建设是建立有效监管体制的关键,也是有效监管的基础。农村金融监管中内部治理的作用集中体现在农村合作金融组织中,基层合作金融组织中自愿入股的成员通过完善的治理结构,形成、表达并且实现自己的意愿,同时,由于基层成员是最为贴近金融需求、了解融资状况的主体,使得对于资金发放、运用以及贷款的回收等事项具有最为直接和灵活实用的监督管理作用。另外,就农村金融本土力量的培育和发展方式而言,应该是把选择权交给农民,通过反复的实践和摸索,自下而上地生成一套成功的借贷模式和本土金融组织形式,更好地挖掘和满足当地不同形式的金融需求。

4.完善金融监管法律制度体系。一是针对农村金融监管进行理性立法,设立可以作为农村金融监管依据的法律;二是完善农村金融市场的准入机制,将已在农村广泛存在的非正规金融纳入正规的金融监管体系,减少非正规金融活动对农村金融监管的消减效应;三是建立农业保险制度,实现农业保险的支农功能;四是建立存款保险制度以及金融机构的破产制度,完善农村金融的市场退出机制,维护金融安全和社会公众利益。

参考文献:

[1]张燕,吴正刚,杨依凡.论农民金融权益的法律保障与实现[J].郑州航空工业管理学院学报,2009,(27).

篇3

我国目前面临着加入WTO，这要求我国保险业参照国际准则；同时，已进入21世纪，由于各国的金融改革，金融自由化的浪潮，也给我国保险业带来了新的机会与挑战，这也迫使我国的保险监管应与国际大趋势相接轨。本文拟在比较海外保险投资监管法律规定之特点的基础上，对完善我国保险投资监管法律制度提出了若干拙见。

一、海外保险投资监管法律规定的一般特点

纵观海外许多国家或地区保险法及细则对保险投资的规定，尽管早期工业国或后起工业国和地区的投资方式及演进的阶段不同，但仍然存在以下几点带有共性的特点值得我们思索：

首先是确认和保证保险资金运用方式的多元性。在美国、日本、法国、德国、意大利、瑞士以及我国的台湾和香港的法律规定中，均规定了多种保险投资方式。这些方式具体包括：债券、股票、抵押贷款、不动产投资等。英国则通过司法实务确认保险投资方式的多元性。由于投资方式多样且较灵活，使得不同的保险公司根据自身的特点选择投资方式，将盈利性大、流动性强和安全性高的不同投资方式进行有效的投资组合，从而稳定了保险公司的经营，并进一步为保险业的发展提供了广阔空间。

篇4

英国和日本“大爆炸”后轰轰烈烈的金融改革，美国《金融服务现代法案》的签署，为一家金融机构提供一条龙的全方位服务创造了可能性，提供了法律依据。银行间的兼并一浪高过一浪，特别是商业银行和投资银行（证券公司）的加速融合，世界呈现金融混业的趋势。我国已加入WTO，根据承诺，我国在“入世”后五年内，逐步取消外资银行地域限制，外国银行将同我国银行一样享受国民待遇，在所有地区面向个人开展本外币零售银行业务。而我国民族金融业基础较弱，总体规模较小，可以预见在面对像花旗银行这样的金融“巨无霸”，我国金融业的竞争力将受到极大的挑战，可能影响金融业的安全与稳定，甚至影响整个国家的安定和繁荣。所以适应世界金融体制的改革，在中国有条件的逐步推行混业经营将是中国金融业发展的必由之路。由于我国地域广阔，经济发展不平衡，全面推行混业经营是不适应我国当前多层次生产力水平。但我们认为在上海，这个未来的国际金融中心，从已有的金融资源来看，逐渐推行混业经营，还是有其存在的合理性、可能性和现实性，并且其实施的经验可以为将来的立法提供实践经验。当前若以上海作为试点，推行混业经营的方针，无论从国家的政策、法律还是从现有的金融体制、规模、资源、手段，都可为其提供有力的保证。

1.政策与法律的支持。2004年2月的《国务院：推进资本市场改革和稳定发展的9点意见》，在涉及下一步经济改革与发展的纲领性文件中，清晰地强调中国多层次资本市场的发展，还属首次。该意见强调健全资本市场体系，丰富证券投资品种，建立以市场为主导的品种创新机制。此外我国还颁布了一系列的法律法规，为混业经营的发展赋予法律上肯定。1999年8月，人民银行批准了有条件的证券公司和基金管理公司进入全国银行间同业市场，不久，又允许在银行同业拆借市场进行国债回购业务，以弥补短期头寸不足。2000年2月，人行、证监会联合了《证券公司股票抵押贷款管理办法》，允许符合条件的证券公司以自营的股票和证券投资基金券作质押向商业银行贷款，实际是商业银行与证券公司连接起来。允许保险资金通过证券投资基金进入股市。允许银行人寿保险业务。2001年7月《商业银行中间业务暂行规定》明确商业银行在经过央行批准后，可以开办金融衍生业务、证券业务，以及投资基金托管、信息咨询、财务顾问等业务。这一系列法律法规为银行、证券、保险，在资金和业务上相互渗透提供了法律的基础。

2.金融机构的规模的扩大和治理结构的合理。上海现在有上海金融业增加值达到629亿元，同比增长7.6%.截至2003年末，上海金融机构总数达到423家，比2002年增加了77家。在所有金融机构中，银行80家，证券公司16家，基金管理公司15家，保险公司41家，信托公司、资产管理公司、财务公司、中介机构以及各类代表处270家。2003年，上海市中外资金融机构本外币存贷款余额分别达到1.73万亿元、1.32万亿元，同比分别增长23.8%、24%.银行间同业拆借和债券市场成交17.2万亿元，同比增长44.25%；上海证券交易所有价证券累计成交8.28万亿元，同比增长71%，占全国市场份额的87%；上海期货交易所累计成交6.05万亿元，同比增长269%，占全国市场份额的56%；外汇市场成交1511亿美元，日均成交量6.02亿美元，同比增长54.26％；上海黄金交易所成交金额达到245亿元。全市保费收入289.9亿元，同比增长22.02%.如此相对发达和极具潜力的资本市场，可为推行混业经营试点提供广阔的平台。“混业经营要求金融机构产权明晰，有科学的企业治理结构。金融机构有较强的风险管理和风险控制能力，风险控制措施有效。”当前我国正进行经济体制改革，建立四个资产管理公司，逐渐剥离四大国有银行的呆帐、坏帐，改善财务状况，促进国有商业银行股份制改革。改革的总目标是，改革管理体制、完善治理结构、转换经营机制、改善经营绩效，建设成为资本充足、内控严密、运营安全、服务和效益良好、具有国际竞争力的现代化股份制商业银行。虽然我国金融机构还没有完全建立现代企业制度，但与过去相比，已经有了实质性突破。改变了过去国有银行一统天下的局面，出现了第一个民营银行-民生银行。金融机构的产权正逐渐清晰、管理相对规范，建立了比较完善的法人治理结构，能够保护广大投资者的利益。同时金融机构还通过与国外的金融机构合作，引进了西方发达国家的管理和监控经验，建立良好内控制度、风险管理能力和自律能力，金融机构的经营效率和竞争力得到了有效的改善。规范的金融机构是实现混业经营的必要前提。

3.监管的完善。混业经营制度是以先进的信息和通讯技术为基础的，要求建立严密的金融风险防范监控体系。当前监管的格局是直属监管，银监会、证监会、保监会统管监管权力，实行集中监管。金融监管当局具有极高的监管权威。同时中国改革开放已20多年，我国充分发挥后发优势，吸收了国外许多成熟的监管经验和先进的监管手段，大大提高了监管效能。如刚刚制定的《银行业监督管理法》就大量参阅了巴塞尔委员会的指导性文件以及美国、英国、德国等国家和地区银行业的法律制度。《银行业监督管理法》明确要求建立监管机构的内部和外部监督机制；加强对股东资格的审查；通过制定和实施对银行业金融机构的审慎经营规则，实现监管方式从合规监管向风险监管的转变；加强现场和非现场监管手段；建立与银行业金融机构董事、高级管理人员的监管会谈制度；建立监管评级体系和风险预警机制；加强信息披露，强化市场约束等等。《银行业监督管理法》为提高我国银行监管的有效性奠定良好的法律基础。在证券领域，中国证监会的监管手段主要有以下三种：①法律手段。指通过制定一系列的证券法规来管理证券市场。这是证券市场监管的主要手段，约束力强。②经济手段。指通过运用保证金比例等经济手段对证券市场进行干预。这种手段相对比较灵活。③行政手段。指通过制定计划、政策等对证券市场进行行政性的干预。这种手段比较直接。这些全方位监管模式、监管手段一定程度上符合了我国当前金融市场对监管的需要，对今后混业经营所需的更为完善、全面的市场监管提供了经验，打下了夯实的基础。

4.入世和国际竞争的推动。我国已正式成为WTO的成员国，根据我国的承诺将逐渐开放金融市场，实现国民待遇。我国金融业将平等的参与国际竞争，而实行分业经营的金融机构将不得不面对混业经营制度下的“全能银行”、“金融超市”，分业经营模式所带来的负面效应就会显现出来。外资银行如花旗银行，将银行、保险、证券、信托等业务全面融合、交叉，金融创新能力强，其全面的服务和组合经营的低成本，将使国有金融机构处于极为不利的局面，而且如果允许国外银行在我国实行混业经营，而我国的金融机构仍墨守成规，则存在对国有金融机构不平等竞争问题。因此，适应世界潮流和保障国家金融安全，以上海为龙头逐渐在全国推行混业经营制将是一个完全的明智之策。

从国际形势和我国的现实需要，可见混业经营已成为不可逆转的趋势。人们所说的金融业分业经营与混业经营问题，是金融业经营模式的内核。广义上理解金融混业经营，即银行、保险、证券、信托机构等金融机构都可以进入上述任一业务领域甚至非金融领域，进行业务多元化经营。金融业是一个极具高风险，高投机性领域，对国民经济的正常运行具有举足轻重的作用-“股市是国民经济的晴雨表”。1993年之前，我国实行的是混业经营，银行、证券、保险、信托机构的业务交叉。由于我国当时正处在经济转型时期，经济刚刚起动，资本市场规模较小。市场上投机过度，价格波动剧烈，由于当时缺乏行业监管，导致了当时整个经济陷入了盲目的虚假繁荣，助长了泡沫经济的发展，直接危机了我国的金融体系的安全和稳定。正是在这种背景下我国才推行了“分业经营，分业监管”的模式。当前我国正如火如荼的进行经济体制改革和政治体制改革，政府在经济中角色也应该得到归位。以前我国实行的是计划经济体制，金融机构实际上是政府的附属企业，企业缺乏自。政府既是市场的参加者，又是市场的管理者，这种双重定位导致我国的国有金融企业效率低下，经营效益差。因此，我们认为政府在金融领域也应作到“有进有退，有所为有所不为”。从现代世界经济发展的总趋势，政府在金融领域的作用是确保建立一个开放、统一、竞争、有序的市场。市场业务的开拓，金融衍生产品的创新，应该是各个金融企业在平等的竞争中逐步发展和完善的。政府的任务是最大限度的减少金融领域的系统风险和非系统风险，保证金融的安全和稳定，其功能的实现主要通过对金融领域的监管实现，包括事前、事中、事后全方位的监管。

我们认为若以上海作为试点推行混业经营，必须首先解决对混业经营的有效监管问题。没有有效、健全的监管体系，只会使我们重蹈覆辙。我们认为我国金融监管立法应当顺应金融自由化潮流，放松金融管制，但放松监管并不等于放弃监管，我们当前的任务是提高监管的质量。在规制金融监管结构安排，我们要考虑以下几个基本问题：1.自律监管与政府监管相结合。金融业的自律监管是指自律组织根据全体成员共同制定的行为规范，实行自我约束、自我保护。自律监管是与政府监管相对应，其有自身的特点，发挥着特殊的作用。一般而言，自律监管能降低监管成本，具有相对灵活性和及时性，迅速解决金融市场上遇到的问题。同时自律组织拥有一批具有知识、技能和经验的人士，能够发挥专业优势。目前有一个引人注目的新变化，即官方监管机构在加强规范化监管的同时，也在尽力帮助和推动金融机构提高自身风险监控能力，完善自律监控机制。这说明监管观念己发生新的变化，从传统的监管者包揽一切责任的做法转向激励被监管者主动承担更多的责任。也就是说，在金融混业的环境下，规范化的官方监管和市场的自律监控并重，已成为当今金融监管结构安排的主要特征。目前我国全国和地方性银行同业公会、保险同业公会及证券业协会等自律组织己建立，但他们在金融监管中作用形式大于实质，在我国金融监管体系中还是政府监管起主导作用，如何发挥自律组织的功能，辅助政府监管将是今后改革的重点。根据我国的金融现实发展情况，政府仍承担主要监管职能。我国当前存在的主要问题是金融监管激励不相容。激励相容的金融监管，强调的是金融监管不能仅仅从监管的目标出发设置监管措施，而应当参照金融机构的经营目标，将金融机构的内部管理和市场约束纳入监管的范畴，引导这两种力量来支持监管目标的实现。激励不相容的监管，必然迫使金融机构付出巨大的监管服从成本，丧失开拓新市场的盈利机会，而且往往会产生严重的道德风险问题。金融市场的全球化，已成为不可阻挡的趋势，金融监管并不要在某些范围内取代市场机制，而只是从特有的角度介入金融运行，促进金融体系的稳定高效运行。“放松监管”与“监管重构”，成为了历史发展的趋势，也成为我国今后监管立法所追求的目标。

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一、导论

“外资银行”有狭义和广义之分。狭义的“外资银行”是指在某一国家或地区设立的具有法人资格的外国资本的银行,我国则把总行设在我国境内的外国资本的银行简称为外资银行〔1〕。广义的“外资银行”则是从东道国的角度,对“外国银行”〔2〕设立在东道国境内的从事银行业务的各种组织形式的通称,包括(但不限于)狭义的外资银行、外国银行分行、合资银行等(本文以下除特别说明外,则指广义的外资银行)。

在世界金融自由化和国际化浪潮的推动下,适应我国对外开放的需要,外资银行在我国发展迅速。据统计,自1979年我国批准了第一家外国银行日本东京银行在北京开办代表处到1982年南洋商业银行率先获准在深圳设立分行以来,截止1997年底共批准了710家外资金融机构进入中国,其中外国独资银行有5家,外国银行分行有142家,合资银行有7家〔3〕,作为利用外资的一种重要方式,外资银行在中国的发展既满足了大量来华投资的跨国公司对国际银行业务的巨大需求,又带来了大量新型金融工具和金融服务技能,扩大了中国金融市场的交易规模,丰富了交易品种,有助于中国金融业的现代化、国际化。

但由于外资银行资金实力雄厚,资产负债比例合理,拥有先进的管理经验和金融技术,其融资网络也遍布世界各地,在与国内银行业的竞争中明显处于优势地位,如果不加强对外资银行的监督管理,势必给正在转变机制中的中国商业银行带来巨大的压力。正鉴于此,结合发达国家和发展中国家金融业对外开放的经验与教训,我国先后颁布了一些法规以加强对外资银行的监管,目前生效的有1994年国务院颁布的《中华人民共和国外资金融机构管理条例》(下称《管理条例》)及其实施细则和1996年12月中国人民银行颁布的《上海浦东外资金融机构经营人民币业务试点暂行管理办法》(下称《管理办法》)及其实施细则。本文通过比较各国不同立法,从宏观和微观两个层面分析我国目前对外资银行的监管现状,讨论其存在的问题,并对完善我国的监管体系提出初步建议。

二、对外资银行的宏观监管

宏观监管主要涉及国家对设立外资银行采取的政策原则和对外资银行市场准入的法律管制两个问题。

(一)对外资银行采取的政策原则

各国鉴于自身的经济发展水平、金融市场发达程度以及经济发展战略,对引进外资银行采取不同的政策原则。纵观各国对外资银行的监管政策,大致可以分为保护主义政策、对等互惠政策和国民待遇政策。保护主义政策意在保护本国的金融业免受外来竞争和控制,最极端的做法是完全禁止外资银行进入,如伊拉克、利比亚、坦桑尼亚等国〔4〕。互惠对等原则表现在依据外国对待本国银行的态度有限制地引进外资银行,对其进入形式和业务范围实施某些限制。由于金融业处于国民经济体系的核心地位,对一国的社会、经济影响极大,目前几乎没有一个国家对金融业实行国民待遇,连美英这样的发达国家对外资银行也只采取有限度的国民待遇原则。大多数国家和地区引进外资银行都经历了一个从严格限制到放宽限制的过程,以便使外资银行在本国金融国际化过程中发挥不同的作用。如韩国在1967年～1980年为了引进外资,大规模引入外资银行,在利用的同时加以限制,在严格管制的同时又采取优惠措施,如设立外币置换安排以方便外资银行和减少其汇率风险,同时又限制其额度,并限制外资银行的业务范围。1984年～1990年鉴于国际收支的盈余,资本输出的增加,韩国逐步取消了一些优惠政策并降低一些政策的优惠程度,在市场准入方面强调互惠对等,在业务经营方面向国民待遇过渡。1990年以后,随着韩国金融业向国际化的迈进,对外资银行除在市场准入方面仍考虑互惠原则外,基本上实现了国民待遇原则,全面开放了本国金融市场〔5〕。发达国家的日本和我国台湾省对外资银行的政策变化也大致如此。相反,墨西哥由于脱离本国国情,过早地撤销了外资银行准入法令,允许外国银行完全自由地到国内开业,使之成为1994年墨西哥金融危机的重要原因之一。

从我国目前的立法、政策及实践情况看,外资银行业属限制类外商投资产业,其业务活动范围受到比较严格的限制。这种政策原则是适合我国国情的。因为一方面我国对外开放进程发展很快,跨国公司大量来华投资,它们对中长期资金需求越来越大,让跨国银行进入中国有利于满足跨国公司的国际银行业务需要,为跨国公司进入我国创造更好的投资环境,外资银行与中国商业银行开展竞争有利于中国商业银行增强竞争意识,促进中国金融产业国际竞争力的提高。另一方面我国商业银行目前仍未完全商业化,原国有四大商业银行仍承担某些政策性信贷和对国有企业的呆账坏账,同时它们的服务水平与外资银行相差甚远,很难在平等的基础上同外资银行竞争。所以我国才采取此种折衷的政策原则。鉴于我国商业银行的发展现状,在目前及今后较长的时期内我国都会一直采取这种既开放又限制的政策。

(二)外资银行的市场准入

外资银行的市场准入涉及外国投资者资格、投资总额、注册资本、股权比例、数量限制、投资地区及企业形式等有关设立和登记的问题。

1.对外国投资者资格、注册资本、投资总额的要求。这包括对申请银行本身和其母行在注册资本、经营状况、资本充足率、资产总额等方面的要求。为了有效地引进外国金融资本,避免金融风险,许多国家对申请银行及其母行都规定了各种标准。如加拿大将最近5年内经营状况良好、收益较佳作为准入条件之一。韩国政府对外资银行注册资本的要求是甲类基金(银行实收资本)金额不得少于30亿韩元,乙类基金(本币)不得超过甲类基金、银行储蓄和利润留存总额的6倍〔6〕。我国《管理条例》规定外资银行及合资银行的最低注册资本为3亿元人民币等值的自由兑换货币,外国银行分行应当由其总行无偿拨给不少于1亿元人民币等值的自由兑换货币的营运资金。对申请者的资格要求是:设立外资银行的,申请者为金融机构,在中国境内已经成立代表机构2年以上,申请前一年年末总资产不少于100亿美元;设立外国银行分行,申请者在中国境内已设代表机构2年以上,申请前一年年末总资产不少于200亿美元;设立合资银行的,申请者为金融机构,其在中国境内已设代表机构,申请前一年年末总资产不少于100亿美元。设立这三种银行都要求申请者所在国家或地区有完善的金融监管制度。《管理条例》还要求申请者提交申请书、可行性研究报告、银行章程、所在国颁发的营业执照副本、最近3年年报以及其它资料。

2.企业形式和股权比例,我国目前允许设立外国独资子银行、合资银行、外国银行分行和外国银行代表处,且对合资银行中外国投资者股份限额未作规定,显然外国银行可占多数股权。但新加坡一般只允许设立外国银行分行和代表处,不允许设立子银行和合资银行。另有些国家对合资银行的外国银行股份规定最高限额,如澳大利亚和加拿大为10%,丹麦为30%,芬兰为20%,日本为5%,冰岛为49%,荷兰和爱尔兰也不允许外国银行占多数股权(即50%以上)〔7〕。

与其他国家比较而言,目前我国有关外资银行市场准入的法律规定不够完善。首先,现行法规对外国投资者的国别、投资地区、设立银行数量等问题未作任何规定。美国在引进外资银行时,美联储在审批前均与申请机构所在国金融监管当局取得联系,要求对方明确评估申请机构的整体财务状况和管理水平等,以加强与国外金融监管当局的合作。美联储还考虑在美国设立分支机构注册资本的数量与质量、外资银行对本国金融资源、经济贸易发展以及对本国银行业竞争的影响,本国或当地对外资银行提供金融服务的需求程度,美国与申请设立分支机构的外资银行所属国之间的贸易和金融合作情况等〔8〕,从而控制外资银行的来源国别、设立数量和设立地区,达到充分为美国对外金融、对外贸易联系服务的目的。截止1997年底,在我国投资的142家外资银行分行在上海有39家,深圳23家,广州和北京17家,天津13家,大连10家、厦门10家,其他11个城市才19家〔9〕,从地区分布看大都集中在沿海开放地区,地区分布极不均衡。现行立法也没有像美国那样考虑国家现实需要与经济发展战略。其次,我国未规定外国银行在国内合资的股权限额,这对我国金融业是一个潜在的威胁,一旦我国加入世贸组织,银行业将进一步对外开放,银行同业之间的兼并和收购也会介入中国金融业,由于现在国有商业银行的呆账坏账太多,资本充足率实际不到8%,又未完全实行资本经营,经营效率很低,外资银行可能或多或少地控制我国的金融产业。因此我国必须完善现行法律,加强引进外资银行与我国经济和金融发展水平和战略的协调,具体说就是要在立法和实践中考虑我国对跨国银行提供金融服务的需要程度,对方国家是否对我国银行提供互惠待遇,其所在国与我国贸易、投资、金融关系的密切程度,某一中心城市外资银行的数量是否太多,中西部大开发需要引进大量外资的现实,外资银行的股权比例现状以及对我国金融产业的影响等因素,避免对某一国家跨国银行的过分依赖,以降低其所在国的经济发展状况及对华关系对我国金融业的影响;也要避免某一城市外资银行的过多发展和外国资本占多数股权以减少对国内商业银行的太大冲击,满足中西部地区大开发对外资银行的现实需求,从而搞好长期规划,提高利用外资银行的效率。

三、对外资银行的微观监管

微观监管问题主要涉及外资银行的业务活动和风险控制等问题,各国通过这两方面的法律规定调整外资银行的具体活动,并防止其经营风险,保护本国客户的权益和维护本国金融体系的安全。

(一)业务活动范围问题

对外资银行业务活动的限制是各国金融当局对外资银行监管的重点。各国基于保持和巩固本国银行竞争地位、稳定国内金融秩序的考虑,均对外资银行业务活动实行不同形式和程度的限制,以达到既能利用外国金融资本,又能防止外资银行损害本国金融体系的目的。如韩国在1967年～1983年间引进外资银行重在利用外资,发展本国的金融业,所以不允许外资银行在韩国吸收本币存款开展韩元业务,外资银行从事韩元贷款活动,只能通过“外币置换安排”,即外资银行从其母行借入外币资金,出售给韩国银行换取当地货币资金,再转借给韩国企业或在韩经营的外国企业,由韩国银行对外资银行带入的外币资金承担汇率风险,保证一定的利润,并规定了外币置换安排的额度。1984年以后,韩国对外资银行的业务活动限制才逐步放松〔10〕。日本最初只允许外国银行分行经营贷款业务和外汇业务,其中银行贷款业务是外资银行的主要业务,贷款资金在外资银行总资产中的比重,在70年代末达到60%～70%。外资银行经营的日元贷款则以短期为主,并且其贷款要受日本银行“窗口指导”的限制.即贷款增加额的限制。1978年4月以后,外资银行才得到允许可以从一般企业和个人吸收外汇存款。70年代以前,外资银行在资本市场上被禁止参加短期资金市场的交易活动。由于实施上述管理和监管措施,日本在经济高速增长时期得以利用大量外汇贷款支持本国重化工业和钢铁工业等基础产业发展,外资银行贷款的客户80%以上是日本企业,同时也有效地防止了外资银行在日元贷款和短期资本市场上与本国银行的过度竞争〔11〕。

按我国《管理条例》的规定,目前在我国的外资银行可部分或全部经营的业务有:外汇存放款,外汇票据贴现,经批准的外汇投资,外汇汇款和担保,进出口的结算,自营和代客买卖外汇,外币及外汇票据兑换,外币信用卡付款,保管及保管箱业务,资信调查和咨询及其他经批准的本币业务和其他外汇业务。直到1996年12月,中国人民银行才允许美国花旗银行、香港汇丰银行、日本东京三菱银行及兴业银行等9家外资银行在上海浦东地区经营人民币业务即人民币存款,包括三资企业存款、外国人存款及对非外资企业人民币贷款的转存款,经批准外资银行还可以进入融资中心二级网进行人民币拆借业务〔12〕。《管理条例》还规定外资银行从中国境内吸收的存款不得超过其总资产的40%。可见外资银行主要从事外汇存款和与国际贸易有关的国际结算业务,人民币业务受到严格限制,货币市场对外资银行的开放程度极为有限。这是因为我国目前发展外资银行主要目的是引进外资,满足跨国公司来华投资的需要。由于我国商业银行经营机制尚未完成转变,经营效率较低,而外资银行一般有大跨国银行作背景,其金融服务水平相对较高,若放开人民币业务,势必进一步减少国内银行的客户和业务数量,不利于国内银行业的健康发展。在证券市场即资本市场上,到1995年底上海证交所已有30多家海外银行和证券公司获得上交所B股席位,可直接从事B股交易,美国花旗银行和纽约银行已帮助二纺机、氯碱、轮胎B股利用ADR方式在美国上市交易,中国证券市场的核心即A股市场,外资银行尚未进入。在外汇交易市场上,到1995年5月5日为止,中国外汇交易中心的350家会员银行中,外资银行占28%〔13〕,由于未对外资银行开放人民币业务,它们在外汇市场中的地位和作用还比较有限。

我国对外资银行业务活动的限制基本符合我国金融业发展和对外开放的现实。但是考虑到全球金融业国际化、自由化的趋势和中国加入世贸组织导致金融服务业的全面开放,这种限制只能是暂时的。如果要加大中国金融业的对外开放程度,促使国内商业银行彻底转制,必须考虑逐步开放货币市场,给予外资银行以人民币经营权。在条件成熟时可放宽对外资银行进入资本市场的限制,除允许外资银行进入中国证券市场进行B股发行分销外,还可以试行组建中外合资基金,让其逐步进入A股市场,并参与到企业产权交易中去,为国有企业建立现代企业制度提供帮助。现行外汇市场上以银行间同业拆放为主体的外汇交易只部分地反映了外汇供求变动情况,我国应考虑改进现行结售汇制,在允许企业保留一定经常项目外汇的前提下,逐步建立企业间用售汇交易的二级外汇市场,以加大市场机制对人民币汇率形成的作用,从而增强人民币汇率在资金跨国流动下的稳定性。

(二)对外资银行的风险监管为了防范各类金融风险,引导外资银行健康经营,保护储户的合法权益和国内金融体系的安全,各国在引进外资银行的同时,都注意通过法规建立风险防范机制,如美国根据《巴塞尔协议》规定,资本充足率、流动性比率以及外资银行对某一客户的信用贷款不得超过其自有资本和盈余总额的15%,还要求在联邦级注册的外国银行分行存入当地某一家联储会员银行相当于该分行全部负债5%的一笔保证金(即“资本等值存款制度”)。对于经营风险问题,美联储提出三项建议:改进信息公开的标准,银行必须彻底公开投资风险,使股东、债权人、董事、监事充分了解投资后果;保证银行有独立的高水准风险评估能力、风险分析的专业人员及风险评估系统,建立一套严格的内部控制制度;从事衍生交易较多的银行,应及时充实自有资本,以增强承受其风险的能力〔14〕。韩国《银行法》也规定,外资银行存款准备金比率为5%以下,对当地同一存户存款总额不得超过存款总额的25%,对一家企业信用贷款总额不得超过资本总额的20%,对一家企业提供的担保总额不得超过其自有资金的40%〔15〕。英国要求外国银行如接受英磅存款,应向英格兰银行缴纳0.5%的准备金,德国对居民和非居民的本币和外币4年期以下的存款分别要求9.2%和15%的准备金。另外许多国家还对外资银行外汇缺口头寸、利润汇出、追加税收及聘用当地职员有特别规定。

根据《管理条例》,我国对外资银行风险管理的规定有:外国银行分行30%的营运资金,应当以中国人民银行指定的生息资产形式存在;外资银行和合资银行对一个企业及关联企业贷款除经央行特许外,一般不超过实收资本加储备金之和的30%;外资银行、合资银行固定资产不得超过其实收资本和储备金之和的40%;外资银行、合资银行实收资本低于注册资本的,必须每年从税后利润提取25%予以补充,直至实收资本加储备金之和等于注册资本;外资银行也必须提取呆账(坏账)准备金。外资银行还应聘用至少一名中国公民为高层管理人员。同时由中国人民银行规定外资银行的存放款利率及各种手续费,其经营存款业务应向所在地区的央行分支机构缴存存款准备金,并不计付利息;外资银行应向中国人民银行及有关分支机构报送财务报表和有关资料,中国人民及有关分支机构有权检查、稽核外资银行的经营管理和财务状况。

我国对外资银行风险监管与金融监管比较完善的国家相比仍有相当差距,如我国未规定外资银行资产流动性比率,未规定外汇担保限额,对外资银行负责人的任职资格也没有详细规定。外资银行的风险状况是同其总行联系在一起的,因此,对外资银行风险的监管离不开国际合作,对此巴塞尔委员会于1992年7月了《国际银行集团及其跨境机构监管的最低标准》,规定所有国际银行集团都应由有能力实施监管并表监管的母国当局监管,东道国当局以有关银行或银行集团处于实际拥有监管能力并表监管的母国的有效监管之下为允许它们在其境内设立和维护银行机构的先决条件;跨境设立银行机构应取得东道国监管当局及银行母国监管当局的事先同意,从而确立了以母国为主,母国与东道国合作监管跨国银行的原则〔16〕。而我国《管理条例》根本没有涉及这些内容。为此,我国应当修订现行的《管理条例》,具体规定外资银行的资本负债率、资产流动性比率及担保限额等重要的信贷风险考核指标,也应当加强对外资银行高层管理人员的人事背景和管理业绩的审查,以确保高层管理人员在经营管理过程中诚实可靠地履行职责。此外还应加强与外资银行母行所在国监管当局的合作,根据巴塞尔协议与其母国当局合理地分配对外资银行投资者的监管权限,如美国1991年《加强外国银行监管法》,就规定除非外国银行在其所在国(母国)受到全面的监管,且承诺依美国金融管理机构要求提供有关资料和信息,否则该银行不得在美国境内营业,外国银行在美国的分支机构与美国银行一样适用美国银行法规〔17〕。我国完全应当采纳这一做法,以提高对外资银行的监管效果。

四、结论

从现行调整外资银行的法规看,我国已初步形成了对外资银行监管的法律体系。但这一体系与金融业发达国家的监管体制相比还显得单薄,因此我国必须充分借鉴外国经验,及时改进法律规定,对外资银行实施有效的监管,促使外资银行稳健发展。另外一个重要的问题是,我国除完善国家对外资银行的监管制度外,还应注意建立行业自律组织和社会监督机制,如建立外资银行行业公会或协会,建立各种规章制度来履行本行业自律管理的职责,从而形成国家监管、行业自律和社会监督机制相配合的外资银行监管体制。

注释:

〔1〕参见1994年1月25日国务院的《中华人民共和国外资金融机构管理条例》第二条第一款。

〔2〕“外国银行”在美国1978年的《国际银行法》里是指任何在外国法律框架下建立的从事银行业务的公司。而加拿大1980年的银行法则对“外国银行”定义得较为宽泛。

〔3〕转引自杨子健《金融开放的助推器》,载《国际贸易》,1998(10)。

〔4〕〔13〕赵京霞、俞雄飞:《外资银行的进入与中国金融业的对外开放》,载《管理世界》,1996(5)。

〔5〕(韩)徐宪济:《国际去来法》,426～429页,法文社,1997。

〔6〕〔7〕〔10〕〔15〕(韩)金汝善:《国际经济法》,315～320、98、365、398页,法文社,1998。

篇6

根据笔者的理解及实践经验，外资并购过程中至少涉及如下外汇核准和登记手续（但值得注意的是，不同地区外汇部门具体执行国家外汇管理局的有关规定时需办理的手续和流程是不尽相同的）：

1.1结汇核准（外国投资者收购境内股权结汇核准）

根据《国家外汇管理局行政许可项目表》，办理结汇核准件时应提交：

1、申请报告（所投资企业基本情况、股权结构，申请人出资进度、出资账户）；2、所收购企业为外商投资企业的，提供《外商投资企业外汇登记证》；3、转股协议；4、商务部门关于所投资企业股权结构变更的批复文件；5、股权变更后所投资企业的批准证书和经批准生效的合同、章程；6、所投资企业最近一期验资报告；7、会计师事务所出具的最近一期所投资企业的审计报告或有效的资产评估报告（涉及国有资产产权变动的转股，应根据《国有资产评估管理办法》出具财政部门验证确认的资产评估报告）；8、外汇到账通知书或证明；9、针对前述材料需要提供的的其他补充说明材料。

1.2转股收汇外汇登记（外国投资者收购中方股权外资外汇登记）

汇发〔2003〕30号文规定：“外国投资者或投资性外商投资企业应自行或委托股权出让方到股权出让方所在地外汇局办理转股收汇外资外汇登记。股权购买对价为一次性支付的，转股收汇外资外汇登记应在该笔对价支付到位后5日内办理；股权购买对价为分期支付的，每期对价支付到位后5日内，均应就该期到位对价办理一次转股收汇外资外汇登记。外国投资者在付清全部股权购买对价前，其在被收购企业中的所有者权益依照其实际已支付的比例确定，并据此办理相关的转股、减资、清算及利润汇出等外汇业务。”

根据《国家外汇管理局行政许可项目表》，办理转股收汇外汇登记时应提交：

1、书面申请；2、被收购企业为外商投资企业的，提供《外商投资企业外汇登记证》；3、股权转让协议；4、被收购企业董事会协议；5、商务部门有关股权转让的批复文件；6、资本项目核准件（收购款结汇核准件，或再投资核准件）；7、收购款结汇水单或银行出具的款项到账证明；8、针对前述材料应当提供的补充说明材料。

根据《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》的规定：“控股投资者在付清全部购买金之前，不得取得企业决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。股权出让方所在地的外汇管理部门出具外资外汇登记证明是证明外国投资者购买金到位的有效文件”。

1.3外汇登记证（外资并购设立外商投资企业外汇登记）

并资并购后形成的外商投资企业在取得并更后的营业执照后，应向主管外汇部门提交下列文件办理外汇登记证：

1、书面申请；2、企业法人营业执照副本；3、商务主管部门批准外资并购设立外商投资企业的批复文件、批准证书；4、经批准生效的外资并购合同、章程；5、组织机构代码证；（注：以上材料均需验原件或盖原章的复印件，复印件留底）6、填写《外商投资企业基本情况登记表》。

2.实际外资比例低于25%的企业无法取得外资企业举借外债待遇

10号文规定：“外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25%的，除法律和行政法规另有规定外，该企业不享受外商投资企业待遇，其举借外债按照境内非外商投资企业举借外债的有关规定办理。境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇，但该境外公司认购境内公司增资，或者该境外公司向并购后所设企业增资，增资额占所设企业注册资本比例达到25%以上的除外。根据该款所述方式设立的外商投资企业，其实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25%的，享受外商投资企业待遇。”

举借外债优惠政策对许多外商投资企业来说是举足轻重的一项制度，其重要程度在很多情况下甚至超多税收优惠政策。根据10号令的上述规定，通过关联当事人完成的外资并购而形成的外资企业（“假外资”）一般情况下无法取得举借外债优惠待遇，此项举措无疑会堵死大部分境外特殊目的公司控股的境内企业举借外债的坦途。

3．投资总额的限制

内资企业不存在投资总额的概念，但企业一旦通过外资并购转换为外商投资企业，就必须确定一个投资总额，该等投资总额对新形成的外商投资企业举借外债及进口机器设备来说可能意义重大。因此笔者建议一般情况下外资并购后形成的外商投资企业的投资总额应争取定为法律允许的最大数额，10号文对投资总额的限制如下（该等限制与我国长期以来实行的外商投资企业投资总额限制制度是完全相符的）：

1）注册资本在210万美元以下的，投资总额不得超过注册资本的10/7；

2）注册资本在210万美元以上至500万美元的，投资总额不得超过注册资本的2倍；

3）注册资本在500万美元以上至1200万美元的，投资总额不得超过注册资本的2.5倍；

4）注册资本在1200万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的3倍。

4.境外投资者以人民币资产支付涉及的外汇核准

一般来讲，外国投资者在中国境内实施外资并购中国企业的，用人民币资产做支付手段可有如下几种运作模式：（1）人民币货币现金；（2）合法取得或拥有的中国A股上市公司的股票或股份；（3）合法取得或拥有的中国境内企业的债券和公司债券；（4）其他中国境内以人民币为计价依据或标准的有价证券等金融衍生产品；（5）其他情形的人民币资产。从取得途径来讲，可包括（1）直接从已投资设立的外资企业中分得的利润等收益；（2）从资产管理公司采用购买金融资产包的形式取得对某企业的债权；（3）从中国境内合法取得的人民币借款；（4）转让资产、出售产品或提供服务而取得的交易对价等。在保证合法、合规并履行法定程序的前提下，相关人民币资产均可用作10号文规定之下的外资并购项目的支付对价。

《国家外汇管理局行政许可项目表》对下列情况下取得的人民币资产作为支付对价的核准需提交文件作出了专门规定：

4.1外商投资企业外方所得利润境内再投资、增资核准

1、申请报告（投资方基本情况、产生利润企业的基本情况、利润分配情况、投资方对分得利润的处置方案、拟被投资企业的股权结构等）；2、企业董事会利润分配决议及利润处置方案决议原件和复印件；3、与再投资利润数额有关的、产生利润企业获利年度的财务审计报告原件和复印件；4、与再投资利润有关的企业所得税完税凭证原件和复印件；5、企业拟再投资的商务部门批复、批准证书原件和复印件；6、产生利润企业的验资报告原件和复印件；7、外汇登记证原件和复印件；8、针对前述材料应当提供的补充说明材料。

4.2外国投资者从其已投资的外商投资企业中因先行回收投资、清算、股权转让、减资等所得的财产在境内再投资或者增资核准

1、申请报告；2、原企业外商投资企业外汇登记证原件和复印件；3、原企业最近一期验资报告和相关年度的审计报告原件和复印件；4、原企业商务部门的批准文件原件和复印件；5、原企业关于先行回收投资、清算、股权转让、减资及再投资等事项的董事会决议及有关协议原件和复印件；6、涉及先行回收投资的，另需提交原企业合作合同、财政部门批复、担保函等材料原件和复印件；7、涉及清算的，另需提交企业注销税务登记证明原件和复印件；8、涉及股权转让的，另需提交转股协议、企业股权变更的商务部门批准证书、与转股后收益方应得收入有关的完税凭证等材料原件和复印件；9、拟再投资企业的商务部门批复、批准证书、营业执照（或其他相应证明）、合同或章程等原件和复印件材料；10、针对前述材料应当提供的补充说明材料。

5.特殊目的公司（“SPV”）的外汇监管

国家外汇管理局《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(“75号文”）中的SPV是指“境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业”。但10号文将SPV定义为“中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司”。

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其二，政府机关“白皮书”是其正式意思表示的体现，不容许随意刊发，也不容许随意否定或者撤回。如果那就是白皮书，则其刊发、撤回以及法律效力都不允许随意性;如果那就是会议纪要，则不应当将其作为“白皮书”来使用并予以公布。此外，虽然本次抽查的数据“仅仅是一个抽检结果，不能过度解读”，但是，作为承担网监法定职责的国家工商总局绝不应当予以模糊化的逃避性处理。

其三，对工商行政部门履行网监职责的活动，企业等相关方面应当予以尊重和服从。在其法定授权范围内，行政主体享有对是否行使、如何行使、何时行使该权力的裁量余地;在有权机关予以确认、撤销或者变更之前，企业和个人都不应当以自力与之对抗。至于抽检所得数据是否科学，根据行政证据的规律性，该举证责任不应由企业承担，而应由工商行政部门提供更加全面的信息和更加充足的论据。

其四，被监管者对监管手段、方式、方法及结果不服的，应当通过法定途径和程序提出，依法寻求救济。对非正品率为37.25%这一数据，电商以刊发《小二心声》的方式表达不服，或许是在确认“民不与官斗，商不与工商讲理”等诸般无奈之后的选择，或许是精心谋划的策略设计。其和解的结果在证明阿里巴巴实力的同时，也证明了淘宝生态并不完善，无法靠其自身产生强大的自我修复功能来解决假货问题。

其五，企业的责任不容忽视。违规了就是违规了，应当诚恳承认之，努力改正之。“让淘宝为所有假货承担责任是不现实的。”“民营企业敢挑战‘权威’，以法律手段维护企业正当权益，是一种进步。”但是，企业应当“勇于负责，敢于担当”，而不是选择自我开脱。既然抽检信息显示了自己不足，就应当少进行同行间比较，而多从自身角度思考规制完善的方法与方式，“通过正常的合法渠道传递声音，以免误导公众:有钱就是任性。”

其六，“加强沟通，共同探索”的政企协力，应当坚持参与型行政理念，在各相关方面参与的基础上共同形成行为准则和行动标准。如果只有某一家企业与监管部门沟通、探索，确立行为准则和行动标准的话，那显然与正当行政程序原则相悖。

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审判管理是基于对审判规律的正确认识和把握，对审判行为与过程实施调控、评价、引导的一种重要的司法工作机制。 近年来，在深入推进审判管理改革的过程中，各级人民法院积极致力于审判效率评估体系的研究、探索与运用，加强管理机制的建设和平台的搭建，审判管理工作机制不断完善，审判管理逐渐成为人民法院内部既有别于案件审判，又相对独立于司法人事管理、司法政务管理的一项重要的司法管理活动，审判管理在人民法院管理体系中的核心地位也不断得到强化。但是，在改革的过程中，过分强调院、庭（局）长的管理作用，而忽视对法官自主管理的研究，鲜有论述法官个人因素对审判质效所产生的影响。在许多人看来，"法官的形象就是立法者所设计和建造的机械操作者，法官本身的作用也是机械性的。" 。为什么会产生上述认识呢？问题的关键在于，我们习惯于将法官非人化、机械化，忽略了法官作为一个活生生的人，其人的因素对裁判过程的影响。法官的个人经历和社会环境影响着法官在判决中的倾向，法官自己都没有认识到的潜意识、预感和直觉有时甚至起着决定作用。

法官的个人因素对裁判过程的影响是显而易见的，它们"日复一日，以不同的比例，所有这些成分被投入法院的锅炉中，酿造成这种奇怪的化合物"。 而对法官个人产生影响的诸因素中，有法官的知识结构、思维方式、价值取向以及非理性因素等，本文重点要研究的是非理性因素中的习惯问题。非理性因素是指"理性或理智之外的因素，主要包括情绪、情感、意志、动机、态度、兴趣、性格等因素"。在每个人的思维活动中，都有不同种类和不同层次的非理性因素在发挥作用，它们是客观现实的反映，并对人的思维活动产生十分重要的制约和影响。裁判过程并不是一个客观的和非个人的过程，法官同样不可能逃脱这种无意识的东西在判决形成中的影响，它是"深深掩藏在表象之下的力量"。而非理性因素中，习惯对审判管理工作影响尤为明显。习惯是指长期形成的、一种重复性的、通常为无意识的日常行为规律，它往往通过某种行为的不断重复而获得。法官在工作中一旦养成良好的习惯，就会激发内在潜力和创造精神，这种动力是内在的、自发的、持久的、源源不断的，它让审判管理成为一种不自觉的行动，从而促使审判工作不断朝着好的方向发展，形成良性循环。因此，如何养成良好的工作习惯来发挥法官个人因素的积极作用，抑制其消极影响，是我们加强审判管理工作的重要内容之一。

二、背景资料：影响审判质效的不良习惯及其特征描述、评价

法官个人因素积极作用的发挥是法律价值目标实现的必要途径，也是法律不断向前发展的强大动力。但是，一旦法官的个人因素过度膨胀，突破了相应的限制就会走向相反面，对于法院来说后果无疑特别严重。不良习惯就是个人因素不断膨胀的产物，是我们法官在审判实践中"习"而成"惯"的种种不良个性特质。为排查影响审判质效的不良习惯，我们有针对性地设计了调查表格，调查对象不仅包括资历较深的老法官、新任命的年轻法官，也包括从事法官辅工作的书记员。调查结束后，我们将回收的调查表根据审判条线、节点等要素分类汇总，邀请审判业务骨干座谈，就审判工作中存在的不良习惯问题进一步进行梳理和讨论。在此基础上，再深入分析、归纳，共提炼出立案、审理、执行、卷宗装订与归档四大环节15个节点92项不良习惯。随后，分阶段、按步骤运用6个月时间引导法官对照问题查找不足，在养成良好习惯的同时，抑制不良习惯的消极影响。在此期间，通过随机抽查、法官论坛、专项评查分析等形式督促提醒，有效巩固成果。

（一）不良习惯的特征描述

不良习惯是一种非理性的因素，对其特征的描述，必然与非理性概念、特征相结合。非理性作为人类精神结构的一个组成部分，是一种关于人的特征及认识能力的精神构成。这种精神构成建立在感知、情绪、行动三个相互关联的链条上。不良习惯的特征是：

1、非智力性。在法官所具备的各项素质中，习惯与信心、意志、兴趣、性格等一样，属于非智力因素。即不良习惯与法官的智力高低并无必然联系，不论是智商高的人还是智商低的人，都可能会沾染上一些不良习惯，且不良习惯的多少与智力的高低亦不成比例。另外，不良习惯与法官的年龄大小无必然联系，在审判实践中，年长的法官与刚任命的年轻法官相比，基于不良习惯的日积月累，显然前者多于后者。

2、非自觉性。不良习惯是一种不自觉的意识活动，它根源于人的本能欲求，具有心理内化的特征，因此它往往是隐蔽的、潜在的、自发的。从法官个体看，每个法官由于其生理和心理素质的差异，生活经历和环境的不同，从而形成了各自特有的行为方式和行为习惯，这种在司法过程中的习惯性话语和行为方式的表现不是有意而为的，而是一种无意识的。从法官群体看，法官个体之间行为方式和行为习惯的影响是相互的，习惯的形成与周围的环境有着密不可分的联系，环境的影响亦是在潜移默化中发挥作用。

3、顽固性和可变性。不良习惯作为人的心理因素，不可避免地要渗透于人的认识，并在人的认知定势中积淀下来。认知定势具有相对稳定性，形成后难以改变或改变幅度很小，总是保持着一种惯性，促使人们按原有方式认知事物，因而形成一种循环式、封闭式的认知模式、思维模式和行动模式。当然，这种稳固性也不是绝对的，只要经过较长时间的强化训练和影响，即使是已经形成的较为牢固的不良习惯，也不是绝对不可能改变的。

（二）不良习惯的危害

习惯对于一个人的行为有着强烈的控制力，在审判管理中，那些影响审判质效的不良习惯，无论多么细微与寻常，都会起到错误的诱导作用，给认识和思维造成障碍，从而影响法官的行为。而这些行为会在不同程度上对审判工作造成负面的影响，制约审判质效指标的提升，甚至损害司法的公信力和法律的权威。

1、审判效率。司法的功能意义逻辑地、内在地要求必须把公正作为其最高价值。但是在现代司法中，公正并不是司法唯一的追求，司法还必须关注其他价值，其中最重要的是效率。效率主要考虑的是司法的投入与司法的产出之间的关系。司法必须要以效率为目标、及时、有效地对社会资源进行公平分配，使之达到收益最大化。这是效率价值存在的独立意义。司法实践中，审判效率除受到案件的难易程度、案件数量的多少等客观因素的影响外，还受到法官办案节奏、工作速率、工作积极性等主观因素的影响。法官一旦养成散

漫、拖拉、懒惰的不良习惯，必然会导致办案的低效率，进而案件积压、超审限现象突出，严重影响了法院的司法权威、司法公信和司法形象。正所谓"迟来的正义非正义"。

2、审判质量。案件质量是审判工作的生命线。评判案件质量的优劣，应从实体质量和程序质量二个方面来考量。从实体公正看，其结构要素包括两个方面：准确认定事实和正确适用法律；从程序公正来看，其结构要素包括：司法的中立性、程序的平等性、程序的参与性、程序的自治性和程序的公开性等。实体公正直接反映在裁判结果上，程序公正则反映在案件审理的不同环节上。长期以来，由于我国司法实践对实体公正的推崇，以及过分强调程序的工具价值，导致了我们法官在裁判过程中，久而长之形成习惯，对程序公正缺乏足够的重视，违反程序法和程序不规范的现象时有发生，影响了司法公正的实现。当然，在强调程序公正的同时，我们也不能把程序公正推到目的论或本位论的高度。离开了实体公正，司法活动是没有任何意义的。只有坚持实体公正与程序公正并重，这才是现代司法所追求的方面。

3、审判效果。在剧烈变动的社会转型时期，司法活动的复杂性，决定了司法审判不仅要强调审判活动的合法性，注重法律效果的实现，而且要关注审判工作对于社会生活的依存性，把握社会公众对审判过程与结果的认同关系。因此，作为一项基本的司法政策，法律效果与社会效果的统一是衡量人民法院司法能力和司法水平的重要标志。严格适用法律，追求司法的法律效果，固然是法治的必然要求，但是如果一味机械地适用法律，不考虑社会需求、社会后果和社会评价，也是有悖于法治精神的。在案件裁判过程中，我们的法官习惯于以追求"结案"为目标，不愿意付诸心血去调解、去化解矛盾，一判了之，非但没有真正解决矛盾反而进一步激化了矛盾，严重违背了司法解决纠纷、安定秩序、促进发展等方面的功能。

（三）成因剖析

美国心理学家威廉詹姆斯说过："播下一个行动，收获一种习惯；播下一种习惯，收获一种性格；播下一种性格，收获一种命运。"好习惯的养成归根结底是对自我的科学管理。而不良习惯的形成是内外因共同作用的结果，人的态度、意志、品质等自身主观因素占据了主导地位，环境、制度等外部客观因素则构成了外部原因。外因通过内因而发挥作用，虽然不是决定性的，但好的外部环境可以抑制不良习惯的滋生，反之却成为加速不良习惯滋长的催化剂。

1、主观因素。当今人的精神世界中非理性问题是理性和非理性之间矛盾运行产生的，是人的理性和非理性发展不平衡带来的，是理性的消极作用缺乏理性的指导而造成的。更进一步说，精神世界中非理性问题主要根源于人自身错误地价值取舍。因此，影响审判质效的不良习惯也源自于法官的价值观问题。可归纳为：懒、散、慢、拖，精神状态不佳，效率低下，敷衍了事，推诿扯皮；责任心不强，缺乏进取心，安于表面，缺少创新意识，处理事情方法比较简单、表面；有令不行，有禁不止。

2、客观因素。不良习惯是一种非理性因素，属于人的精神领域，是人的精神属性的重要表现形式，所以它同整个精神一样是对客观世界的反映，是在社会环境中、生产和生活实践中形成的。因此，要研究不良习惯的客观因素，必须要根植于法官们所生活的环境以及所处的角色。第一，法官是自然人。作为一种自然存在的生物，法官自然有着最基本的自然本性。第二，法官是社会人。法官总是生活在特定时空的社会共同体之中，特定的社会文化观念、伦理价值积淀为法官的价值观和个性心理支配其行为。社会转型所引起的经济、政治、文化等方面的转型对人（包括法官）的精神世界造成沉重的影响，这是当今重要的客观因素。第三，法官是政治人。法官作为国家公共权力系统中的一员，政治信仰对其行为的影响也很深刻。第四，法官是裁判者。在这里，我们主要研究的是法院的内部环境对法官所产生的影响。

（1）周围环境的同质化效应。同质化效应是指人们的态度和行为逐渐接近参照群体或参照人员的态度和行为的过程，是个体在潜移默化中对外部环境的一种不自觉的调适。尤其在职场中，在同一个单位或部门的时间久了，人与人之间会呈现出一种趋同性，如果周围的人普遍存在一些共同的不良习惯，那么即便原来没有这种不良习惯的人也很可能在耳濡目染中渐渐地被同化，人的从众心理也会引导其跟随大多数人的脚步，而不愿意让自己显得与众不同。法院这样一个相对稳定、宽松的职业环境，客观上容易消磨人的竞争意识和危机意识，产生安于现状、不思进取的心理状态，工作中缺乏创造性和主动性。

（2）管理制度不合理。制度是一种固化的社会关系。制度所具有的功能形成一种既定的力量影响着人的和谐发展。但审判管理制度本身不合理或存在缺陷和漏洞，得不到法官思想上的认同和共鸣，产生抵触情绪，在工作中不自觉地破坏规则，或不按规则行事。另一方面，管理者缺乏先进的管理理念、成熟的管理模式、有力的管理措施，导致管理松散、监督薄弱，不能及时有效地发现、分析、纠正审判工作中的问题与弊端，未能引起法官思想上的重视和行动上的配合，违规行为屡禁不止。

（3）管理手段缺失。对于审判工作，传统的评价方式主要有定性和定量两种方法，在审判管理中广泛运用的主要是定性评估的方法，并适当运用定量评估作为补充。这种考核有其合理性，但也存在着一些弊端。对于司法这处复杂的系统而言，采取思辩的、定性的传统评估方法，并不能全面揭示司法运用内在的客观规律，也不能正确、全面地把握审判活动运用过程和运作结果。加之，公务员工资改革后，奖惩激励机制功能的弱化，做多做少、做好做差都一个样或者差别很小，法官的工作热情和积极性受到挫伤，工作缺乏动力，久而久之就形成了懒散、马虎、低效率等不良习惯。

三、运行设计：自律型审判管理模式之完善

（一）自律型审判管理模式解析

管理的基础在于有一个制度化体系，一个结构合理、层次分明的管理体系才能发挥出管理工作最大的效能，审判管理亦是如此。近年来，各地法院纷纷进行形式多样的审判管理体制改革，出现了多种模式，如江苏法院打造的以评估体系为基础和导向，包括审判信息处理、审判宏观决策、审判程序控制、审判质量控制、法官行为激励在内的综合性管理模式。

自律型管理，本质上就是自主管理，是对组织基层充分授权，从而激励组织和个人工作自觉性和创造性的管理方式。它要求充分注重人性要素，充分注重个人的潜能的发挥，注重个人目标与组织目标的统一，在实现组织目标的同时实现个人的价值。如果说，在推进审判管理机制改革中，江苏法院适应审判工作新形势新要求，根据审判特点、审判职能、人员特征、外部环境等要素构建一个科学合理的综合性审判管理体系的话，自律型审判管理模式则是对法官行为激励这一内容的具体化，它是从习惯等非理性因素的角度出发，激活法院队伍内在活力，优化法院发展的重要手段。

在构建自律型审判管理模式过程中，要正确处理好他律与自主管理的关系。法官在办案过程中，本身追求公平正义、案结事了、定分止争，甚至追求个人良心安宁、价值实现，这是一个自主管理的过程。自主管理的过程就是不断自省、修正自己的过程；就是不断自律，提升自己的过程；就是不断自励，优化自己的过程。审判管理不解决以他律管理为本向以自主管理为本的转变，永远只能在低层次上徘徊。自律型管理模式的要义就在于充分发挥好他律管理与自律机制的共同作用，实现审判管理方式的转型。

自律型管理模式应贯彻的价值理念是：首先，充分尊重审判规律是一切审判管理工作的基本前提。第二，审判管理制度的人性化再造：由刚性的制度控制向互动的激励监督机制和自我控制转变。第三，切实增强法官的司法能力，凸现法官的主体地位。 在审判管理是一定要想方设法尊重法官的自主性，激发法官的自觉性，强化法官的自律性，引导法官的创造性。自律型审判管理模式要通过他律引导自律，即在理性的正确引导下，伴随着非理性问题的解决而不断向前推进的，期间需要不断自我修正、自我调整。

（二）自律型审判管理模式的实践

自律型审判管理模式是一个相对开放的管理模式，是审判管理的最高境界。在构建该模式过程中，我们主要从排查不良习惯入手，经历了发现、矫正、稳固、定型四个阶段，实现了从过去以他律管理为本向以自主管理为体的转型。

1、发现阶段。不良习惯是潜藏于人的精神深处的心理活动，是处于意识之下的无意识，因为习以为常，法官往往自己并不能意识到。所以，发现和找出不良习惯就成为了关键。作为院、庭（局）长、审判管理部门的重要职责就是通过对评估指标的综合分析，全面、客观地排查出审判工作中影响审判质效的病症、研究挖掘其背后深层次的病理，从而揭开隐藏着的不良习惯的面纱。

2、矫正阶段。矫正阶段是整个过程中最关键也是最困难的一个阶段。不良习惯的顽固性，决定了这个阶段要有一个较长的过程，必须采取强有力的措施，不间断地、反复地督促、提醒，进行矫正工作。矫正阶段一般以2个月时间为宜。在这一阶段，法官需增强自律性，依靠自身努力，克服不良习惯。

3、稳固阶段。经过矫正，审判工作中不良习惯的现状得到极大改观，不良习惯的消极影响在逐步消除。但不良习惯并未得到彻底根治，容易出现反复。这个阶段也是不良习惯向良好习惯过渡、转化的重要阶段，一般需要2个月时间。适宜采取随机抽查、个别提醒的点对点模式，来检验前一阶段的整改效果，也可从正面表扬鼓励、树立先进典型。

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（一）民间借贷法律制度不完善

1. 缺乏民间借贷专项法律规范。由于我国金融市场不完善等原因，金融法律主要以正规金融机构为对象，没有专门的民间借贷法律规范。民间借贷立法层次低，缺乏可操作性，不能对我国民间借贷作出全面规范引导，无法适应经济发展和金融体制改革的需要。 民间借贷立法散见于《民法通则》、《合同法》、《非法金融机构和金融业务活动取缔办法》、《贷款通则》、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力的批复》等法律规范中，没有明确规定民间借贷的定义、主体、范围和法律地位。

2. 民间借贷立法协调性差。由于“ 宜粗不宜细” 的立法指导思想、政出多门、立法技术欠缺等原因， 法律之间缺乏协调性、统一性和逻辑性。《中华人民共和国宪法（修正案）》（2004年）第13条 规定了国家对公民财产权的保护，公民有权自由处分自己的合法财产，包括借贷的自由货币资金及获取的相应利益。但国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条②、人民银行颁布的《贷款通则》第61条，对民间借贷的行为作出了禁止性的规定。由于法律制度之间存在一定的冲突，不同司法机关会对民间借贷的合法性产生相悖的结论，不利于我国民间借贷的规范发展。

3. 民间借贷立法长期滞后。我国民间借贷法律规范主要散见于民法领域，民间借贷立法长期落后于民间金融发展的需要。轰动全国的吴英案更是折射出我国民间借贷法规滞后的问题，并引发了如下疑问：民间借贷在我国目前的法律体系中是否受到了全面保护？民间借贷有无合法性边界，其合法与非法的边界究竟在哪里？尽管《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》（老36条）的推出，使非公有资本开始获许进入金融服务业，民间借贷的重要作用被重新认可。《国务院关于鼓励和引导民间借贷健康发展的若干意见》（新36条）实施后，国家对民间资本进入金融服务领域的鼓励和引导力度进一步加大。但是由于立法思想、立法技术等因素，民间借贷法律规范呈现操作性不强、判断标准模糊的特点，导致民间借贷主体的利益具有较强的不确定性。

（二）民间借贷与民间非法融资行为界限模糊

1. 关于我国民间融资的立法。虽然《刑法》第176条③规定了非法吸收公众存款罪、第192条④规定了非法集资罪，但是并没有对非法吸收公众存款、非法集资进行明确的界定。2010年底最高人民法院分别对非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪，集资诈骗罪，擅自发行股票、公司、企业债权罪，非法经营罪以及虚假广告罪等犯罪行为的认定作出了规定，回应了如何划清非法集资与合法融资的界限、如何应对层出不穷的非法集资手法以及非法集资活动涉及的虚假广告者到底要承担什么责任等社会热点难点问题。

2. 民间借贷与民间融资非法行为界限不明确。我国没有明确规定民间借贷与非法经营、非法集资、非法吸收公众存款之间的界限，对非法民间借贷的认定和利率也没有明确的标准。对大规模生产性借贷的法律地位、不同借贷关系的法律责任是否区分、有偿借贷和无偿借贷的出借人是否应承担同样的义务、 民事借贷和商事借贷的区别、出借人的瑕疵担保责任等问题，法律法规均未予以明确。由于民间借贷交易隐蔽、监管缺位等原因，非法集资、洗钱活动屡屡出现在民间借贷市场，尤其是高利贷对社会的影响与日剧增。

（三）民间借贷监管机制不健全

1. 民间借贷监管主体不明确。由于我国金融业采取“混业经营、分业监管”的体制，民间借贷没有专门的监管部门。民间借贷监管主体到底是谁，目前很不明确，需要落实。中央政府已经做了一些政策性安排，银监会也进行了风险提示，但谁来牵头实施，谁来具体落实方案，尚没有明确。《民间借贷管理办法》（征求意见稿）将民间借贷监管主体明确到国务院有关部门和省级人民政府，但是没有明确规定国务院具体部门进行监管。监管主体长期不明确， 导致公众对社会集资风险无法准确判断， 使得社会集资以非法形式广泛存在。

2. 民间借贷监管对象不明确。我国对于高利贷、非法集资、地下钱庄、抬会等非法民间金融一直采取严加控制和打击的态度。但是基于对民间借贷认识的偏差，长期以来缺乏对民间借贷适当的监管，缺乏对抬会、私人钱庄、企业之间借贷监管的规定，尤其是对民间借贷中介机构、小额贷款公司以外的职业放贷人、社会集资人等其他民间借贷主体缺乏监管。

3. 民间借贷利率规定不明确。利率变化反映了市场供求关系。民间借贷利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍 （包括利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。 民间借贷利率四倍上限的限定没有理论和实践的依据，没有充分考虑不同地域的市场供求关系、经济发展水平，难以合理引导社会资源的配置。

（四）缺乏民间融资市场退出机制

由于民间借贷市场不完善、法律规范不健全，我国没有建立民间借贷援助、退出、清算等市场机制。当民间融资机构（包含个人）不能清偿到期债务时，一方面放贷人债权得不到全面保障；另一方面当作为放贷人的个人资不抵债时，无法解决其市场退出问题产生金融风险，不利于金融市场的稳定。 民间借贷市场机制不健全，导致民间融资无序退出，存在潜在的区域性、系统性金融风险，严重影响着经济金融的稳健发展。

二、规范民间借贷健康发展的建议

（一）完善民间借贷法律法规

1. 制定完善民间借贷法律法规。尽快制定《民间融资法》、《放贷条例》、《民间融资中介机构行业管理办法》等法律规范，完善民间融资立法体系，提高相关法律规范的协调统一性。修订《贷款通则》、《中国人民银行法》、《商业银行法》相关条款，明确民间借贷的借贷主体、业务范围、资金来源、利率税收、风险防范等，赋予民间借贷合法地位，引导鼓励民间借贷规范健康发展。

2. 制定民间借贷配套实施细则。制定出台《民间借贷实施细则》等配套制度，明确民间借贷主体在开立银行结算账户、反洗钱、现金管理、反假币、金融统计等方面的法律义务和责任。修订《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，明确非法吸收公众存款 、变相吸收公众存款的构成要件，明晰与合法民间借贷行为的界限。

（二）明确民间借贷与非法集资界限

一是从借贷目的看，民间借贷是基于生活需求、生产经营急需，非法集资是以非法占有、牟取暴利为目的。二是从借贷对象看，民间借贷有亲戚朋友、熟人之间等特定范围，非法集资针对不特定社会公众。三是从表现形式看，民间借贷主要以货币形式偿还， 非法集资以实物或者权利证券等形式返还。四是从资金来源看，民间借贷资金主要来源于放贷人自有资金，非法集资主要来源于国外热钱、非法吸收公众存款等。五是从责任性质看，民间借贷利率在同期银行利率四倍以内受到法律保护，而非法集资利率规定不受法律保护。

（三）完善民间借贷市场机制

1. 健全民间借贷监管体制。建立以人民银行为主导，行业监管、民间借贷自律相结合的监管体制，完善我国民间借贷监管机制。人民银行牵头制定民间借贷监管指标等措施，明确民间借贷主体在开立银行结算账户、反洗钱等方面的义务和责任。构建统计监测指标体系，重点监测民间借贷中介基本情况、资金投向、利率水平、借贷期限、借款形式、抵押或担保形式、借款偿还情况等。

2.完善民间借贷监管机制。健全民间融资监测、信息共享披露、监管协作机制，及时向社会公布民间借贷相关信息，合理引导民间借贷主体自主投资决策。加强事前监管机制建设，重点加强事前风险审慎防范，将风险消除在风险源头。在民间贷款组织从业人员管理上，应重视资格审查，以确保民间贷款组织是由具备相当金融理论基础和实践经验的职业经理人在经营管理。 加强宏观管理，为金融机构设置安全稳健和预防风险的指标体系，使民间借贷主体准确把握风险状况，不断提高民间借贷主体抵抗风险的能力。

3. 加快推进利率市场化。积极推进民间借贷利率市场化，根据地域资金供求关系、经济发展水平，优化民间闲置资金合理配置，推进民间融资健康发展。加快存贷利率市场化的同步推进，降低银行存贷利差，使银行开发更多非借贷中间业务，创造更多的金融服务产品。通过利率市场化，营造相对公平的金融市场环境，促进民间融资健康发展。

（四）建立民间借贷市场退出机制

1. 建立民间融资机构市场退出机制。修订《破产法》，增加民间融资机构破产程序、清算程序等规定，建立健全包括民间融资机构援助、整改、破产、清算、退出等科学有效的市场退出机制。保证民间融资机构破产或有可能破产时，在政府监管下有序退出金融市场，有效维护民间融资主体合法权益，减少对金融市场稳定的影响。

2. 制定民间借贷保险机制。制定出台《民间借贷保险条例》，明确民间借贷保险主体、保险比例、保险期限及赔付方式。建立大额民间借贷保险机制，规定专门保险机构民间借贷保险，由民间借贷主体借方缴纳一定的保费。当借款方发生经营危机时，由保险机构向借款人按一定借贷数额比例支付部分或全部借贷数额，分散因资金链断裂产生的风险。

注：

①《贷款通则》（征求意见稿）第3条。

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关键词：公司治理内部治理外部治理人力资本

公司治理是社会各界广泛关注的热点问题，但对于公司治理的内涵并没有一致的认识，而是从不同的方面或角度来回答，总的来说关于公司治理的定义主要有两种视角：一种是基于委托理论的的公司治理，该种观点的代表人物有吴敬琏、张维迎等；另一种是基于共同体论的公司治理，OECD的《公司治理原则》是典型的建立在共同体论的基础上。

其实，公司治理是一个多层次的概念，随着社会经济的发展和公司内涵的发展变化，公司治理不仅要解决公司管理者与公司股东之间的问题，同时还涉及到各利益相关者。因此，公司治理定义可界定为以解决公司管理者与公司股东之间问题为目标的构建公司管理者、公司股东以及其他利益相关者之间的法律关系的制度安排。

1我国公司治理的现存问题

（一）内部治理有限

股东大会流于形式，不能对董事会进行有效约束。我国现阶段的公司股权结构高度集中，“一股独大”的现象背离了公司治理结构制度的基本理念和价值要求，股权过分集中在国家手中，且不能流通甚至把董事会凌驾于股东大会之上，出现“用手投票”失灵现象，并实际损害小股东的权益。

董事会功能不健全，运作不规范。我国上市公司中70%的公司董事会的任命与解聘直接来自于上级的行政命令而非董事会，由此造成董事会构成不合理，独立董事所占比重小，多数为内部董事组成，这样的董事会独立性不强，现实中的董事会成员与执行层人员高度重合，容易导致“内部人控制”，董事会下设的各种委员会没有有效建立和运行。

监事会监控力度小，制度不健全。我国公司监事会的设立处于和董事会并行的地位，直接向股东大会负责，主要职责是监督董事会和经理人员的行为。但是，实践中监事会的功能都很有限。监事会仅有监督权而无控制权和战略决策权，更无董事和经理的任免权。在规范公司治理结构方面往往以股东价值为导向，相对重视董事会的职能而忽视监事会的作用，对监事会的运作则规定得相对简单，监事开展监督活动难以在法律上、操作中找到可行的依据，监事会是我国公司监督治理中最薄弱的环节。

报酬构成单一，经理人员激励与约束不完善。经理激励机制的核心是协调股东和经理之间的利益，以尽最大可能减少成本，实现股本利益最大化。我国大多数公司报酬构成单一，缺少长期激励作用的股权激励，这样容易造成管理人员做出不利于股东利益的短期行为。

（二）外部治理有限

我国公司外部治理的作用尚不完善，外部的公司控制权市场由于国有股及法人股的流动性差，采用并购方式对公司进行的监控作用有限，往往无法形成对管理层的并购约束。同样，流通股票的比例较低，使股东“用脚投票”进行公司治理可能性减少。尽管公司的负债较高，在一定程度上依赖于银行和金融机构，但债权人作为利益相关者没有相关法律依据规定对公司进行监控。经理市场的发育不良使经理市场对经理的制约作用有限。此外，公司治理的法制环境和文化环境也不完善。

由以上的分析可知，我国公司治理仍然存在许多迫切需要改进的问题，新公司法引进了很多新的制度，在公司治理上也作了调整，该调整对于改善我国公司治理现状发挥了一定作用，但仍有不足之处。

2新《公司法》对公司治理制度的完善

股东会法律制度的完善。加强和完善股东大会的权利和职能；完善了股东大会的召集和主持制度；改进股东大会决议瑕疵的法律救济制度，并扩大了救济范围，并改变了救济方式。

董事会法律制度的完善。完善董事会的表决制度；对法定代表人制度进行了完善和对董事长职权作了制约；完善了董事会的召集与主持、召开；对董事的选任也做了调整，规定上市公司须设立董事会秘书和独立董事。

监事会法律制度的完善。监事会的职权得到扩大和充实，监事会行使职权所必需的费用有了保障；对监事会组成作了变革；完善监事的运行，保障了监事会会议的顺利召开。

对公司中小股东法律保护的完善。规定股东的提案权和累积投票权，扩大股东知情权的范围；完善了股东诉讼制度，此外，股东还享有解散公司的请求权。

对控制股东、公司经营者的约束和激励制度的完善。针对我国控制股东滥权的现象，规定了对控制股东的制约制度和控制股东的义务及责任；健全董事、监事、经理等高级管理人员的义务和责任制度，新公司法对追究董事、监事、高级管理人员相关责任的程序做了保障。

3完善我国公司治理结构的若干建议

（一）监事会与独立董事重叠的问题

新公司法正式确立了上市公司的独立董事制度，而我国引进独立董事的目的主要是因为：首先，缓解“一股独大”的现象；其次，由于我国公司监事会制度的失效，为了另辟蹊径，求助于独立董事制度的引进。但是，我国目前缺乏真正意义上的独立董事市场，我国的独立董事主要来自于高等学校和科研机构，而不象英美那样主要来自于企业的管理人员。此外，由于我国上市公司普遍存在“一股独大”的现象，为大股东以及大股东控制的治理机构提名和选举独立董事提供了可能，大股东为了实现自身利益，会选择有利于反映自己意志的人员来担任独立董事，所以，很多独立董事都是“花瓶董事”。由此，独立董事的提名、选聘、薪酬都受控于大股东的手中，独立董事自然也就难以做到真正独立。

此外，我国在引入独立董事制度的同时，保留了监事会制度。监事会制度与独立董事的实质，都是公司内部的监督制度，从职权上看，二者也存在部分交叉和不明确之处，两者的职能存在诸多重叠。职能重叠意味着大家都管，大家亦可都不管，造成权责不明。如果发生问题，监事会和独立董事要么互相争权要么互相推诿责任，结果是两种监督机制都不到位。

（二）重新构建董事会制衡格局以加强董事会的职能

上文笔者建议舍弃独立董事制度，由此，对董事会的监督就更是重中之重，虽然公司法第50条、109条均有规定，但是仍可继续完善：

可以对经营管理层人员建立信誉登记制度，定期向外公布。建立高管人员人才库，把合格的人员纳入人才库，并决定他们的薪酬计划，这样既可以对那些信誉好的高管人员给予精神上的激励和物质上的保障，而对那些信誉不好的高管人员则可以有一定的约束作用。

要改变由于“一股独大”带来的董事行政任命方式，从董事产生机制上保证董事会行使职权的独立性。

确保公司董事会成员与经理人员不能过分重合。很多公司的董事会成员兼任着经理，董事会对经理层的制约就逻辑地演变为自我监督，这种监督方式几乎只是理论上的一厢情愿，因此要强化董事会与经营者之间的独立性。

（三）优化股权结构

首先，可以通过鼓励公司的战略投资者投资，以改善公司现有股权结构。其次，扩大培育机构投资者队伍，包括各类投资基金、保险机构、信托机构为主的专业性金融机构。最后，对不需要不适合国家控股的行业，国有股要逐步退出，通过国有股的回购、转换、转让、减持等方式达到优化股权结构。

（四）完善财务报告和信息披露制度

完善财务报告和信息披露制度，重点要保障公司所有的财务信息及时、相关和可靠，这样能有效减少治理基础中信息不对称的问题。

因此，本文认为，可从以下视角完善人力资本管理：第一，强化人力资本的约束机制，防范公司的内部人控制。第三，建立有效的人力资本监督机制，既要加强内部监督又要加强外部监督。第二，完善人力资本的激励机制，制定合理的薪酬模式，使人力资本价值得到最大限度的使用。

参考文献：