行政许可法论文模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇行政许可法论文，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

《行政许可法》第四条规定，设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。该规定要求行政机关在设定、实施行政许可过程中必须依法办事，使行政机关行政审批活动完全建立在合法的基础上。这就是行政许可法确立的法治原则。法治原则是现代法治国家行政活动的一条最基本的原则，也是政治文明的一个突出标志。具体到税务机关，在贯彻行政许可法治原则上，应当做到以下几点：第一，税务行政许可设定法定。根据《行政许可法》规定，国家税务总局制定的部门规章无权设定行政许可，这是贯彻《行政许可法》法治原则的前提。第二，税务行政许可事项法定。目前仅限于6项，即：指定企业印制发票，对发票使用和管理的审批，对发票领购资格的审批，对增值税防伪税控系统最高开票限额的审批，建立收支凭证粘贴簿，进货销货登记簿或者使用税控装置的审批，印花税票代售许可。除此外，不得对其他审批事项实施税务行政许可。第三，税务行政许可的实施机关法定。根据国家税务总局《关于实施税务行政许可若干问题的通知》规定，“税务行政许可的实施机关由具有行政许可权的税务机关在法定权限内实施，各级税务机关下属的事业单位一律不得实施行政许可”。就目前保留的6项税务行政许可来看，实施机关主要有4类：第一类为总局或者省级税务机关，如指定企业印制发票；第二类为主管税务机关，例如，对发票使用和管理的审批、对发票领购资格的审核。第三类是县级以上税务机关，如建立收支凭证粘贴簿，进货销货登记簿或者使用税控装置的审批；第四类为当地税务机关，例如印花税票代售许可。按照法治原则的要求凡规定了由省级税务机关实施的行政许可，县市级就不得实施该行政许可。此外，没有法律、行政法规、规章的规定，上级机关也不得将自己实施的行政许可委托下级税务机关行使。第四，程序法定。税务行政许可的申请、受理、审查、决定、听证、审批与延续、办理时限等都必须遵守《行政许可法》的规定。

定位二：税务机关要做有限机关

有限机关与法治机关是一脉相承的，有限意味着行政权力不能无限膨胀，而应受到限制和约束。从某种程度上说，法治的历史就是不断限制政府权力而还权利于老百姓的历史。因此，笔者认为，《行政许可法》要求行政机关做有限机关就是从三个方面限制行政权入手的：一是以立法限权。我们知道，立法是对权利（权力）、义务的第一次分配，通过法律这种最权威最有效的分配方式，从而实现社会的动态平衡。根据《行政许可法》规定，部门规章无行政许可设定权。国务院各个行政部门承担着主要的日常行政工作，《行政许可法》将部门规章排除在行政许可的设定权外，是立法在权力分配上限制权力的表现。二是以权力制约权力。《行政许可法》第10条、第60条规定县级以上人民政府对行政机关、上级行政机关对下级行政机关的监督检查制度，是权力制约权力的典型反映。三是以权利制约权力。首先,在设定行政许可上，法律规定的6类可以设定许可的事项，如果通过公民、法人或者其他组织、市场竞争机制、行业组织、中介机构、事后监督能决定、调节、自律管理或者解决的，也可以不设定行政许可。其次，地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。最后，《行政许可法》确立的有关听证案卷排他性原则、许可变更中行政机关不作为视为同意、即时告知制度、依法补偿制度、监督检查不影响纳税人的生产经营制度、许可原则上不收费制度、利害关系人的听证申请权和行政许可的申请撤销权等都是以公民、法人或者其他组织的权利制约行政机关权力的反映。可以说，《行政许可法》是一部放松规制的法律，其立法宗旨就是行政限权，而将更多的自还给行政管理相对人。具体到税务机关，目前国务院只确认了6类税务行政许可，除此外税务机关无权实施税务行政许可，换言之，税务机关在实施行政许可时其权力是十分有限的。所以对纳税人的其他非许可性审批要本着尊重纳税人权利，实行从简从快的原则，并力求压缩税务行政裁量权，力争对符合条件的纳税人实现行政审批零裁量。

定位三：税务机关要做诚信机关

我们知道，市场经济是法治经济。在市场经济条件下，为了保证交易稳定性、安全性，法律均要求市场主体要讲求诚信，为此，诚信原则成为了我国民法的“帝王条款”。然而由于我国行政法治历史较短，长期以来，行政机关自认为其法律地位高于行政相对人，故一直强调相对人要诚信守法，而对自己是否需要诚信执法只字不提，这反映在税务部门，过去我们在宣传税法时，一直要求纳税人要诚信纳税，要怎么怎么办，而对自己执法时该怎么怎么办，如何确保诚信执法避而不谈。伴着中国行政法治化的进程，我国《行政许可法》第一次以法律的形式确立了行政机关的诚信原则，也就是我们常说的信赖利益保护原则。该原则主要体现在《行政许可法》的第八条和第六十九条中。该法第八条规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿”。《行政许可法》第六十九条对行政机关撤销行政许可的行为，规定了“可以撤销”、“应当予以撤销”、“不予撤销”。这二条规定标志着信赖利益保护原则在我国法律中得到了确认，有利于构筑诚信政府，树立法律的信仰。我国法律首次确认信赖利益保护原则，将更多遵循社会公益和行政权力之间的利益制衡。对于税务机关来说，要讲求诚信需要考虑三个方面的因素：一是考虑撤销行政许可决定对相关各方利益的影响，当撤销行政许可可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销；当被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销，但撤销该行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，也应当不予撤销；当撤销违法的行政许可不符合比例原则的，不应当予以撤销；当撤销违法行政许可不符合行政效率和保持行政法律关系相对稳定的原则的，不应当撤销。二是考虑税务行政许可决定违法的性质及程度，对于程序性违法不影响行政许可决定正确性的，且通过事后补救能够纠正行政许可程序违法的，则没有必要撤销行政许可决定；对于行政许可申请人确实不符合许可条件的，则有撤销行政许可的必要。三是考虑引起行政许可决定违法的原因，如果被许可人以欺骗、贿赂等手段取得的行政许可，则税务机关应当予以撤销，如果因税务机关审查不严造成行政许可决定违法的，则要结合利益衡量原则决定是否撤销。[1]与此相对应的是，作为诚信机关，造成行政管理相对人信赖损失还应当给予适当补偿。据说，日本一家企业由于工厂烟囱太矮排放的废气严重超标被环保部门查处，同时环保部门要求该工厂将烟囱由20米加高至50米，工厂于是照办。后来工厂发现烟囱只需要加高至30米便可达到环保质量标准，于是工厂要求环保部门赔偿加高烟囱20米的费用，其理由是基于对环保部门的信赖而使自己受到不必要的损失，后来环保部门赔偿了该20米烟囱的费用。在这则案例中，日本环保部门并未因赔偿了工厂损失而影响了自己的名声，反而因为诚信执法赢得了良好的声誉。无独有偶，笔者曾亲历这样一个案例，某地国税机关要对一纳税人的违法行为实施罚款行政处罚，纳税人在听证会上辨称，一年前税务机关曾对该违法行为指出过但未提出要罚款，一年后，税务机关决定对该同一违法行为实施罚款。纳税人认为，税务机关不能出尔反尔，应当讲求诚信，对先前的不处罚行为要负一定责任。笔者认为，纳税人的辩解是很有道理的，作为税务机关就要向日本环保部门诚信执法的态度学习，保护纳税人的信赖利益，争做诚信机关。

定位四：税务机关要做效能机关

《行政许可法》第六条规定，实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务。此外，《行政许可法》第二十五条规定，经国务院批准，省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统一、效能的原则，可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。这二条规定确立了行政许可的效能原则，所谓效能是指效率与效益两个方面，其中效率强调执法的迅速、准确、有效。效益强调的是执法的合法、合理和公正，即全面地最大限度地发挥法律的正面功效，使“应然”的法律从书本上转化为“实然”的法律。税务机关肩负着执法任务，必然要对众多复杂的涉税事宜实行管理，因而必须注重税务行政效能，做效能机关。笔者认为，当前税务机关要做好效能机关，就必须解决以下几个问题：一是大力提高税务人员素质。具有一支年轻化、革命化、知识化和专业化的素质队伍，是做效能机关的前提条件。虽然近几年来税务机关大力实施能力工程培训，着力于干部队伍素质的提高，但干部队伍距面向未来、面向世界的高素质的执法队伍的要求还有很大差距，特别是既懂税收专业知识又懂法律知识和外语的复合型人才十分稀缺。很难想像，没有高素质的干部队伍，执法水平能达到高效能。二是精兵简政。税务机关效能不高，很重要的一个原因就是机构臃肿，人浮于事。当前税务机关机构存在的问题是过分追求以增加职能部门和增加税务人员的数量来取代效能，过分追求机构和职务的上下对口，横向相称，重复设置各种职务，大量设置各种虚职，造成滋生，税务行政效能下降。三是做到职责权统一。当前税务机关在贯彻行政执法责任原则中存在的的一个突出问题就是职责权不对称，存在有职无权、有权无责的普遍现象。四是改革完善目标考核机制。现在的目标考核是以工作量为基础的，即一年内完成若干工作任务得100分，以奖牌为主要加分因素，最终打出目标考核分以此来确定考核单位的工作业绩。这种工作任务导向型目标考核体系的特征是：只注重工作数量而忽视工作质量，只注重内部评价而忽视外部评价。在该考核机制下，会存在纳税人评价很不好的税务人员在系统内部公务员考核中可能多年被评为先进的尴尬局面,甚至出现了花钱向有关单位买奖牌的情况。笔者认为，应当以效能导向型目标考核机制来取代工作任务导向型目标考核机制。税务机关要做效能机关，就必须要解决以上四个问题，深入开展能力工程培训，提高培训的广度和深度，保证质量。进一步深化干部人事制度改革，精兵简政，轻装上阵，完善岗责体系，做到职责权对称统一，在此基础上，改革完善目标考核机制，使其由“工作任务型”向“工作效能型”转变。

定位五：税务机关要做责任机关

《行政许可法》确立了国家赔偿责任，依法补偿责任，监督检查责任和其他违法责任制度，可以说是确立的责任比较多的一部法律。过去行政机关习惯以“官老爷”自居，对自己的违法行为不负责任，或者是怕输官司，丢面子，或者是输了官司又赖官司，对行政管理相对人的合法权利持淡漠，冷视的态度。为了应对《行政许可法》的挑战，行政机关必须转变观念，多一些责任意识，少一些权力意识。《行政许可法》的一大亮点是：除继承了国家赔偿责任制度外，还首次确立了依法补偿责任制度。该法规定即使是合法行为，如果导致了相对人的合法利益损失，也可能要依法予以补偿。此外，《行政许可法》另一特色是监督检查责任制度，过去行政机关重许可、轻监管，将许可作为增加本部门收入的一条重要途径，只要收了钱就对作出许可的事项不再监督检查，以至于多年以后，被许可人不再具备许可条件了，还在从事许可项目，特别是对于关系公共安全的许可事项是十分危险的。具体到税务部门，对于6类许可事项要加强监督检查，特别是指定企业印制发票这样的重大行政许可更是要加强检查，对不现符合条件的要坚决撤销许可。税务机关要增强自己的责任心，明白权力是人民给的，行使权力是有责任的，按照法律规定税务机关应当承担责任的，要敢于承担责任。税务机关在做责任机关时，必须强化责任意识，淡化权力意识，要坚持这样的信念：只要依法办事了，程序到位了，再多的责任，也不怕追究。

定位六：税务机关要做科技机关

《行政许可法》第三十三条规定，行政机关应当建立和完善有关制度，推行电子政务，在行政机关的网站上公布行政许可事项，方便申请人采取数据电文等方式提出行政许可申请；应当与其他行政机关共享有关行政许可信息，提高办事效率。根据该条规定，税务机关应当做科技机关。过去几年，税务机关按照“科技+管理”的征管工作思想，普遍确立了以纳税申报为基础，以计算机网络为依托，以纳税评估为监控，集中征收，重点稽查的征管新模式。在此基础上，也建立了税务内部行业网，办公自动化系统，可以说大大提高了办事效率和质量，已有个别条件较好的税务机关建立了网站，供纳税人查询，但在发展较落后的中西部地区，大多数税务机关连个电子公告屏都没有。无论是发达地区还是落后地区同《行政许可法》要求的电子政务相比，都还具有较大的差距，体现在：当前还有大量的涉税事宜尤其是税务行政许可的受理是通过人工来完成的，大量的政策资料还只有依靠纳税人电话咨询税务机关来得到，从已建成的网站来看，普遍存在资料不全，信息更新不及时，给人感觉像是在“做秀”。全面推行电子政务后，纳税人申请行政许可时，足不出户，在家里只要发一个E-mail就可以了，余下的事就是税务局的了，这就是推行电子政务的好处。笔者认为，未建立网站的税务机关当务之急就是着手建立自己的网站，并对网站进行定期更新维护，在网站上公布行政许可事项，在此基础上，与其他行政机关联网。此外，我们还要看到，推行电子政务虽然能给税务行政管理相对人带来很多便利，但电子政务需要进一步制订相关运作规则和技术规则作保障，推行电子政务并不是一项简单的工作，更是一个涉及税务机关、纳税人、社会公众、其他行政机关的多部门、多环节的系统工程。为此，税务机关要按《行政许可法》的要求，着手制定推行电子政务的规划、方案，并分步实施，最终实现与纳税人、社会公众、其他行政机关的信息互动，以应对《行政许可法》的挑战。

定位七：税务机关要做阳光机关

《行政许可法》第三十条规定，行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。这就是《行政许可法》确定的公开制度。从国外来看，很多国家都注重行政行为的公开、透明，例如，日本单独制定了《情报公开法》（该法所称情报，是指行政文件，是行政机关工作人员依职权制定或者取得的文件，图画及电子记录等在行政机关保存的资料）。加拿大更是注重税务行政执法的公开，被称为“让税收执法在阳光下进行”的国家。长期以来，我国税务行政审批，几乎是各级税务机关手中唯一的管理手段，以至税务行政审批泛滥，税务行政许可清理前，各种税务行政性审批有近百项之多，如果说税务机关“门难进、事难办”是纳税人对税务机关衙门作用讥讽的话，那么“跑断腿、磨破嘴”则是纳税人的万般无赖。《行政许可法》的实施，无疑使税务机关政务公开上了一个新的层次，为税务机关行政审批“暗箱操作”划上了句号，也为纳税人实施有力的税收执法外部监督创造了更好的条件。推而广之，不单是税务行政许可，所有的税收执法事项都应当公开，税务机关应当真真切切做一个阳光机关。

定位八：税务机关要做服务机关

篇2

一、引言

在现代经济社会中，行政机关实施一种重要的行政行为——行政许可，行政许可行为在社会生活中广泛存在。行政机构实施着各种行政行为，行政许可行为伴随着社会和经济的发展发挥着越来越重要的作用。行政许可行为是行政主体管理行政事物的事前监管措施之一，行政许可行为是国家对经济宏观调控的重要手段。行政许可行为有利于市场管理从“命令式行政”向“法制化调解”转变;有利于规范和监督社会经济秩序，保障市场经济健康发展;保护合法公共利益;促进资源优化公正配置，建设和谐社会。对我国的法制化进程有着很大的进步意义。

二、行政许可行为定义

在深入研究行政许可前，我们首先了解一下其概念内容。行政许可的定义已经由立法形成了统一详尽的界定，即根据《行政许可法》第二条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”。这是对所有行政许可行为的概括性描述，具体来讲可以从三个方面来理解：

1.行政主体具有法定性和特定性。特定的许可事项只有法律规定的特定的行政主体才能审查批准，许可的标准和程序也必须依据法律的规定。

2.行政许可是一种消极行政行为。行政主体的许可必须是行政相对人主动申请，行政主体不能主动的实施行政许可行为，可以理解为“先申请后受理”。

3.行政许可具有可诉性。行政许可是一种具体的行政行为，针对具体的行政事务，可以进行行政诉讼，故而具有可诉性。

因此，根据上述三个方面的全面研究，我们可以归纳出行政许可行为的概念：是行政主体依据相对人的申请，依法准许相对人从事某种活动、行使某种特权，获得某种资格和能力的具体行政行为。

三、行政许可行为学说

行政许可制度和“公民权利”、“自由”、“公权力”、“民主”、“社会秩序”等重要问题紧密相联，因此理解行政许可的性质，对行政活动的发展和社会的进步有举足轻重的影响，下面我们详细地分析一下行政许可的性质。

目前，对行政许可的性质，主要有三种不同的认识，分别是“赋权说”——行政机关赋予相对人进行某种具体活动的权利和资格;“限权说”——行政机关通过审查批准而对相对人的某种权利进行一定程度的限制;以及“解禁说”。

笔者经过分析研究，认为“赋权说”以公民权利的缺失为前提，不符合政府服务的理念，忽视了对公民自由权利的承认;“限权说”只注重了行政机关对公民权利的限制，没有看到其对公权力的衡平;因此笔者详细分析了 “解禁说”的观点。

解禁说的观点分为两部分：一是“普遍禁止”，即在公民自由享有权利的基础上，为了保证社会秩序而对其权利进行限制，公民仍有一定的权利资格;二是“审批解禁”，即行政机关出于对公民权利的保护，而依法确定其具有行使权利的能力。这一学说即体现了对社会秩序的维护（行政法的目的），又有对公民权利的保护和对公权力的制衡，和现代行政的目的一致。

四、行政许可制度突出问题

2003年，《行政许可法》颁布实施，这部行政许可制度的单行法律，系统完整地对行政许可进行了规范，包括行政许可的设定、受理、程序、法律责任和期限等各个方面。行政许可法对行政主体实施的行政许可行为做了全面规范，但还存在一定的不足之处缺失，主要存在两个问题：

1.行政许可制度的立法问题：一是由于行政领域的其他部门立法相对滞后，而导致与行政许可制度不同步，甚至冲突。这包括两个方面：一方面是缺乏统一的“信息公开法”。按照行政许可法的立法宗旨，行政许可的法律依据、实施过程、行为程序和期限，都必须公开透明，行政许可行为自始自终都应该在“阳光下”操作。但由于信息公开的缺失，导致其规定并不能被实现。

另一方面是缺乏统一的“行政程序法”。行政许可法中程序性的内容有大量规定，然而这些程序的实施是由不同的行政主体来实践的，具体的行为细则、行为规范也是由行政部门单方来制定的。因而行政部门行政许可行为缺乏协调统一性，出现了行政程序繁琐复杂，互相冲突的现象。

另一方面是行政许可有单行法作为基本法，但各个地方根据实际需要，制定了数量庞大的行政法规，缺乏行政许可法的实施细则。行政许可法作为规范许可行为的设定和实施的基本法，其法律条文共有83条，实体性规定和程序性规定并存。如何使这些法规与《行政许可法》相适应，以及如何合理实施行政许可行为至今还有很多需要尚待明确细则。

2.行政许可制度的实施问题：（1）现存的地方行政法规中，一部分地方性行政法规没有完全与行政许可法衔接。根据构建法制社会的要求，依据行政许可法的立法目的，完善行政许可法的工作实践，是实施行政许可法的重要理论支点，是贯彻实施行政许可法的法律精神精华所在。（2）贯彻实施行政许可法的过程中，执法观点薄弱。现代行政许可的职能目的是便民服务而非管理命令，因此必须以“为民、便民、利民”的原则进行行政许可工作。但由于行政工作人员观念上的僵化和对行政法整体把握水平的不足，导致行政许可行为的执法观念转变进展缓慢，与法治社会的发展脱节。

五、行政许可完善的前提

笔者认为，要进一步促进行政许可制度实践的完善，行政机关要避免行政许可中的冲突争议问题，应该理解并贯彻实施行政许可制度中蕴含的一系列基本原则。

1.行政许可原则始终体现行政法的基本原则。行政许可的基本原则，体现了行政法的基本法律精神，主要有：（1）许可法定原则：这是对依法行政原则的体现，即行政许可必须依法进行，包括行政许可的设定，形式，范围，条件和程序等均由法律规定。

（2）高效便民原则：《行政许可法》第二十六条规定：“行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的，该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定。”第二十九条规定：“行政许可申请可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出。”可见，上述行政法规定的内容是对行政效益原则的具体体现，即行政许可行为必须按照法律要求提高执法效能，用最简化快捷的程序，履行行政主体的管理职能。

（3）公正公平原则：这是对合理行政原则的体现，即行政许可必须遵循法律正义，保护相对人的利益，不得滥用权力。

（4）信赖保护原则：这是行政许可中最重要的一个原则，体现了行政法制的正当程序。信赖保护，与民法中的“公告公示原则”相类似，即公民，法人或其他组织依法取得的行政许可受法律的保护，行政机关不得随意改变。这个原则隐含的价值在于承认了行政许可的公告形式和公示效力，政府以其公信力为担保，使得行政许可在通过法定程序获得后可以被社会所信赖和承认，顺利在社会生活中运行，这对行政许可有着根本性的保障作用。

2.行政许可制度始终贯穿着行政许可原则。行政许可的四个基本原则，渗透在行政许可制度的每一个角落，具体来说，从颁布、实施到监督，行政许可基本原则贯彻始终：（1）行政许可的设立：行政许可的设立严格地遵守了许可法定的原则，《行政许可法》具体规定了行政许可设立的主体，范围，标准和程序，同时规定了各个层级行政机构的行政许可设立权限，这样使得行政许可的设立有法可依，限制了行政机关滥用权力随意设立行政许可。同时，在不同的行政许可发生冲突时也可以依照法律规定解决。

（2）行政许可的实施：行政许可的实施体现了各个基本原则，兼顾了依法，公正，高效和程序四个方面。行政许可的实施程序在《行政给你许可法中规定的具体明确，主要有如下程序：其一，申请与受理。行政许可的申请与受理条件由法律规定，对于符合《行政许可法》要求的申请人，申请事项相对应的行政机关必须依法受理。这一过程中使得行政许可权法定，限制了行政机关滥用权力;其二，审查与决定。审查与决定流程中，除了法定的行政机关行使行政行为外，更重要的是审查与决定严格依照法定程序进行，这样做有两个重要的作用：第一，严格的正当程序提高了行政许可的运行效率，并且赋予了行政申请人程序正义，通过程序的公平来保障申请人的实质公平与正义;第二，正当程序赋予行政许可公示效力，信赖保护，有利于维护社会秩序，切实保障申请人的利益。

（3）听证：听证是指行政机关在做出行政许可决定后，告知与之相关的利害关系人，利害关系人可以申请听证会听证决定是否许可。这一流程的体现了两个行政法的原则精神：一是合理行政，听证是在行政许可合法的前提下，出于合理性考虑而对各方利益的衡平与维护;二十公示公开，听证制度是公示的必然要求，也体现了民主的精神，符合现代行政的服务精神。

篇3

根据该法的要求，在正式的法律、法规之外，只有国务院和省一级政府可以设定行政许可事项，国务院各部委、省级政府的厅局和省级以下地方政府，都不再有权自行设定审批项目，省一级政府设定的行政许可事项有效期只有一年。

二、《行政许可法》的实施，体现了公民权利和政府权力的动态平衡，实现了公民权利的回归

任何公共权力的建立都是为保护公民的利益与权利，这是现代政治的一个基本原理。即权力源于老百姓的授权，权利高于权力。我国全部法律的70％、法规的80％，是由行政机关及其工作人员执行的，这些法律法规的绝大多数，都与公民的合法权益密切相关，行政机关执行法律的状况，影响着公民对于法律的态度。依法行政首先是依法治权、依法治政。在公民遵守法律和政府依法办事二者中，后者是主要方面，保障行政管理有效实施是以行政行为合法为前提的。由于体制上和行政机关自身存在的问题，行政机关漠视法律，不依法行政的现象屡见不鲜，随意将“国家权力部门化，部门权力个人化”；该管的不管，不该管的瞎管；什么都想管，却什么都管不好，越位、缺位、错位的现象相当普遍。《行政许可法》最显要的原则是限制政府的权力，而这一行为的直接结果则扩大了公民的权利。该法赋予了老百姓很多具体的权利，如信赖保护、补偿请求权、赔偿请求权等实体权利，以及听证、获得告知、及时得到服务等程序上的权利，这些权利是过去任何法律中所没有的。权利的发展，意味着权利主体资格的提升、利益的扩增、能力的增强，因此，毫无疑问，意味着人的地位的提高，人格尊严的强化和个人自由的增进。《行政许可法》的实施，从整个社会来说，实现了公民权利印政府权力的动态平衡。对公民而言，实现了身份社会向契约社会的转变，是一次权利的回归。公民将真正成为权利的主人，他们可以自主决定任何事项，更加积极主动地投身到市场经济运行机制中。但要真正实现权利的回归，政府机关必须做到重大决策要定期向社会公开，要树立服务意识。法律授予政府职权的根本目的，是为了使政府更有效地为公众和社会提供最好的服务和最大的福利。政府使用纳税人的钱，理所当然要为公众提供服务。为公众服务，为社会服务，为国家服务，将是行政机关的首要职能。

三、行政许可改革之路仍任重而道远

1．深化政府机构改革，强化职能，真正做到“以法为上”。依法治国由依法立法、依法行政、依法司法和依法监督等内容组成。在这些内容中，依法行政是依法治国的核心和重点。依法行政是现代法治国家里政府行使行政权力所普遍遵循的基本准则，也是实现依法治国的根本保证。

纵观世界各国，政府机构总发生机构膨胀的问题。我国的政府机构也经历过膨胀一精简一膨胀的历史“怪圈”。《行政许可法》的公布和实施的直接针对性就是要求政府该管的管，不该管的要退出。可借鉴国外的先进立法经验，改变我国的行政领导体制，如英国上下级政府之间不是领导与被领导关系，而是法律关系，如果“上级”觉得基层政府的做法不对，只能建议其改正，如果人家不听，“上级”就只能用来解决问题了。真正做到这一点，将会彻底消除权大于法的想象，必将大大推动我国法治化进程。

2．行政许可改革之路需警惕新一轮的权力扩张冲动。行政法律体系的日趋完善，政府扩张权力的领域总体来讲是越来越小，空间被不断压缩。但是，行政权力无孔不入，具有自我扩张性。《行政许可法》实施后，需要警惕新一轮的权力扩张冲动。法治政府，必然需要法律约束。而约束政府的法律，并不仅仅只有《行政许可法》一部。还应包括之前的《行政诉讼法》《行政处罚法》《行政监察法》《行政复议法》以及刚刚完成草稿的《行政程序法》、正在起草的《行政强制法》。《行政许可法》只是这众多规范和限制政府行为的法律体系中的一环。仅靠一个《行政许可法》并不能限制政府部门伸得过长的手。警惕变种的“许可”。行政权力的扩张，除了进军新领域，在原来领域进行“内部挖潜”，也是一个行之有效的办法。2004年7月1日之后，政府仍然保留了500项行政审批。也就是说，《行政许可法》并不是要取消所有审批，合理合法的审批仍将继续存在。可能就会有一些不合理、不合法的审批，披着合法的外衣继续大行其道。需时刻警惕“变种许可”的出现，以及新一轮的权力扩张的开始。要改变这种局面，从立法的角度，《行政强制法》和《行政程序法》就该适时出台。政府权力必须细化，用具体的法律条款来固定。

虽然行政许可改革之路仍然复杂而艰巨，但从立法为民的高度来说，一部法律，不论其初衷如何美好，其最终目标不外是推动两个文明建设，让百姓们顺心、满意。《行政许可法》的颁布实施，让我们从立法阶段看到了政府行政与百姓生活水融的美好前景。

[论文关键词]公民权利行政许可《行政许可法》

[论文摘要]《中华人民共和国行政许可法》的实施，体现了公民权利和政府权力的动态平衡，实现了公民权利的回归。但还应看到，我国的行政许可改革之路仍任重而道远。

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《行政许可法》规定行政许可机关在实施本法第十二条第二项所列特许行政许可事项时，应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。这是我国《行政许可法》就特许权市场化配置模式所作出的规定。应该说，这是《行政许可法》对于特许权配置方式所进行的一项重大制度改革。对于特许权配置领域市场化方式的全面引入这个问题，学者们普遍认为特许权配置的全面市场化必将使得特许权能够得到公开、公平、公正、高效的配置。而只有极少数学者对这一重大制度创新，表示出了谨慎的认同。例如，周汉华教授针对特许权全面市场化方式配置指出就目前而言，还没有一个国家将市场化方式适用于所有的特许权配置的领域。市场化方式只是特许权配置的方式之一，对于许多特许事项，仍然需要保留行政机关的政策选择能力，监管机构的积极性和能动性，不可能将所有市场失灵的事项全部交由市场化方式决定。行政许可法要求所有特许都要进行市场化方式配置，以及在特许权只能通过市场化一种方式进行配置，显然在范围与配置方式的处理都过于简单。再例如，肖泽晟教授指出仅依据金钱多寡作为标准来实施自然资源开发利用许可的正当性是令人怀疑的。本文拟就我国特许权市场化配置过程中存在问题作如下探讨：

一、加剧了监督管理难度，导致了行政的失灵

由于市场化方式只能解决特许准入环节上的问题，但是却并不能够有效解决准入以后的消费者福利最大化与服务质量等问题。实践中，这种方式的运用还可能会加大特许后的日常监督管理的难度。例如，在我国，由于许多地方的国有土地所有权出让招标、拍卖等方式的采用导致了地价的上涨，以及随之而来的房价攀升问题。2004年3月至2005年4月,长江干流沿江有关水行政主管部门对一些采砂经营权进行了公开拍卖、招标，最终许多采区经营权买受价存在严重的价格虚高问题。高额的市场准入成本导致行政许可持有人难以或不可能在现有法律框架内获取利润。许多行政许可持有人为求得利益的回报，往往在获得行政许可后违法实施行政许可。市场化方式的运用在给政府带来经济收益的同时，也加大了了特许后的监督管理难度。

二、监督者与权利代表者双重角色困顿导致审批经济的死灰复燃

在特许法律关系中，特许机关具有双重身份；一是监督者。基于监督者的身份，特许机关与相对人形成了行政法律关系。在这一法律关系中，特许机关与相对人的法律地位是不对等的。二是权利代表者。在特许法律关系中，特许机关同时也是公共资源权利代表者。特许机关作为权利代表者通过特许方式实现公共资源的让渡，特许相对人通过支付一定的对价取得这些公共资源所有权或者使用权。显然，这是平等民事法律关系。因此，特许法律关系是民事法律关系和行政法律关系的竞合。

作为监督管理者，其根本价值是实现公共利益的最大化。这种利益更多的是一种让民众直接受惠的无形社会利益。而特许机关作为公共资源权利代表者，其追求的是资源收益的最大化。这种收益是一种纯粹的有形的客观物质经济利益，而社会一般公众要想从公共资源中受惠，则往往还需要借助于其他一些间接措施或者手段。

由于公共资源市场化配置使得各级政府能够获得较高的财政收入。因此，实践中，特许机关更看中市场化程序的运用，实践中招标、拍卖等市场化配置方式的滥用就充分说明了这一点。在巨大的利益刺激下，特许机关常常是违背立法本意，任意扩大特许权市场化配置的适用范围，导致特许权市场化方式的滥用。而如果过于强调特许事项的单一市场化配置方式，很容易导致特许机关借特许之名，行管理收费之实，将政府的决策职责变成为一般等价物进行市场交易，使得审批经济的死灰复燃

三、公众参与严重缺失

特许的主要作用是分配稀缺公共资源。特许权配置过程就是特许机关对公共资源进行处置的过程。特许权处置标的强烈的公共性特点决定了特许机关在行使特许权过程中，必须要强化公共参与性。实践中，特许机关却常常将听证程序当作是与招标、拍卖等市场化程序相互对立的两种程序。这种认识上的误区直接导致了特许权配置过程中的公众参与度差、公众参与权得不到有效保障等问题。

笔者认为，我们应当在市场优先原则的指引下，通过进一步完善特许权市场化立法，细化特许权市场化配置原则的具体适用范围，强化公众参与来实现特许权的有效配置。

参考文献：

[1]周汉华著:《行政许可法：困境与出路》.载刘恒主编：《行政许可与政府管制》，北京大学出版社，2007年1月版第41页

[2]肖泽晟著:《自然资源开发利用行政许可的规范与控制－来自美国莫诺湖案的几点启示》，载刘恒主编：《行政许可与政府管制》，北京大学出版社，2007年1月版第153－154页

[3]理查德·吉乐伯特:《产业监管的范式及其政治经济学》，载吴敬琏主编：《比较》第13辑，第69页，转引自周汉华著：《行政许可法：困境与出路》载刘恒主编：《行政许可与政府管制》，北京大学出版社，2007年1月版第41页

篇5

如何对行政许可进行注销，现行《行政许可法》并没有作出明确的规定，只是对行政许可注销手续适用情形作了列举式规定，有关行政许可注销程序的内容被零星地规定在一些单行法律法规规章当中。行政许可注销程序的立法缺失直接导致了行政许可注销在实践中的不规范，同时造成了行政许可退出的无序状态，这非常有害于行政许可的规范化要求。以工商注销登记为例，公司符合法定注销条件而未能及时注销，这种只在形式上被宣告死亡但没有料理后事”的公司的大量存在，犹如恐怖分子的存在会增加民众的安全防御支出一样，会诱发市场各主体防御成本的急剧提升，从而减少交易数量，增加交易成本，降低交易效率。就整个市场的运行来说，这类公司的存在会增加公司之间在进行交易时的不信任感，从而增加交易支出。

为建立一套科学、合理、统一的行政许可注销程序，笔者认为，根据行政许可注销的性质、价值，并结合我国目前各个立法层面关于行政许可注销程序的规定，规范行政许可注销程序至少应当包括以下几个方面内容：

一、提醒预告程序构建

根据《行政许可法》的规定，行政许可相对人有权在行政许可有效期限到来之前的法定期限内，依法向行政许可机关提出行政许可延续申请。实践中，许多具备行政许可延续条件的行政许可相对人常常由于疏于对行政许可的延续，一不小心成为了“躺在权利上睡觉的人”。例如，根据北京市交通管理部门2002年统计，“从目前已注销的近13万名驾驶员档案来看,逾期没换证的占了绝大多数”，①基于权利可以放弃的原理，行政许可相对人完全可以通过积极或者消极的方式放弃行政许可延续申请权。但是，与此同时，基于增进民众福利这一政府终极价值，以及实现行政许可相对人利益保障最大化的考虑，行政许可机关应当建立行政许可注销预告程序，通过定期检索，对那些符合行政许可延续条件的行政许可相对人行使行政许可延续申请权进行善意的提醒，督促、提醒他们充分利用行政许可延续申请权，同时告知其未依法申请延续而导致注销的法律后果。

行政许可注销提醒预告程序的设置，有利于在行政许可机关与行政许可相对人之间建立起良好的互信互任的官民关系。目前，有些行政许可机关已经开始对行政许可注销延续预告程序进行实践上的尝试。例如，从2006年1月25日起，北京市交管局已经开始通过邮政商业信函局，定期向逾期未办理相关手续、即将被注销机动车驾驶证的驾驶人发出信函，书面告知并提醒当事人尽快办理相关手续。

二、异议公告程序构建

异议公告程序是指行政许可机关在对行政许可作出注销决定前，告知行政许可相对人拟作出注销决定的事实、理由与依据，告知行政许可相对人可以在规定的时间内通过行使陈述权、申辩权、听证权等方式提出异议的一种程序。“西方国家往往会在正式注销行政许可之前设立一个异议程序，例如《日本商业登记法》规定，登记官应当允许登记人在一个月期间内提出异议，如无异议则将注销登记通知当事人；如有异议，登记官则应以公报的形式公告注销登记。”②我国《行政许可法》并无对于行政许可注销异议公告程序的相应规定，“因而只能有待单行法根据不同领域的行政许可事项，就是否在正式注销许可证之前设立异议程序作出补充规定。”③在行政许可注销程序中，通过异议公告程序赋予行政许可相对人以丰富而饱满的程序权利，强化了行政许可相对人的程序权利保障，从而得以实现行政许可相对人异议权利与行政许可机关行政许可注销权力的平衡，促使行政许可机关作出正确的行政许可注销决定。这种程序的设置也体现了程序的本质特点即不是形式性也不是实质性，而是过程性和交涉性。

三、清算程序构建

清算程序是指行政许可机关在对行政许可作出正式注销决定前，行政许可相对人依法应该对自身拥有行政许可期间所形成的各种权利义务进行彻底清理，对各种法律关系进行清结的一种法律程序。一般而言，清算程序是主体资格类行政许可事项注销的必经程序，而对非主体资格类行政许可进行注销则不需要经过清算程序。根据我国相关法律的规定，主体资格类行政许可相对人在向行政许可机关申请注销行政许可之前，应当先组织清算。例如，《中华人民共和国公司登记管理条例》第43条规定，公司只有在清算结束以后才能向原公司登记机关申请办理注销登记，同时该条例第44条也明确规定清算报告是公司申请注销登记必须提交的材料之一。再例如，《基金会管理条例》第18条规定：基金会在办理注销登记前，应当在登记管理机关、业务主管单位的指导下成立清算组织，完成清算工作。

对于如何进一步合理设置行政许可注销中的清算程序，学界对此也展开了大量探讨，而讨论也主要是集中在对经营类主体资格的清算程序的完善方面。针对经营类主体资格清算制度存在的诸多问题而导致的经营类主体不愿主动组织清算，进而无法正常对行政许可进行注销的现状，许多学者提出了设想。例如，有学者认为应当通过简化清算程序，降低企业清算、注销成本，促成企业自愿清算和申请注销，同时采取公共托管制度，改革营业执照保管方式和企业信息查询体制，并启动依职权注销制度。也有学者认为可以通过运用说服、示范、教育、协商、劝告、建议等行政指导手段，对行政许可相对人进行引导教育，促使其依法进行清算。

服务型政府要求政府不应以管理者的身份自居，而应以服务者身份去为作为主人的人民提供各种服务。一个对公民负责的政府,必然是以公众为中心,为人民谋利益，服务于民的政府。就行政许可注销程序而言，由于行政许可是行政行为中比较典型的“复效”行为,行政许可注销不仅对行政许可相对人的权益产生影响,而且对其他利害关系人也产生影响。这是因为，从表象上来看，行政许可注销可能仅仅是行政许可相对人个体的事，但是当行政许可相对人不主动申请注销而造成行政许可法律关系各种信息不对称问题时，就会潜在地影响、威胁到其他社会主体利益的实现，因此，行政许可注销就会自然由个体的事转化为整个社会的事。为此，行政许可机关在实施行政许可过程中必须对各种利益进行有效均衡，不仅要关注与行政许可有直接关联的相对方之间的利益,而且还要注意强化对其他相对人的利益保护。由此可见，行政许可注销制度作为一项旨在确保社会公众利益的制度，行政许可相对人和政府都要承担起相应的责任。

基于构建服务型政府的要求，政府作为行政许可注销程序中的责任主体，在行政许可相对人对主体资格类行政许可进行清算时，行政许可机关应当对行政许可相对人开展的清算工作进行积极的引导、指导与监督，以此来切实保障所有特定与非特定利益关系人的利益。而当行政许可相对人不主动履行清算义务时，行政许可机关除了可以通过强制性制裁手段强制履行清算义务外，自身还应当积极主动地承担起有关行政许可清算的义务，当然这种义务仅仅是一种依职权启动的清算程序义务。在这种行政许可机关与行政许可相对人双重清算责任主体模式下，当行政许可相对人不依法组织清算导致行政许可注销无法有效进行时，行政许可机关可以通过作出强制性清算决定，强制启动清算程序，推动行政许可清算程序的有效运行。鉴于清算的复杂性与专业性，行政许可机关可以通过将清算业务委托给专业清算中心（公司）进行处理，而由行政许可相对人承担清算费用。

四、行政许可相关物品处理程序构建

行政许可失效后，作为行政许可效力外化的载体如果继续为行政许可相对人所拥有，就必然会造成行政许可法律关系中的信息不对称状态。这种信息不对称状态不仅会造成行政许可管理信息的失真，影响行政许可决策，而且更容易造成对一般公众的误导，影响社会交易安全。例如，2000年山东省某县吊销了377家企业的营业执照，工商部门收回22家企业的营业执照和98个印章，只占吊销企业的17%。未被收回的执照和印章往往会成为经济纠纷的源泉，虽然工商部门吊销执照需要进行公告，公告也具有法律效力，但这种公告一般只在当地报纸上刊登，相关信息的传递一方面在区域上过窄，另一方面在时间上也过短，所以往往导致绝大部分的市场主体不知情。在信息不对称的情形之下，这类已经失效的执照和印章使诈骗猖獗成为可能，从而损害潜在债权人的利益。

在对行政许可进行注销时，注意强化对行政许可相关物品的处理已经为目前许多立法机关所认同，并被规定在各种层面的法律文件中。例如，《渔业捕捞许可管理规定》第30条规定，当持证人在办理渔业捕捞许可证注销手续时，应将渔业捕捞许可证交回发证机关。《中华人民共和国执业医师法》第16条规定，卫生行政部门在对医师执业资格办理注销注册手续时，应当收回医师执业证书。而对于实践中一些无法收回的行政许可证件、执照，有些立法规定行政许可机关要通过公告的方式宣布其失效。例如，《机动车登记规定》第27条第2款规定，在对机动车辆办理注销登记时，如因机动车灭失无法交回号牌、行驶证，车辆管理所应当公告作废。但是，总体而言，目前行政许可机关在办理行政许可注销手续过程中，对行政许可标的物的处理往往仅局限于对行政许可证件、执照的收缴。

笔者认为，在行政许可注销程序中，行政许可机关需要处理的与失效行政许可相关的物品，应当是所有与行政许可有关且能够外化为行政许可效力、容易造成公众误导的各种客观物品，其中不仅包括行政许可证件、执照，而且还包括行政许可决定法律文书、行政许可相对人印章、行政许可标的物等等。实践中，许多行政许可机关往往只是注意对行政许可证件、执照作出收缴、缴销等处理。事实证明，行政许可机关只对行政许可证照进行处理的做法并不利于行政许可注销制度消除信息不对称、保障交易安全目标的全面有效实现。例如，“原告郑州某公司与山西省某公司一直有经济往来,山西某公司经理于1997年持印章与郑州公司签订合同。当从郑州公司提走价值30万元的货后,此人下落不明。郑州公司起诉后,经查山西某公司早已于1995年被注销，类似案件相当多。在我国市场经济体制日趋完善特别是加入世贸组织后，类似情况本应彻底杜绝。但由于工商部门执法不严,使这些人钻了法律空子,直接扰乱市场经济秩序,损害了当事人的利益,给法院审判工作造成一定困难。”④

五、行政许可注销公告程序构建

行政许可注销程序中的注销公告本质上是一种行政处理公告，它是指行政主体通过公告形式，将其针对特定相对人作出的行政处理决定，向社会不特定公众公开。它是行政许可机关将行政许可注销决定这样一种事实状态向所有社会不特定主体进行告知的程序。由于行政许可注销决定的公告是一种公告信息的方式，因此它不是行政许可机关行使行政职权的行为。

行政许可注销公告的价值在于行政许可机关通过公告的方式，对行政相对人行政许可注销相关情况进行信息披露，从而达到让与行政许可相关的不特定的一般社会公众及时了解与知悉行政许可相对人所持行政许可变动情况的目的。因此，通过公告方式进行注销等相关信息的披露，不仅是行政许可机关践行行政公开原则的要求,而且更是消弥信息鸿沟，保护社会交易安全、降低交易成本的要求。社会与市场主体通过行政许可机关有关行政许可注销信息的权威公示，可以不必花费太多的时间与精力就能够对与行政许可有关的信息真伪进行有效鉴别。

在具体实行中，行政许可机关通过报纸、期刊等传统媒介方式对行政许可注销信息进行公告。但是，由于这些媒介存在着受众面小、时效性差等问题，宣传效果往往不是太理想。因此，为了最大限度地实现快捷的广而告知效果，结合行政许可电子化趋势，行政许可机关可以通过借助于现代网络这种发散式传播媒介，建立行政许可注销信息网络公告程序。例如，《注册会计师注册办法》第20条规定：省级注册会计师协会应当将注销注册的决定抄报财政部和所在地的省级财政部门、中国注册会计师协会，并自作出决定之日起10个工作日内将注销注册人员的名单在全国性报刊或者相关网站上予以公告。网上公告注销信息的价值不仅体现在降低许可成本，提高许可效益等方面，更为重要的是行政许可机关借助于现代科技的手段可以达到良好的宣传效果，更快、更好地消除行政许可法律关系中可能存在的信息不对称问题。如果把大众传播的传统媒介比作一只信息沙漏，那么新的传播技术结构就将是一种散布型的信息交流结构，可以把这种结构比作信息交流的一个矩阵，一张经纬交错的渔网或四通八达的蛛网。借助于这些现代蛛网式信息传播方式，行政许可注销制度的价值定能有效实现。

六、行政许可注销信息通报程序构建

行政许可注销信息通报制度，是指行政许可机关在作出行政许可注销决定以后，要将行政许可注销决定相关内容通报给与此行政许可相关的其他行政机关。行政许可注销信息通报制度的设置，有利于行政许可机关工更好、更精确地对行政许可实施管理。行政许可注销通报制度的价值主要体现两个方面，一是对本行政许可的管理，二是对与该行政许可有关的其他行政许可的管理。

（一）对于本行政许可的价值。在我国的行政许可实践中，有许多行政许可的监督主体与实施主体是相分离的，他们分属于两个不同的行政机关。例如，在相对集中的行政处罚法律关系中，许多行政许可的监督主体是与行政许可的实施主体相分离的。城市建设的规划许可证件是规划行政主管部门发放的，而对于违反规划许可法律的违法行为的监督处罚则是由城市管理机关来集中行使的。因此，在这种分离状态下，如果没有制度化的信息沟通渠道加以保障，当规划行政机关对规划行政许可作出注销决定以后，城市管理机关是无法及时有效地获得行政许可注销信息的。在这种情况下，城市管理机关就无法实施有效管理。因此，为了更好地实现行政许可规范管理，规划行政许可机关应当将注销的相关信息及时准确地告知城市管理机关，以利于其更好更准确地实施行政许可监督工作。行政许可注销信息通报程序的设置，有效缓解了行政许可实施主体与监督主体相分离所可能产生的张力，有利于不同阶段各项行政许可程序的协调。

（二）对与该行政许可有关的其他行政许可的价值。设置行政许可注销信息通报程序的另外一个重要原因就是规范前置型行政许可法律关系。目前，我国许多行政许可事项之间存在着紧密的关系，这种紧密型关系主要表现为前置型行政许可关系。例如，根据《集邮市场管理办法》的规定，行政许可申请人如想取得当地工商行政管理部门颁发的集邮票品集中交易市场企业登记，其首先需要在申请市场登记之前，向所在地省邮政行业管理部门审查批准，在取得《集邮票品集中交易市场开办许可证》后，方能向工商行政管理部门申请登记。再比如,根据《互联网信息服务管理办法》第7条的规定，从事经营性互联网信息服务的企业在向企业登记机关办理登记手续之前，首先应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可，在取得经营许可证后，方能申请企业登记。在前置型行政许可关系中，当作为前提条件的前置行政许可被行政许可机关依法注销以后，行政许可相对人基于这一已被注销的行政许可而取得的行政许可已经在事实上失去了存在的条件。因此，前置型行政许可的注销这一法律事实，必然会导致后一个行政许可的注销。通过行政许可注销信息通报程序，行政许可机关在收到前置型行政许可注销信息后，依法就能够及时展开行政许可的注销。例如，《农业机械维修管理规定》第25条第2款规定：农业机械化主管部门注销《农业机械维修技术合格证》后，应当自注销之日起5日内通知工商行政管理部门。被注销者应当依法到工商行政管理部门办理变更登记或注销登记。毫无疑问，行政许可注销信息通报程序对于行政许可前置程序的规范运行具有重要的理论与实践意义。

总之，责任行政或责任政府既是现代民主政治的基本理念，又是对政府公共行政进行民主控制的制度安排。作为民主政治时代的一种基本价值理念，它要求政府必须回应社会和民众的要求并积极采取行动加以满足。针对我国目前行政许可注销程序建设非常薄弱可能会给民众利益带来诸多损害的问题，我们迫切需要在《行政许可法》基本原则、基本价值的指引下加紧完善我国的行政许可注销程序。

注释：

①肖雯慧.学了车没车开?有了本儿不审?九万司机驾驶证被注销〔N〕.北京日报,2002-03-06.

②③应松年，杨解君.行政许可法的理论与制度解读〔M〕.北京：北京大学出版社,2004.284.

④李留聚.被注销的营业执照应收缴〔N〕.人民法院报，2002-01-31.

参考文献：

〔1〕应飞虎.对不年检公司执照被吊销问题的法经济学分析〔J〕.深圳大学学报（人文社会科学版）,2002，（2）.

〔2〕蒋大兴.重整退市程序：善后工作如何完成〔J〕.工商管理，2004，（12）.

篇6

中国人对于法治和的认识主要是从十九世纪末和二十世纪二十世纪初开始的，自那时起中国一直在探寻走向现代国家的道路，其间历经过多次解构的狂欢和重构的痛苦与失败。实质的连续的进步是从二十世纪七十年代末开始发生的，到今天我们终于建立了一套市民社会日常生活和国家机关日常运作以为准绳的法制。

1989年通过的《行政诉讼法》是具有里程碑意义的法律，它第一次重构了行政权与司法权，第一次以权利的实在形态把公民和政府对峙起来。随后的《国家赔偿法》进一步冲破形而上的观，把责任政府的原则落到实处。此后，我们按照行政权力的科学分类，分别对行政处罚、行政立法、行政许可、行政强制、行政收费等职能进行清理和规范。1996年通过的《行政处罚法》显示了将行政权和行政行为的学理分类作为立法的观念框架的可行性，证明我们的立法者有能力发现各种类型的行政权存在的实质理性和运用过程的程序理性，并将这些发现上升为法律规则。

《行政许可法》是继《行政处罚法》之后对行政权的又一次重大反思与重构。这次反思和重构既是内发的，也是外引的。

从国内在看，行政审批制度改革直接起因于管制的无效，从社会心理层面说主要源于人们对自由的渴望。过度的管制必然导致民怨沸腾，美国一个学者在检讨美国行政管制的著作中写道：“我们的脖子比牛脖子更不情愿上轭，一旦感受到轭套，我们比牛叫得还凶。”[1]进入二十世纪九十年代，中国公民越来越不习惯于被计划经济时代的轭套束缚，我们不可回避对政府在经济生活中的地位和作用进行整体的反思与建构，否则前路唯艰。过度审批管制，加上极端的不规范，致使审批权被滥用，滋生严重的腐败，这不仅增加了私人和公共的成本，而且腐蚀了共和国的根基，伤害民族的士气和政府的威信。《行政许可法》通过之前，中国进行了审批制度的改革，大幅度地削减了行政审批的项目。《行政许可法》承担了两大使命，一是巩固审批制度改革的成果，限制许可设定权，扩大市民社会自由、自主的空间；另一个是克服许可行为的失范[2]。

从外部环境看，敞开国门就意味着行政管制与国际的一般原则和做法必须一致。入世是一大关，这一关不仅仅是经济关，而且也是中国走向现代行政、建设现代行政文明和法律文明的关口。世贸的基本原则是自由贸易，为此，入世文件规定了非歧视原则、管制措施透明原则、统一实施的原则及法律救济原则。入世这一外力的作用，加快了《行政许可法》的制定速度，而且明确了改革的自由方向。

有限的、理性的政府不仅是国内经济发展的内在制度需求，也是世界自由贸易的基本要求。双重动力的驱动促成了行政审批制度的改革和《行政许可法》的出台。立法的宗旨在于建立一个自由开放、富有活力而有秩序的社会经济结构，树立和保护公民的主体性，建设有限、理性、负责的政府。

本文试图阐释《行政许可法》中流贯的自由精神。文章应用分析法学的方法解析了许可和行政许可的法律本质，矫正了学界流行的认识错误和《行政许可法》隐含的观念错误。在这个基础上，论文提出行政许可的正当性和限度在于公共利益，创设和实施行政许可必须谋求个人自由与公共利益的平衡。论文指出了公共利益的复杂性和不确定性，以及公共利益的“羊皮化”倾向。论文最后强调治道与个人自由不可偏废，并预示了《行政许可法》的实施障碍。

二、许可——创设自由或权利的构成性事实

如何从本质上理解行政许可呢？我们可以分两步走，第一步追问许可概念在市民社会中应用时的含义和本质，然后再回到公法制度上来。根据词典解释，许可（license）作为名词，最基本的意义就是自由（freedom,liberty），被允许。作为动词，许可是指通过授权而准许，或者经由准许而取消法律限制[3]。注意，这里的“自由”不是先验的自由，不是作为宪法权利的自由，而是指被授权免于限制。正如霍费尔德所言，自由作为一种法律关系，如果有任何确定的内涵，就指向“特权”（privilege）同样的东西[4]。

上述词典释义把“许可”当成“自由”、“特权”的同义语使用，根据霍费尔德的观点，这是不妥当的，准确地讲，“许可”是一个种属词，表示创设一个特定的自由（特权）所必需的一组构成性事实（operativefacts）[5]。所谓构成性事实，也称组构性事实、因成性事实或处置性事实，是根据适用的一般法律规则足以改变法律关系，即创设一个新的法律关系或消灭一个旧的法律关系或同时具有上述两种作用的事实[6]。

从本源上考究，许可是普通法上关于土地通行的一个概念。任何人没有进入他人土地，或在他人土地上从事某种活动（比如狩猎）的自由。一个人要进入另一个人的土地从事活动，须得到所有权人的准许。一旦获得许可，被许可人就获得了进入土地活动的“特权”；没有所有权人的同意而进入他人土地就是非法侵入。土地进入的许可根据财产利益的有无分为两个极端，即纯粹许可和附利益的许可。所谓纯粹许可，也称为裸许可，就是单纯许可或容忍进入土地的人身性准许（personalpermission），它不带有任何利益，不改变也不转让任何物的财产权，而仅仅使一个未经许可即违法的行为合法化。裸许可既可能是明示的也可能是默许的，是可以随意撤回的。通常的例子是宴会邀请，邀请就包含了进入主人住宅的许可。附利益的许可今天已罕见，指为了从别人土地上取走某物，如木材、鱼、猎物、庄稼等，而进入别人土地的许可。在该利益的存续期间，许可是不可撤回的[7]。

后来许可这个词也被延伸到知识产权领域，比如专利、商标、软件的许可使用。知识产权许可通常采用书面合同的形式，以专利实施许可为例，有关合同称为专利许可证、专利许可合同，其所涉及的是专利使用权有期限的租让，许可方通过出售许可证取得一定报酬，未经专利权人许可，以法律禁止的方式对专利发明创造加以实施的行为是专利侵权行为[8]。知识产权的使用许可其实就是一种专门领域的合同，与租赁非常类似，在这里，“许可”创设的无疑是一种权利。看来霍费尔德的“许可——创设特权的构成性事实”的说法针对的乃是最原始意义的许可——进入他人土地的许可，而不是使用权转让的许可。

在私法领域，还有一个特许（franchise）的概念。特许本质上是一种附利益的许可，是权利的赋予，中文习惯称特许经营。我国官方的定义为：“特许者将自己所拥有的商标（包括服务商标）、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等，以特许经营合同的形式授予被特许者使用，被特许者按照合同规定，在特许者统一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应的费用”[9]的商业经营类型。

由上可见，许可牵涉两个主体，即许可人——被许可人；牵涉两个主体的意志表示，即被许可人的愿望——许可权人的准许。许可的概念在逻辑上预设了另一个概念——限制（restraint），没有限制就无所谓许可，而限制的背后是权威，违背限制就构成违法侵权。许可就是创设自由（特权）或权利的构成性事实。许可权人的道德权威来源于财产权，只要人们不能否定财产权的道德正当性，就无法否定所有权人的许可权。财产权具有排他性，这就构成了对于他人的限制，经由许可的构成性事实，他人于是获得了进入或使用的自由或权利。我将上述意义的许可笼统地称为财产权利许可。

除此之外，我们每个人小时候都经历过自己想干什么而需要得到别人批准或容忍的情况，即行为自由准许。最典型的经验就是家长对于未成年子女的监护权，这种监护权和财产权一样是天经地义的，也是一种不可推卸的责任。需要特别指出的是，中文的“许可”一词在字面上可能比较含糊，但民事法律制度上的许可（license）并不包括监护权，两种法律关系有本质的差异。对于许可来说，被许可人本来没有使用他人土地或知识产权的权利或自由，未经许可而使用即构成违法；而对处于监护下的未成年人来说，不能说他们本来没有行动的权利或自由，只是因为他们缺乏行为能力和责任能力才设定监护权，他们从事的行为可能违法，但他们“未经允许”的事实本身无法用合法性的语言评价，而属于伦理的范围。然而，绝大多数的行政许可和家长权威的联系更强，历史上王权合法性的一个论点就是父权权威，而绝对的父权和王权又自比喻为财产权。不管在专制国家还是在民主国家，行政许可制度都或多或少地与父母心态有关。中国行政许可制度的过剩及许多弊端也根源于父权式国家观念，对中国行政许可的批评必须从父权式国家观念和统治者自视为国家权力的所有者的意识入手，在自由原则的平台上展开。目前对审批制度改革和《行政许可法》的多数论证主要是对许可管制措施的经济分析，虽然我们不能否定这方面论证的必要性，但经济分析无法切入许可的精神本质。

三、行政许可：通过行政过程创设财产权利或行动自由的构成性事实

许可分为私法意义上的许可和公法意义上的许可,公法意义的许可包括但不限于行政许可。在我国归属于行政权的一些许可事项，比如物权登记，酒业许可等在其他一些国家归属于司法机关，由于制度的局限，我们在意识上也将全部公法意义的许可理所当然地归入了行政许可，《行政许可法》对于其他部门行使许可权的可能性并没有给予考虑。

人们在观念上区分政府职能和权力时发明了一系列的概念，行政许可就是其中一个种属概念，它是对政府行使的各行各业的许可管制权的概称。许可概念在行政领域的应用是对私法概念的借用，但内涵更复杂，更丰富。人们的常识里都或多或少地有着各种许可的具象，常见的如驾驶证、工商营业许可证，但要对各种具象进行抽象、从本质上作统一的界定是困难的，原因在于它使用的范围太广，采用的手段多样化，且每个领域和每种手段差异太大。我想指出一个事实就可以证实，就我有限的知识而言，我不知道世界上还有哪一个国家制定了一部这样宏大的从整体上厘定政府权力和公民自由边界的法律。许多国家有建筑许可法、酒业许可法、娱乐业许可法、进出口许可法，但就是没有一部统一的《行政许可法》（英国1964年的TheLicensingAct是指酒业销售许可）。

《行政许可法》第二条提供了一个简单的描述性定义，该条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”该立法定义区别于学理定义，不是对许可本质的揭示，而描述了了许可事实形成的基本过程：申请——审查——准予。申请是相对人的行为，审查与准予是行政机关的行为，一个行政许可便由双方的行为组成。关键的是“准予”，“准予”在这里不能简单地理解为肯定性的准许，应该包括否定性的“不予准许”。请注意“准予”的宾语——“其”、“从事特定活动”，这就意味着，“准予”的就可以从事特定的活动，未准予的就不可以从事特定的活动。换句话说，获得许可，就获得从事特定活动的自由或权利。

美国《联邦行政程序法》将行政许可分为名词性许可和动名词性的许可（行为）。名词性许可的定义是：“行政机关作出的准许证、证明、批准、登记、章程、成员资格、法定免除或其他形式的准许的全部或部分。”该定义列举了通过许可事实形成的新的法律关系的证据性事实（霍费尔德用语）的诸种书面形式。动名词性的许可（行为）的定义是：“行政机关授予、续展、拒绝、吊销、暂扣、废止、收缴、限制、补正、变更许可，或设定许可条件的处理过程。”该定义比较完整地概括了许可作为构成性事实的诸种行为的具体表现。

根据前面的分析，行政许可的基本逻辑结构可以展现为（权威）限制——准许——自由或权利。行政许可就是行政机关为公民创设财产权或自由的构成性事实，行政许可的结果是创设法律权利或自由，据此我将行政许可粗略地分为两大基本类型——财产权利转让许可和行为自由许可。实际存在的许可除了上述两类外，还有混合型的许可。

（一）、财产权利转让许可。

财产权利转让许可是指政府基于其对资源的所有权或垄断经营权而通过与公民缔结合同的方式将使用权、开采利用权或经营权有偿转让给公民的许可。公用事业的特许经营和国有土地使用许可具有代表性。

公用事业原来由政府垄断经营，现在国家提倡引入市场竞争，实行特许经营。“特许经营不能简单地等同于一般行政审批”[10]，Black’sLawDictionary有一段引文阐述了两者的区别：“特许”一词指向政府授许（而非专利、商标、著作权）时，往往用来表示更多的实质性权利，而“许可”这个术语表示较少的权利。因此，公用事业公司进行运转的必要权利通常称为特许权。另一方面，建筑或修理的权利，操行某个行业的权利，以及使用或驾驶机动车的权利，通常都称为许可[11]。

当下存在大量的政府违背土地使用权出让合同，从开发商手中强制收回土地使用权而仅退回已缴纳的出让金不给与其他补偿的纠纷。政府往往强调土地使用权出让的行政行为属性，从而明确地推导出行政机关基于公共利益的单方特权，暗含地推导出受让人权利的非独立性和不充分性，进而得出结论认为受让人在补偿方面没有讨价还价的权利。与此相对，开发商自然会强调他们的财产权利和出让行为的合同性质——和民事合同一样的性质，从而推导出受让的土地使用权的法律保护和政府收回土地使用权的征用本质以及他们讨价还价的权利。在我看来，合同性和行政性不是非此即彼，而是混合存在的，二者是国有土地使用权出让许可的构成性事实的两个属性，即为受让人创设使用权的一组构成性事实的两个形式特征。问题的关键在于：该许可是附利益的许可，是有偿的许可，因此是不可撤回的。但是，同时行政机关作为的机构和公共利益的代表，有权征用公民的财产，但征用行为是对属于公民的财产权利的剥夺，而不是像通常所谓的对国家自己的财产权利的“收回”。人们之所以误用“收回”，是因为我国城市土地实行国有，因为我们缺乏私有财产权的意识。在城市土地使用权的出让与“收回”过程中，国家既是所有者又是者。在形式上我们看到的是国家收回土地使用证，废止一个许可，但是实质上国家应该是在征收公民手中的土地使用权。因此，除开发商违约的情形外，从开发商手中收回土地使用权的纠纷都应该按照征用的原则和程序来解决。首先是公共利益的原则，国家不能因为另外一个开发商的利益而损害现有的开发商和房主的利益；其次是公平的原则，国家不能要求个别人为公共利益承担一般份额以外的负担。

（二）、行为自由许可。

在一个非公有制的社会，行政许可主要的不是财产权利转让的许可，而是关于行为自由的许可。

关于为什么要对行为自由实行许可制度，什么情况下可以进行许可管制等问题，本文将在后面予以回应。这里，我们将根据经验观察分析一些具体的许可形式。美国《联邦行政程序法》列举了许可主要的识别标志——“行政机关作出的准许证、证明、批准、登记、章程、成员资格、法定免除或其他形式的准许”。我国常见的许可形式主要有以下几种：

1、登记。人们通常在两种意义上——即创设法律自由的构成性事实和证明特定主体拥

有某种法律自由的证据性事实——使用登记这个概念。前者就是许可，后者是一种证明。两种意义可能独立存在，也可能存在于一个事件中。比如结婚登记，首先它是许可，因为结婚登记是有明确的法律条件限制的，而且只有通过结婚登记的构成性事实，公民才实现婚姻的自由；其次，结婚登记也是证明婚姻合法成立的证据性事实。工商登记也一样有条件的限制，不经过工商登记的构成性事实，一个组织就不具有市场主体资格，不能实现经营的自由；同时工商登记也是一种证明，包括营业资格证明和产权（股权）证明。产权登记是一种证据性事实，只证明某种权利的归属，它不创设自由或权利，因此不是许可。至于产权登记是由行政机关做出的还是由司法机关做出的，并不影响行为的本质。

除上述两种意义外，登记还可能具有第三种意义。当登记机关只要求如实登记有关信息，并不设定特定标准——比如工商登记中一定底线的注册资金、结婚登记中的健康证明等——时，登记就只具有信息披露的作用，实质上如同备案。

2、标准认定。标准认定包括公共服务资格认定和公共产品技术核准。

A、公共服务资格认定。国家认为某个职业直接关系到公共利益，不能放任自由时，可

以创设资格认定制度。在美国，对于职业的控制，存在三种不同层次的手段：第

一、登记；第

二、资格证明；第

三、许可。登记是指要求从业者在官方登记机构登记姓名的制度安排，登记机关没有否决权。资格证明就是由政府机构证明某人具有某种技能，但不能阻止不拥有该种证明的人从事该行业的做法。严格的许可是指要想从事某行业就必须从公认的权威机构取得批准的制度安排。许可不是一个形式，而要求申请人证明具有特定能力或合乎特定标准，未取得许可的不能从事该行业，如果从事将受到罚款或监禁[12]。

在中国，一般认为资格认定就是许可，但严格地讲，资格认定按照该资格是否具有排他性可以分为两种类型。一种称为选择性资格认定，比如有些国家的注册护士和注册会计师制度，这些制度本身不排斥没有取得资格的人从事该职业，资格无非证明资格证持有人具有突出的业务能力，从而提高信用而已。因此，这种资格认定不具有许可的本质，而是一种证明。另一类资格认定称为职业许可或排他性资格认定，这种资格认定是强制性的要求，不具有资格的人便不能进入特定行业。职业许可制是对职业自由的限制，对公民生存权的限制，应该慎用。《行政许可法》第十二条第三款在这一点上犯了简单化的错误，把公共服务资格认定等同于职业许可，给人一种错误的印象，似乎中国的行业保护和管制极其严格。在西方的行业发展史上，某些行业很早就有严格的行业保护体制，并且具有巨大的影响力足以说服立法机关实行许可制度，以排斥一般公众的竞争。律师行业、医师行业是两个范例。中国现在许多行业纷纷实行资格考试和执业许可制度，不能排除存在一些不正当的考虑。

B、公共产品技术核准。对某些公共产品，国家设定了技术标准，未满足标准的就

不允许进入市场，比如食品、药品检疫制度，机电产品的核准。对于生产、销售不合格产品的行为，法律往往规定了制裁。这类许可是基于公共安全对市场的事先介入，对自由贸易的事先干预。目前国内产品质量问题严重得无以复加，许多的产品是打着“合格证”进入市场的，这些经过检验的产品造成公民人身、财产损害，国家是否要承担连带责任呢？从原理上说，产品合格证对于生产商来说是一个许可，为生产商创设了进入市场的自由；对于公众而言就是一个证明——合乎规定质量标准的证明，使其“放心”使用。虽然我们不能把证明等同于担保，但如果国家对自己的证明行为不承担任何责任，那么还有什么有效的办法可以防止行政机关滥用“核准”的权力呢？人们凭什么要相信政府的“合格证”呢？

上述三种许可，许可机关都没有自由裁量权，凡是符合条件的就必须批准，无须行政机关作政策上的权衡。除上述形式外，行政机关还大量地行使审批的权力。人们在广义和狭义上使用“审批”一词，广义上将其等同于行政许可，狭义上指行政机关具有裁量权的许可，区别于审核、核准、备案等形式[13]。审批表现形式多样，诸如批准文件、许可证，很难根据形式的不同推断其内涵的区别。比较典型的裁量型审批就是高风险活动和高风险行业许可。某些活动或行业对于生态环境、公众健康和安全、国家安全或宏观经济秩序直接具有较大风险，从事该类活动或行业需要政府批准。这种许可的政策性很强，政府拥有相当大的裁量空间，可以因时因地设定数量限制。除此之外，实际上还存在大量的审批，姑且称之为一般风险活动许可，比如建设规划许可、施工许可证、营业演出审批、旅行社设立审批、出入境许可、机动车行驶证、运输证，等等。

（三）、财产权利转让许可与行为自由许可的区别与混合

上述两分法的理论意义是使我们明确行政许可权的不同权威基础——国家财产权和治权。在法律上，不同权威基础产生的许可规则不同。首先治权受到人权和宪法权利的制约，尽管管制措施是由普通立法设定的，但对什么自由领域需要设立许可是一个宪法制度的问题，也就是说可以实行违宪审查（如果存在该机制的话）；而政府基于国有财产权的许可是一个一般立法的问题，一般不涉及违宪审查。目前一般论者阐述《行政许可法》的意义时，并没有将其置于宪法原则和价值的高度予以审视。其次，许可的程序不同，财产权利转让许可一般采用公开拍卖、竞标、挂牌等公开竞争方式，还需缔结合同，行为许可不受此限。再次，收费标准不同，财产权利转让许可原则上谋求经济效益最大化，而行为自由许可一般实行最小收费原则。最后，造成损害的责任不同，在财产权利转让的许可中，许可的撤销（除受让人违约、违法外）就是征用，而对于行为自由的许可的撤销，即便行政机关违法，赔偿的范围仍然极其有限。

在两种典型类型的中间地带还存在许多许可。这些许可既涉及行为自由，同时由于特定的行为需要利用或破坏自然资源或公共资源，因此在不同程度上适用财产权利转让许可的规则。比如，排污许可虽然是一种行为自由许可，但由于排污对于空气或水等自然资源造成损害，因此实行有偿许可，征收排污费，有些国家排污许可证还可以有偿转让。机动车在道路上行驶许可也是一种行为自由许可，但因为机动车行驶必须利用公共道路，因此实行收费制度。出租车许可证一方面可以看成营业自由许可，但因为出租车纯粹依靠利用公路——国有或地方政府所有——赢利，所以现在许多城市对出租车许可证实行拍卖。航线、微波频段等稀有公共资源由国家调配使用，一定程度上类似于国有资源。如果许可私人企业使用，也可按照国有自然资源的权利转让许可规则实行。

四、寻求个人自由与公共利益的平衡

解析了许可和行政许可的法律本质之后，让我们来思考一个在审批制度改革和许可法制定过程中反复缠绕我们的问题：到底哪些审批或许可需要保留，哪些又需要废除？为了正确回答上述问题，我认为有必要将上述问题进一步往前推，而追问一个根本性的问题：为什么公民利用某些公共资源或从事某些社会活动需要得到政府的批准呢？是因为那些资源天生就属于国家所有或管理吗？是因为个人天生就不自由，就无权从事某些社会活动吗？

（一）、个人自由与行政许可

自由是第一位的，还是权威是第一位的？这是对国家权力正当性的追问，不是历史学家可以作出“科学”回答的一个问题，而是一个国家的基本政治哲学观念的问题。这里无意追溯国家学说的历史，也不打算叙说自由主义的各种学说，对于本文来说只需设定这样一个论断：个人自由先于国家并决定了国家的目的。

为什么要设定这样一个命题？一方面我们必须为市场经济取代计划经济寻求终极的精神价值和正当性，另一方面我们必须为法治、、人权保障奠定理论基础。如果我们不能在上述假定上达成共识，那么许可管制的放松乃至整个改革开放就无法在精神层面得到规范论证，而只能在效益层面寻求其合理性。《行政许可法》大刀阔斧地削减行政权力，扩大市场和个人自由，不能仅仅看成是对市场有效性的肯定和政府干预能力的怀疑，或者仅仅看成是对自由（主要是经济自由）工具价值的认可，而应当同时理解为对自由内在价值的追求，对自由意志的崇尚。我不是要否定经济分析对于中国改革的解释作用和建构意义，而是想凸显和高扬自由价值。

实际上，这个命题在一定程度上已经被接受，成为我国宪法文化的一部分，因为2004年修宪把人权保护作为国家的任务规定下来了。人权是超验的道德权利，它假定了人的道德主体地位——自由意志主体地位，这个主体性不以国家权威为前提，相反却构成了国家权威的基础和限制。

既然我们承认个人自由是先验的并决定了国家的目的，那么，为什么某些领域的行为自由（不包括思想自由）需要国家设定法律限制，并通过一系列的构成性事实重新创设或转换成法律自由呢？理由很简单，因为个人的某些行为容易对他人或社会构成危害。个人自由的限度，也是唯一的限度，是不妨碍他人享有自由。为了保障相互的自由就需要道德与法律。理想的法律与自由是一枚硬币的两面，法律是自由的强制性法则，是对个人自由的限制也是个人自由的保障。法律限制有程度的区别，在理论上，我们可以设定这样的原则：个人自由给他人和社会公共利益带来的危险越大，限制就应该越严，特别危险的行为在法律上就要禁止（比如抢劫、杀人）。对付危险的行为可以采用多种法律手段：许可防范、强制、法律制裁（包括行政处罚、通过司法体制实现的民事制裁和刑事惩罚）。许可是防患于未然，对于那些具有一定风险的行为实行准入制度，排除那些不符合条件的人的介入；强制是事中直接地消除危险，以实现行政目的；制裁是否定性的事后限制，惩前以毖后。这些手段并不必然互相排斥，可以结合采用。是否设立许可，除防范危险的必要性考虑外，还取决于许可作为控制手段的“效益——成本”比例，也就是说，许可是可以有效达到目的的，而且优于其他替代性制度安排。《行政许可法》第十一条、第十二条和第十三条分别从正面和否定面规定了设定许可的必要性和可行性。

行政许可作为一个具体的行为，是创设法律权利或自由的构成性事实；作为一项管制制度而言直接地构成个人自由的限制，同时也是相互自由的保障。没有限制就无所谓许可，正因为存在立法限制，所以某些先验的自由必须经过行政过程的创设才能“实现”，成为法律自由，但是限制本身不是目的，真正的目的在于保障相互的自由。明确这一点至为重要。对于政府而言，除非有足够的理由不要随意设定许可干涉个人的自由——那本来就属于个人的东西；在实施许可的过程中，不要误以为是在给相对人“施恩”，可以随意增加法外的条件刁难，同时负责许可的官员也必须认识到自己的职责是“法定条件和限制”的守卫者，是自由公民的仆人，而不能拿“法定条件和限制”寻租徇私。对于个人而言，必须认识到自由行使的条件和限度，以“责任心”对待自由，这在时下公共道德沦丧，对市场的行政管制失灵，产品质量问题造成公共恐慌的背景下尤其需要强调。

（二）、个人自由与公共利益的平衡

不管是在行政许可制度的设计过程中还是在具体许可的实施过程中，始终存在个人自由的限度难题，即一个人的自由与其他人的自由如何可能和谐的难题。政府什么情况下可以干预个人自由呢？为了保障相互自由，在公法领域我们拟制了者，为了限定者行为的逻辑，我们制造了一个概念——公共利益。这样，个人自由之间的矛盾就转换成了和公共利益的矛盾，国家就具有了干预的理由。在法律上有一个古老的原则，那就是，人民或公众的利益是最高的法律（Saluspopuliestsupremalex）。其基本的内涵是，在所有必要的情况下，个人利益必须为众人的利益让步，即便延及其生命[14]。公法领域如此，私法领域亦不例外。公共利益是多层面的，国家的干预方式也是多样化的。个人自由的行使可能直接构成对公共利益的损害，比如公共安全和健康，国家可以以者的身份直接介入。但有时个人自由的行使并不伤及个别当事人之外的人，比如民事侵权，我们一般不认为侵害公共利益，但该行为触犯的法律规则本身具有公共性，因此国家应请求以裁决者的身份干预。不能说全部公共利益的领域都属于或只属于国家权力，否则就无法解释社会道德对于个人自由的内在约束和舆论评价，也无法解释其它社会组织存在的根据。我想表明的是，行政对于个人自由的干预的正当理由和原则界线是公共利益。

如此一来，人类社会被置于个人自由和公共利益的窘境。在理想的意义上，行政许可的正当性和限度在于个人自由与公共利益的平衡。客观地说，不同国度或者同一国度在不同历史时期总是在两个极端之间来回摆动，不断调适。《行政许可法》体现了中国在转型时期的自我调适和对平衡理想的追求。专制的历史反复地告诉我们，公共利益是一张“羊皮”，要么是立不起来的死物，要么被狼群盗用以生吞自由的羔羊。为了防止公共利益的“羊皮化”，在行政许可领域，有必要指出以下几点：

第

一、财产权利转让许可与个人自由。上面说到，财产型许可乃基于国家所有权，难道也需要谋求个人自由与公共利益的平衡吗？是的！为什么呢？因为个人自由是先验的，是生而有之的，是第一位的，国家所有权是历史的，是制度创设的产物，是公共利益的产物。为什么土地、矿藏等资源不能由私人随意开发利用而要由国家所有呢？理由只有一个，那就是为了公共利益。但这个所有权如果无所不包，公民便丧失了自由的空间，社会就失去了活力，因此必须把它限定在一定的范围之内。中国古代虽然扬言“普天之下，莫非王土”，但是依然存在世外桃源的传说，仍然存在天高皇帝远的山林可供归隐。按照今天的观点，世外桃源属于非法用地，也没有经过规划许可，应该受到制裁。此一时，彼一时，自由的范围和程度殊异！

同样，在中国既定的国家所有权制度下，如果个人不能通过某种法律机制分享使用权或经营权，那么，这个社会的经济自由就受到限制，相应地其它方面的自由也会受限制。中国当代的经济改革和自由发展史就是以公有财产权利的转让发祥的，设若当初没有修改法律规定城市土地使用权的有偿出让，哪来今日房地产行业的兴旺发达和居住、办公空间的扩展？在转让制度的设计中，我们必须认真地考虑到个人自由与公共利益的平衡，以决定哪些方面的国家财产权利可以转让，以什么方式和条件转让。

第

二、公共利益概念的不确定性与判断机制。公共利益是法律上的一个不确定的概念。

不确定的法律概念是指这样一些概念，它们的客体是法律事实要件，对哪些事实要件可以充分构成判断的基础，法律没有明确的规定，因此在很大程度上是一个主观认识问题，即便在个案中也离不开权衡，甚至需要预测未来，只有在谨慎、全面考虑和权衡各种观点的情况下才能作出正确的结论[15]。

什么是公共利益？《行政许可法》第十二条列举了国家安全、公共安全、宏观经济秩序、生态环境、人身健康、生命财产安全，但是，这些都是不确定的法律概念，需要在特定许可的立法创制过程、行政决策过程以及司法过程中具体化和权衡。哪些事实要件构成上述任何一种公共利益？如何确定公共利益的大小？重要的不是抽象的玄思，而是建立一套有效的形成性判断机制和反思性判断机制。《行政许可法》创设了立法听证会和论证会的形成性判断机制，该法第十九条规定，立法起草拟设定行政许可的，“起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。”该法第二十条规定了非正式的反思性判断机制，该机制包括设定机关自我评价、实施机关的评价和建议、公民的批评建议权。同时，该法第四章《行政许可的实施程序》专设了听证程序。要特别指出的是，我国尚未建立违宪审查机制，因此对于违背自由的立法没有法律救济。

第

三、比例原则。公共利益有大有小，公民的活动和公共利益的联系有弱有强，

法律对个人自由设定许可管制时必须证明有直接的、足够的公共利益牵涉，在个人自由与公共利益之间慎重权衡选择。《行政许可法》充分地体现了平衡精神，该法第十一条规定，设定行政许可应当“有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。”如若只要牵涉公共利益就可以设定许可，那么有什么事情不能和公共利益或强或弱、或远或近地挂上钩呢？政府想介入什么事情不可以假公共利益之名以行？比如吃饭，吃多少粮食多少肉，穿衣，穿多少布料和什么档次，今天看来完全是私人的事，但是我们曾经就认为这些属于重要的“公共事务”，从而实行过粮票、布票制度。美国历史上有些州要求立法对钟表匠、花匠、下水道工人实行职业许可，似乎这些行业和公共利益休戚相关。威斯康星州一个女议员见大势已定、无可挽回时悲叹道，看来我六岁的儿子今生无望成为钟表匠人了，但幸运的是，他还有望当上美国总统。[16]为什么这样说呢？因为当总统不需要许可证。

许可是一种成本，既需要公共支出，也构成被许可人的负担，如果为了一点小小的公共利益而增加公共成本和私人成本，在经济学上是一种亏本的行为。因此，一方面，很多事务，我们首先应该考虑通过市场和社会自我调节来处理，国家进行事后补救。另一方面，我们可以考虑由行业组织实行自治而减轻政府的负担。再者，申请人的许可成本应该限于法律规定的范围。

第四，利益分化与公共利益的羊皮。从实证观察的结果来看，许多情况下，集团利益和部门利益才是行政许可立法真正的推动力。社会利益是多元化的，许多许可的设定往往是利益集团游说立法机关的结果，公众未必受益。在国外，许多行业为了抬高行业的地位，保护既得利益者的特权，限制未来人们进入，纷纷请求立法设立许可。而一般大众是没有组织的，或对此不关心，对立法没有影响力。弗里德曼在分析美国许多州立法对理发师设立许可管制时有一段精彩而又浅显易懂的分析：

“我们每个人都既是生产者又是消费者，然而我们作为生产者比作为消费者要专业得多，投入的精力要多得多。我们消费成千上万的东西。结果是，同一行业的人比如理发师或药剂师，对于该行业的特定问题具有浓厚兴趣，并愿意为之投入可观的精力。另一方面，我们中间那些请理发师理发的人并不频繁理发，在理发店只花掉我们收入的很少一部分。我们的利益是随机性的。我们几乎没有人愿意投入很多时间到立法机关去作证说明严格限制理发行业是如何的不公平。”[17]

我国《行政许可法》规定对一些提供社会服务的行业可以设定资格认定，目的似乎是为了保证公众享受高质量的服务，但客观上正好迎合了业内人士的利益。

在中国，我们还必须注意到另外一个立法势力，那就是行业管制部门。许可越多，管制部门权力越大，收费越多，而且利用许可“寻租”的机遇越多。试问，有多少许可是由部门直接设定而不经过人大立法程序的？行业许可立法是由谁起草的？有哪一个许可的设定不是用公共利益的名目来论证其必要性的呢？正是有鉴于此，《行政许可法》把设定权集中，剥夺了部门规章的设定权。

第

五、缺席的第三人和一般公众“最痛”。在民事许可中，许可就是许可权人和被许可

人之间的关系，但是行政许可在实施阶段的一个重要的特征就是，申请人之外往往存在利害关系人和一般可能受害的公众，因此行政许可的程序结构应该区别于民事许可。如果照搬民事许可的模式就会把第三人和公众排除在外。其实，许可一旦批准，最痛的就是他们。比如，有人申请在某地段开设一家酒吧，按照我们的习惯做法，行政机关审查就决定了。结果呢？周围邻居被搅得不得安宁。再比如规划审批，我们的做法也是由规划部门暗室操作，所在地段的居民最后得到的是一个拆迁通知，结果弄得政府、开发商和居民剑拔弩张，也可能城市的某些景观或文物被破坏，结果民怨沸腾。

法律上现在赋予第三人原告资格，公众是否具有原告资格是一个争议的话题，但是毕竟是事后补救，有时是无力回天的。怎么办？上访！这就是为什么上访这条崎岖的道上挤满了潦倒的人群的原因之一。因此，我要强调，应该让第三人和公众代表直接参与行政许可决策，不要由政府机关完全、直接代表——取代了，篡夺了。

五、结语：治道与自由

《行政许可法》是对自由（主要是经济自由）的实在追求，力图寻求个人自由与公共利益的平衡。同时它也体现了对立法决策和政府管理的科学性与实效性的追求，我们甚至将社会规律当作法律可以确定认识的事物，《行政许可法》第11条明确规定，“设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律”。应当肯定的是，通过改进制度和技术以提高政府管理公共事务，特别是完成由非市场经济向市场经济过渡的使命上的效能，这种追求顺应了世界银行及其专家小组关于“治道”（governance）的倡导和二十世纪九十年代以来国际政治学结合经济学界的新潮流[18]。

然而，片面强调国家治理的实效容易误入歧途，这种观点的极端代表就是诗人亚历山大.泊普，他说，

“让傻瓜去争论政府的形式吧——

篇7

一、问题的提出

根据行政许可法的规定，有限自然资源的开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等可以设定行政许可。这些事项，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。以这条规定为依据，社会中存在的大量有限公共资源，例如航空运输业、无线电频率使用以及城市水务、电力等领域，其利用与配置可设定行政许可。那么，这一领域的许可具有何种特点呢？其在许可过程中又会有哪些独特问题需要行政法学者关注呢？本文将试图对这些问题作出简要描述与勾勒。

二、特许与一般许可的差异

以我们较为熟悉的大陆法系为例，一般而言，会在其行政许可法中将特许与一般许可作出简要区分。例如，日本行政法学中，认为诸如电力、煤气等运输业，具有高度的公益性。因此，此类营业活动应获得国家的特别批准并在实施过程中接受国家的业务监督。特许是对国民设定其原本不拥有的权利或权利能力的行为。德国行政许可法中也有类似的规定，例如认为特许，即通过竞标程序授予申请人以独占性或者市场垄断性权利，特许合同条款中包含价格、质量等规制要求。授予程序的竞争性和行政规则要求统一于特许制度中。[1]当然，这是最为基本的一种概括性描述，下文将进一步加以概括。以下，我们大致将特许与一般许可的差异概括如下，从中我们可进一步发现特许存在的缘由。

1、作为基础的权利性质不同

这点正如前述，已有部分学者对此加以了讨论。例如有多位学者将我国的行政许可分为一般许可和特别许可。认为一般许可仅仅是对法律一般禁止的解除，而特别许可则是赋予相对人可以与第三人抗衡的新的法律效力的行为，是为特定人设定的新的权利和资格的行为[2]行政特许区别于普通许可的最重要法律特征是行政当局的申请人提供了一个完全的公法上的主体权利，例如建设一所医院，经营一个铁路企业。这种权利本来是为高权主体所承担的，并不为申请人所拥有的，所以特许是高权主体将自己拥有的权利的出让行为。特许不同于委托。特许是对权利的授予，许可和例外准许是对禁止的解除。他们之间只是在都需要得到行政当局同意的程序方面，有形式上的共同点。[3]例如驾驶许可、营业许可等属一般许可，而持枪许可、烟草专卖许可、品和的生产许可，都属特别许可。

2、特许与一般许可的目的不同

通常而言，特许往往通过拍卖、招标等方式，选择最适合者进入市场。在这一过程中，特许的目的在于考虑服务提供的质量及其价格，往往针对的那些资源稀缺或具有垄断性的行业，更多集中于对企业及其经济活动的规制。一般的事前许可其目的往往在于做出某种条件规定，以使被许可者能够满足某些提供服务或者产品的最低标准，[4]其更多的适用于社会性规制领域，例如食品安全、健康安全等设定的许可，其目的一般在于消除消费者与企业之间的信息不对称。

由于规制目标不同，使得一般许可的发放，往往只需要符合基本的资质要件即可获得相关许可。而在涉及到城市水、电、道路交通运输等方面的许可时，则往往在于通过竞争机制的引入，提高服务质量。例如，《市政公用事业特许经营管理办法》第二条中规定：“本办法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或提供某项服务的制度。”从这条规定的陈述中，我们也可看出特许与一般许可在政府规制目的的选择上具有不同特点。

3、特许与一般许可存在的领域不同

尽管，我们不能从领域中直接判断该领域存在的许可为一般许可还是特许。但是，我们可以对此问题加以反向的思考，即大体上，特许与一般许可所存在的领域具有怎样的差异。

从目前我国特许存在的领域来看，其主要存在于有限公共资源的配置、有限自然资源的开发利用、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入领域。例如，城市供水行业及污水处理行业中存在的市政公用事业特许制度。自然资源领域中涉及到的资源开发许可证，如林木采伐许可证、采矿许可证、捕捞许可证、野生植物采集证等，均属于特许。大体而言，特许存在的空间往往为（1）自然垄断行业，例如传统的网络型公共事业领域；（2）高科技稀缺领域，例如广播频率的分布领域。（3）过度竞争领域，例如航空线路的分布以及城市公共交通路线的分配。这些领域与行政许可法第十二条第二款的规定范围大体一致。但行政许可法中的规定为“直接关系公共利益的特定行业的市场准入”，这种表述使得实践中可能使特许的范围扩大，将可充分竞争的行业纳入特许范围，人为制造新的垄断。[5]

仅仅在那些有自然垄断和资源稀缺特征的公用事业产业部门，政府特许经营的使用才可能是有效率的。除此之外的很多领域，则可能为一般许可存在的空间范围，这些领域往往因缺乏垄断性与资源稀缺性而成为可充分竞争的行业，进而不应简单的适用特许模式。此外，即使在一个有自然垄断特征的公用事业产业部门中,如城市供水、供气、供热等，我们也有必要去区别那些有自然垄断特征的部份（如城市管网）和没有自然垄断特征的部份（如水厂和造气厂）。[6]

4、特许与一般许可的程序具有差异

根据行政许可法第五十三条的规定，涉及到有限公共资源配置的许可往往会采取招标、拍卖等市场化方式展开。尽管，是否都需要采取市场化的方式进行公共资源配置需要加以进一步的考量。但是，实践中，有限公共资源的配置、有限自然资源的开发利用、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入领域往往涉及到特许权的竞标及拍卖程序。

经济学家对特许投标有着专门的论述。较为经典的代表为德姆塞茨，他提出利用特许竞标来提高政府管制的效率，其含义是在自然垄断的产业或业务中让多家企业竞争独家经营权，按照一定的要求，由报价最低的企业提品或服务。[7]一般而言，招标主要是针对比较复杂的标的要求，如既要求价格因素，又需考虑商务（包括实力等）技术等方面要求而言；而拍卖程序往往通过指投标者直接向销售者报告各自的估价，然后再根据拍卖规则选择谁是赢家及其支付的价格。也就是说，拍卖中最主要靠的因素是价格。拍卖的参与者事先必须承诺提供普遍服务、相互接入、不转卖等责任，才能取得竞标的资格。对于一般许可而言，由于其往往是为了解决信息不对称问题，产品质量等往往具有固定的标准或资格要件，因此其往往不能也需要采取招标、拍卖形式，一般而言其程序为，申请人申请、审查以及核发许可证。

但是，这并不意味着采取招标与拍卖方式的领域就一定为特别许可。例如，出租车牌照的拍卖、城市户外广告设施的拍卖等，从表面上这些领域也采取了市场化的拍卖与竞标方式，但是否又能因此认为这是特别许可呢？笔者在此认为并非如此。因为，对于户外广告设施以及出租车牌照而言，这原本并不一定是一种社会稀缺资源，更不一定居由垄断性。因此，此处的拍卖或招标更多的仅是一种市场调节的手段而已，是否只能通过这种方式实现市场配置的目标，仍应谨慎考量。

5、特许与一般许可的事后监管力度不同

对于特许而言，由于其往往涉及到有限公共资源配置等领域，这些领域往往具有相当的公共利益考量。这就使得特许之后，政府规制的重要内容为企业履行协议的情形。例如，公共服务的质量、收费标准以及是否能够按照合同约定提供服务。例如，市政公用事业的特许经营权被赋予之后，要在主管行政机关监督下连续不断的为公民提供良好稳定的服务，而且中止或停止营业，必须事先得到主管部门的同意。这在《市政公用事业特许经营管理办法》中有明确的规定。例如，在水务领域，政府确保水务特许经营企业能不中断地提供公共产品和普遍服务，对实施特许经营的水务措施予以维护，保持设施的良好运转。同时，政府需要制定保证不会因特许经营企业擅自停业、歇业而影响公共利益和公共安全的临时接管应急预案，并保留在必要时收回自己经营的权力和能力。[8]对此，行政许可法中也有相关规定。

对于一般许可而言，例如驾驶许可、营业许可，此类许可之后，政府规制的更多内容在于是否符合资质要件或者某种最低要求，以及在此基础上，企业或个人是否遵循了必要的行业规定及其标准。如营业许可中，政府往往重点监管其经营范围是否符合法律规定，是否有违法经营等情况。

三、特许的法律规制

由于行政法中的特许，其往往存在于某些特殊的领域之中，每一领域都有其相当独特之处。例如，水务、煤气等领域属于需要网络来提供传输的基础设施，属于网络型公共事业，由于此类领域所独特的自然垄断及其规模经济特征，使得其在规制方式的选择上有其自身的独特之处。因此，分析其中的实体问题具有相当的难度。而出于行政法学研究的视角，也缺乏足够的智识与能力去描述实体中存在的问题。此外，对于政府而言，其对于特许最重要的规制是通过程序而实现。特许也被恰当的认为是一种程序，既包括授予特许权的措施的设计与运作，也包括特许管理规则之下的监督、谈判与制裁，其中寓藏着充足的裁量余地。[9]在这一过程中，行政法及其它法律法规发挥着重要的规制功能。因此，笔者试图对其中可能存在的一些基本问题出发，对其中政府可能起到的作用及其法律法规的规范功能作一大致描述。而由于对特许而言，其往往借助一定的契约，即特许契约而实现，其中很多问题也是以合同为中心而展开的。

1、招标与拍卖方式的选择与程序设计

正如上文所言，招标与拍卖方式具有不同的特点。前者往往针对较为复杂的标的要求，既要考虑价格因素也要考虑综合的技术要求；而后者则往往主要考虑价格。由于两种规制方式的不同，使得在选择招标与拍卖方式中也有着不同的侧重点。如何设计合理的竞标机制进行市场化选择，是管制理论研究与实践领域中的最大难题之一。如果竞标机制设计不好，未必能通过市场化方式选择出最合适的被许可人。而对于拍卖而言，同样存在类似的问题，如何避免幕后交易以及事先底价的确定等，同样存在若干问题。

一般而言，招标程序适用招标投标法的相关规定，大体包含招标、资格预审与投标、评标与公示与签署协议四个阶段。一般情况下，此种程序以相对人的申请为前提。只有当相关企业提出相关申请之后，才涉及到后续程序的展开。这一申请，往往也对行政机关规定了一定的作出决定期限。如果认为企业不符合申请资格，也应当说明相关理由。以上是对于招标投标程序的简要描述。招标程序的关键在于确保竞争过程以一种公平和透明的方式进行并且接受监督，并采用明晰的评标程序，以确保要求的质量能够得以实现。在这一过程中，需要公平对待所有潜在的签约者，以确保投标活动不会使任何一个签约者处于不利地位。

对于拍卖而言，由于其往往更多的考虑价格因素，因此在拍卖程序的设计中最为核心的在于选择恰当的价格。近年来，各国政府越来越多地通过拍卖市场实施国有企业的私有化、重塑竞争性基础设施产业（电信、电力、天然气、交通等）、配置公共稀缺资源以及增加财政收入渠道。特许经营权采用拍卖方式出让应当遵循《中华人民共和国拍卖法》及政府制定相关规定实施。特许经营权的拍卖由政府授权机构委托依法设立的拍卖企业进行。一般而言，拍卖程序为拍卖公告——竞价——确定最终买受人——买受人和拍卖人签署协议。例如，浙江瑞安市以拍卖的方式将旧城区的燃气特许经营权拍卖，凡注册资金50万元以上、拥有《城市燃气企业资质证书》或《城市燃气企业试运行证书》的瑞安市企业均可参加。对于拍卖程序而言，最重要的在于拍卖主体，特许权中往往为各级行政机关及管理部门，要求其应合理确定标底，应注意拍卖前买受人与拍卖人之间的合谋行为。此外，拍卖结果及其过程都应公开化。

2、特许合同的内容

一般而言，经过拍卖、招标投标程序之后，即涉及到政府与企业之间的特许合同签订，这也便成为政府后续程序监管的重要依据之一。由于特许存在的领域往往关乎人民生活的点点滴滴，对企业而言也涉及到更大的成本与风险。因此，特许合同的谈判过程往往需要较长时间。实践中，还可能出现这种情形，如果政府与排名第一的中标候选人者不能达成协议，政府可能会转而与排名第二的中标候选人进行谈判，以此类推。

一般而言，政府与企业之间的合同应当做到：使企业按商定的条款，对提供合同上规定的服务承担义务；给企业以项目的独占权以及使工程得以实施的各项许可；如果需要的话，由政府或政府机构承担根据商定的条款购买项目产品或服务的义务。而更为具体的，我们可以以《北京市城市基础设施特许经营条例》第十二条的规定为例，对此加以大致的了解，即“特许经营协议应当包括下列内容：（一）项目名称、内容；（二）特许经营方式、区域、范围、期限；（三）是否成立项目公司以及项目公司的经营范围、注册资本、股东出资方式、出资比例、股权转让等；（四）产品或者服务的数量、质量和标准；（五）投融资期限和方式；（六）投资回报方式以及确定、调整机制；（七）特许经营权使用费及其减免……”等。当然，特许合同的内容，很难用一种固定的合同模式或者固定的合同条款来确定，因为各种项目千差万别，合同内容和条款一定也千差万别。例如，由于所在城市不同、涉及领域不同、规制目标不同等，这都使得特许合同不可能存在某种固定的格式。

而在特许合同之中，政府与其他签订合同的私人一样需要受到约束，一旦合同执行中出现了问题，政府可能会像私人一样被。而当对合同执行所获得的收益进行分配时，政府也可以作为所有者具有获得收益的权利。在这一过程中，政府的角色开始发生变化。政府从权威的源泉与法律权威的享有者，转变为市场合同的缔结者，在维持整个经济生活中所有公私合同制的稳定性方面，扮演着重要角色。

3、特许合同的年限

对于特许合同而言，设定恰当的年限相当重要。期限过长，可能会使新的符合资格的企业难以进入市场，造成新的垄断。例如，在《深圳市公用事业特许经营条例（草案）》起草阶段，与会代表大都认为50年太长。有代表提出，目前各国公用事业特许经营年限通常都不超过20年，深圳在水务经营权年限50年的规定明显太长，有点不负责任。《条例（草案）》应增加相应规定，对经营年限进行限制，特别是在目前深圳还没有经验，且政府监管能力较差的现阶段，尤显重要。代表甚至提出，“签一个合同，把子孙时代的都给卖了出去”。此前，关于梧桐山隧道签订的五十年经营权，至今仍为深圳政府的一大悬而未决的难题。

一般而言，通过长期合同，政府可以实现提供服务的稳定性，时限长易于鼓励投标与刺激投资。而较短的特许经营期限，会挫伤投标人投标的积极性，使得特许经营者无法获得合理的回报率。例如，某一特许经营活动至少需要五年才能收益，如果特许年限仅仅为三年，这将没有足够的时间获得相应的回报。但是，短期合同的优点在于契约内容可以有更强的专属性，更易于执行；并将现有权利人的优势降到最低，并代之以强调竞争以及执行中规制机构的杠杆作用。[10]确定特许合同的年限，这一般属于行政机关的裁量范围，可以由其确定合理与恰当的期限。

4、特许合同的解除、变更与信赖保护

通过特许合同，可以为社会不断提供质量可靠的产品与服务。这种状况的维持需要特许人不能随意解除合同。因为，一旦这种合同被解除，将给受益人带来相当大的影响，无法实现预期的经济目的。为了防止这种情况发生，在制定特许合同时，便往往做出了具体的规定。这往往与行政许可法中的信赖保护利益相关联。即“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”

作为特许而言，行政主体除经公共利益需要或其他特性条件可以解除合同之外，一般情况下不得擅自改变已经生效的许可。但是，对于特许经营者而言，也往往被要求负有持续提供的义务。例如，根据《市政公用事业特许经营管理办法》规定，获得特许经营权的企业应当履行以下责任，科学合理制定企业年度生产、供应计划以及组织生产，履行经营协议，为社会提供足量的、符合标准的产品和服务等。因此，解除特许协议往往也设定了一定条件。特许协议的解除，政府应以书面形式告知特许经营者，并召开一定听证会，以充分听取特许经营者的意见。同时，应充分考虑原获特许经营权企业的合理利益，当特许期间因政策改变严重影响企业预期利益的，企业应该可以向城市基础设施行业主管部门提出补偿申请，并获得相应的补偿。

四、结语

作为政府规制的一种方式或工具，特许在当下社会背景中发挥着越来越多的作用。特许推动私营企业提供服务，是新公共管理运动的缩影，也是契约型安排在行政法中兴起的缩影。[11]特许契约运用于健康、教育、社会福利等各个领域正在取代传统的命令控制规制方式以及官僚机构条款。在这种变化之中，公法的价值与规范被逐渐运用于契约关系的治理之中，特别是如何设计公开透明以及公平合理的程序方面，行政法学者可以发挥更大的作用。借助美国行政法学者弗里曼（JodyFreeman）的观点，尽管契约作为行政法与规制工具其危险不可否认。但不可避免在公私法混合的领域，契约为我们展示了政府治理的有效工具以及一种潜在的更富力量的责任体系。这将促使法律研习者去面对这样的现实，即不能回避的公法规范与私法契约规则的交融。[12]

本文的研究也正是在这种关怀下展开的，旨在对特许中的一些基本问题做出某些共性的描述。我们仅能概括性的认为，作为行政法中的一种特殊许可方式，尽管特许存在的领域有限，但往往关涉到企业的利益，尤其是大企业的利益，进而关涉到公民的基本生活。这就使得如何运用特许合同调整政府与企业之间的关系成为了特许制度的重要目标。而基于特许合同中行政机关与政府所具有的特殊功能，如何设计良好的监管程序也是特许制度中的重心所在。但是，正如文中所提及，特许制度基于不同的产业特征与领域特征，做出某种更为细致的分析亦非常重要。“在这个契约型政府的美丽新世界里，行政法学者必须加倍努力，这样他们的呼声才能为人知晓。”[13]更多的课题恐怕还需在今后研究中加以深入。

参考文献

[1][3]于安。降低政府规制——经济全球化时代的行政法[M]，北京：法律出版社，2003.124

[2]参见姜明安主编。行政法与行政诉讼法》[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社1999.183－184（杨建顺撰）；胡建淼：行政法学[M]，北京：法律出版社1998.316

[4]AnthonyOgus,Regulation：LegalFormandEconomicTheory,ClarendonPress,1994，p245

[5]周汉华。行政许可法：困境与出路[A].载吴敬琏、江平主编：。洪范评论[J].北京：中国政法大学出版社2005.19

[6]张卿。为什么要施行政府特许经营？——从法经济学角度分析[J]（竞争与监管政策国际研讨会论文2006年2月，作者提供）

[7]参见丹尼尔？F？史普博著。管制与市场[M]，余晖、何帆等译，上海：上海人民出版社1999.326

篇8

内容摘要：本文首先就城市公共道路停车位的使用属性和城市公共道路停车位的施划原则进行分析，然后从经济学和行政法角度对城市公共道路停车位收费的依据进行论述，最后探讨了城市公共道路停车位使用收益归属问题。

关键词：公共道路 停车位 使用属性 施划原则 收益归属

因城市公共道路停车位的设定与收费主要涉及行政法上的公物理论，故本文主要借用该理论进行展开论述。

城市公共道路停车位的使用属性

（一）施划停车位属于对城市公共道路的特别许可使用

根据是否按照公物设置的目的使用，可将公物的使用分为一般使用和特别使用。公物的一般使用是指在公物设置目的的范围内使用。一般使用原则上对所有公众开放。特别使用是指超出公物设置目的的使用，因这种使用可能严重妨害公物的一般使用，故并不是任何人都享有特别使用权。因此，在城市公共道路施划停车位应属于对道路的特别使用，而非一般使用。

根据公众使用公物的方式不同，可将公物的使用分为自由使用和许可使用。公物使用的最基本、最主要的方式是自由使用，由于某些公物的特性或者因为资源的有限性和稀缺性，导致为了维持利用秩序、平衡利用人之间可能的利益冲突、实现公物公用目的，公物管理机关对其加以利用上的限制从而出现了许可使用。许可使用，是在事先设定了行为禁止，基于申请予以许可而解除该禁止的制度之下的使用。道路资源有限，不可能无限量容纳数量众多的车辆停靠，故有必要在法律上对公共道路是否可以施划停车位，如何施划停车位作出明确的规定。行政机关根据其职权或授权对停放申请予以许可，方能进行使用。所以，从这个意义上来说，在城市公共道路施划停车位构成对道路的许可使用。

（二）施划停车位属于对物行政行为和特殊的行政许可行为

目前，在行政诉讼中，只有具体行政行为是可诉的。学界对具体行政行为的理解主要是参考了最高人民法院曾作过的司法解释，认为具体行政行为主要就特定的具体事项针对特定的人作出，但在城市公共道路施划停车位的行为客观的外在表现是针对具体的物（即公共道路）的行政处置，行为的受领者是物而非人。抽象的行政行为是不针对具体的人和具体的事件作出的，道路停车位的设置针对具体的事件，但却不是针对不特定的人。从具体行政行为与抽象行政行为的分类来看，施划停车位的行为很难被归到某一类别中。根据传统概念的解释，在城市公共道路施划停车位的行为不属于具体行政行为，从而也就被排除在了司法审查的范围之外。但为更好地保护公物使用人的合法权益，平衡公共利益与个人利益之间的关系，应将具体行政行为做扩大解释，将其纳入行政诉讼的受案范围。

如前所述，施划停车位行为的受领对象是物而非人，这与一般的行政许可有很大不同。《中华人民共和国行政许可法》第二条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准许其从事特定活动的行为”。施划停车位的行为有别于这类一般许可，应属于行政许可法并未规定的特殊行政许可行为。值得注意的是，如果行政机关转让停车位的经营权，则应属于行政许可法规定的一般许可，应采取招标或者拍卖的方式进行。《中华人民共和国行政许可法》第十二条规定：“下列事项可以设定行政许可：（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”。因停车位收费会产生巨额的经济收入，政府管理部门往往会通过直接指定的方式确定经营单位，这种现象相当普遍，公共资源被某些权力部门垄断，成为谋取部门利益的工具。

城市公共道路停车位的施划原则

（一）符合公物功能及使用目的原则

就城市公共道路而言，其设置目的及主要的功能是供车辆和行人通行之用。管理机关在施划停车位时必须保障道路的正常通行。道路交通安全法及其实施条例规定的“在不影响行人、车辆通行的情况下”施划停车位的条件就体现了符合公物功能及使用目的的原则。管理机关在施划停车位时必须受这项原则的限制。

（二）比例原则

因设置停车位收费会产生巨额的经济利益，政府管理部门在行使这一职权时会具有天然的扩张冲动，用以谋取更多的部门利益。因此，有必要对这一行政行为进行必要的约束和限制。在城市公共道路施划停车位，涉及道路的通行功能和停车功能这两种用途之间的权衡和合理分配，是道路的一般使用人和道路的特别使用人之间利益的再考量。一般而言，城市公共道路停车位的施划应以不影响正常的交通通行为原则。在停车的方式上，应以路外停车为主，路内停车只能作为必要的补充。在数量上应该严格控制路内停车与路外停车之间的比例，不能将道路的通行功能让位于停车功能，基于这种考虑，立法上应有充分体现比例原则的条款，用以限制行政机关不合理的自由裁量权的行使。

（三）法定原则

法定原则要求行政机关行使的权力必须有法律的明确规定，必须由有权的行政机关行使职权，行使职权的程序必须合法。具体而言，在城市公共道路施划停车位必须由法定的行政机关进行，避免出现多头审判和管理的局面；行政机关应该是在符合法定条件的路段施划数量合理的停车位，避免任意扩大范围，谋取部门利益；同时，施划停车位的程序应该符合法律规定等。

（四）使用权不稳定原则

此处的“权利”是一种公法上的权利，与私法较为稳定的权利不同。在相关主体取得公物使用权后，并不妨碍公物的管理主体取消和改变其使用。这是行政职权或行政公务优越的表现（梁凤云，2001）。根据道路交通安全法及其实施条例的规定，在城市公共道路施划停车位属于临时性的占道措施，在施划条件消失或改变的情况下，行政机关应及时取消停车位，以保证正常的交通的通行。但各个地方在实际操作中往往将临时停车位变成固定停车位甚至是永久停车位，这种做法严重违背了法律规定和立法本意，也违反了使用权不稳定这一原则。因此，在法律规定上应进一步明确停车位的存续时限以及行政机关取消停车位的条件，保障道路的正常通行。

城市公共道路停车位收费依据及收益归属

（一）收费的依据

1.经济学分析。从经济学角度看，收费的理论依据是公共物品理论。公共物品包括纯公共物品和准公共物品两种类型。所谓纯公共物品，是指某个人的消费不会减少其他人的消费的商品。纯公共物品具有非竞争性和非排他性。准公共物品是与纯公共物品相对而言的，准公共物品一般具有“拥挤性”的特点，即当消费者的数目增加到某一个值后，就会出现边际成本为正的情况，而不是像纯公共物品，增加一个人的消费，边际成本为零。准公共物品若完全由政府以税收的形式免费提供则会导致过度消费，造成消费拥挤，降低分配效率。但是，准公共物品又不能完全交由市场提供，否则就会造成供给量低于社会需求、公共福利减损的后果。因此，由政府以收费的方式提供这类公共物品的消费成为首选，收费是补偿准公共物品生产费用的一种必要形式。城市公共道路作为一种基础交通设施，属于公共物品中的纯公共物品。但在城市公共道路施划的停车位却具有准公共物品的属性。停车位具有“拥挤性”的特点，当停车的数量未突破“拥挤点”的时候，道路能发挥其作为公共产品的应有功能。一旦使用者数量过多，超过“拥挤点”后，道路的使用就会出现边际成本为正、效用减损的结果。对此，需要采取收费的方式，缓解道路的使用负担，实现最佳使用效能的目的。

2.行政法分析。公物管理机关只能在法律规定的情形下方可向使用者收取一定的费用，即：一是为了平衡受益人和未受益人之间的利益关系；二是为了防止对公物的利用出现拥挤效应，而且这种收费不得以营利为目的。所收取的费用，原则上也只能用于建设更多的公物之用，而不得用于其它目的。在城市公共道路施划停车位属于在通行功能之外衍生的附属功能，是对道路的特别许可使用，公众需服从行政机关的管理，只能在施划的范围内停车，同时，按照公示的收费标准缴纳停车费用，这与道路的一般自由使用有显著不同。

（二）收益归属分析

1.收费模式。目前，关于停车位的收费模式主要有两种，一种是政府管理部门在施划停车位以后，将停车位交由国有企业进行经营和管理，停车经营所得收益全额上缴财政，并通过财政预算再投入到与停车位有关的项目中去，例如施划停车位所需的费用、委托代征手续费等与城市道路停车管理相关的支出等。以厦门为代表的部分城市采取这种模式（以下简称厦门模式）。另一种是政府管理部门将施划的停车位通过一定方式交给停车企业进行管理，按照不同的地域收取数额不等的占道停车费，占道停车费作为收益上缴财政。在扣除上缴的停车占道费后，停车的剩余收益归企业所有，由企业自行支配。以北京为代表的部分城市采取此种模式（以下简称北京模式）。从最直观的停车费发票上来看，如果是采取厦门模式，企业向财政部门领取的是行政事业性收费票，并按照领取数额全额上缴费用。而如果是采取北京模式，企业是向税务部门购买税务发票。两种模式各有优缺点：厦门模式是全部停车收益由政府直接控制和掌握，收益均属于财政性收入，企业只保持微利运营。这种方式可有效避免国有资产流失，最大限度保证停车收益的合理收取和支配。但这种模式的缺点在于杜绝停车企业和管理员私下收费将成为难题，这有赖于电子设施等科技手段的进一步完善。北京模式的优点在于政府有稳定的停车占道费的收入来源，减少了因监管所产生的巨大成本。但缺点在于停车企业常常因利益驱动私划停车位违规收费，政府部门无法掌握停车收费的真实数额，且因收益稳定而缺少监管动力。

2.收益归属。收益属于所有权的权能之一，在讨论有关于公物—城市公共道路停车位的收益归属时，必然要涉及关于公物的所有权问题。关于公物所有权及其属性，法学界有争论。围绕着公物所有权是否存在，有两种相反的理论观点：否认公物所有权论（莱昂·狄骥，1959）和承认公物所有权论（莫里斯·奥利乌，1999）。否认公物所有权论的观点从所有权的三项权能提出批判，认为公物是供公用的财产，不存在使用权；公物不能产生收益；行政主体对公物没有处分权。承认公物所有权论的观点认为所有权所包含的三项权能在公物中也不同程度存在着：行政主体至少对公务性公物具有使用权；行政主体在公物市场化的过程中明显地获得了收益；公物报废的处理过程体现了行政主体对处分权的享有。承认公物所有权论是目前学界的通说。围绕着公物所有权的性质，又出现了三种代表性的理论：私所有权论、公所有权论（王名扬，1988）以及双轨制理论（汉斯·沃尔夫等，2002）。私有权论与公有权论的区别在于前者认为公物所有权即是民法的所有权，公共使用是所有权为了公共利益而承担的一种役权。后者认为行政主体是公物的所有者，公物的公共使用是所有权的一种表现。而双轨制理论认为公物同时处于公法支配权与私法支配权的双重支配，属于一种折中的观点。

以上三种学说均各有其合理之处，但从本质上而言，笔者更认同公所有权论的观点。从公物的创建、使用以及功能方面，公物更多的承担的是公共利益的使命，公所有权论更符合公物的本质特征。也正是基于这种属性，在收益的归属上，管理机关在公物管理过程中的收益应上缴国库作为财政收入，作为公共事业的财政性支出使用。同时，笔者认为，公物的属性基本上属于理论上的争鸣，更为重要的是如何通过制度上的设计，使得公物能够物尽其用，更优质、高效地为公众提供服务。

参考文献：

1.梁凤云.行政公产研究.中国政法大学硕士学位论文，2001

2.王名扬.法国行政法.中国政法大学出版社，1988

篇9

中图分类号：F275文献标识码：A文章编号：1006-0278（2012）06-026-02

企业登记管理制度是社会主义市场经济法律制度的重要内容，是市场机制有效发挥作用的前提和基础。在经济全球化和我国正处于加快转变经济发展方式、推动产业结构优化升级的背景下，从完善管理制度、服务科学发展的视角去探究当前我国企业登记制度存在的问题与对策，具有深远的现实指导意义。

一、企业登记管理制度存在的问题

（一）企业登记信息失实

企业登记信息主要是指企业在登记管理机关法定的登记事项。企业登记信息失实包括登记时的失实和登记后的失实两种情况。"企业登记信息失实反映了企业登记准入标准的失衡，破坏了市场的信用体系，危及市场交易安全。"①

1．企业提交虚假信息。"三虚一逃"是企业登记中常见的违法现象，包括虚报注册资本、虚假出资、提交虚假材料和抽逃出资。当前，在虚假材料登记中，围绕出资、股权等内容的虚假登记现象日趋增多。

2．企业怠于变更信息。企业登记信息是交易相对人参考的重要信息，企业及时办理变更登记、更新信息，有助于交易的安全和效率。为此，法律明确规定，企业登记事项发生变更，应当到登记部门办理变更登记，未按要求办理的，登记机关将予以处罚，但有些企业对此并不关注。

3．登记部门形式审查的局限。对于企业登记信息的审查，登记部门采取以形式审查为主、实质审查为辅的原则，这也是提高登记效率，节约行政资源的需要。正是形式审查的局限性一定程度上为登记造假者留下了空间。

（二）企业登记规则庞杂

我国尚未制定颁布统一的企业登记法，有关企业登记的规则依据正如前所述，可谓多重并举、复杂多样。一是立法标准不统一。有按企业所有制性质的立法；有依据企业资本组合方式的立法等。二是从效力等级上，不仅包括法律、法规和规章，还有企业登记实务中常用的有关部门的答复、意见、通知等规范性文件。不同的规定之间存在着冲突和交叉问题，往往令登记人员无所适从。三是庞杂的登记规则，反映在登记程序上就是多轨并举，造成企业登记条件、企业行为能力和法律责任的不统一。

（三）企业登记前置审批责任不清

企业登记前置审批又称前置许可，必要的前置许可对于把好市场准入关，减少市场隐患，维护生产、交易和消费安全，维护良好市场秩序，保障经济快速协调可持续发展有着重要意义；不必要的前置许可或低效率、高成本的前置许可则不利于企业成立和生产经营，不利于市场公平竞争秩序的形成和经济发展，也不利于政府管理职能的有效发挥。

一是企业登记前置许可项目不明确，执行困难。法律、行政法规对有些许可项目登记要求和程序规定不明确，这在前置许可部门与企业登记部门的意见不一致，导致无照经营行为大量存在的情况下，就带来了部门责任如何界定和承担问题。二是企业登记前置许可项目范围广、调整快、登记人员把握难度大。虽然国务院对行政许可事项已进行了大幅度的删减和调整，但目前许可项目仍可谓涉及行业广、部门多，且有些许可项目专业性很强，给企业登记人员的审查和甄别带来相当大的难度。

（四）企业登记自由裁量权过大

企业登记自由裁量是指登记机关实施企业登记行为时，依据法律、法规和规章的规定，在职权范围内选择对申请人是否予以登记以及如何登记的裁量。在实践中，企业登记大量存在的涉及自由裁量的问题，已成为企业登记机关不容回避的疑难问题之一。

1．企业登记规则的局限

根据《行政许可法》第三十四条规定，企业登记需要对申请材料的实质内容进行核实的要启动实质审查程序，但对哪些事项属于实质审查的内容未作规定。《行政许可法》第三十六条规定，行政许可事项直接涉及他人重大利益的，应当告知利害关系人并应听取申请人和利害关系人的意见。如果这里的"重大利益"属实质审查的事项，那么"重大利益"的判断标准又是什么？

2．客观事物的具体丰富使然

企业登记涉及的行业广、事项多，内容非常丰富具体。法律法规对企业登记不可能规定的过细、过死，否则限制了登记机关职能作用的发挥。伴随市场经济的深入推进，一些新的经营项目，以往法定的经营范围类别中并未涵盖，因此，如何界定新的经营项目的经营范围，也是一个涉及登记裁量的问题。

二、完善企业登记管理制度的对策建议

（一）构建以信息交互机制为支撑的企业信用体系

所谓信息交互机制是指在企业登记管理部门、企业、相关群体、社会等信息主体的共同参与下，既有信息和交互过程的新信息不断地相互作用，形成关联信息并通过对数据的挖掘和分析，信息主体能够对企业的信用和违法风险进行有效的判别，从而采取相应的应对措施。信息交互机制对于预测企业违法风险具有重要意义，也将为整个信用体系的建设提供基础。

1．信息衔接。工商机关登记监管信息与其他行政机关的前置许可信息以及企业产品信息之间存在一定程度的割裂，往往导致监管盲区的存在，对此，必须处理好两个方面的衔接：一是前置许可信息与登记监管信息的衔接。根据《行政许可法》的规定，行政机关应按照"谁发证、谁监管"的原则，加强对许可事项的事后监管。工商机关负责企业营业执照方面的管理，前置许可机关负责前置许可证件方面的管理。二是企业登记监管信息与企业产品信息的衔接。产品信息的提供主要依赖于负有质量监督职责的机关，其对企业特定产品的规制信息与企业的存续关系重大，有关机关应将真实的产品信息向登记机关及社会及时公布。

2．信息形成。通过以上信息衔接，企业登记管理信息已不再是最初登记时的原始信息，它比原始信息更具真实性和时效性，客观上提升了信息价值。企业登记管理机关必须把记录足够的企业登记信息并维持其真实性和动态时效性抓实抓好。企业登记信息不真实，企业主体资格的有效性被质疑，投资各方的权益将带有不确定性，难以对社会提供准确、有价值的信息服务。

3．信息公开。信息公开促进信息真实，当前虚假广告充斥市场，官方信息缺位可以说是不可忽视的原因。企业登记管理信息的公开和使用，有利于减少市场相关主体和公众的交易费用，交易者不仅可以准确了解交易相对人的资信状况、履约能力和相关重大信息，而且还可以通过甄别真假，为行政机关提供有针对性的信息资源，加大打击违法行为的力度。

4．信用体系。信用是市场经济的基石。整合企业登记、监管、生产、流通、信贷等全方位信息的基础上，逐步建立和完善企业信用体系，推动经济社会持续发展。为保障企业信用体系的权威性和规范性，应当通过建立和完善企业信用法律制度，"规范银行信用、非银行信用、商业信用和消费者信用行为、商业授信行为，规范信用中介服务行业，完善失信惩罚机制"。②

（二）建立企业登记规则规范化制度

1．确立规则的统一性。要对现有的登记规则重新梳理，根据"统一、开放、竞争、有序"市场理念和有关世贸规则进行立、改、废，按照法律位阶重新制定颁布统一的登记管理规则。市场经济在本质上是平等经济，"平等乃是法律这个概念所固有的"③，市场经济的平等需要法制来保证。规则设计要注重科学划分调整对象，尽可能囊括各种不同登记管理情况，做到具体明确，操作性强。

2．强化规则的指导性。以地市级企业登记管理机关辖区为单元，结合本地实际情况对上位法未规定或比较原则的问题予以细化，制定企业登记管理操作指导办法，避免同一地市各县区操作大相径庭，使工作处于被动，影响规则权威性。例如，由地市级政府牵头，制作各地市级及以下企业登记许可事项目录，明确登记许可事项的许可条件、申请材料、许可环节、许可时限、许可证件名称等相关事宜，为公众提供便捷的查询服务。企业登记许可事项目录编制完成后要逐级上报备案，最大限度地保证在全国范围内行政许可的统一性，同时，随法律、行政法规的制定、修改，及时调整、变更。总之，坚持普遍规定与地方指导相结合，不断推动企业登记管理工作规范化、程序化、法治化。

（三）理顺登记与前置审批的关系

1．精减、规范前置审批。《行政许可法》第十二条规定，设定审批仅限于安全、有限资源、相关资格资质等必要事项，这为清理和规范前置审批提供了法律依据。国家有关部门应对企业登记前置审批事项进行一次更加深入全面的清理整顿，"对无关紧要的、人为设置的、过时的前置审批坚决取消，对保留项目要予以重新明确，做到统一和规范。"④要简化前置审批手续，统一内、外资企业审批标准，降低企业准入门槛。

2．通过立法明确审批责任。明确前置审批部门与登记部门的责任划分，可考虑改前置审批为并列许可，一方面将工商部门的登记审查限定在对注册资本、经营场所、非许可的经营范围等登记事项的审查，另一方面将环保、卫生、消防等专业性强的资格审查交给专业部门单独审查，并对其审批行为负责。这有利于行政许可各部门专注自己的职责领域开展许可事项的监管，形成权责一致、协调共管的监管机制，使诸如无照经营这样的老大难问题得以有效解决。

（四）建立企业登记疑难问题解决机制

企业登记工作是一项专业性很强的工作，在实务操作中经常遇到疑难问题。正如前文所述登记裁量问题，常常令登记人员不知所措。这些疑难问题处理不好，同样会产生责任承担问题，必须通过落实一系列制度加以解决。

1．集体论证。建立疑难问题集体研究制度，对于疑难复杂的登记管理问题，在深入调查研究的基础上，采取集体讨论的方式，进行集体研究，集思广益、民主决策，从法律层面、服务发展方面拿出切实可行的处理意见，制定出切实可行的解决方法和有效措施。

2．公开听证。对于涉及利害关系人、易引起民事或行政纠纷的登记事项，开企业登记管理听证会，邀请相关群众、人大代表、政协委员参加，发表对登记相关问题的意见和看法，同时发挥人大代表、政协委员密切联系群众的优势，争取群众的理解和支持。

3．多方求证。登记问题不仅与工商部门有关，与其他前置许可部门、专业技术部门的业务联系亦非常紧密，有些问题的解决不能靠闭门造车，要及时加强与相关部门的联系与沟通，提请其研究、协调、确认。必要时，要及时向上级提交详实的调查分析资料请求上级部门答复解决。

注释：

①邹伟明.浅谈公司股权虚假登记现象[DB].中国工商报，http：//.cn/docroot/200907/22/kw01/　22030102.htm

篇10

论文关键词 裁判 信赖利益 法律类推

一、一个案例引出的问题

1993年11月，区土地管理局向省环监站颁发了区国用（94）字第029135号《国有土地使用证》。该使用证记载了以下事项：省环监站对地号为5D-（6）-[1]的国有土地享有使用权；土地用途为办公、住宅，用地面积为1951.37平方米。1994年4月，省农牧渔业厅批准省环监站“利用现化验用房和人行道之间的空地，建办公业务用房1014.12平方米”。同年9月13日，省环监站与龚某、赵某签订了《联合集资建房合同》，该合同约定：三方共同出资建设位于省环监站办公楼前临街的约300平方米土地上房屋二层；房屋建成后，靠东1-4轴线内一、二楼共计309平方米归龚某、赵某所有，其中龚某拥有靠西拐角4轴线一、二楼154.5平方米的房屋产权，赵某拥有靠西拐角9轴线一、二楼154.5平方米的房屋产权。1995年6月，市人民政府规划管理办公室向省环监站颁发了《建设工程规划许可证》，准予省环监站建设“综合楼裙房（贰层、壹幢）”。同年9月20日，该综合楼裙房竣工，总面积618平方米。2001年，龚某、赵某分别取得了上述房屋所有权证。2003年3月，原告郭某与龚某、赵某、徐某签订房屋买卖合同并经公证，合同约定龚某等三人将上述房产卖给原告郭某，原告郭某向其支付价款人民币60万元。同日，原告郭某向被告市住房和城乡建设局提交房屋所有权登记审批表、申请书等材料，要求办理房屋所有权证变更登记。同年 3月，经被告审核批准原告郭某办理诉争房屋所有权证，房屋登记产权人为原告郭某，产别为私有，房屋面积共计309平方米，设计用途为非住宅。同年11月，原告向区国土局申请办理土地使用权证，并交纳了办证费、土地登记工本费，但未取得土地使用权证。在取得房屋所有权后，原告郭某在原有的基础上对房屋做了进一步的修缮、装修。2008年12月，因城市道路建设需要，区拆迁公司和原告郭某签订了《拆迁协议》，协议约定：区拆迁公司拆除原告房屋占用立交建设范围内的55平方米，并修复建筑物，给予原告产权置换或货币补偿及临时安置补助费等。随后区拆迁公司拆除了占用的55平方米建筑。2009年3月，被告市住房和城乡建设局作出了《注销决定》，以划拨土地未取得土地使用权出让手续为由，将原告郭某持有的《房屋所有权证》予以注销。2009年6月，区综合行政执法局在对原告郭某作出行政处罚后将被注销的房屋强制拆除。原告郭某对此行政撤销行为不服，提起行政诉讼并要求行政赔偿。

在本案的裁判中，有几个问题是必须要探讨和解决的：原告郭某的信赖利益是否受到了侵害？法院能否以《行政许可法》第八条所确立的信赖保护原则来进行类推于本案进行裁判？如何在裁判中将信赖利益所受的损害具体量化为赔偿数额？

二、本案是否存在“信赖利益”

按照王泽鉴教授的观点，所谓信赖利益者，指当事人相信法律行为有效，而因某种事实之发生，该法律行为不成立或无效而生之损失，又称为消极利益之损害。结合上述概念，笔者认为要构成行政法上的信赖利益至少应包括四个因素：

一是存在一个合法有效的行政行为。无论这个行政行为是行政机关依职权主动作出的，还是其依行政相对人的申请作出的，都可以视为政府的“允诺”。同时，政府的这个“允诺”行为最起码在形式上是可以推定为合法、有效的，并能够使行政相对人对“允诺”产生足够的信赖。

二是行政机关又做出了一个否定之前“允诺”的行政行为。这个行政行为既可以表现为是对之前“允诺”行为的撤销，也可以是与之前的行政行为效力相冲突。从结果的作用来看，就是使之前的行政行为归于法律上或者事实上的无效，之前的“被允诺人”也不能再依据政府原来的“允诺”获得利益。

三是行政相对人所从事的获益行为主观上必须是善意，无过失的。对于这个因素的考量更多地是借鉴了民法上对于信赖利益的判断标准。不过作为从具体法律规范抽象出来的法律原则，行政法与民法对法律原则判断标准应该具有一定的共通性。而且法律不保护主观恶意的行为也是法律的基本价值。

四是行政相对人因为行政机关违反“允诺”而遭受了损害。我们首先应该把致损的原因归结为损害人系因为相信政府的“允诺”。如前所述，行政相对人的“信赖”必须建立在政府合法、有效（最起码在形式上）的行政行为基础上，如果这个行政行为是无效的，那么信赖利益本身就丧失了其前提基础。其次，“被允诺人”在政府的“允诺”的基础上从事了能使自己受益的行为。行政相对人从事的行为既可以是政府“允诺”范围内的许可事项，也可以是在行政行为合法有效的基础上从事的相关行为。这个行为能够使行为人获得法律上的利益。最后，是造成了权利人的损害。从行政法的角度而言，这个损害可以是财产利益的损害，可以是人身关系的损害，也可以是精神利益的损害，但从行政诉讼法及国家赔偿法的角度而言，这个损害只能是纳入国家赔偿范围的财产利益的现实损害。

现在回到这个案件中，本案的原告郭某是否存在信赖利益？郭某系通过买卖的方式并向被告市住房和城乡建设局提交了法定的申请材料后取得了本案诉争房屋的《所有权证》，其享有该房屋的所有权已经得到了行政机关的依法确认.不论其之后是否取得了相应的《土地使用权证》，此时的房屋登记行为都是合法有效成立的。在进行了法定的物权公示后，郭某有足够的理由相信该房屋是其合法的财产，才进行了相应的修缮、装修等方面的投入，而之后行政机关以郭某并无相应的土地使用权为由依职权注销了其房屋所有权证并拆除了房屋，显然原告郭某损失的一部分应视为信赖利益的损失。

三、法院能否以行政机关违反信赖保护原则来撤销被诉行政行为