民法硕士论文模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇民法硕士论文，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

摘要：当前，我国已经成为了全球第二大经济国，有着较高的国际地位与影响力。在新的时期，要提高我国的经济发展水平，就需要紧紧抓住体育产业这一经济的重要增长点，通过政策，经济相关的扶持，发挥体育在就业、带动相关产业发展，提高整体经济发展水平的重要作用。体育经济不仅是国民经济的重要组成部分，更是国民经济发展的重要驱动力。

关键词：体育经济;国民经济发展

很长一段时间以来，体育本身所蕴含的巨大经济功能与价值都没有被人们所接受与认同。但是随着时代的变化发展，人们对体育的研究不断深入，体育对于经济发展的促进作用展现地更加鲜明。发展体育经济不仅能够增加就业，带动相关产业发展，甚至对于国民经济的结构调整都有十分重要的作用。特别是在改革开放后，大众体育与职业体育的兴起与发展，体育产业已经被誉为我国的朝阳产业。因此，体育经济作为国民经济中的重要构成部分，需要对其进行深入的分析与了解，只有这样，才能最大程度的发挥体育经济的效用，促进国家经济的发展。

一、体育经济在国民经济发展的表现形式

体育经济的表现形式一般被分为两种。第一，直接提供体育产品与服务带来的经济效益被称为有形形式。第二，通过体育锻炼使得国民的身体素质，国民生活质量提高被称为无形形式，这也是社会效益的表现形式。但是任何一种表现形式对于国家经济的发展、扩大市场、拉动体育经济或相关产业发展都有极为重要的作用与意义。就体育经济效益来说，它与体育在国民经济的表现形式极为类似，也被分为直接经济效益与间接经济效益两种。直接经济效益指的是通过举办奥运会，亚运会等体育赛事获得门票收入、体育纪念品收入以及其他体育用品收入等较为直接从体育本身中获得的经济收益。而间接的经济效益则指体育能促进不同国家间的不同文化交流，提高国家知名度与国家旅游酒店行业发展等一系列潜在的经济效益。

二、体育经济在国民经济中所占比重

很大程度上来说，体育经济与国民经济发展是相辅相成的。一方面，体育经济的发展离不开国民经济的发展与进步;另一方面，体育经济的发展也在一定程度上促进了国民经济的发展。就我国的经济发展看来，30多年的改革开放使我国的国民生产总值，社会经济水平都有了很大地提升，这成为了我国申办北京奥运的基础。而在成功举办奥运会后我国的知名度，经济发展水平等也获得了显著的提高。就我国目前的体育经济发展看来，我国体育产业创造的经济产值与一些发达国家还存在着较大的差距;就体育产业创造价值所占GDP来看，我国仅为0.6%，而美国却高达5%。而我国体育产业创造经济产值较低的原因需要从多个方面进行考察，首先，我国体育整体经济发展水平还较低下，这是因为我国的体育经济发展时间较短，还没有形成一个完整的体系。其次，体育资源的综合利用利用率较低，相关产业尚未有效配合，体育市场没有获得良好的发育。在新的时期，要使体育经济在国民经济中所占比重获得提升，发挥体育在促进社会经济发展，提高社会就业水平等方面的重要作用就需要从多个方面出发，如扩大政府部门在体育产业及其相关产业的投入，完善相关的政策法律法规，尽快建立形成一套较为完善的体育市场管理机制，使促使体育的资源利用效率达到最大化。

三、体育经济在我国国民经济中的地位与作用

很大程度上来说，体育经济的发展与我国国民经济的发展水平密切相关，30多年来的改革开放带来的不仅是国民生产总值的大幅提升，还未我国体育经济的发展奠定了良好的物质基础和市场条件，因此，体育经济在这一时期也取得了惊人的发展成就。体育经济与市场经济紧密结合不仅是体育经济的重要特点之一，更是体育经济的一种常态。在计划经济时期，体育的生存与发展往往取决于国家的统一部署安排，不管是从资金的来源和体育的总发展方向都由国家进行统一调控，体育经济高度集中，这时期的体育经济更多被认为是福利性事业。而改革开放后，我国实行社会主义市场经济，市场经济转变了传统体育产业的地位以及人们对体育的看法，体育不仅具有公益性同时也包含了一定的商业性。体育经济的发展在市场经济时期更加多元化，不仅能够产生一定的经济效益，还需要具备一定的社会效益。国家对体育在经济与政策方面给予的扶持，一定程度上也推动了体育经济的发展，如今，体育产业已经被认为是我国的朝阳产业。这是因为体育产业更具备持久发展的潜力，在经济较为低迷的时期，通过举办奥运会等体育赛事能够对国内的旅游业，酒店服务业，商业等多个相关产业起着良好的拉动作用，使得国家尽快的摆脱发展的颓势。而作为第三产业的重要组成部分，体育对于吸纳劳动力，提高全国就业水平也起着极为重要的作用。另一方面，体育业与很多其他产业联系较为紧密，对其他相关产业的促进作用十分明显。这些相关产业不仅包含了制造业、服装业、信息业、交通运输业，甚至包含了金融业、广告业等多方面的内容，带动这些产业的发展对于提高国家经济发展水平，提高国民生产总值都有着极为重要的促进作用。总的来看，体育已经成为了我国国民经济中的重要组成部分，随着时间的发展，它还将展现更大的发展潜力，作为新的重要经济增长点，我国应该提高对体育产业的关注与扶持。

四、发展体育经济是推动国民经济发展的重要动力之一

随着社会分工的细化，体育已经能够直接创造经济价值并能够有效地促进就业，扩大社会需求的同时，还能刺激消费，促进国民经济发展。在这样的大背景下，我国应该积极发展体育经济并使其成为我国国民经济发展的重要动力，推动我国经济发展到达一个新高度。通过奥运会的举办我国就可以从中获取一定的经验，在1988年的汉城奥运会举办前，韩国的国际形象十分微弱，战争产生的负面影响还没有完全消除，举办奥运会后，韩国的经济不断发展并被誉为亚洲四小龙之一。而2008年的北京奥运会对我国的经济发展同样影响深远，政府在申办前投入了大量的资金对北京的交通、能源基建、城市环境、体育馆优化等多个方面进行了改造，促进了我国就业率的提升，且在向全世界的人民展现了我国的经济发展与科技水平法同时，大量游客和参赛队伍的涌入也使得北京的国际知名度，旅游业，酒店业等获得了较大的发展与提升。通过这些案例可以看出，体育的发展壮大对于国民经济的发展十分重要，在我国社会主义市场经济的大背景下，要使我国体育经济的发展符合社会主义市场经济的潮流，就要调整利益关系，同时加强对公共体育事业的管理。

结束语:

当前，我国已经成为了全球第二大经济国，有着较高的国际地位与影响力。在新的时期，要提高我国的经济发展水平，就需要紧紧抓住体育产业这一经济的重要增长点，通过政策，经济相关的扶持，发挥体育在就业、带动相关产业发展，提高整体经济发展水平的重要作用。体育经济不仅是国民经济的重要组成部分，更是国民经济发展的重要驱动力。

参考文献

1、中国经济失衡根源在于国民经济初次分配制度的缺陷基于人的发展经济学视角巫文强;改革与战略2010-06-20

2、外资促进了国民收入增长吗?基于空间经济学的分析钱学锋;中南财经政法大学学报2007-11-15

国民经济学发展硕士论文范文二：体育产业与国民经济发展论文

摘要：体育产业是一种朝阳产业，在我国仍处于起步发展阶段，与欧美发达国家的体育产业发展相比，仍然存在着一些差距，在发展过程中也存在着一些问题亟待我们解决。

关键词：体育产业;国民经济发展

1我国体育产业发展现状分析

1.1还未形成一个多元化的发展战略

当前，我国的众多产业都在进行一个多元化的发展战略改革。这些产业实施多元化的发展战略，主要是为了帮助该产业的发展达到一个多元化的平衡状态，使其产业发展、使其盈利模式能够呈多元化趋势。但是，体育产业在我国还属于新兴产业的领域，虽然体育产业的外延很广泛，包括了体育本体产业、体育派生产业、体育相关产业等多个方面，但是我国的体育产业却仍未达到一个多元化的盈利模式。大部分体育产业能够得到较快较好的发展，但是仍有一部分体育产业发展较为缓慢，二者之间没能达到一个发展的平衡状态。假如从一个长远的角度综合分析，应该努力吸收社会各方面的投资力量，扩大体育经济投资规模，并且发展一个多元化的体育产业投资布局。多元化体育产业投资布局的形成，能够有效激发社会各层次不同人士的投资热情，从而增加投资力量。

1.2体育产业发展规模有待提高

由于我国体育产业发展的时间较短，当前其发展规模也较小，现如今还未能成为我国的一项支柱产业。但是欧美一些体育产业发展较早的国家，他们的体育产业在经过几十年的发展之后，现如今已然成为了支柱产业，给这些国家带来了极为可观的经济收入，对带动本国的经济发展具有重要作用。对我国体育产业发展规模较小这一现状产生的原因进行分析发现，主要是由于我国在针对体育产业方面的管理制度还不够完善，政府相关部门还没有做到针对体育产业来制定出长期的发展规模，制定出科学的管理制度。

1.3没有充分挖掘出体育产业潜能

当前，我国体育产业的发展，主要还是集中在体育本身，但是我国体育产业的潜能却没有得到充分的挖掘。通过分析发现，体育产业的附加值所创造的资产是十分可观的，其价值还极有可能会超过体育本身。例如，在各类体育赛事举办的时候，其中各种各样的辅助标识类、冠名权等所创造的价值便是附加价值，这些附加价值所创造出来的利润甚至能够超过体育本身。因此，在我国体育产业的发展中，应该充分挖掘体育产业的附加价值，使体育产业的价值能够更好地实现。

1.4国家没有制定出完善的政策

来支持体育产业的发展我国体育产业发展时间较短、起步较晚，当前，国家还没有制定出完善的政策来支持体育产业的快速较好发展。在我国体育产业的发展过程当中，政府部门还没有充分发挥出其应有的作用。除此之外，部分体育相关部门也未能将其工作的核心放在体育产业上。现如今，我国体育产业的发展主要依靠的还是社会力量，还未能够形成一套完善的体育产业运行机制。许多体育职能部门仍然是将竞技体育视为工作的重点，对社会体育的重视程度不够，我国许多知名的生产体育产品的企业在世界上的知名度及竞争力也都较弱。从体育产业的经营与管理方面来看，我国的体育产业也缺乏一个长远的发展战略目标，从而使得在企业的规划以及建设过程中存在着许多设置上不合理的现象。例如，许多体育相关企业，会因为缺乏科学的指导，盲目改变发展方向而出现投资偏差的现象。

2体育产业在我国国民经济中的地位与作用分析

2.1体育产业较快较好地发展能够更好地吸引企业投资

2.1.1直接投资所谓直接投资主要指的是企业以直接获利为目的，将资金投入到体育产业当中去的一种投资方式。直接投资也是当前我国企业对体育产业最为主要的投资方式，其投资进程及投资规律的发展都较快。体育健身健美俱乐部就属于一种体育产业的直接投资方式。尽管我国体育产业的直接投资发展较快，但是由于管理体制还不够完善，只有少部分企业能够有效运用现代化的管理方式来进行科学管理。

2.1.2间接投资对体育产业进行间接投资，主要指的是不直接将资金投入到体育产业当中，而是通过另一种间接的方式从体育产业当中获取利润。例如，企业能够针对某一体育赛事进行投资赞助，进而获得该场比赛的冠名权，以一种广告效应来扩大自身知名度以抢占更多的市场份额，最终获得更大利润。间接投资的投资方式，尽管不是直接地从体育产业当中获取利润，但是这种投资方式所获得的利润却是难以估量的。体育产业，它通过多种多样的形式来引导企业的投资，也能够有效提高我国体育产业的国民生产问题，从而也能够拉动我国国民经济的发展。

2.2体育产业能够起到扩大内需，刺激国民经济增长的作用

随着社会、经济、科学的不断发展，人们可支配收入的增多，生活水平也得到了提高。当人们物质消费水平得到了满足之后，就必然会追求一些精神文化方面的消费。并且随着人们生活水平的提高，人们也开始追求一种健康的生活方式，开始进行体育健身锻炼，以获得较好的身体素质以更好地享受生活。我国居民关于体育相关产业以及体育相关活动的消费比例也呈现出逐年增长的趋势，体育消费水平的提升也必然会进一步刺激体育产业的发展，这也就加速了体育产业的模式化发展水平。与此同时，我国体育产业的发展，也能够刺激我国国民经济的增长，从而能够提升我国居民的体育相关消费水平。

2.3体育产业能够促进就业

体育产业，它属于第三产业的范畴，它是一种劳动密集型的服务产业。劳动密集型产业必然需要较多的劳动力，它能够为人们提供大量的就业岗位。通过调查发现，在一些欧美体育产业发展较好的国家当中，其体育产业在其国家就业岗位当中占有较大比例，如在奥地利，其国家1/10的就业岗位就是体育产业所提供的。因此，针对我国人口众多，劳动力过剩这一特点，就应该大力发展体育产业，为人们提供更多的就业岗位，缓解我国就业岗位供不应求的问题。

2.4体育产业能够有效促进我国国民经济的增长

早在21世纪初期，我国国家体育总局就已经明确指出，要努力将体育产业的发展来促进我国国民经济的增长，使其能够成为我国国民经济的新增长点。我国体育事业刚开始发展的时候，大部分都是公益性的，是非盈利性的，大部分都没有包括经济行为。有相关统计资料显示，在美国，早在20世纪90年代，体育产业就能够为美国带来3000亿美元的经济效益。而在我国，2010年体育产业总产值仅为300亿人民币，而到2014年却达到了3500亿元人民币，在短短4年时间里，增长超过10倍，可见我国的体育产业经济发展仍具有极大的发展空间有待进一步挖掘。

3结语

体育产业是一种朝阳产业，在我国仍处于起步发展阶段，与欧美发达国家的体育产业发展相比，仍然存在着一些差距，在发展过程中也存在着一些问题亟待我们解决。但是首先必须明确认识到体育产业在国民经济中的地位与作用，从而进一步推动体育产业的发展。

篇2

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篇3

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篇4

前 言

股东除名制度，最早出现于商业合伙、无限公司等以无限责任为特点的商业主体中，目的是解决股东个人行为能力或债务承担能力减损，危及其他股东利益的问题；或者作为打破公司僵局中解散公司的替代措施，以求尽量维持企业存续。其主要但非完全是一种企业内部冲突解决机制，也包含对无力承担无限责任的股东的淘汰功能。其特点是针对股东的身份，而非财产权利发生作用，目的是将某一股东从企业投资团队中剔除出去。同时，除名追求一种强制性，即在满足条件的情况下，不考虑被除名股东的意见而剥夺其股东身份。

有限责任公司作为较晚出现的一种公司形态，是法学家为填补合伙与股份有限公司间的空白，同时发挥人合性在企业管理和有限责任在吸引投资方面的优势而设计出的企业形态。相比于合伙，有限责任公司的股东不再以个人财产对公司债务承担无限责任，所以法律对其个人行为能力与债务承担能力的要求并不严格。但是相比于股份有限公司强调的“所有权”与经营权的分离，有限责任公司中却普遍存在着股东兼任董事、监事，公司“所有者”亲自参与公司管理的情况。而且有限责任公司的股权分布往往相对集中，大股东和几个股东的联合就可以在公司决策中形成多数票。这些特点都导致一个共同的结果，就是股东的个人行为就可能影响公司的运营，乃至将公司拖入无法维持的境地。因此，为平衡单一股东在有限责任公司的影响力，防止其利用股东权利或管理者身份侵害公司和其他股东利益，随着公司法制的发展，许多国家都将源于无限责任企业的股东除名制度逐渐引入到有限责任公司中。同时，虽然受到公法的较多关注，有限责任公司仍是股东自愿投资设立的团体法人，无论从社团法还是合同法的角度观察，公司章程都是公司运行、管理和内部冲突解决的重要依据。所以在一定程度上承认公司章程对股东身份，包括其除名的规定的效力，也是许多国家有限公司法的普遍做法。

反观我国有限责任公司，同样存在“所有者管理”，股权分布集中等特点，股东借管理者身份之便侵害公司利益、滥用股东权利、大股东压制小股东等问题相比他国有过之而无不及。但有关公司法制却相对薄弱。例如在滥用股东权利给公司和其他股东造成损失方面，仅规定了侵权法中的损害赔偿责任，保护程度不及一般民事权利。另一方面，公司法允许异议股东通过股权回购方式退出公司，也允许股东在公司僵局情况下请求解散公司，却唯独不允许在一定情况下将对公司和其他股东利益造成严重损害的个别股东剔除出去。其结果是要么公司和多数股东的利益得不到完整的保护，受害的股东最多只能“用脚投票”，要么忍无可忍的股东提起解散公司之诉，让公司、所有股东和雇员为个别股东的行为买单。而引入股东除名制度，不仅可以加强对股东不当行为的追究力度，例如允许公司将长期欠缴出资的股东除名，其威慑力将远比现有的仅要求欠缴出资股东承担违约责任大得多；而且也将在很多情况下成为解散公司的替代手段。可说股东除名制度是极大的缓和了现有有限责任公司内部冲突解决体系的落差。

迄今为止，国内已有多篇论述谈及有限责任公司的股东除名问题。较早的有律师董红海的《有限责任公司股东（自然人）能否被“除名”》，法官刘炳荣的《论有限责任公司股东除名》，教师成的《论有限责任公司股东的除名》等，在旧公司法的背景下讨论了在我国建立有限责任公司股东除名制度的必要性和可行性。2007年，中国政法大学民商法硕士齐爽在其毕业论文《有限责任公司股东除名权制度研究》中比较完整和系统的论述了股东除名制度的内涵和理论基础，并设计了除名制度的大体框架。2008年，叶林老师在其论文《公司股东出资义务研究》中从有效解决股东欠缴出资的立场出发，呼吁引入有限责任公司股东除名制度。同年，中国政法大学民商法学博士刘德学在其毕业论文《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》中深入、全面地介绍了欧洲德、法、意、比利时等国家包括人合公司（主要指商业合伙和无限、两合公司）与资合公司（有限责任公司和股份有限公司）的股东除名制度，并对股东除名的事实前提、除名程序和法律后果作了专门的分析，应属至今为止大陆学者在该领域最全面的比较法研究成果。[1]以上论述都不同程度的指出了我国公司法在股东行为规范上的不足，充分阐明了在我国建立有限责任公司股东除名制度的必要性。同时，在刘炳荣、齐爽和刘德学的论述中，还特别就有限责任公司股东除名的理论基础进行了详细分析。

有鉴于此，本文将主要站在过往学者研究的基础上，对有限责任公司股东除名的价值判断标准和事由、具体制度设计和运行中的问题及解决、需要考虑的特殊问题——如“除名决议异议股东的退出机制”等问题进行深入的讨论。相反学者讨论较为成熟，大多形成共识的如股东除名的理论基础、引入制度的必要性等问题，本文将仅在有新意的角度——如从我国现有公司法体系内寻找有限责任公司股东除名的基础及适用空间——提出自己的见解。

第1章 有限责任公司股东除名制度的基本概念

1.1 有限责任公司股东除名制度的内涵

学者对于股东除名的定义较为丰富，具体表述有“除名，是股东被迫地脱离公司，其基本理念乃在于藉由除名，以确保公司存在的价值及其他股东继续经营公司的权益，所以，公司除名权，可说是股东集体性的防卫权”[2]；“股东除名是指股东在不履行股东义务，出现法律规定的情形下，公司依照法律规定的程序，将该股东从股东名册中删除，强制其退出公司，终止其与公司和其他股东的关系，绝对丧失其在公司的股东资格的法律制度”[3]；“有限责任公司股东的除名指基于法定事由，将有限责任公司某一股东开除出公司，它是被除名股东以外的公司股东作为一个整体作出的强制性决定”[4]；“除名意指将与本人的意思相反，强制剥夺其社员资格的其它社员的自治性意思决定。”[5]

本文认为，对于股东除名的多种定义和其差异，首先来自于“股东除名”这一名词的理解。在各种学者的定义中，有些将股东除名作为一种行为进行解释，强调除名股东的动态过程——如杨君仁、成所言；有些对整个股东除名制度进行解释，说明其是一种怎样的法律制度——如刘炳荣言；还有从除名决定的法律属性的角度作出定义的——如韩国李哲松。此外在刘德学博士的著作中，直接以“除名权”为切入，通过分析其权利属性和特征界定其范畴。[6]这些定义都较全面地体现了除名制度的内涵，总体而言也对股东除名的特点形成了共识，如除名的强制性，除名的结果是丧失股东身份等，但不同的出发点使各个定义在表述重点上存在分歧，使人无法准确把握“股东除名”到底是什么东西。或者说，在对股东除名进行定义以前，有必要明确所做定义的切入角度。

其次，股东除名作为从合伙法发展起来的制度，其存在形态是丰富多样的。例如就除名的事由而言，在合伙法上就包括特定的股东行为和股东自身情况的改变——如丧失行为能力等，在有限责任公司法上也区分法定和公司章程约定两大类事由出处；就除名的决定者而言，也存在由公司决定和必须请求法院裁决等两种方式。若考虑股东除名的类似制度，如德国有限公司法上的延迟缴付出资而强制丧失出资归公司的制度和比利时法上少数股东强制购买被除名股东股份的请求之诉的制度，则除名问题就远非上文所列的某一定义所能涵盖的了。同时，有限责任公司有其自身特点，除名制度在其中的形态和所需发挥的功能也与合伙、无限或两合公司中的不完全相同。因此明确有限责任公司股东除名制度的内涵，必须建立在针对该类企业的专门除名制度设计——这需要充分考虑有限责任公司人合性与资合性相结合的特点——的基础之上。简言之，学者需要做的不是提出某一股东除名制度的定义，再设计相应的制度，而是进行相反的过程。

有鉴于此，本文将以有限责任公司股东除名这一制度为对象，通过分析该制度的基本框架、主体、法律后果及作用，明确其内涵。

1.1.1 有限责任公司股东除名制度运行的基本框架

如前所述，股东除名制度的具体形态是较为丰富的，为便于理清脉络，本文先简单描述拟设计的我国有限责任公司股东除名制度的基本框架，有关具体的问题的分析和论述将在后文展开。

本文希望建立的有限责任公司的股东除名制度，其目的在于驱逐对公司造成严重损害的股东，保障公司的正常发展。当股东行为满足法定或章程约定的除名事由，如长期欠缴出资，滥用股东权利，利用所处的管理岗位之便假公济私时，其他股东可在例行股东会或专门召集的临时股东会上依据专门的表决机制，通过公司对前述股东实施除名。除名作为公司的决定，自通知送达被除名股东之日起生效，即刻发生被除名股东的股东身份丧失的法律效果。随后，公司和被除名股东将依据专门的定价程序，就强制回购或转让其股份达成协议。若处理被除名股份不导致公司减资，则除名程序自股份交易结束时终止。若导致减资，则触发向相应的债权人保护程序。如果被除名股东对除名决定或股份定价有异议，可在专门诉讼时效内请求法院裁决撤销公司决议或重新定价。

1.1.2 有限责任公司股东除名制度的主体

有限责任公司股东除名制度的主体是公司，而非被除名股东之外的其它股东。

必须承认，有限责任公司的人合性是催生其股东除名制度的主要原因，这种人合性不可避免的表现为“股东间有着相互信任的关系” [7]。但是，建立除名制度并不仅仅是为了维护这种信任关系，或者说仅仅是为了保证股东间的愉快合作。而是一方面，法律为了“沿袭人合性企业组织的一些特点而（对有限责任公司）做了某些特殊制度安排，如股东人数有上限规定、股东转让股份须经过一定的严格程序等，”[8]另一方面，有限责任公司在所有者与经营者分离、完整的董事、监事机构设置和信息披露等资合性公司原则方面有所缓和。其共同结果是股东很容易直接介入公司管理或者说现实中或多或少的，股东不仅通过行使股东权利的方式影响着公司利益。这就导致相比于股份公司，有限责任公司股东可能的“破坏力”要大得多，自然也需要更严格和全面的规范机制。

进一步，在充分承认有限责任公司人合性特点基础上，不能忘记其本质仍是由有限责任决定的资合性企业。公司本身是由股东投资建立起的具有独立人格的法人，法律在公司正常运营的情况下，除及时足额缴纳出资外并未要求股东承担其它特殊义务，尤其是不存在与其它股东“精诚合作”或“相互信任”的义务。[9]因此一方面，有限责任公司不同于没有法人地位的合伙企业，其对外以自身资产承担无限责任，对内以独立人格与股东建立法律关系，具有除名股东的权利能力和行为能力。另一方面，每个股东都以其出资对公司承担有限责任，形成对内仅存在于公司和股东之间的投资法律关系。新股东进入公司虽然要经过其它股东同意，但其是签署公司章程，承诺向公司投资，而与其它股东没有建立实质的契约关系。因此，股东间可以是陌路人，而除名股东的决定需要由公司，而非哪怕是其它股东全体做出。

当然，实际操作上公司意志应由股东会形成，但不同主体对应不同法律关系。例如在被除名股东对除名决定提出异议之诉时，被告就应是公司而非其它股东或其整体。另外主体的确定也影响除名事由正当性的判定，因为只有股东侵害公司利益的行为，才能被认为是正当的除名事由。而仅仅是股东间的矛盾，即使非常尖锐，如一名股东因私人恩怨杀害另一名股东，也很难成为正当的除名事由。此外有国家规定除名须经法院裁决。[10]但这里的强调的是权利行使须经司法程序，也就是所谓的形成诉权，提起除名之诉的主体仍应是公司。

1.1.3 股东除名的法律后果

股东除名的法律后果，简单来说即被除名股东丧失股东身份，这也是除名制度的价值所在。正如学者所说，“股东除名解决的是股东的身份和资格问题，而不是股东的财产权问题，针对股东资格。并未针对出资额。”[11]这种先解决身份，后解决财产的处理方式，也正是股东除名和其他股东退出机制，如异议股东的股份回购请求权的重要差别。同时，“股东权利可简称为成员权。成员权是以社团成员之身份所享有的各种权利……股东的成员权可衍生出复杂的具体权利形式，但若脱离了对于成员权的依附，都无法持续地独立存在。”[12]因此一旦通过除名剥夺了股东资格，股东在公司内基于其身份所享有的各项权利都将丧失。

值得注意的是，有限责任公司的股东往往担任某些公司职务，这些职务不是股东权的一部分，是否也应在股东除名是一并免除。本文认为，理论上公司管理职务与股东权没有必然联系，其免除不是股东除名的必然结果。但是一方面股东被除名往往与其特定的管理身份相联系，正是因为存在直接管理公司的机会，股东才由机会对公司造成必须将之除名的重大损害。另一方面，除名股东是一种严重的公司冲突解决机制，很难想象其他股东能够容忍被除名股东继续在公司担任要职。而且，有限责任公司法并未要求公司管理者必须是股东，如果有必要，其他股东大可在除名后再将被除名股东招聘回来。因此，不妨直接在股东除名的过程中一并免除被除名股东的公司职务。

除丧失股东身份外，多数学者还承认在除名决议生效后，被除名股东获得一种“股份收买请求权”，即被除名股东有权要求公司以合理价格收购其股份。[13]应当承认，“除名时股东丧失的仅仅是股东资格，财产权并没有丧失。”[14]各国立法也普遍承认被除名股东的财产利益并注意保护这种利益不被侵害，只有极特别情况，如《德国有限责任公司法》第21至25条规定的滞纳出资股东被除名时，其已付款项可以收归公司所有。

最后，除名股东以股东对公司利益严重损害为前提，其出现往往伴随着违约及侵权法律关系。如依据公司法第20条第二款产生的损害赔偿责任和第28条第二款产生的违约责任。这些责任由被除名股东以个人身份承担，虽无股东身份不可能产生，但在被剥夺股东身份后也不应免除。其原理就像政府官员渎职犯罪，在被免除行政职务后仍需承担民事和刑事责任一样。但是以股东身份为基础承担的法定义务，如组织清算的义务和公司章程规定的例如竞业禁止义务，自股东资格丧失时起当为免除。

综上所述，本文可以就我国有限责任公司股东除名制度作如下定义：有限责任公司股东除名制度，就是允许公司在法定事由或章程约定的正当除名事由发生时，强制剥夺公司股东的股东资格和公司职务，使其退出公司的法律制度。

1.2 有限责任公司股东除名权

1.2.1 除名股东是法律赋予公司的一项权利

有限责任公司股东除名制度以法律的形式赋予公司这样一种自由，即当股东的行为对公司利益产生严重损害时，公司可以将股东除名以保护自己的利益。称其为自由，因为公司对股东行为的追究不同于公权力对犯罪行为的追究，其可以选择这种方式保护自身利益，也可以以其他方式解决问题，或者单纯的忍受。因此本文认为将股东除名对于公司而言，符合“权利就是服务于民事主体特定利益的实现或维持，由法律之力保证实现的自由”[15]的描述，是一种民事权利。

1.1.2 股东除名权主要是形成权

进一步，就本文所设计的股东除名制度而言，行使除名权直接导致股东与公司间的投资法律关系解除，应属“当事人一方可以依自己的意思表示使法律关系发生变动”[16]的情况，即股东除名权是一种形成权。同时，“根据权利的行使是否需要通过诉讼程序，形成权可以区分为形成权与形成诉权，前者如合同解除权，后者如债权人的撤销权。”[17]则本文所称除名权应是狭义的形成权，而如德国商法典对无限公司的除名规定——“在某特定股东身上发生的某种事实严重影响到共同目的的实现，以至于其他股东无法容忍该股东继续留在公司之内，多数股东可请求法院将股东除名”[18]，则属于形成诉权。

当然，确认股东除名权为形成权不等于其行使不受约束或不承担义务。相反，正因为形成权对法律关系直接产生影响，法律对其行使总是附加苛刻条件的。就股东除名权而言，公司往往在除名前需履行充分沟通和适当容忍、警告的义务，并以“无其他解决办法”为前提。但形成权的本质是一旦权利有效行使即可改变法律关系，而对除名权行使的种种前置条件，严格说来不是行使权利的过程，而是获得行使权利资格的过程。这就好像合同法第47、48条赋予相对人撤销权但又要求其必须“善意”一样，公司在除名股东前也必须拥有足够的正当性。另一方面，股东在被除名后获得“股权收买请求权”，这类似于过错方在对方行使合同解除权后仍可能拥有的不当得利返还请求权，[19]也不对除名权是形成权的界定构成影响。

值得注意的是，在某种特殊的除名制度设计下，如葡萄牙商法典242条，除名权的形成权属性会受到影响。“根据该法典第242条第3款的规定，在法院的除名判决确定后三十日期限内，公司应当将被除名股东在公司中的出资销除，或者是由公司取得或使第三人取得该出资，否则有关的除名判决失效。因此，除名判决本身并不直接导致股东资格的丧失，而只是构成公司实现股东除名的必要执行名义。在法院判决生效后至有关的措施(出资的销除或公司或他人取得出资)实行前，股东仍然保留其股东身份。”[20]这种情况下，虽然剥夺股东资格仍不考虑被除名股东的意思，也不需要其辅助，但公司在除名之诉结束后须履行相应的股份安置义务才能实现其目的，即义务成为除名权行使的一部分，则不符合典型形成权的要求了。

除名权作为一种形成权，具有单方性和强制性，即由公司一方作出决定即可改变投资法律关系，由此形成对股东行为的规制，达到公司自我保护的目的。但形成权不等于处罚权，不能简单理解行为是单方强制作出的，就是对另外一方的处罚。除名权是否具有处罚性，要结合依据的除名事由进行具体分析。例如因股东长期欠缴出资而将其除名，在很大程度上可以从合同法根本性违约而导致“合同解除”的角度进行理解，此时公司除名股东，可认为是解除与股东的投资法律关系，则仅仅是合同解除权的行使很难认为具有处罚性。依据公司章程规定而进行的除名也具有这类特征。相反，对于因股东行为对公司利益造成重大损害，如滥用股东权利、负担管理职责而进行竞业行为等侵权类事由，则侵权的基本责任承担方式是损害赔偿，除名股东作用于身份关系的解除，对于公司既有损害的弥补并无意义——当然，侵权行为可能持续，公司除名股东可能是基于对未来不受进一步侵害的考虑，但是不能排除股东未来不再事实侵权行为的可能——则被除名股东承担的是其侵权责任之外的，额外的身份关系责任，应当说是一种处罚。最后，在除名权的处罚性方面刘炳荣在其论述也有提及，但本文认为其第一点理由：“股东除名的处罚性表现在股东身份上”[21]，没有区分具体的除名事由情况，太过笼统；第二点理由：“股东除名的处罚性还表现在股东被除名后还要承担作为股东的义务和责任”[22]没有对“义务和责任”作具体说明，而股东义务主要是出资义务，在除名后当然免除；其他如（欠缴出资）违约责任、（滥用股东权利）侵权责任，只是“具有股东身份才可能产生的责任”，是股东的个人责任，不能称为“股东义务和责任”，因此不知所指为何。

注释:

[1] 以上论文皆可通过“中国知网”（cnki.net）中的“中国期刊全文数据库”，“中国博士学位论文全文数据库”和“中国优秀硕士论文全文数据库”搜索获得。

[2] 杨君仁 著：《有限公司股东退股与除名》，神州图书出版有限公司，2000年版，117页。

[3] 刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2004年6月版，426页。

[4] 成：《有限责任公司股东的除名》，载《西南民族大学学报 人文社科版》，2005年第9期，102页。

[5] （韩）李哲松 著，吴日焕 译：《韩国公司法》，中国政法大学出版社，2000年1月版，128页。

[6] 参见 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，7页。

[7] （德）卡尔 拉伦茨 著，王晓晔 邵建东 程建英 徐国建 谢怀栻 译：《德国民法通论》（上），法律出版社，2003年1月版，190页。转引自 齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，6页。

[8] 叶林　段威：《论有限责任公司的性质及立法趋向》，现代法学，2005年1月第27卷第一期，58页。

[9] 有观点认为有限公司股东须对公司和其它股东承担忠实义务，参见 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，79页。但本文认为这种所谓的忠实义务，无非是不侵害公司和其它股东利益，不滥用股东权利，在强度上未超出一般的诚实信用范畴，不足以成为股东的一项特殊义务，只不过是一般民事不作为义务在有限公司股东身上的别称。

[10] 如葡萄牙商法典，参见 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，88页。

[11] 杨君仁：《论有限责任公司之退股与除名及其法政策上之建议》，中原财经法学，2000年第5期。转引自刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2004年6月版，426页。

[12] 叶林：《公司法研究》，中国人民大学出版社，2008年版，86、88页。

[13] 参见：齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，33页；葛仲阳：《有限责任公司股份除名制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，33页；刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2004年6月版，428页。

[14] 张宝亮：《有限责任公司股东除名权法律制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，30页。

[15] 王利明 主编：《民法》，中国人民大学出版社，2005年版，122页。

[16] 同上引，131页。

[17] 同上引，131页。

[18] 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，83页。

[19] 虽然除名股东与解除合同不是相同的法律行为，但学者多将合同解除视为股东除名的最重要理论基础。参见 齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，23页；刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，21页；叶林：《公司股东出资义务研究》，河南社会科学，2008年7月第16卷第4期，122页，关于公司法第28条第二款的解读。本文认为，这种理解起码对于因欠缴出资而除名股东和依据公司章程除名股东的情况具有较强说明力

篇5

一、中国区际刑法问题的产生

区际刑法的问题既可以产生于某一个联邦制国家,如美国、加拿大、澳大利亚等,又可以产生于分裂的国家,如未统一前的德意志联邦共和国、德意志民主共和国①。这两种情况也是香港、澳门未回归前世界上区际刑法的主要两种模式。当然,这并不是说在香港、澳门两地区未回归祖国大陆之前,不存在两个地区与大陆刑事法律的冲突与协调问题,而是说,这种冲突与协调问题并不是很突出和明显。其实,由于众所周知的原因,大陆与台湾在刑事法律方面的冲突在某些时期表现得还是非常激烈的。最为典型的莫过于20世纪90年代中期发生多起大陆居民劫持航空器到台湾的严重刑事案件,而台湾方面并没有移交犯罪人或给予严厉刑事处罚。因此,在一定意义上说,三个法域与大陆地区之间的法律冲突是客观存在的。

随着香港、澳门以及台湾地区与中国大陆之间经济文化交往的加深,特别是在香港、祖国大陆、建立特别行政区之后,在中国范围内,一个国家、两种(政治)制度、三种法系、四个法域的格局显得尤为明显,解决四个法域之间在各种法律制度方面的冲突也较为迫切。其中,相对而言,解决中国大陆内地与其他三个法域的法律冲突则更为重要。而刑事法律方面则尤为值得关注,因为刑事犯罪对当地的社会秩序有着严重乃至根本性的侵犯,当地司法部门通常都会给予充分的重视和严厉的打击,但对其他司法部门来说就意味着义务和负担,乃至会涉及政治上的责任,不容易解决刑事法律方面的冲突和纠纷。因此,该问题引起了两岸四地诸多刑事法学者的积极关注与认真研究。这也是当前打击刑事犯罪,处理刑事管辖权冲突等司法实务面临的急切任务,中国区际刑法问题由此产生。

二、中国区际刑法研究状况

大陆地区对区际刑法问题的研究最早可追溯至20世纪70年代末,而起点就是对海峡两岸法律问题的研究。经济与政治的起因就是从70年代末80年代初两岸之间的经济、文化交流从无到有,并发展至繁荣。最早研究中国区际法律问题的是韩德培、黄进两位教授,其成果就是《中国区际法律冲突问题研究》(载《中国社会科学》1989年第1期)。就刑法学而言,最早对台湾与大陆刑法冲突与协调问题作研究的是赵秉志教授。其在博士学位论文《犯罪主体论》中对台湾居民在大陆地区犯罪、港澳居民在大陆地区犯罪的问题作了初步的探讨。赵秉志教授还对台湾地区刑法、两岸刑法冲突的解决问题进行研究②;而其对香港、澳门刑法以及与大陆刑法冲突问题的研究则是从1993年才开始的③;其从跨国跨地区犯罪的角度进行的研究,开始于1997年。④

当时,从各个方面的法律门类对司法协助问题集中进行研究的著作是黄进、黄风两位教授主编的《区际司法协助研究》(中国政法大学出版社1993年版)。而直接研究港澳台与大陆地区跨境犯罪问题的著作主要是郭翔主编的《越境犯罪与控制对策》(中国社会科学出版社1995年版)。

总体上看,在中国范围内,对区际刑法研究的活动与两岸四地本身的政治经济活动有着紧密的联系,表现为如下三个方面:(1)在20世纪80年代末90年代初,两岸之间发生多起大陆居民劫持飞机到台湾的严重刑事犯罪案件⑤,尽管大陆地区要求严厉惩治此类犯罪,但台湾当局对此处理的情形有很大差异。在此情况下,两岸刑法学者非常积极地对两岸刑事法律冲突问题进行深入研究。此方面,代表性的学者有大陆地区的高铭暄教授、赵秉志教授与台湾地区的蔡墩铭教授。(2)随着一国两制方针的确定与逐步实施,建立香港和澳门两个特别行政区的政治蓝图在1997年、1999年分别实现。大陆地区与香港、澳门的法律学者就区际刑事法律冲突问题作了较多的探讨,就一国两制下的刑事管辖权冲突、刑事司法协助问题进行了深入的研⑥究。当跨境犯罪出现后,对香港与内地在刑事管辖权冲突、刑事司法协助方面的争论就更为激烈。最为突出的就是1998年发生张子强世纪大劫案后两地学者所作的深入分析⑦。(3)从2000年张子强案件有了最终判决、全国关注目光逐渐旁移后,随着香港、澳门与内地之间的经济、文化、政治交流活动不断平稳和加深,学者们对区际刑法问题的研究也就表现出持续、平稳的态势。

就区际刑法方面的研究活动来看,主要的特点有:(1)重视和强调对港澳台刑法制度的介述与比较。且不论赵秉志教授早在1985年就撰文介绍台湾刑法典的相关规定,其在此方面所作的最大而最值得称道的成果当推在海峡两岸出版的《海峡两岸刑法总论比较研究》、《海峡两岸刑法各论比较研究》这两部专著⑧。而在介述香港刑法方面,大陆地区的代表性著作主要有《香港刑法罪与案》(杨春洗、刘生荣、王新建编著,人民法院出版社1996年版)、《香港刑法》(赵秉志主编,北京大学出版社1996年版)、《香港刑法导论》(宣炳昭著,中国法制出版社1997年版)、《香港刑法学》(赵秉志主编,河南人民出版社1997年版)、《中国内地、香港法律制度研究与比较》(香港法律教育信托基金编,北京大学出版社2002年版);在介述澳门刑法方面,著作主要有《澳门刑法总论》(赵国强主编,澳门基金会1998年版)、《中国内地与澳门刑法分则之比较研究》(赵秉志主编,澳门基金会1999年版)、《中国内地与澳门刑法总则之比较研究》(赵秉志主编,澳门基金会2000年版)、《中国内地与澳门刑法比较研究》(赵秉志主编,中国方正出版社2000年版)。对两岸四地刑法进行比较研究的是谢望原主编的《台港澳刑法与内地刑法比较研究》(中国人民公安大学出版社1998年版)。(2)一贯重视对两岸四地刑事管辖权冲突与协调的理论研究,对司法实践有着重大的推动作用。最早研究该问题的是柳朝智先生,其著述为《试论台湾的刑法效力及两岸互涉案件的若干问题》(载《台湾法研究》1989年第1期)。前述赵秉志主编的《世纪大劫案:张子强案件及其法律思考》(中国方正出版社2000年版)对此问题最先开始进行集中分析,而王新清教授的《刑事管辖权研究》对该问题作了一定的专门分析,时延安副教授的《中国区际刑事管辖权冲突及其解决研究》(中国人民公安大学出版社2005年版)则作了更为深入的研究,成为此方面有一定代表性的论著。(3)一贯重视对两岸四地刑事司法协助问题的研究,受到国家有关机关的重视和肯定。前述黄进、黄风两位教授主编的《区际司法协助研究》(中国政法大学出版社1993年版)对区际刑事司法协助有所涉及。而集中研究澳门与内地刑事司法协助问题的是《中国内地与澳门司法协助纵横谈》(单长宗主编,人民法院出版社1999年版)。对区际刑事司法协助进行整体性研究的著作主要是高铭暄、赵秉志主编的《中国区际刑法与刑事司法协助研究》(法律出版社、中国方正出版社2000年版)、赵秉志、何超明主编的《中国区际刑事司法协助探索》(中国人民公安大学出版社2002年版)、吕岩峰、李海滢的专著《中国区际刑事司法协助初论》(吉林人民出版社2007年版)。

三、中国区际刑法的概念

1．关于中国区际刑法之概念的争议

理论上对区际刑法存在不同的理解,主要如下几种认识:(1)区际刑法,是指在一个多法域的国家内部,为协调不同法域刑事法制体系之间冲突而提出的法律原则及由此建立相应的法律融通机制的法律规范的总称。区际刑法既包括实体性的法律规则,也包括程序性规范。区际刑法不一定要表现为成文法(有时可能是习惯法),而主要是一套解决一国之内不同法域之间刑事司法管辖权冲突以及相应的法律适用问题的规则⑨。(2)区际刑事法律指的是各法域共同制定和适用的刑事法律⑩。(3)区际刑法,即指在一个多法域的国家内部,为协调不同刑事法制体系之间的冲突而提出的法律原则及由此建立的法律沟通机制11。

从表面来看,上述概念的内涵似乎没有太大的差别。第一种与第三种区别并不是很大,而第二种概念的范围最为狭窄,没有涉及法律原则等。孰优孰劣,哪一种更为可取,就是值得研究的问题。对此,应该结合区际刑法的意义与任务来分析。在中国的领域内,客观存在的“一国、两制、三法系、四法域”的现状迫使我国的四个法域都要解决刑事法律冲突与某些方面的刑事司法协助问题。但是,每一个法域不可能抛开本地区的实际情况与利益,超脱地制定凌驾于本地区刑事法律之上的共同刑事法律规定,相反,都是在经过充分考虑本地区实情与利益后,才相互妥协地制定某些共同的规则。由于本地区的实情与利益最充分的体现就是该地区已经制定并处在实施过程中的刑事法律,在解决刑事法律冲突以及刑事司法协助有关规则方面,各个法域势必会考虑自身的刑事法律规定。当然,各个法域基于何种原则或者哪些因素考虑融合各方利益的共同刑事法律规则,乃是其中非常重要的内容,需要各自结合不同地域的政治经济政策与利益来综合考量。然后,在确定共同法律原则的情况下,各个法域是共同制定和适用解决刑事法律冲突的规则还是根据共同法律原则来各自制定解决刑事法律冲突的规则,有着很大的区别。相对而言,各个法域似乎更容易接受后者,即在共同法律原则的指导下在自己内部刑事法律中制定解决刑事法律冲突的相关规则。在这个问题上,第一种和第三种概念并没有阐明是制定共同规则还是分别制定体现共同法律原则的规则,因而比第二种概念更为现实。

第一、三种概念的主要区别在于对区际刑法的定位不同。前者将其定位为法律规范;而后者的定位并不明确,仅指出包括了法律原则和法律沟通机制,即认为区际刑法还包括并非法律规范的部分。可以说,第一种概念有将所有解决冲突或协助事宜的方法、手段、机制予以刑事法律规范化的努力,而第三种概念则没有体现出这层意思,当然,可能会显得更为灵活。不过,相对而言,因第一种概念更具备刑事法治的色彩,笔者更倾向于接受这种概念。

根据上述分析,可以看出,区际刑法不管是要解决刑事管辖权冲突问题,还是要解决刑事司法协助有关事宜,其所涉及的都是刑事犯罪。在解决刑事管辖权冲突的情况下,刑事犯罪具有很明显的跨境特征,即犯罪人以及(或者)犯罪活动具有跨境因素;在解决刑事司法协助事宜方面,刑事犯罪的追究或者刑罚的执行也同样具有跨境因素,如调查取证需要在其他法域进行,被判刑人需要在其他法域执行刑罚等。跨境因素的不同,影响乃至决定了如何解决刑事管辖权冲突以及进行刑事司法协助事宜。因而区际刑法的概念还有必要对跨境因素给予必要的阐述。但上述概念对此都没有涉及。

2．确定中国区际刑法之概念的要素

综上分析,笔者认为,在确定中国区际刑法的概念时,应注意如下问题:

(1)中国区际刑法的对象。中国区际刑法所针对的是发生在两岸四地之中某两地的跨境犯罪,即某个危害行为在某一个地区被视为犯罪,若具有跨境因素,就属于中国区际刑法需要研究和处理的对象。因而中国区际刑法与各个地区内部的刑法相同的都是要处理刑事犯罪,但不同的是所评价的犯罪有无跨境的特点。在这样的情况下,应该阐明中国区际刑法之对象(跨境犯罪)的跨境因素。

(2)中国区际刑法的基础。中国区际刑法不是凭空产生的,而是,在各种因素之上综合考虑了不同地域刑法典或者刑法条例的实际规定。因而尽管属于刑事法律规范,但对刑法典或者刑法条例中涉及刑法空间效力、时间效力的规范进行更高层次的研究,形成了更高层次的选择性规范。在这样意义上讲,各个地区自身的刑法规定是中国区际刑法的基础,有必要分析和研究各个法域在刑事管辖、刑事司法协助方面的不同法律规定。

(3)中国区际刑法的核心。对于实际发生的跨境犯罪或者其他有跨境因素的犯罪,不管是确定某个法域的实际管辖权,还是有效地展开区际刑事司法管辖,都是中国区际刑法的必要内容。正是为了完成这样的任务,各法域需要在自身刑法规定的基础上参考各种因素,来确定选择刑事管辖与区际刑事司法协助的法律原则与具体规则。其中的逻辑关系表现为:在区际刑事管辖权归属规则确定的情况下,应该解决如何实现实际刑事管辖权的问题,即按照何种手续、程序、方式来落实某个法域司法机关的实际管辖权。这就涉及到犯罪嫌疑人的移交、证据材料的移交、协助调查取证、被判刑人的移管等刑事司法协助的各种问题。若不为上述任务而做出努力,中国区际刑法也就失去了意义。因而区际刑事管辖权冲突的解决是中国区际刑法的核心问题。

(4)确定中国区际刑法之概念的关键。解决刑事管辖权冲突以及开展刑事司法协助事宜,

都需要各个法域做出必要的妥协,积极承担对其他法域追究跨境犯罪应进行的义务。因此,中国区际刑法应该遵循哪些法律原则,就是中国区际刑法中极为重要的问题。该问题充分体现出各个法域在政策、实情、利益方面的冲突、纠合、妥协、融合过程与结果。可能正是因为这个原因,很多刑法学者在分析研究刑事管辖权、刑事司法协助有关问题都不能绕开对法律原则的分析,甚至有学者首先分析政治原则,然后分析法律原则。

结合上述分析,笔者认为,中国区际刑法是指在当前中国存在“一国、两制、三法系、四

法域”的情况下,为有效地惩治和预防跨境犯罪,各法域积极合作,在各自刑法规定的基础上,确定解决区际刑事管辖权冲突以及开展区际刑事司法协助的法律原则与规则,而逐步形成的法律规范的总称。

在此需要注意,应当明确地区分区际刑法与区域刑法。区域刑法是局部国际区域内不同国家之间调整有关事项的刑事法律12,因而其在实质上属于国际刑法。而区际刑法主要是一个国家内部不同法域针对跨不同法域之犯罪而确定相关刑事法律规范。因此,区际刑法在根本上不同于区域刑法。

四、中国区际刑法的内容与范畴

1．中国区际刑法的基本范畴

按照前述不同的概念界定,中国区际刑法的范畴也有所不同。按照第一种概念,区际刑法在内容上包括:第一,合理划分不同法域的刑事司法权限;第二,建立全面、高效的区际刑事司法互助制度;第三,建立机构稳定、富有效率的刑事司法合作工作机制;第四,继续加深各法域相互之间对其他法域刑事法治的了解13。按照第二种概念,区际刑法仅包括各法域之间进行刑事司法协助的协议14。按照第三种概念,区际刑法包括的内容则有中国区际刑事管辖权冲突问题、中国区际刑事司法互助、中国区际统一刑事法15。

从近二十年来对中国区际刑法的研究来看,中国区际刑事管辖权冲突及其解决、中国区际刑事司法协助历来就是中国区际刑法的重要内容,因而这两者属于中国区际刑法的范畴,应该不存在太多的疑问。除此之外,笔者认为还应该注意如下内容:

(1)中国区际刑法的调整对象。正如笔者前述分析,在中国范围内的跨区域犯罪,或者那些带有跨境因素的犯罪,属于中国区际刑法的调整对象。所谓的区际刑事管辖权冲突其实是不同法域对同一犯罪或者同一个犯罪人依据其本地刑事法规定都有管辖权而产生冲突;区际刑事司法协助则表现为不同法域对跨越多个法域的犯罪或者具有跨境因素的犯罪展开侦查、、审判、刑罚执行乃至刑罚消灭等方面的相互协助与合作。因此,跨境犯罪才是中国区际刑法得以存在的根本原因与发挥作用的对象。对中国区际刑法的研究不能忽视跨境犯罪问题,否则,中国区际刑法就成了无本之木、无源之水。

(2)中国区际刑法的基本原则。对中国区际刑事管辖权冲突及其解决的研究,以及对中国区际刑事司法协助的探讨,都要对基本指导思想予以必要的阐述16,因而准确地界定相关的原则就成为确定中国区际刑事管辖权冲突解决规则、中国区际刑事司法协助程序的基本前提。关于具体区际刑事司法协助(如移交逃犯等)的研究同样也无法绕开相关法律原则这一基本问题17。而关于基本原则的讨论则往往需对一国两制原则、双重犯罪原则、公共秩序保留原则、与军事犯、死刑犯、本地居民犯、政治宗教犯等有关的原则进行深入的分析与相应的选择。在这样的情况下,对上述各种原则进行专门的分析与研究,同样也是中国区际刑法所必须应对的问题。既然如此,在理论上就可将其作为专门的问题来对待,无法不将其视为中国区际刑法的基本内容。

(3)各法域刑事法与区际刑法的关系。在中国范围内,不同法域本身所拥有的司法权,是各个法域之间出现刑事法冲突的根本原因。而不同法域刑事法对具体犯罪的明确规定以及在内容上的区别,则是不同法域刑事法冲突的重要原因。这就在很大程度上决定了解决刑事管辖权冲突的方式以及需要开展的区际刑事司法协助的具体形式。基于此,对各法域的刑事法与区际法律冲突直接相关的内容进行深入分析,显然属于中国区际刑法的重要方面。

所以,在笔者看来,中国区际刑法应该包括如下五个方面的内容:(1)各法域刑事法律与区际刑法的关系;(2)区际间的跨境犯罪或者刑事犯罪中的区际跨境因素问题;(3)区际刑法的基本原则;(4)区际刑事管辖权冲突及其解决规则;(5)区际刑事司法协助机制。

2．中国区际统一刑事法之否定

对于有论者上述关于建立中国区际统一刑事法,并将其作为中国区际刑法重要内容的观点,笔者持否定意见,主要理由有:

(1)不易确定中国区际统一刑事法的法律地位。不管是现在的香港和澳门特别行政区,还是未来统一于祖国的台湾地区,都会有自己的独立的基本法,该基本法具备该法域宪法的地位和功能,对该法域和中国大陆地区都有约束力。国家不可能再去制定凌驾于我国宪法与基本法之上的法律。而区际统一刑事法超越了各法域的刑事法,因而也势必与基本法产生冲突关系,该如何处理此种关系就是更为复杂和疑难的问题。若作为基本法的一部分,则因内容繁多而被迫简化,以至于难以解决本应该在立法上澄清的问题;若不作为基本法的一部分,作为独立的法律,则势必因如何确定其法律地位而导致大量争执,反而导致其不容易问世。

(2)中国区际统一刑事法的制定颁布不易。刑事犯罪往往严重侵犯某各或多个法域的基本社会秩序和法益,因而各个法域对发生在本地的刑事犯罪往往会严厉打击。但对各个法域来说,因在此方面涉及很复杂的政治、经济以及文化问题,且意味着相互之间的法律义务,就需要充分地考虑统一立法对自身方方面面的影响。立法过于抽象则无意义,过于具体则为约束自己的司法权和实际利益留下不利因素。因而各法域势必在此方面瞻前顾后,千思百虑,使得中国区际统一刑事法的颁布制定面临诸多变数,举步维艰。其实,从根本上讲,我国的统一只是在“一个中国”层面上的民族统一,在“一个中国”的政治意义之下各个法域在一定时期内并存,不是某各法域将其他法域统一到自己内部中,各个法域在政治制度、法律机制、社会文化生活方面都有相对的独立性,因而这种统一其实是一种特殊形式的统一,无论是自觉协调单独立法,还是平等协商制定区际协议,或者借助国际条约推动区际法律冲突的缓和,都要注重法律内容的实质融合,尽量避免中央统一立法。18

(3)各法域难以切实地适用中国区际统一刑事法。区际刑法的精神要旨本身就是为了灵活、机动地处理各法域之间的刑事管辖权冲突和刑事司法协助事宜。在已经制定了区际统一刑事法的情况下,如果内容过于抽象,那么,在实践中出现区际刑法没有涉及到的问题时,各法域还要进行必要的协商,区际统一刑事法其实并无实际作用;如果内容过于具体,那么,如前所述,各法域可能会认为约束了自己的司法权和相关利益要求,甚至认为区际刑法约束和限制了其利益诉求,因而并不认真地施行,反而继续在具体问题上根据自己利益要求进行协商。这同样造成该部法律的虚置。总之,在中国区际统一刑事法很难制定的情况下,如果勉为其难制定颁布,都有可能造成已经制定出来的中国区际统一刑事法被虚置的情形。

因此,笔者认为,中国区际统一刑事法成为中国区际刑法之组成部分的看法,理论意义大于实践价值,并不切合实际。既然如此,没有必要将其视为中国区际刑法的基本内容。

五、余论:关于中国区际刑法学的学科性质

基于上述分析,可以认为中国区际刑法具有自己独立的范畴。但能否将中国区际刑法(学)作为一个独立的学科,则还需要给予必要的分析。科学与学科是两个完全不同的范畴。其内涵而言,科学是指由认识主体、认识活动和认识结果有机组成的统一体。因此,通常所说的一门科学,主要是指对事物规律性认识的科学研究结果的真理性知识体系;所说的科学研究,主要是指科学的认识过程或探究活动;所说的科学领域,则主要是从社会分工的角度将科学看作是一项社会事业和组织建制。而学科概念有四个要义:其一,一定科学领域或一门科学的分支;其二,按照学问的性质而划分的门类;其三,学校考试或教学的科目;其四,相对独立的知识体系①。可见,科学与学科是既有区别,又有联系的两个概念,在不同的语境中有着不同的关系。只有比较确定地弄清楚两者所处的语境,才能准确地理解两者的关系。

法学具有科学的特征,但在社会科学的范畴中又可指的是学科。但对于区际刑法来说,其中是否包含规律性认识,是值得思考的。就其基础来说,各个法域关于刑法效力的规定、关于司法协助的规定,与其说是规律性认识,倒不如说是基于本地区特殊利益而做出的特殊安排;而关于解决刑事管辖权冲突、进行刑事司法协助活动的规则,是基于特定法律原则而确定的,作为基础的法律原则同样是各个法域在考虑自身利益与共同利益的情况下经过妥协、让步而确定的,因而其中涉及的同样是复杂的各种政治、经济利益。在这样的情况下,很难确定中国区际刑法本身属于一门科学。

但是,这并不能妨碍区际刑法成为一门学科。理由有三:第一,中国区际刑法具有独特的研究对象,即主要解决中国区际之间的刑事法律冲突问题,为合理地解决刑事管辖权冲突以及顺利开展区际刑事司法协助活动提供必要的理论依据。第二,中国区际刑法具有独立的研究方法。不同于对中国刑法、外国刑法的研究,中国区际刑法研究活动并不具有较强的规范分析特征,相反,其主要是结合实际情况就区际刑事法律冲突进行原则和沟通机制的分析。第三,中国区际刑法具有独立的研究内容。根据前述关于中国区际刑法基本范畴的分析,中国区际刑法主要以区际刑事法律冲突的解决为主要内容,因而在根本上不同于中国刑法、外国刑法。尽管其在某些内容上要借鉴国际刑法的相关原理,但因“一国两制三法系四法域”的客观情况而区别于国际刑法。因此,笔者认为,中国区际刑法具有独立的研究对象,研究的方法和基础也较为独特,能够形成相对独立的知识体系.

注释：

①不过,并非分裂的同一个民族国家都会产生区际刑法,如韩国与朝鲜、印度与巴基斯坦等。

②赵秉志教授最早发表的关于区际刑法的论文是《论现阶段港澳台人犯罪的刑事责任问题》(载《法学评论》1989年第2期)。

③赵秉志教授最早发表的关于香港与内地刑法冲突问题的论文是《香港特别行政区与内地互涉刑事法律问题研究》(载《中国法学》1993年第2期)。

④此方面的论著是赵秉志的《跨国跨地区有组织犯罪及其惩治与防范》(载《政法论坛》1997年第4期)。

⑤在两岸特殊的情势下,台湾当局出于政治上的需要,拒不遣返劫机者,甚至对一些劫机来台人士给予变相奖励、支持,同时不惜以牺牲两岸同胞的基本权益为代价,利用这个问题来强调其所谓的“司法管辖权”,在事实上形成了对欲铤而走险劫持民航飞机者的纵容和鼓励,以至于台湾成为劫机者不约而同的首选地。从1993到1994年短短两年时间内,海峡上空出现了令整个世界都为之瞠目的劫机潮,仅1993年就发生了10起成功劫机飞往台湾事件。一时间,台湾被外界称为“劫机者天堂”。后来,台湾当局才改变了政策,对劫机去台湾的犯罪分子进行刑事处罚,但客观而言,处罚并不是很重。

⑥此方面最早的论著是张晓明先生的硕士论文《香港特别行政区与内地间的刑事法律关系展望》(载赵秉志等编:《全国刑法硕士论文荟萃》,中国人民公安大学出版社1989年版,第64页),而公开发表的论文则是邵沙萍教授的《一国两制下的区际刑事司法协助初探》(载《法学评论》1990年第5期)。

⑦集中见于赵秉志主编《世纪大劫案:张子强案件及其法律思考———中国内地与香港刑事管辖权冲突问题》(中国方正出版社2000年版)。

⑧赵秉志主编:《海峡两岸刑法总论比较研究》(上、下卷),中国人民大学出版社1999年版;赵秉志主编:《海峡两岸刑法各论比较研究》(上、下卷),中国人民大学出版社2001年版。

⑨参见赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,“前言”第1页。

⑩参见徐京辉《“一国两制”框架下我国区域刑事法律及刑事司法协助若干问题探讨》,载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第75页。该论者还分析了区域刑事法。他指出,在刑事法制领域中,作为国内法意义上的区域刑事法律,指的是一个国家内部彼此独立的法域(即具有独立法律制度、法律适用范围和司法管辖权的地区)间地位和效力对等的刑事法律的总称。

11参见时延安《中国区际刑法概念及基本体系》,《南都学坛》2006年第2期。

12参见赵永琛《区域刑法论———国际刑法地区化的系统研究》,法律出版社2002年版,第2页。

13参见赵秉志、时延安《正确解决中国区际刑事管辖权冲突之制度构想》,载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第1—2页。

14参见徐京辉《“一国两制”框架下我国区域刑事法律及刑事司法协助若干问题探讨》,载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第76页。

15参见时延安《中国区际刑法概念及基本体系》,《南都学坛》2006年第2期。

篇6

关键词：涉众型经济案件；定性；犯罪预防

中图分类号：DF7926文献标识码：A文章编号：16744853（2012）06004906

On Determining the Nature of the Mass Related Economic Cases and Its Prevention

——Taking the“Fuding Biding Case”and“Wanjia Shopping Network”Case for Examples

LIN Zhikun，ZHENG Hui

（Public Security Bureau of Ningde City，Ningde 352100，China）

Abstract：The determination of crime or noncrime of the mass related economic cases is one of the main difficulties to deal with such cases.Investigating the Fuding biding case and“wanjia shopping”network case，we know that the entity identification of the mass related economic case，which we need dissect the operation mode of the economic behavior and the nature of profit source and analyze its legitimacy，and then determine the nature of crime or noncrime correctly.Meanwhile，we should regulate economic behavior；strengthen its guidance，management，supervision and prevention against economic crime；give more publicity and raise public awareness to prevent mass related economic crimes.

Key words：mass related economic case；determination；prevention of crime

涉众型经济案件是对一类案件的统称，尽管法学界研究者常使用这一称谓，但是并未对其作出准确的概念界定。目前，对涉众型经济案件的研究主要集中在刑法学界，刑法学者的研究更多关注于涉众型经济犯罪。涉众型经济犯罪是指涉及众多受害人，特别是众多不特定受害群众的经济犯罪。[1]根据公安部的涉众型经济犯罪的9个典型案例和16种形态，涉众型经济犯罪主要集中在集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、组织领导传销活动罪、非法经营罪，以及金融诈骗犯罪，同时还包括合同诈骗犯罪、假币犯罪、证券犯罪以及农村经济犯罪和非法销售未上市公司股票等涉众因素的经济犯罪。由此可见，涉众型经济犯罪是指某行为危及了多数、不特定社会公众的财产利益，触犯刑法分则的具体规定，构成犯罪的行为。而涉众型经济案件根据所涉及的法律关系的不同，包含涉众型经济纠纷和涉众型经济犯罪两类。在司法实践中，涉众型经济案件罪与非罪的定性问题是该类案件的难点之一。笔者从具体案件出发，归纳涉众型经济案件定性争议的难点所在，再结合案例，分析涉众型经济案件罪与非罪的认定方法和认定标准，并进一步探寻减少和预防涉众型经济犯罪的具体举措。

一、问题的提出

（一）“福鼎会案”与“万家购物网”案引发的思考

“福鼎会案”，即福鼎点头镇民间标会倒会事件（以下简称“福鼎会案”）。民间标会又称“互助会”，是群众在亲友之间通过互助方式积少成多筹措资金的一种方式。一个标单通常由一个会首和数十名会脚组成。筹集的资金既不直接投入生产，也不直接投入资本流通市场，而是依托参与者之间的裙带关系或者相互信任，由会脚竞标。所出利息高的会脚可以获取标会所筹资金的支配权。获得资金支配权的会脚可以在规定期限内自由支配筹集的资金，并按照竞标条件支付给其他会脚承诺的利息。2011年以来，随着房地产等上游产业的衰退，所集资投入上游产业的会钱难以还本付息，加上少数参会人员恶意透标，将标会的钱用于购房、购车等挥霍，甚至参加赌博，因而出现倒会事件。福鼎标会的倒会事件波及该市5万多人，会套会总共牵扯资金60多亿，实际涉案金额15亿元左右。本案系2011年11月宁德市公安局经侦支队组织侦办的“福鼎会案”。

“万家购物网”组织、领导传销活动案。“万家购物网”是浙江省金华市亿家电子商务有限公司旗下设立的网站。“万家购物网”并不直接提供商品服务，而是宣传其百业联盟运营模式，邀请商家加盟，让公众到万家购物加盟店消费。“万家购物网”在每个县域设一名区域商，由其推广介绍商家加盟。任何人只要填写一名“万家购物网”介绍人后均可以上网注册成为“万家购物网”开户会员，然后到加盟商处消费。网站要求加盟商上交会员所消费商品价格的16%，并宣称会拿出前一天上缴营业额16%中的10%均分给当天消费者，以消费满500元为一个积分返还点进行返还，直到会员原先所消费金额还完为止。另，该网站为了快速圈钱又提出“1元促销计划”的广告，即明确告诉会员每消费500元每天返还1元，500天内返还完毕。根据发展商家和发展消费者情况，“万家购物网”将商家和消费者分为四个层级：网站总部—各区域商—加盟商（含金牌商、金牌与普通加盟商）—开户会员，各区域商享受区域交易额15%返利，加盟商中金牌商享受其直荐会员消费额04%返点奖励，金牌则享受其直荐会员消费额02%返点奖励、普通加盟商需要努力发展会员成为金牌商和金牌后才能享受返点奖励。该网站极具欺骗性，要求商家上缴商品价格16%，其实很多商品利润空间根本达不到16%，商家就“羊毛出在羊身上”把这部分价格转嫁到消费会员身上，因此会员通过“万家购物网”所购买商品价格远比正常商品价格高。网站发展到后期存在着消费会员只要上缴16%商品价格的钱做假单进行“虚拟交易”，就可得到网站100%商品价格金额返还，没有店铺的只要拍个店铺照片随便提供个工商执照复印件就可申请成为加盟商。该网站的最终结果就是资金链断裂，致使大量被卷入会员血本无归。本案系2012年5月宁德市公安局经侦支队组织侦办的“万家购物网”组织、领导传销活动案。

倒会事件并非新闻。当前标会融资往往还裹夹着“公司”、“投资”和“担保”等外衣，一旦标会得来资金在外所从事上游行业资金链断裂，就可能导致整个产业的倒闭。倒会潮不仅易引发标会所在地民间借贷的危机，也会冲击所在地区的经济秩序，引发社会不稳定因素，甚至引发当地银行业的危机。“万家购物网”打着新型消费模式的经营方式，如果按照其面上的宣传让利，作为会员的消费者将获益。但该网站目的是为了“圈钱”，里面大量“虚拟交易”和网站不及时返利的事实导致消费者的权利无法得到保障，大量会员利益遭到损害，不仅导致消费者大量无休止的投诉，甚至严重影响所在地区的社会经济稳定。“福鼎倒会”案和“万家购物网”案虽然涉及不同领域：一个涉及备受关注的民间借贷，一个涉及商业领域的新兴消费模式，但是两案均有一定共同之处：其一，“福鼎倒会”案和“万家购物网”案均发生在经济活动领域，且影响人数多、范围广、金额大，同属公安部规定的涉众型经济案件的范畴；其二，案件定性存在争议。“福鼎会案”存在着是合法的民间借贷行为还是已经涉及金融安全的非法吸收公众存款行为的争议；而“万家购物网”的运营模式仅仅是一种新型的销售模式，还是已构成一种传销行为，抑或是一种集资诈骗行为，也难有定论。换言之，类似案件都存在属于民事纠纷还是刑事犯罪行为界定不清的问题。

（二）涉众型经济案件定性难点之所在

“福鼎会案”和“万家购物网”案属于典型的涉众型经济案件，处理该类案件的难点在于行为的定性。“福鼎会案”是民间借贷融资行为，民间借贷在我国一直有存在的空间。但是在利息越来越高，部分参会人员将资金用于高利贷或者非法活动，因而出现跑会等行为时，这种互助行为是否仍然是合法的民间借贷行为，抑或已经发展成了涉及金融安全的非法吸收公众存款的行为？“万家购物网”的运营模式仅仅是一种新型的销售模式，其发展会员必须填写介绍人并将会员进行等级划分并根据所属级别进行层级返利的行为是否已构成一种传销行为？由于其返利的无法实现，是否又衍化成一种集资诈骗行为？其推出的500元500天内返还的“一元促销计划”承诺也极具非法吸收公众存款特征。类似案件都存在难以界定属于民事纠纷还是刑事犯罪行为的问题。

理论界将同一法律事实所涉及的法律关系是刑事法律关系还是民事法律关系存在争议的案件纳入刑民交叉案件的一种[1]31，[2]1112，将其称为疑难型刑民交叉案件。[4]涉众型经济行为是合法的民事行为，还是一般的违法行为，抑或为经济犯罪，这是处理涉众型经济案件的重要难点之一。涉众型经济案件定性之难点所在，即为涉众型经济行为罪与非罪的认定问题。该类案件之所以定性困难，主要是因为其多发生在市场经济领域中，其行为往往具有合法经济行为的表现形式，其涉案人数多，涉案金额大。如果过于严格，会对市场经济行为造成干扰，阻碍市场经济的自由发展；但倘若对具有潜在危害的涉众型经济行为不加规范，一旦危害结果发生，就会涉及众多社会公民的利益，如果处理不当，还极易发展成为影响社会稳定的。当前随着社会经济活动日益朝多元化方面发展，涉众型经济行为层出不穷，这些涉众型经济行为不同于传统经济行为，其违法性判断更加困难。

区分犯罪行为与民事违法行为大致可分为以下两个步骤：第一，判断行为方式是否具有违法性。如果其行为仅属于民法规制的范围，刑法对其未作规定的，那么该行为仅属于民事违法行为；如果该行为方式同时应受到刑法和民法的制裁，则需要进行第二步判断。第二步是程度的判断。对于违法程度，刑法分则往往通过“数量和金额”、“手段方式”、“社会影响”、“对象”、“结果”、“时间”、“地点”、“主观目的”、“动机”等方面体现违法性的严重性。[5]，[6]77有的程度方面的规定刑法在罪状中已有明确体现，即使罪状未作明确规定的，最高司法机关根据经济发展需要和司法经验也往往有所规定。相比而言，界定行为的违法性是认定涉众型经济案件的难点所在。而在经济形式不断变化、经济行为日新月异的市场经济中，界定具体经营行为方式的类型成为涉众型经济案件定性的难点所在，也是该类案件区分罪与非罪的共同问题。

二、涉众型经济案件定性争议的解决思路

罪与非罪的认定是刑法学研究的任务。在讨论犯罪认定时，有必要探讨犯罪行为与民事违法性的关系。刑法仅保护“社会公共利益以及重大的生命财产利益”[7]，因此，只有具有严重社会危害性的行为才构成犯罪。如果联系到犯罪行为与民事行为的关系，在社会发展需要和刑事政策的指导下，刑法立法者对包括民事违法行为在内的违法行为进行比较筛选，将社会危害性大、违法性严重的行为规定在刑法规范中，并制定与其危害性相匹配的刑罚。由此可见，犯罪行为与民事违法行为之间只有量的差异，没有质的区别。

尽管明确了区分犯罪行为与民事违法性质之关键所在，但在具体案件中，犯罪行为与民事违法行为之间的程度差异并不是不言自明的，准确定属于刑事犯罪还是民事违法并非易事。由于涉众型经济案件与经济纠纷紧密关联，使得其在实体的刑民交叉问题上表现得尤为突出，下文以“福鼎会案”和“万家购物网”案件定性为例展开具体剖析。

（一）“福鼎会案”：合法民间借贷还是非法吸收公众存款

在“福鼎会案”中，标会成员均是民事自然人主体，参与者都是自愿的，且对收益和风险事先均有认识，所有参与者都有均等参与竞标的机会，可以说标会参与者的行为符合民事行为的形式条件。但是标会参与者进行资金筹集，然后由参与者支配资金，并给其他参与者支付利息的借贷行为是合法的民间借贷行为还是非法吸收公众存款行为，抑或为非法集资行为，则需要对其行为方式作进一步界定。

区分公民之间的民间借贷和非法吸收公众存款行为主要从以下四个方面界定：第一，合同当事人。民间借贷行为的双方当事人都是特定的，贷款人与借款人之间多具有比较稳定且密切的社会关系，彼此之间的认识程度和信任度较高。非法吸收公众存款行为表现为借款一方是特定的，而出资方是不特定的，任何人都可能成为出资人，且一般涉及多人。第二，合同的形成。民间借贷行为中合同的形式由双方当事人亲自协商，并根据自由意思表示签订书面合同，或者形成口头合同。非法吸收公众存款行为合同的成立一般由筹集方单方制定书面合同，并以此向所有社会公众发出要约，出资方对于合同的形式没有意思表示的权利，通过存款签字达成合同。第三，合同利率等内容。民间借贷合同内容由双方当事人协商决定，借款金额、借款利率和借款期限均由双方当事人协商。非法吸收公众存款合同内容中的权利义务完全由筹集方一方决定，这属于民法上的格式合同。第四，资金的用途和去向。民间借贷行为中借款人往往将资金用于满足其生活需要或者企业生产经营的需要。非法吸收公众存款筹集的资金一般按照更高利率借贷给他人，或者用于其他资本投资等资产升值活动，甚至可能用于其他非法犯罪活动。

福鼎标会由一个会首发动，数名会脚参加而组成。会首一旦发动标会，只要具备资金，任何人都可以参加成为会脚，“福鼎会案”中就出现城关很多人员跑到点头镇去加会，甚至周边温州地区很多人也跑过来加会。参加标会的会脚需要提交会首发动时规定的资金。就这一点而言，可以说会首是筹款者，会脚是存款人。由于竞标有一定周期（或者月，或者日，甚至半日），但是使用标会资金的期限是固定不变的，因此，可以说借款的期限是由会首按照其印制会单明确规定的。另外，尽管标会筹集的资金由会脚竞争轮流使用，但是在笔者看来，标会资金的使用者及其去向并不影响会首组织标会并筹集资金的行为，由会脚支配资金的行为不过是标会借贷给会脚使用的行为。尽管资金的来源和使用对象可能有重复，但是标会支付利息的返本付息行为以及借贷给他人并收取费用的行为已经和银行的存贷行为无异，因此其筹款行为是一种变相的吸收公众存款的行为。由于民间个体并无吸收公众存款的资质，因此是非法吸收公众存款的行为。根据“福鼎标会”的金额，其已经构成非法吸收公众存款罪。

如果以正常的标会形式收集资金的，属于变相的非法吸收公共存款的行为。当然在标会活动中，不乏部分人员利用投资者盲目追求利差或高额回报的心理弱点，实施各种诈骗方法，非法骗取、占有受害群众的投资款。这样的行为属于集资诈骗行为，如果达到集资诈骗罪的金额要求的，则构成集资诈骗罪。

（二）“万家购物网”：新型销售模式还是传销行为

“万家购物网”的运营模式是一种新型的销售模式，其发展会员必须填写介绍人并将会员进行等级划分和根据所属级别进行层级返利的行为是否已构成一种传销行为？由于其返利的无法实现，是否又衍化成一种集资诈骗行为？其推出的500元500天内返还的“一元促销计划”承诺也极具非法吸收公众存款特征。换言之，类似案件都存在是民事纠纷还是刑事犯罪行为界定不清的问题。对于难以界定是经济纠纷还是经济犯罪行为的涉众型经济案件，不能完全依据其行为方式定性，也不能完全依据其影响定性，需要剖析经济行为的运行模式和获利来源的实质，分析其正当性和合法性，揭开其打着民商事行为或者经济活动的幌子而进行经济犯罪活动的“面纱”，对其准确定性。

在销售活动中，通过抽奖、打折和返利等形式的促销手段并不少见。但是要申请成为“万家购物网”会员需要上线介绍人，加盟商根据销售金额及吸纳会员人数进行分级，并以此为根据支付加盟商不同比例的奖励金额，这与传统传销行为在形式上极为相似。如果认同“万家购物网”的行为是正常的促销形式，那么其属于民事行为，其促销手段虽有违市场经济等法律法规的规定，但仍不构经济犯罪。如果“万家购物网”的行为属于传销行为，根据其网站的覆盖范围、涉案金额及其影响，部分行为人应当成立组织、领导传销活动罪。判断万家购物网站的行为是正常的促销行为还是传销行为，需要对其营销模式进行分析。

第一，运行模式。根据“万家购物”联盟返利模式，网站返还给加盟商和会员的资金来源于会员的消费，而加盟商为提高销售量和营业额，将上交费用转嫁在消费者（会员）头上。如果此模式能够一直运行，那么消费者能够真正享受促销优惠，如果网站不兑现或者不能兑现，则消费者的权利无法实现。“万家购物网”不仅未能实现对消费者的预期返利承诺，反而损害消费者的利益，不符合让消费者受惠的促销行为。

第二，经营的真实性。“万家购物网”推出“1元促销计划”，明确消费500元500天内返还完毕，但又宣称具体返利多少是根据前一天的交易额定，并且对每天的积分多少不予保证，且送完为止。在这一点上，公司的宣传前后不一致，误导了消费者。在具体的经营行为中，“万家购物网”按照后一种方式给消费者返利，而根据后一种返利方式，消费者受惠的可能性和受惠金额都是不确定的，且该网站有时宣称网站维护甚至停止返利，也即万家购物的经营行为不具有真实性。

第三，返利的可行性。购物返利的额度取决于上一日的交易额和有效积分权总数，如果交易额的增幅跟不上有效积分权数的增幅，就会导致返利额度越来越少，但事实交易额变化不大，而有效积分权数呈几何级数增长。网站用于返利的资金来源于加盟商向其交纳销售和服务金额的提成。要实现返利的持续跟进，需要后来更多的消费人数和消费金额作为补充，如果后期数量跟进不足，必将导致资金链的断裂而使活动难以为继。现有返利需要后期经营活动的跟进和补充的返利模式使得返利的可行性大打折扣。

经过上述分析可知，“万家购物网”的行为已经完全超出了促销模式的内容，与促销的目的和具体运作相左。“万家购物网”对以消费金额作为会员申请的条件，以发展会员作为加盟商的条件，并以发展的邀请人作为申请注册的必备条件等行为，已经是一种变相的传销行为。由于该案件涉案金额巨大、范围广，应当追究相关领导者和组织者的刑事责任。

三、涉众型经济犯罪的预防

涉众型经济案件的准确定性是处理该类案件关键所在，但是，以上两个典型案件，也同样促使我们认真反思另一具有现实紧迫性的问题，即涉众型经济犯罪的预防。市场经济的不健全是涉众型经济犯罪产生的直接原因，要预防和打击涉众型经济犯罪，必须从市场经济角度入手，发现市场经济活动中的问题，减少涉众型经济犯罪案件发生的土壤。此外，刑法和其他部门法的关系，决定了作为其他部门法后盾和保障的刑法具有谦抑性，谦抑性要求刑法仅有在其他法律（主要包括民法和行政法）无法调整的时候才启动。因此应当尽可能地运用刑罚外手段对涉众型经济犯罪进行预防。要减少和预防涉众型经济犯罪案件，应当健全经济监管机制，规范市场经济活动。规范市场经济活动应从以下三方面入手：

（一）规范经济行为，加强对经济行为的引导和管理

经济活动活跃是市场经济的要求，但是为防止经济活动中的违法犯罪行为，需要对经济活动进行正确引导。具体要求是尽可能少地干预经济活动，但是又需要对经济活动的正当性和合法性确立标准，以防止违法经济活动成为经济发展和社会稳定的障碍。尤其对于新型经营模式的经济活动，一方面应当对其加以鼓励和支持，以实现活跃市场，满足促进经济发展的需要；另一方面，要对新型经济模式的可行性和规范性进行及时审查，一旦出现与法律抵触或者违反市场经济秩序的行为，应当及时加以引导纠正，必要的时候应当谨慎对待，加强监管。

规范经济行为的渠道主要有两方面：其一，市场监管主体应当及时了解市场经济活动变化，通过经济政策和制度对经济活动进行引导。市场准入部门应当严格市场准入制度，严格审查市场主体的准入资质。具体而言，工商登记部门应当严格审查市场主体注册资本的真实性以及资金的来源，且严格监测市场主体的经济活动是否在注册经营范围内；税收部门应严格审查市场主体的税收情况，质检部门要严格产品质量的检测。对于目前涉众型经济犯罪高发的金融领域，在加强金融公司准入资质严格审查的情况下，经贸委和银监局应当对担保公司和小额贷款公司的资本来源和投资用途的流动进行严格监管，避免大面积的银行贷款和民间资本的卷入。另一方面，完善市场经济的相关法律法规，实现市场主体的经济行为和监管有章可循。对于尚无法律法规加以规制的领域，例如民间借贷，应当尽快立法，规范民间借贷行为，实现对其监管，正确引导民间资金规范流转。对定性有冲突的法律法规尽可能协调一致；对规定模糊的法律规定应当尽可能具体详尽，明确适用标准和权利义务。

（二）加强对经济行为的监督和防范，遏制经济犯罪苗头

在引导经济行为的同时，监管机构还应当对经济行为的合法性和真实性进行监督，防范合法的经济行为演变为非法的经济犯罪，遏制经济犯罪的苗头。对经济行为的监督和防范主要由经济主管和监管部门进行。监管部门通过市场主体的税收状况、经营内容和盈利情况等对其经济活动进行监管。对于新型的经济活动，对其营利模式的正当性和合理性进行分析，分析其是否符合市场经济发展要求，是否有损其他市场经济主体的利益，是否会破坏市场经济的自由竞争秩序，是否会危机金融体系和经济安全。对于经营活动存在异常情况的，监管机构应当加强监测，并主动排查风险，及时发现问题，做到早发现、早预警，防患于未然。

在发现可疑问题后，监管机构应当及时备案，且立即对经济行为进行调查核实，对经济行为进行及时甄别定性。对于定性结果应当及时向社会披露。如果经营活动定性为合法，应当及时撤销相关检测，减少对市场主体经济活动的妨碍；如果经营活动被定性为非法，应当果断处置。对于曾经因为非法经营活动受过处罚或者备案过的市场参与主体，应当加重监管。

当发现有违法或者不规范的经营行为时，相关监管机构应当果断处置，防止经济行为的损害结果进一步扩大或恶化。具体而言，监管机构应当及时备案，侦查机关应当及时介入。应当及时制止相应市场主体的经济行为，纠正其不实宣传，维护市场秩序。在必要的情况下，可以采取取缔资格、冻结财产等方式控制涉案人员和资产，保护证据，防止事态扩大或失控。在具体问题的解决过程中，各监管部门和主管部门应当加强协作，保证处置工作的顺利进行。

（三）加大宣传力度，提高社会公众的防范意识

有关机构和组织在社会大众中进行与经济行为有关的经济知识和法律知识的宣传，积极引导广大消费者科学、理性参与经济活动，防止其因为盲目轻信或者被利益所诱惑，导致自身权益受到损害。宣传内容既包括合法经济行为的形式、违法经济活动的形式，也包括相关权利义务内容及其救济途径。尤其对于新型的涉众型经济行为，相关机关应当及时发现和研究违法涉众型经济行为的新形式、新特点，帮助社会公众认清非法经济行为的本质和危害，提高社会公众的风险意识和识别能力。对于社会公众受到损害的权益应当及时予以救济，且做好群众情绪疏导工作。

参考文献：

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