建筑法律论文模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇建筑法律论文，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

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1.2建筑企业生产经营中的法律风险建筑企业生产经营存在的法律风险主要是由于企业生产经营所需与有关各方的合作、合同等未依据法律规定履行从而产生的法律责任，又或者由于企业外部的相关法律环境发生了变化，而企业内部调节没有达到法律法规的要求，从而导致不良的法律后果对企业造成不必要损失的可能性，常见的建筑企业的法律风险主要表现在大量的建筑企业发生法律纠纷。结合实例，从法律纠纷发生的原因上看：一为建筑企业在生产经营的管理过程中发生的的法律纠纷，比如劳工合同的劳资纠纷、工程招标管理所引起的纠纷等；二为建工合同签订、合同履行所引起的法律纠纷，较为常见有工程结算纠纷、工程项款拖欠、工程交工期拖延等没有切实遵照法律法规履行。从这些法律纠纷的案例中不难看出，很多建筑企业对内设的法务部门的忽视，以至于法务部门在企业在生产经营的决策过程中没有发挥到为企业涉及法律审核的相关问题进行把关。因而，建筑企业要想更好地发展与壮大自己，尽可能避免法律纠纷是关键；而在避免法律纠纷的问题上，除了企业自身加强管理、依法生产经营外，企业内部还要培养自己的法务人员，企业一旦存在法律纠纷，内部法务人员跟专业律师相互配合，才能使公司的法务问题得到更好的解决。

2.如何完善建筑企业法务管理机制及相关工作

2.1建筑企业法务职能的完善建筑企业内部设立的法务部门应加强科学管理、规范工作流程及完善制度，在处理企业的法务上的程序与权限，应给予法务部门明确落实。而完善职能过程主要由法务部门、业务部门及企业高层领导三方共同建立，以防范法律风险为主，建立机制与模式完善结合的完整制度。建筑企业的重视与制度的完善，才能使法务部门在企业的法务处理中发挥出应有的职能效应。

2.2推进企业法律顾问机制及对企业法务人员的培养企业应该要大力推进法律顾问机制，规范设置企业法律顾问事务机构，在企业重大投资、重大工程的决策过程中总法律顾问必须参与，是企业在重大法律问题上的避免损失的重要措施之一。在合同管理制度上，建筑企业应充分发挥法律顾问的作用，对合同管理制度制定、重要合同签订、重要工程投标、合同争议处理、变更、中止履行、解除合约及账款催收、追讨等重要法律事务上，通过企业法律顾问的审核、指导，减少一些不必要的纠纷，更好的维护企业的利益。建筑企业在法务处理上，企业法律顾问是应对法务管理的方法之一。但法律顾问毕竟不能一一俱细，因此，企业有必要大力培养自己的法务人员，而能否提高法务人员工作能力与业务水平，成为法务工作成败的重要因素。要想成为一名合格的建筑企业法务工作者，不仅要具备扎实的法律专业基础，更应懂得理论与实际的结合。在建筑行业的专业方面，也要注意企业管理与经济管理知识，对企业的经营状况及相关环节应深入了解。才能达到企业知识与法律知识的融会贯通，才能在实际工作中提高工作能力与工作效率。

2.3建筑企业法务工作者的具体工作及角色细节定位在建筑企业中，法务工作者从事着以保护公司利益为责任的工作，因而，法务人员实际上是实至名归的“守护神”。就具体内容来说，建筑企业法务工作人员对法务工作有着多样化的服务方法。例如：法务人员对建筑企业的重大决策可根据法律规范进行利益与法律风险的可行性论证；拟定、修改、审查建筑企业内的各类协议、合同与其他相关法务文件；对某些侵犯企业合法权益的事件，以律文形式发表严正声明；法务人员应企业参加经济、行政及民事类诉讼与仲裁等，在最大范围保护企业合法利益不受侵犯；法务人员在企业的人力资源工作方面，可配合人力资源部门解决人事相关问题，起草与审查劳动合同等。而更重要的是，法务人员对于企业法律问题要懂得区分情况采取法律的处理措施，比如：在对于我方企业已经出现合同违约的情况下，法务人员应迅速与对方商讨解决办法，明确责任后拟定补充协议或理赔协议，以免造成企业更大的损失。关于口头合同，为防止后期纠纷造成证据不足而败诉，法务人员应及时拟以书面合同确定下来。而关于债权问题，对于部分已经存在诉讼过期等问题时，法务人员应积极与对方商议重签还款协议或尽快调解解决。尽己所能地维护企业的合法权益，避免企业信誉、经济损失，是法务人员的职责所在与职业素质。

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在基础建设如火如荼的今天，农民工问题日益成为不可回避的话题。农民工是什么身份、工资如何保障、工伤如何救治赔偿、谁来培训农民工，等等，这些问题不可小视，不仅关系农民工本身合法权益的维护，也关系着建设工程的安全与质量，需要明确的界定与回答。对此，国家政策与法律法规已有规定，但在实际操作中的理解与执行存在差异，甚至有错误的认识与做法。本文根据法律规定与实际工作经验从法律角度进行思考分析。

一、必须明确农民工的法律地位

农民进入的是一家施工企业，无论是否独立法人，只要有营业执照，那么这个农民就成为该企业的劳动者；如果农民进入的是一个“包工头”带的队伍，那么这个农民就成了“包工头”的雇工，法律法规对雇主与雇工的关系也有明确的规定。但在建筑施工领域，“包工头”是要被取缔的，而农民工应由具有法人资格的劳务企业或其他用工企业直接吸纳。农民工应当有明确的法律地位，而再也不能用“临时工”一词来定位。按照劳动合同法的规定，一个公民无论何种出身，只要依法合规进入一家企业，那么他就成为该企业合法的劳动者，企业就是用工者。因此，有人说“农民工”这一称谓本身就不应当存在，的确很有道理。一个农民进入一家公司付出劳动，无论公司与其是否签订劳动合同，也无论签订多长时间的劳动合同，都成为这家公司的员工，有权行使劳动权利，应当履行劳动义务，根本无“正式”与“临时”之说，而只有固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同之分。那种认为农民工只是“临时工”的观点，是对国家政策的曲解、对劳动合同法的无知、推卸不利责任后果的借口。而一些农民工本身也往往不清楚自己的身份与地位。明确农民工法律地位是处理农民工问题的前提与关键。

二、必须分清农民工与施工企业的法律关系

施工领域存在大量的农民工，他们与施工企业之间到底存在什么法律关系？这一问题涉及到农民工工资、工伤、社保等一系列法律问题。施工企业分总包企业与分包企业，农民工往往大量存在于分包企业，也有少量受雇于总包企业。受雇于总包企业的就是总包企业的员工，受雇于分包企业的就是分包企业的员工。如果看到某大型施工总包企业的一个大项目工地，人山人海，农民工比比皆是，就认为这些农民工都是总包企业的，这是片面的，其结果是搞混法律关系，导致劳动法律风险责任难以划分。在此，不少总包单位也错误地认为现场一线的农民工就是自己所属的农民工，并进行了一些实践活动，如实行“五同”管理（同管理、同劳动、同生活、同学习、同待遇）、对农民工直接发薪、组织农民工培训、入会、评先等等，还得到企业内外的好评与肯定。从表面上看，这是农民工的利益着想，是好事；但从法律角度分析，存在法律风险，有越俎代庖之嫌。简言之，农民工与直接受雇的分包企业之间存在的是劳动合同关系，与施工总包企业无直接法律关系。如果关系不清、管理交叉、越权管理，施工总包单位就要与直接雇佣农民工的分包单位对农民工的劳动过程中的损失与伤害承担连带责任。按国家劳动与社会保障部门认定劳动关系的规定，虽然没有签订书面劳动合同，但工资单、考勤表等也是存在劳动关系的证据。因此，施工总包单位在没有合法授权的前提下，如果对农民工直接进行培训、发放工资、考核评先等等，那么就面临着产生劳动法律关系的风险。这一点，施工企业务必充分注意；否则，会被不良分包企业所利用。分不清或搞乱农民工与施工企业的法律关系的后果是，农民工一旦出现劳动纠纷，分包方逃避责任，总包方代人受过，项目进展受影响。分清农民工与施工企业的法律关系才能更好地依法维护农民工合法权益。

三、必须保障农民工的合法权益

农民工有自我维权的权利。既然农民工是一个企业的劳动者，那他或她就有我国宪法、劳动法与劳动合同法赋予的劳动权利，即平等就业的权利、选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、休息的权利、享有社会保险和福利的权利、接受职业技能培训的权利、提请劳动争议处理的权利及其他相关权利。农民工应当加强学习，明确自身法律地位、劳动权利以及与企业或与其他雇主之间的法律关系，尤其要了解权利被侵害时如何救济。而现实中，农民工自我维权意识还不强，而且受种种因素影响，他们往往主动放弃一些劳动权利，如不希望用工单位为其办理社保，等等。因此，也有必要对农民工进行普法宣传教育。

用工单位有保障农民工行使劳动权利的义务。我国《劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务”。用工单位对农民工的具体法定义务有：其一，与农民工签订书面劳动合同；其二，向农民工发放工资；其三，为农民工办理社保；其四，向农民工提供劳动保护、劳动条件和职业危害防护；其五，培训农民工，等等。其中，工资与工伤是关键内容。用工单位如果不履行劳动合同义务，侵害农民工劳动权利，要承担相应法律责任。

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一、绿色节能建筑在我国的普及应用实际情况

1.在普及应用方面的差异

(1)南北差异。建筑节能工作在20年前从北方采暖居住建筑启动,是由于当时采暖能耗占建筑能耗的主要部分,而居住建筑相对又不很复杂。但是,时至今日,随着东南沿海和长江中下游地区经济的快速发展,人们改善建筑热环境的要求日益迫切,热天空调、冷天取暖用能正在高速增长,在建筑能耗中所占的比例也越来越大。特别是这些地区的建筑制冷和采暖用能支出一开始就由居民负担,不存在北方早已形成的采暖“当然是公共福利”的习惯势力,因此,南方地区建筑节能的效益可以从个人经济利益上反映出来,因此南强北弱的经济形势造成建筑节能推进的速度在南方要比北方快得多。

同时南北在节能建筑设计方面在采光、保暖、气候考虑、生活习惯等各方面也存在较大的差异,因此在建筑施工难度和投资方面也有了很大的不同。

(2)农村与城市的差异。由于农村环境同城市的不同,加之经济实力和国家投入的差距,城市的节能手法比较多,但偏重于节能材料和智能化系统的使用,同时加入了很多高科技产品的大力支持。而农村产业结构简单,人们的节能意识不高,只是采用多年来的经验减少浪费,而对于修建节能式建筑兴趣不大。由于用能密度低,输送成本高,常规商品能源的成本比城市高,因此农村能源应采取与城市完全不同的建筑节能解决方案。鉴于农村优良的自然环境和较低的人口压力,绿色节能建筑更适宜在农村得以广泛推广。

2.我国节能建筑使用普及的总体形势

1999年,北方地区建筑节能设计标准纳入强制性标准进行贯彻;2001年底出台《夏热冬冷地区居住建筑节能设计标准》。但由于标准偏低,特别是缺少技术细节以及可操作的标准,各地执行不力,建筑节能大多在做“表面文章”。

2005年8月,建立部组织了一次大规模的全国建筑节能实施情况调查。结果显示,2000年至2004年,全国各气候区按节能标准设计的项目为58.53%,{HotTag}按节能标准建造的项目为23.25%,不按设计施工的情况比较严重。我国现在经济发展迅速,需要修建的建筑很多,但是据初步统计来看90%以上都是高耗能建筑。据统计我国的总耗能量在减少但是建筑耗能在增多。这也就放映了节能建筑并没有得到很好的发展。而那些节能建筑以官方的居多,也就是官方单靠国家资金来节能减排,起到了带头作用,但是并没有得到响应。这对于绿色节能建筑的普及不是一个很好的现象。

二、绿色节能建筑在我国的发展瓶颈

1.建设及推广节能建筑的手段匮乏

仅靠官方建筑来表率,宣传也仅限于那些公用建筑,而对于农村和民用建筑的关注较少。也有相当一部分官员,特别是某些地方官虽和房地产开发商,面临的一些困难和问题,从局部利益和短期行为出发,抱消极拖延态度。由于前者是主导的、占优势的,因此,我国建筑节能事业将在克服诸多困难中逐步前进。在当前和今后若干年内,建筑节能的进展主要依靠政府的强制推动,依靠立法和执法。如果放弃行政强制,放任自流,建筑节能工作必将前功尽弃。

2.经济方面的限制

节能建筑应用了节能材料和高新科技,其的花费都很高,而对于普通民众来说是很奢侈的。在孩子教育、家庭花费、以及医疗费用等方面已经消费了收入的大部分,拿什么去进行节能建筑的投入?因此建筑节能归根到底还是要通过经济利益驱动,这样才会有持久的动力。

3.组织管理不力,法规配套不全

一方面,由于缺乏强有力的政策措施、相应的节能工作组织机构及相关责任单位,导致建筑节能进行缓慢。另一方面,节能的相关法规和规范配套不全,具体表现在缺乏夏热冬冷区、夏热冬暖区和农村建筑的节能设计规范(设计标准),缺乏《民用建筑合理用能标准》,对建筑的采暖和空调系统的运行缺乏相应的运行节能标准,因此需要尽快制定和完善相关法律。超级秘书网

三、关于绿色节能减排建筑的建议

1.必须加强组织领导,健全建筑节能工作机制。依托建筑科学研究机构、科技发展中心、勘察设计协会、土木协会、大专院校等行业学(协)会、科研院校的作用,开展了一系列有成效的工作。这样结合各方面的努力是节能建筑更加实用和实惠,才能激起更多人的兴趣。

2.必须加强建筑工程建设全过程中的建筑节能监管。重视将建筑节能从立项、规划、设计、图审、监理、质监、竣工验收等全过程的监管,可以对建筑节能全过程实行闭合跟踪管理,注重对建筑节能设计标准执行的全过程控制。各相关部门必须明确自己的职责,为节能建筑的普及负责。

3.要加快建筑产业结构的调整。要大力发展第三产业中材料的新方法新技能的推广,以专业化分工和提高社会效率为重点,同时要大力发展高技术产业,坚持走新型工业化道路,促进传统产业升级,提高新技术产业在工业中的比重。

4.要强化技术创新做到因地制宜。节能建筑是指遵循气候设计和节能的基本方法,对建筑规划分区、群体和单体、建筑朝向、间距、太阳辐射、风向以及外部空间环境进行研究后,设计出的低能耗建筑。节能建筑性能的发挥与环境息息相关,因此要结合不同地点的环境特点进行技术创新。

四、总结

大力发展和推广绿色节能建筑,对于解决中国能源问题有着非常重要的意义,推广节能住宅是一个循序渐进的过程,不可能一蹴而就。但我们仍然欣慰地看到,我国政府以及社会各界已经开始了探索、尝试,并取得了可喜的成绩。顺利推进建筑节能要加大建筑节能宣传力度,完善建筑节能市场。提高公众节能意识、认同度和社会化程度。从而使我国真正走上可持续发展的道路。

参考文献:

[1]中国能源发展报告委员会.中国能源发展报告.中国计量出版社,2001.

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2绿色建筑设计的基本原则

（1）共生性原则。

在绿色建筑设计中，本着相互间相互共存的原则，绿色建筑在生态建筑中占有重要位置，是调整生态系统平衡与其他生物间的关系，达到相互依存，共同发展。

（2）反馈性原则。

在企业进行绿色建筑施工时，要做好市场调查研究，把社会和人们对绿色建筑需求信息及时反馈，通过向社会作好传承和倡导，使社会上更多的人了解绿色建筑，喜欢绿色建筑，也让绿色建筑走进人们的生活之中，占领广阔的市场。

（3）整体性原则。

在绿色建筑设计中，必须把握生态系统的和谐统一原则，在细节上要符合绿色建筑的整体要求，生态系统是一个整体，相互依赖互相共存。

（4）可持续性原则

人类的发展离不开生物平衡关系，只有与自然和谐共处，相互促进，才是绿色建筑设计应该遵循的规律。本着可持续性发展的原则，满足人类与生物共同利益的情况下，为自然资源长足发展提供需要和保障。

3绿色建筑设计的常见方法

3.1绿色建筑设计的前期策划

第一，绿色建筑设计前，设计师要全面认真的进行思考，把绿色建筑的节能和环保的特性，进行初步设计；第二，定稿后，要做好调查研究，认真采纳用户的反馈意见，分析对绿色建筑施工设计所提要求，呈现出人性化设计；第三，做论证，通过对绿色建筑设计方案整体优化，在广泛征求群众意见的基础上，服从政策，解决阶段性出现的各类问题。

3.2绿色建筑方案设计中的重点方面

（1）自然资源。

合理有效地利用自然资源，最大限度地对其进行开发，借助大自然的各方面进行考虑。

（2）成本计算。

在进行建筑设计时，要考虑建筑长期的成本，不单只考虑工程本身的费用成本。

（3）回收利用。

通过考虑和满足人们的要求，关注人们的舒适度，以及运用适当的生态策略技术。

（4）方案不同。

不同阶段要有不同的设计方案，并结合方案的最佳优点，用最好的方式方法，力求在设计方案时，突出特点完善设计。

（5）给群众设计，活动场所。

考虑群众生活生产的各方面需要。

3.3多工种协同工作的绿色建筑设计方法

随着时代不断向前发展，计算机被广泛应用，同时应用于绿色建筑中。计算机的应用使传统的建筑设计方法退出时展的舞台，改变原来建筑设计师先提方案，再由木工或其他系统的工程师提出设计的方法，各设计中存在的问题要通过与专业人员沟通，计算机广泛应用打破了各设计专业间存在的隔阂，各专业间的信息，都利用电计算机集成，及时调整方案，增大绿色建筑设计方案的可行性,最大限度地减少因设计方案而造成的材料和人工的浪费，减少因采用绿色方案人造成的绿色建筑投资的增加值。

4绿色建筑设计的设计要点

4.1因地制宜

绿色建筑设计是一项复杂的建筑工程。所以，必须选择良好的、适合的条件，因地制宜，结合当地情况，气候、地貌、地形，最大限度地利用自然采光、自然通风，被动式集热和制冷，从而减少因采光、通风、供暖、空调所致的能耗和污染。在不同地区绿色建筑设计有不同的效能。

4.2尊重基地环境

在进行建筑规划设计时，力求与周围各项环境保持统一和谐，创造人类安全健康的使用空间，高效使用能源和环保材料，提高绿色建筑最大应用性，是建筑达到经济、实用、便利、安全的最基本保障，建筑设计同时又是人文、地理、生态学科的复杂工程，具有自身特性，所涉及领域和学科繁多。

4.3重视整体设计

绿色建筑注重的是在整体设计中是否存在问题，因为设计得当与否直接关系到建筑本身的预算、性能和成本付出。在设计时要与经济、文化、气候、环境有机地结合，做到综合分析，整体规划，合理设计。要根据当地实地情况，结合需要进行设计，避免因盲目随众而出现问题。

4.4应用减轻环境负荷的建筑节能新技术

建造新的或改造旧建筑时，一定要与当地文化环境地域性质结合起来。在保障居民原有生活方式的基础上，更新或提升现有生活居住环境，使街道社区与建筑设计很好地融合起来，本着继承和保护原来地域景观，改造新的城市景观的原则，采用地方传统建筑工艺，对历史建筑、传统街区景观妥善保护，使绿色建筑真正发挥最大作用。

4.5创造健康舒适的室内环境

建筑设计师要在做好室外环境的整体规划基础上，还要兼顾室内环境的，合理规划，要想保证舒适健康的生活环境，就需要使用对人体无害环保的建筑材料，阻碍危害人体健康的有害辐射、电波和气体的产生，避免不良空气的出现，优化各类环境使室内环境合格达标。

4.6使建筑融入历史与地域的人文环境

提到绿色建筑就与节能环保对接，在设计中，使用高效节能环保的建筑节能技术和材料是最合理的选择。第一，根据日照情况选择照明系统，在设计师结合日照强度，有针对性地使用局域控调、换气、换水系统；第二，注意能源的循环使用，合理利用蓄热系统、排热回收，做好二次能源的利用：第三，使用耐久性强的建筑材料时，要考虑对于建筑更新、保养、修缮的合理设计；第四，给竖井，层高，机房设备等设计需留有发展余地。

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1.2绿色建筑的特点绿色建筑的特点是相对于传统建筑来说的，首先，绿色建筑能够大力的节省空间资源、水资源和建筑材料等物质资源，具有明显的低能耗特点。其次，绿色建筑十分注重布局的合理性和人性化，在整体布局上和采光、通风等细节上注重以人为本。第三，绿色建筑的施工设计和施工过程十分注重对环境的影响，尽量的减少施工带来的空气污染、噪音污染等，能够有效的减少对环境的负面影响。最后，绿色建筑具有鲜明的地域性，与当地的社会环境、民俗风俗等人文环境相适应，能够很好的满足当地经济社会的发展。

2我国绿色建筑的发展现状

2.1绿色建筑在我国的发展处于初级阶段与发达国家相比，我国的绿色建筑发展起步较晚，并且发展水平处在比较初级的阶段。在施工技术水平、建筑用料、建筑设计等方面都与发达国家有着较大的差距。例如德国用太能电极代替玻璃、太阳能屋顶作为供暖设备等建设成的生态楼、荷兰的环保屋在屋顶上铺设草皮、用陶瓷代替塑料和钢管作为排水管等，这些都是绿色建筑理念的成功应用。但是在我国，以绿色环保为理念的建筑十分稀少，绿色建筑在整体上处在初级发展阶段。

2.2国家对绿色建筑十分重视虽然绿色建筑在我国的发展处在较为初级的阶段，但是我国对绿色建筑十分重视。从政策法规、技术指导以及绿色设计研究等方面都取得了较为丰硕的成果。例如我国颁布的《建筑工程绿色实施评价标准》、《民用建筑绿色设计规范》等标准规范文件，为我国绿色建筑的发展提供了重要的政策支持。各大高校也纷纷设置绿色建筑课程，为我国的绿色建筑发展提供良好的智力支撑。

2.3绿色建筑技术的发展成果显著早在2000年的时候我国就为绿色建筑技术的研究和发展提供了良好的条件，设立专项技术研究资金、制定绿色建筑技术科研项目，通过近15年的研究，我国在绿色建筑技术方面取得了一定的成果，如外墙保温技术的创新、生物化处理建筑垃圾等。并且我国的绿色建筑技术还十分注重与当地社会人文环境的和谐度，根据不同区域的特点因地制宜开展建设，尽量避免不实用建筑现象的出现。

3绿色建筑在我国的应用发展前景探讨

3.1绿色建筑理念将进一步深入发展绿色建筑具有节约资源、保护环境的优势和特点，这一点与我国大力倡导资源节约型社会和生态文明发展战略相符合，随着人们生态环境保护意识的不断提高以及国家相关战略的进一步推进，绿色建筑理念将得到进一步的宣传和发展。一旦绿色建筑理念根植到人们心中，那么就可以在意识领域形成良好的社会氛围，这就为绿色建筑在我国的大力发展奠定了良好的意识基础。

3.2绿色设计更加科学实用绿色设计是绿色建筑发展的基础，绿色建筑要想获得较好的发展，首先就要加大绿色设计的研究力度。要在建筑设计整体上充分的体现建筑与周围环境的高度和谐，如利用地形保护建筑周围的植物；在建筑细节上注重绿色环保意识的体现，如注重建筑的透光性，减少因取暖消耗过多的能量，要在整体和细节上加强建筑与自然环境的物质能量交流，并尽量的减少建筑对自然生态的负面影响。

3.3加大环保建筑材料的使用和研发绿色建筑要建筑材料的环保性能要求很高，绿色建筑材料具有高科技性、节约资源性和可持续利用性，具有很高的科技含量。绿色建筑在我国的发展应该会在建筑材料方面取得重大突破，但是目前高科技含量的建筑材料建筑使用成本较高，应当加大相关研究力度，开发出低成本、高效能的绿色环保材料。另外，在建筑材料方面还要注意材料使用量的问题，要对建筑材料进行科学、合理、节约的使用，而且对产生的材料垃圾要进行科学的处理，如生物降解或者是再利用，避免材料浪费，对环境造成破坏。

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一种观点认为，担保法第三十六条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”据此，房、地分押属于违反法律强制性规定的行为，应当确认两个抵押合同均无效，抵押权的设立也无效。

第二种观点认为，担保法第三十六条两个“同时抵押”的规定，系法定抵押权的规定：以房屋登记设定抵押权的，当然发生其占用范围内的土地使用权同时设定抵押权的效力；以出让土地使用权登记设定抵押权的，当然发生其附着的房屋同时设定抵押权的效力；两种情况下均无须对后者进行登记。据此，两个抵押合同和抵押权的设定都有效，但属于“一物二押”性质的重复抵押，应以登记时间先后确定抵押权的顺位。

上述两种观点，有一个共同的理论前提，就是认为我国法律禁止房、地分押。因此，或是认为分押无效，或是曲为解释，认为“同时抵押”的规定系法定抵押权的规定。两者共同的缺陷是，均无视当事人的真实意思表示，无视经济生活的现实，对法律的倡导性规范作了刚性的理解和解释。

笔者认为：上述两个抵押均有效，但不是重复抵押，而是房、地分押。房、地分押是当事人的真实意思表示，与我国法律规定的房地一体化原则并不矛盾。理由如下：

一、根据我国现行法律规定，土地所有权与附着于土地的建筑物所有权可以相互分离，但土地使用权与建筑物所有权在主体归属上应当保持一致。

这一原则，被称之为土地使用权与建筑物所有权一体化原则。其原因在于，房屋与其占用范围内的土地在物理上不能分离，为了维持既存建筑物的完整与经济价值，“土地使用权转让时，其地上建筑物及其他附着物所有权随之转让”（《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条）；反之亦然。需要注意的是，此种一体化应是归属主体一致意义上的一体化，而不是权利客体附合意义上的一体化。古代罗马法实行地上物属于土地的附合原则，建筑物属于土地的一部分，其所有权应归属于土地使用权人。德国继受罗马法地上物属于土地的附合原则，视建筑物为土地的重要成分（德国民法典第94条）。按照物权法物之重要成分不得独立成为权利标的的原理，物的整体与其重要成分随同转移。因此，此之所谓“转移”既包括转让，也包括设定抵押。这是因土地及其附着物被视为同一权利客体所必然具有的法律效果，也就是权利客体附合意义上的一体化必然具有的法律效果，是“一物一物权”原则的体现。

与此不同的是，我国现行法律实行的是土地所有权与附着于土地的建筑物所有权可以相互分离的原则。宪法规定，土地所有权实行国家所有和集体所有（宪法第十条）；但同时规定公民个人享有房屋所有权（宪法第十三条）。即法律承认建筑物与土地构成相互独立的物权客体。并且，我国实行国有土地使用权出让转让制度。这意味着我国现行法律恰恰是通过鼓励土地所有权与土地使用权的分离来实现土地效用的商品化和市场化目标的。作为其法律效果的自然延伸，当然就进一步强化了房屋所有权与土地所有权的分离。因此，现行法律所要求的一体化，不再是土地吸收其附属建筑物等附着物的“一物一物权”意义上的一体化，而是为了维持土地与其附着的建筑物的完整与经济价值，实行土地使用权与附着于土地的建筑物所有权在归属主体上保持一致的一体化。通俗所谓“房随地走”、“地随房走”，就是这种房、地（地上权）应当维持其主体归属一致性的一体化原则的形象表达。显然，在此意义上，房屋与其附着的土地使用权的一体转让并不意味着两者应同时向同一主体抵押。因为只有将房屋视为土地的附合物，土地使用权抵押时，才必然导致其附着的地上建筑物同时抵押；而将建筑物等地上附着物视为土地的附合物，是与我国宪法确认的土地所有权和房屋所有权可以相互分离的财产权制度相冲突的。如果从主体归属一致的意义上来看，则土地与其附着的建筑物同时抵押并无逻辑的必然性，也没有法律和经济上的必要性，还因目前不动产登记制度的二元并存，徒增实务中的混乱和困扰。

二、现行法律实行土地使用权与其附着的建筑物所有权在归属主体上保持一致的一体化原则

意味着土地使用权转让时，其地上建筑物等附着物应当同时转让或者随之转让；反之亦然。但在逻辑上，并不能必然推出土地使用权或者建筑物所有权抵押时，也要适用同样的规则的结论。这是因为：第一，抵押权所支配的是抵押物的交换价值，而非抵押物本身。抵押权的实现，其效果是抵押权人从抵押物拍卖或者变卖的价款中优先受偿。无论土地使用权与建筑物所有权同时抵押或者分别抵押，并不妨碍两者归属主体的一致性。分别抵押的，依法向同一主体转让，与一并抵押的向同一主体转让，其效果并无不同。第二，担保法第四十条明确禁止流抵押契约，抵押合同订有流抵押约定的，其约定无效。这就表明，分别抵押并不必然导致土地使用权与其附着的建筑物所有权分别归属的结果。对不同物权客体交换价值的分别支配，与其在法律上的统一归属，是可以和谐并存的。第三，担保法第五十五条规定：抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。这实际上表明，法律所强调的是土地及其附着物的同时转让（实质是在同一归属主体的意义上进行转让）；而对不同物权客体的交换价值的支配，则是完全可以根据经济上的必要性和可能性，区分不同的法律事实而相互分离的。超级秘书网

三、现行法律将土地使用权及其附着物的一体化转让

延伸到一体设定抵押权，意在维持既存建筑物的完整与经济价值，简化权利关系。但转让的一体化足以实现这一法律政策目标，将该约束延伸到抵押权的设定，并无法律实益。事实上，由于我国不

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二、法律援助监督管理机制疏议

（一）法律援助监督管理关系

法律援助监督管理关系是司法行政机关与法律援助机构及法律援助人员之间形成的行政管理关系。在该关系中涉及到司法行政机关、法律援助机构及法律援助者三个主体，其中司法行政机关是法律援助的监督管理者，法律援助机构是法律援助的组织实施者，法律援助者是法律援助的具体实施者。法律援助监管的有效性以主体权责分明为前提条件。从行政法律关系的角度看，司法行政机关的行政主体地位不容置疑，其是法律援助国家责任的直接承担着，直接对法律援助活动进行管理，然而法律援助对于受助者而言体现为某种法律援助服务，从此意义上讲，法律援助机构是履行政府责任的具体实施者，也是法律援助服务的提供者。

法律援助机构是具体组织实施法律援助的主体，确定法律援助机构的性质是司法行政机关落实监管责任的前提。一般而言，法律援助机构是由地方政府依据当地情况设立（或确立）的机构，具体包括两大类。一类是由政府在司法行政机关设立的法律援助中心，这些机构一般属于事业单位，工作人员具有事业编制。另一类是由政府确认的律师事务所、公证处及法律服务所。前者在监督管理机制中处于管理者与被管理者的角色，这在很大程度上给法律援助的监管带来阻碍，随着事业单位改革，司法行政机关应当进一步加强对于此类法律援助机构的监管，提升法律援助质量。后者在法律援助监管中属于被管理者，但因监管力度不够使部分此类机构在办理法律援助案件时“走过场”，严重影响了当事人合法利益及国家法律援助责任的实现。所以，对于性质不同的法律援助机构采取的监管措施也应当有所不同。

（二）法律援助监督管理责任的形式

法理上，要明确该责任的具体内容和形式，首先必须要确定该责任的主体，法律援助监督管理责任是司法行政机关的职责，同时也是法律责任，从此角度上讲，法律援助监督管理责任的主体是司法行政机关，责任形式表现为第一性义务（即职责），但同时亦不能忽略司法行政机关在违反第一性义务而产生的第二性义务（即法律责任）。虽然司法行政机关是法律援助监督责任的当然主体，但法律援助的顺利开展还离不开法律援助机构及法律援助具体实施者，从法律援助的性质看，这两者亦应属于法律援助监督管理的责任主体。

理由有三，其一，法律援助机构是组织开展法律援助的机构负责法律援助的申请、受理及指派，在此过程中要保障法律援助案件的质量就必须使法律援助机构承担监督管理的责任。其二，法律援助机构的自我监管是有必要的。其三，法律援助实施者的自我监管对案件质量的提升起着重要作用。虽然法律援助机构及法律援助实施者也有监管责任，但这种责任形态主要表现为行业责任与综合性法律责任，这与司法行政机关的责任内含有着很大区别。而法律援助实施者监管责任则表现为道德义务和职业法律者责任。由此可见，法律援助监督管理责任的内容与形式具有一定的广泛性，且呈现出多层次的特点，法律援助监管责任的实现途径亦呈现为立体化的机构。

三、法律援助监管中国家责任的实现途径

（一）建立“立体式、多层次”的责任体系

传统意义上，法律援助监管责任主体仅限于司法行政机关，责任层次较为单一，且以第一性义务为主，这种责任机制呈现为单向性特征，难以形成责任联动机制，反而阻碍法律援助的顺利开展。法律援助从实施过程角度看是一个系统化的过程，包括法律援助机构的确立、法律援助申请、审批、指派法律援助律师、办理法律援助案件等环节，在这些环节中法律援助监管责任贯穿始终，且直接关系到法律援助案件的办理质量和受助者的合法权益。基于以上分析，建立系统化的责任体系对于确保法律援助案件的办理质量具有直接的现实意义。从责任主体的角度看，法律援助监督管理责任具有多层次性。其一，由于责任主体不仅限于司法行政机关，同时包括法律援助机构。法律援助机构的监管责任体现为自我管理的义务和接受司法行政机关管理的义务，前者是保障法律援助顺利进行的基础。自我管理责任是由法律援助机构的性质与地位决定的，主要体现为法律援助机构应当对法律援助申请的受理、审批、案件办理进行自我监督，从而形成“自律性”责任机制。虽然自我监督在一定程度上为法律援助的顺利开展起到积极作用，但如果缺乏必要的外部监管，法律援助的自我监管也必然成为“权力滥用”的屏障，不仅不能起到应有效果，且会在很大程度上弱化司法行政机关的监管职责，并给法律援助的有效实施带来阻碍。

于此，法律援助机构的监管责任应当是在司法行政机关监督下的自我管理。从法律逻辑上看，法律援助机构接受司法行政机关监管，同时履行监督法律援助者的义务。其二，法律援助者的自我监管责任。法律援助者在接受法律援助机构指派后，必须按照法律规定承担办理法律援助案件的义务，该义务是基于援助者身份而产生的法定义务，具有不可弃性。一般而言，法律援助者主要是执业律师，无论其是法律援助中心的专职律师还是律师事务所的律师，都应当承担相应的自我管理的义务。该义务包括接受法律援助机构指派、提供法律咨询、办理法律援助案件等。所以基于法律援助监管的不同责任主体，这种监管责任具有明显的层次性。从责任类型的角度看，法律援助监管责任呈现为“立体式”结构。上文提到，监管责任包括了第一性义务与第二性义务，是一种综合责任。“立体式”结构就表现为责任形态的综合性，即不同的责任主体不仅要履行法定义务（或职责）还必须承担由其不法行为所导致的法律责任（否定性评价），并以此作为弥补法律援助受助者损失的依据。

（二）完善经费使用监督机制

法律援助经费是保障法律援助顺利开展的基石，经费的筹集、调拨、使用应当接受司法行政机关和公众监督。从监管责任角度讲，经费使用的监督机制由纵向的行政监督与横向的自我监督与公众监督构成。目前，法律援助经费主要由国家财政负担，实行专款专用，经费支出以法律援助办案经费、补贴等为主，经费的合理使用直接关系到法律援助的质量，所以，对法律援助经费使用进行监管是非常有必要的，这也是法律援助监管责任的题中之义。完善法律援助经费使用监管机制，可以从以下几方面入手。第一，建立单独核算制度。法律援助经费的使用应当建立专用账簿进行单独核算，避免和其他经费混同。第二，建立经费使用公示制度。由于法律援助经费来自国家专项拨款，必须接受司法行政机关与公众的监督。公示内容不仅包括经费使用情况，且有必要对经费来源进行公示，因为法律援助机构的经费不完全限于国家财政拨款。第三，可以建立法律援助基金，由专人进行管理。第四，完善经费使用检查机制。

目前，对经费使用情况进行检查是落实监管责任的主要途径。检查主体一般是司法行政机关，检查方式主要采取抽查，检查内容主要是经费使用情况。虽然经费检查在很大程度上起到了监管效果，但是由于抽查形式的制约，使检查评价结果具有一定的局限性，所以采取全面检查的方式很有必要，但全面检查所耗费的行政成本也是较高的。故检查机制应当坚持实质性的同时强调形式的便捷性，基于目前的电子技术，可以建设法律援助经费网络管理系统，通过经费使用信息录入、核对等环节实现对经费使用的监管，由此不仅降低了行政成本，且加强了检查效果。第四，进一步加强法律援助机构与法律援助者的自我监管。虽然经费的调拨由司法行政机关负责，但经费的使用者是援助机构和援助者，只有进一步加强对机构及其人员的自我约束，才能更有效地提升经费使用效率，才能避免出现经费滥用的情况。

（三）完善案件跟踪机制

法律援助案件跟踪机制是通过建立案件跟踪档案对案件进行监督的一种手段，但目前的法律援助案件跟踪机制较为形式化，没有很好地起到监管效果。案件跟踪机制不仅要建立跟踪档案，且要在档案管理的基础上实现实质监督。具体实施办法如下：其一，细化档案管理工作。案件跟踪档案是对案件办理情况的原始记录，档案项目的设置可以依据法律援助案件的具体情况而定，一般包括案件类型、承办人、案卷编号、受理时间等基本情况，除此之外还应当增设关于案件评价或者反馈信息，这样有利于从受助者的角度直接监督办案流程。其二，法律援助者定期报告。法律援助者是实施法律援助的直接责任者，确保法律援助案件的办理质量是其重要义务。如前所述，建立案件跟踪档案是从监管者自上而下的被动式管理，而定期报告制度则要求承办人必须在规定期限内主动向法律援助机构和受助者报告案件进展情况，以便实时监控案件质量。其三，旁听庭审。法律援助者所办理的案件采取公开审判的，可以指派司法行政机关工作人员和法律援助机构工作人员进行庭审旁听，以此了解承办人办理案件的具体情况，并通过庭审旁听为承办人提出相关意见。

（四）建立案件质量的“量化评价标准”

法律援助案件评价机制是对法律援助案件进行质量评估的量化标准，评价机制的运行能从制度上保障法律援助案件的办理质量。目前，案件评价机制主要局限于案件办理情况调查、回访等，并没有形成一套较为可行的评价方案。从理论上讲，评价属于价值判断的范畴，是具有主观色彩的一种意识或认知，然而对法律援助案件质量的评价应当尽可能的排除主观色彩，通过“标准量化”的方式使案件评价值机制更具合理性与客观性。法律援助案件质量的“量化评价化标准”应当涵盖整个案件承办过程，涉及案件受理、案件办理及结案三个环节。在案件受理中，量化评价标准可以包括案件基本情况登记、案件受理依据、案件受理情况、案件受理期限等内容，并设定不同的评估档次。在案件办理中，量化评价标准应当依据不同的案件性质规定不同的量化评价标准。一般而言可以包括法律文书基本情况、证据材料收集情况、会见当事人情况、案情分析报告（或者法律意见书）情况、庭审记录情况等，通过较为细化的评价标准对法律援助案件的办理过程进行全程监督。在结案环节中，量化评价标准可以包括裁判文书基本情况、当事人意见、法律援助者结案总结等。只有建立较为完善的评价标准才能保障法律援助案件办理质量。

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“绿色建筑”的效果分析包括内部效果和外部效果，直接效益和直接费用称为内部效果，间接效益和间接费用称为外部效果，按照工程经济学的观点:内部效果可进行财务评价，外部效果应进行国民经济评价，所谓国民经济评价是按合理配置稀缺资源和社会经济可持续发展的原则，从国民经济全局的角度出发，考察项目所耗费的社会资源和对社会的贡献来评价工程项目的经济合理性，外部效果一般包括产业关联效果、环境和生态效果，技术扩散效果，外部效果会造成私人成本(内部成本或间接成本)和社会成本不一致，导致实际价格不同于最优价格。从可持续发展的观点分析，评价“绿色建筑”效果主要是外部效果指标。

由于“绿色建筑”刚刚开始发展，统一性的量化指标体系还没有确立，笔者认为应从以下几个方面进行分析:(1)严格控制建筑产业规模，限制从业人员数量。粗放型增长模式的集中表现为各地争上建筑项目、建设过程中采用人海战术，一旦国家限制建设规模，将形成“僧多粥少”的局面，导致机械化程度降低，劳动力水平低下。(2)加大科技投入，更新技术水平，建立和完善科技装备投入机制。着力建筑科技开发和应用研究，结合工程项目，针对未来建筑业特点，有计划地组织科技攻关，研究开发新机具、新工艺、新材料，积极引进、吸收和消化国际先进科学技术科技成果，提高机械化水平。(3)在城市规划、勘察设计中贯穿“绿色建筑”的思路。家庭住宅和城镇建设必须保留在建或改建的余地，从采光、通风、排水等方面控制对环境的破坏。(4)精心施工，降低资源消耗，在建筑生产过程中，应采用节能降耗措施，防止过多地消耗土地资源、水资源、电力资源等。

2、外部效果给建筑经济带来的挑战

在政府的干预调控下，可以在一定程度上对资源进行有效配置，加强建筑工程执行节能强制性标准的监管工作。要进一步完善建筑节能监管体系，强化以建筑节能强制性标准贯彻执行为主要内容的工程全过程监管，特别要加强对大型公共建筑的建筑节能监管，在项目成本上体现为将部分外部成本转化为内部成本，使得“非绿色建筑”项目的内部成本提高，内部效益降低，“绿色建筑”的外部成本降低，外部效益提高，使有效资源向绿色建筑经济领域合理流动。

二、提高“绿色建筑”外部效果的措施

企业建筑经济要想在新一轮的竞争中取得优势，只有不断挖掘提高外部效果的方式方法，提高外部效益，降低外部成本，其基本思路和原则为:(1)建筑在寿命周期内自然资源和能源的消耗最小化;(2)减少建筑寿命周期内污染排放;(3)保护生态(自然)环境;(4)形成一个健康、舒适和无害的室内空间;(5)建筑的质量、功能、性能与环保相统一。

由于绿色建筑为新生事物，提高外部效益的量化指标大多还在讨论当中，定性的表现为绿色建筑的高出售率、高出租率，出售价格比一般建筑高10%～30%。一个绿色建筑项目更能吸引投资者，获得政府的补贴和减税等，大大增加项目的投资回报。不难理解一幢健康的、具有资源效率的日照充足的建筑要优于一幢不具备最佳空气质量、资源消耗大的建筑，而且银行、保险公司和租户更了解绿色建筑的效益和价值，从而转移市场需求只是一个时间问题。一旦这种情况发生，那些已经采用这些原则的业主将会大大受益，即使这种情况不发生，他们也会获得成功，因为他们支出更低，因而就增加了资金收益。

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一、建筑作品是否被侵权之事实基础

在我国目前的立法及司法实践中，建筑作品的著作权问题非常复杂，表现为：法律规定抽象操作性不强；很多问题无法可依；司法部门的实践经验不够，可供参照借鉴的类似案例极少；专业性极强，牵涉建筑学、法学、司法鉴定学等综合交叉问题。这些可以从接受媒体采访的法律专业人士的表态可以看出，例如重庆丽达律师事务所一名不愿具名的律师表示：“对于建筑设计维权，我国目前还没出台专门的法律，SOHO中国的这一案例仅仅适用《著作权法》，但建筑设计专业性非常强，需要有相当水准的专业人士来参与，在审理过程中非常复杂。”有其他法律专业人士表达了类似观点。

一栋建筑物的形成一般要经历三个环节：建筑图纸的设计——建筑模型的制作——建筑物的施工，相应地，与建筑物有关的产品一般也有三个：建筑图纸、建筑模型和建筑物，但这三部分并非都是我国《著作权法》意义上的“建筑作品”。根据我国现行《著作权法实施条例》第4条第9款规定：“建筑作品，是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品。”从该规定可以看出，在我国现行法律的规定中，建筑作品的保护范围只能及于建筑物本身，即已经建成（或即将建成）的建筑物实物，并不包括图纸和模型；也不包括建筑材料、技术方案，且只涉及外观，包括线条、装饰、色彩等，而不涉及建筑物的内部特征和装潢。

从以上规定可以看出，只有建成的建筑物实物才能被称为“建筑作品”，值得注意的是，在北京市高级人民法院审理“北京保时捷中心”与“泰赫雅特中心”案（该案被称为“中国建筑作品著作权第一案”）中，涉案的原告建筑和被告的建筑均为已建成的建筑物。因此，本笔者认为，建筑作品是否被侵权之事实基础为有实体建筑构造物体只存在。

二、建筑图纸及建筑效果图著作权侵权分析

即使某一建筑物不侵犯“另一建筑物”的“建筑作品”著作权，但并不能因此完全排除“该建筑”侵权，因为还涉及是否侵犯建筑图及效果图的著作的问题。“建筑图纸不是“建筑作品”只是表明其不能以“建筑作品”作为起诉的依据，但建筑图纸本身仍然可以作为起诉的依据，因为在我国法律中，建筑图纸是与建筑作品并列受保护对象。根据我国现行《著作权法实施条例》第4条第12款规定：“图形作品，是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图、以及反映地理现象的作品。”据此规定，建筑图纸可以成为独立的一种作品（保护对象）。就本而言，建筑图纸包括设计图，效果展示图以及各种示意图。但是，并不是所有的建筑图纸都可以成为著作权法意义上的被称为“作品”的建筑图，只有那些具有独创性的和独特的艺术美感的建筑图才能成为法律所保护的建筑图。要成为受保护的建筑图的基本的要求是：第一，是自己做出来的，而不是抄袭别人的；第二，确实有艺术性的美感；第三，必须是独特的，没有相同或者类似的存在。关于独创性，根据北京市高级人民法院知识产权庭陈锦川庭长的理解：独创性是指为作者独立创作，非窃取他人的，且要包含作者的判断。他将该理解进一步运用到“北京保时捷中心”与“泰赫雅特中心”案中，认为，双方当事人对于涉案保时捷建筑系独立完成并无争议，争议的是该建筑是否包含创作者对于该建筑的美学构思或判断。司空见惯的纯粹以实用为目的而建造的“火柴盒式”楼房、根据常规设计建造的楼房、建筑工地中为建筑工人临时搭建的工棚等，因外观简单、形状普通而缺乏独创性不构成建筑作品。本案中，法院综合分析了北京保时捷中心的特征，认定该建筑具有独特的外观和造型，富有美感，具有独创性，属于建筑作品。

三、侵犯建筑作品著作权界定方法分析

（一）分析该建筑作品是否为：独立思想之表达

分析某一建筑作品是否属于著作权法保护之范围，我们首先应当分析该建筑作品是否为独立思想表达之结晶，即，该建筑作品的创作不受其他已经、已经公开建筑作品创作之影响。

（二）分析该建筑作品创作源泉是否独立

当某一建筑作品属于著作权法保护之范畴时，分析另一受到法律之保护的建筑作品是否侵犯了他人的建筑作品的著作权，我们应当分析判断该建筑作品的创作源泉是否具有独立性，即，此建筑作品的源泉不同于他建筑作品的创作源泉。

（三）过滤“公有表达”

某些建筑作品中虽然相同但又都是属于公有领域中的内容师应当删除出去，即使这些内容不再是思想本身，而是“思想的表达”。因为公有领域的内容，必须留给大众自由使用，其本身不受著作权法保护，无著作权可言。同时如果属于公有领域的东西也反映了其不具备独创性，因此不能成为受保护的对象。比如，海南凤凰岛、巴萨罗那阿格巴、伦敦市政厅、瑞士再保险公司大楼、台北鹅卵石、河南人寿大厦、重庆茶山等，特别是河南人寿大厦和凤凰岛的外形与涉案造型极为相似。这些表达都是公有领域的资源，任何人均可使用。

在建筑作品侵权案中经常会涉及到功能性设计以及为功能所决定的外观的问题，因此除了过滤掉属于公共领域的“公有表达”以外，还应当过滤掉建筑中因实用性、功能性和技术材料、技术方法而产生的外观表达。受结构力学和使用功能的限制，建筑作品的可创作的空间非常小，法律只保护独特的艺术部分。而“流线型、点状式、尖锥形的建筑”的外观造型具有实用功能，不能成为著作权的客体。

（四）“接触+实质性相似”

即只有有证据证明某建筑作品实际接触了“另一建筑作品”，并且二者在实质上具备了“相似性”，才能谈得上建筑作品纸著作权侵权的问题。

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一、建筑作品是否被侵嘀事实基础

在我国目前的立法及司法实践中，建筑作品的着作权问题非常驮樱表现为：法律规定抽象操作性不强；很多问题无法可依；司法部门的实践经验不够，可供参照借鉴的类似案例极少；专业性极强，牵涉建筑学、法学、司法鉴定学等综合交叉问题。这些可以从接受媒体采访的法律专业人士的表态可以看出，例如重庆丽达律师事务所一名不愿具名的律师表示：“对于建筑设计维权，我国目前还没出_专门的法律，SOHO中国的这一案例仅仅适用《着作权法》，但建筑设计专业性非常强，需要有相当水准的专业人士来参与，在审理过程中非常驮印！庇衅渌法律专业人士表达了类似观点。

一栋建筑物的形成一般要经v三个环节：建筑图纸的设计――建筑模型的制作――建筑物的施工，相应地，与建筑物有关的产品一般也有三个：建筑图纸、建筑模型和建筑物，但这三部分并非都是我国《着作权法》意义上的“建筑作品”。根据我国现行《着作权法实施条例》第4条第9款规定：“建筑作品，是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品。”从该规定可以看出，在我国现行法律的规定中，建筑作品的保护范围只能及于建筑物本身，即已经建成（或即将建成）的建筑物实物，并不包括图纸和模型；也不包括建筑材料、技术方案，且只涉及外观，包括线条、装饰、色彩等，而不涉及建筑物的内部特征和装潢。

从以上规定可以看出，只有建成的建筑物实物才能被称为“建筑作品”，值得]意的是，在北京市高级人民法院审理“北京保时捷中心”与“泰赫雅特中心”案（该案被称为“中国建筑作品着作权第一案”）中，涉案的原告建筑和被告的建筑均为已建成的建筑物。因此，本笔者认为，建筑作品是否被侵权之事实基础为有实体建筑构造物体只存在。

二、建筑图纸及建筑效果图着作权侵权分析

即使某一建筑物不侵犯“另一建筑物”的“建筑作品”着作权，但并不能因此完全排除“该建筑”侵权，因为还涉及是否侵犯建筑图及效果图的着作的问题。“建筑图纸不是“建筑作品”只是表明其不能以“建筑作品”作为的依据，但建筑图纸本身仍然可以作为的依据，因为在我国法律中，建筑图纸是与建筑作品并列受保护对象。根据我国现行《着作权法实施条例》第4条第12款规定：“图形作品，是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图、以及反映地理现象的作品。”据此规定，建筑图纸可以成为独立的一种作品（保护对象）。就本而言，建筑图纸包括设计图，效果展示图以及各种示意图。但是，并不是所有的建筑图纸都可以成为着作权法意义上的被称为“作品”的建筑图，只有那些具有独创性的和独特的艺术美感的建筑图才能成为法律所保护的建筑图。要成为受保护的建筑图的基本的要求是：第一，是自己做出来的，而不是抄袭别人的；第二，确实有艺术性的美感；第三，必须是独特的，没有相同或者类似的存在。关于独创性，根据北京市高级人民法院知识产权庭陈锦川庭长的理解：独创性是指为作者独立创作，非窃取他人的，且要包含作者的判断。他将该理解进一步运用到“北京保时捷中心”与“泰赫雅特中心”案中，认为，双方当事人对于涉案保时捷建筑系独立完成并无争议，争议的是该建筑是否包含创作者对于该建筑的美学构思或判断。司空见惯的纯粹以实用为目的而建造的“火柴盒式”楼房、根据常规设计建造的楼房、建筑工地中为建筑工人临时搭建的工棚等，因外观简单、形状普通而缺乏独创性不构成建筑作品。本案中，法院综合分析了北京保时捷中心的特征，认定该建筑具有独特的外观和造型，富有美感，具有独创性，属于建筑作品。

三、侵犯建筑作品着作权界定方法分析

（一）分析该建筑作品是否为：独立思想之表达

分析某一建筑作品是否属于着作权法保护之范围，我们首先应当分析该建筑作品是否为独立思想表达之结晶，即，该建筑作品的创作不受其他已经、已经公开建筑作品创作之影响。

（二）分析该建筑作品创作源泉是否独立

当某一建筑作品属于着作权法保护之范畴时，分析另一受到法律之保护的建筑作品是否侵犯了他人的建筑作品的着作权，我们应当分析判断该建筑作品的创作源泉是否具有独立性，即，此建筑作品的源泉不同于他建筑作品的创作源泉。

（三）过滤“公有表达”

某些建筑作品中虽然相同但又都是属于公有领域中的内容师应当删除出去，即使这些内容不再是思想本身，而是“思想的表达”。因为公有领域的内容，必须留给大众自由使用，其本身不受着作权法保护，无着作权可言。同时如果属于公有领域的东西也反映了其不具备独创性，因此不能成为受保护的对象。

在建筑作品侵权案中经常会涉及到功能性设计以及为功能所决定的外观的问题，因此除了过滤掉属于公共领域的“公有表达”以外，还应当过滤掉建筑中因实用性、功能性和技术材料、技术方法而产生的外观表达。受结构力学和使用功能的限制，建筑作品的可创作的空间非常小，法律只保护独特的艺术部分。而“流线型、点状式、尖锥形的建筑”的外观造型具有实用功能，不能成为着作权的客体。

（四）“接触+实质性相似”

即只有有证据证明某建筑作品实际接触了“另一建筑作品”，并且二者在实质上具备了“相似性”，才能谈得上建筑作品纸着作权侵权的问题。