法律与道德关系论文模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇法律与道德关系论文，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

先行行为属于不作为人负有作为义务的来源和根据之一，为了防止扩大不作为的处罚范围，有必要对其内容进行限定。行为人如果因其先前实施的行为使合法权益处于遭受严重损害的危险状态，就由此产生阻止损害结果发生的作为义务。从这个意义上说，作为义务是以不得不实施一定的行为为内容的，具有强制性。

一、先行行为产生不作为犯罪作为义务的根据

（一）道德根据说

刑法学之父贝卡利亚提出罪刑法定的理论之后，客观主义的理论得到发展，与此不同，大陆法系认为应将社会习惯以及风俗等这些不成文的规范纳入应受惩罚的范围之中，也就是将先行行为的道德性作为处罚的根据。法律规范只是社会规范的一种，其自身的局限性当然不能满足刑罚的需要。所以道德根据说主要是认同了义务的道德性，将伦理作为基础进行评价，而正好弥补了规范性法律条文的不足。

后期古典学派在犯罪论上是坚持客观主义理论，其中关于宾丁的规范主义理论，他认为，犯罪是符合刑法法规但却是违背了刑法规范的行为。犯罪的本质在于规范的违反，而所谓规范就是国家将自己所期待的意思内容传达给国家机关和国民以期待实现国家目的。宾丁的规范论对以后产生了很重要的影响。迈尔在他的基础上提出了文化规范论，认为文化规范与法规范一致时有法律的约束力，同时法律的解释与使用也必须考虑文化规范。“法律义务是在文化义务中挑选出来的东西”。 很显然，以前的学者曾讨论过关于法律和文化道德规范的问题。迈尔的观点虽然新颖，但是不得不指出，文化规范的内容过于空洞与宽泛，是一种抽象的笼统的文化现象，以此来解释犯罪的规范违反，力所不逮。

笔者认为，倘若将道德规范作为作为义务惩罚的依据，很容易扩大刑罚的处罚范围，而且也有违罪刑法定原则。我们都知道见义勇为是我们的道德规范，但是倘若将道德行为上升到作为义务的范围中时，我们见死不救的不作为就会应该被认定为故意犯罪吗？按照道德根据说来讲，我们在日常生活中需要处处留心，在恋爱时也要时时注意不让对方自杀，倘若不注意或者我们没有实施救助义务就被认定为不作为犯罪，这显然会给予普通国民不小的压力。所以，从法律规范以外的所谓的公序良俗中寻找先行行为作为义务的根据是不可取的，先行行为必须要有严格的规范性。

（二）法律根据说

法律根据说从字面意义上说就是作为的义务要根据刑法条文的明文规定。张明楷教授说过，为了不将刑法条文进行类推解释的其中一个标准就是要看是否是超出了国民的预测可能性，立法者在制定法律时不能有太多含糊其辞的说法或者是超出一般经验人的这种认定标准。所谓“法规范，系以保护社会的共同生活利益为目的，当然对社会之公民课以不得侵害法益之不作为义务。同时，在某种情况下，对于应接受规范者，亦课以必须拥护法益之作为义务 ”。法律根据说是根据客观的具体的标准去进行判定。那么，在某些情况下，行为人虽然实施的是一定的适法行为，但是他人的法益却因为行为人的客观行为而造成了法益的侵害或者是达到了一定的危险状态，法律就赋予行为人具有一定的防止危害发生或扩大的义务。

法律又是以什么样的判断标准来要求行为人因为其自身的合法行为而去承担责任呢？但是如果根据伦理的基准去判定又陷入了另外的一种危险之中。在违法性认识的可能理论中，根据限定责任说，行为人不可能认识到自己的行为会造成他人的法益侵害时，就能作为阻却违法的理由。但如果行为人知道自己的行为给他人的合法权益造成了损害，却没有采取措施造成了法益的侵害性，刑法就认定其违反了禁止规范中所要求的作为义务，而根据规范说这样的规定并没有有意扩大处罚的范围。

行为就是能够引起事实发生改变的，所以说先行行为作为义务来源的一种，可以引起法律关系的变动，能够认定为先行行为的行为对结果造成了损害结果。中国刑法学的通说认为不作为犯的作为义务是属于法律而不是道德上的义务。所以笔者认为，将先行行为的法律根据说作为不作为义务的产生根据是合理有据的。只有这样我们才能很好的做到不扩大刑法的处罚范围，又符合罪刑法定原则。

二、先行行为的范围限定

德国以往的形式法义务论认为，作为义务的来源包括法律、合同和危险的先前行为，后来又增加了紧密的生活联系。日本的形式的法义务论认为，作为义务的发生是根据法令、合同与习惯或者条理（其中包括先前行为）。 但是由于形式的法义务论存在较多的缺陷，在司法实践中也是遇到了重重困境，所以很多学者开始由形式主义的法义务来源转向实质主义的法义务来源去探讨问题。其中，先行行为是否包括违法行为，犯罪行为能不能包含其中以及其他非法犯罪排除事由的出现。我们既要做到从实质内容去探讨作为义务的范围，又不能扩大刑罚的处罚范围，更好的做到罪刑法定，解决司法上遇到的难题。所以将什么样性质的行为认定为先行行为就变得尤为的重要。

（一）违法行为能否成为先行行为

这里我们所说的违法行为，当然要作狭义的解释，即是违反了法律而并没有构成犯罪的行为。刑法理论对于违法行为能否成为先行行为有四种观点：第一种观点主张将先行行为的性质仅限定为违法行为，包括违反民法、行政法等等这些广义上的法律。而且采取了保证人说的观点，在前行为具有导致其他法益危害的可能性的同时，负有防止结果发生的就是保证人义务。第二种观点是将先行行为的范围限定在了违法行为、犯罪行为、合法行为之中。违法犯罪行为我们可以理解，因为其自身的应受处罚性。可是我们如何理解基于行为人的合法行为对造成的法益侵害要负责任的依据，在上文已经提到过，虽然表面上看似不合理，但是当行为人具有可能侵害他人法益的认识可能性时，继续的不作为很显然就已经造成了侵害，所以应当承担责任。第三种观点认为应当将所有的可能或可能造成其他法益侵害的行为都应纳入先行行为的范围中。也就是只要符合法益的侵害性，行为人就需要承担一定的责任，毕竟结果的发生与先行行为之间具有因果关系的紧密结合性。如果先行行为是犯罪行为，那么先行行为和不作为义务之间就具备了牵连关系，构成牵连犯。第四种观点则是认为先行行为不应该将犯罪行为包含其中，因为犯罪行为本身就具备违法性，在故意或者过失的犯罪中，只要危害结果是行为人引起的，满足构成要件的符合性，就可以直接依据其行为本身定罪量刑。反之，将犯罪行为纳入作为义务的范围中，极其容易造成对行为人的行为进行双重性的评价，这也是违反罪刑法定原则的。

认为违法行为可以包含在先行行为之中这样的说法即是合理的。笔者在前文中关于先行行为所要满足的条件之中时就说过，先行行为首先要满足的条件就是必须有足以侵害他人法益的危险状态存在，倘若不采取措施，将会导致危险范围增大。但是在因果关系论中，一种行为所引起的结果过程中介入了其他提高危险可能性的因素之后，那么先行行为就违反了法律上的禁止规范，就必须采取一定的措施阻止法益侵害的结果发生，否则就构成不作为犯罪。所以在不构成犯罪行为的情况下，违法行为也好，合法行为也罢，只要是对法益造成了足以侵害法益的情况下，便可以认定不作为犯罪。法律不可能将所有的义务都要罪刑法定，靠立法者是堵不住的。所以合法行为并不是任何时候无条件的都要为自己的行为承担责任，只有符合一定条件的时候才具有作为义务，即是在其自身的行为并不会对法益造成侵害的危害结果时。

（二）先行行为是否包括犯罪行为

近年来关于先行行为能否为犯罪行为，刑法理论界有肯定说和否定说之争。肯定论者认为，既然违法行为都可以是先行行为，否定犯罪行为是先行行为，于情理不合，也不利于司法实践。 否定论者认为，先行行为不应包括犯罪行为。无论是故意犯罪还是过失犯罪，皆不另负防止结果发生的义务。 折中说认为，不能一概否认犯罪行为成为先行行为的可能性，但必须明确其作为先行行为的性质，否则就可能出现否定说指出的一行为变数行为，出现违反禁止重复评价原则的情形。

1.先行行为是过失犯罪行为：过失犯罪的例子，我们首先能想到的就是交通肇事。当行为人由于过失引起交通事故后，使被害人重伤的情况下，行为人能够意识到是自己的行为导致的结果发生，但是至被害人于不顾，使得延误了最佳的治疗时机，导致被害人死亡的情况下，我们就应认定行为人构成了不作为犯罪。在这里我们不讨论，行为人将被害人抬到隐蔽的地方，然后逃走导致被害人死亡的情况，这很明显是故意杀人。因为行为人的此种行为具有排他性，使得被害人得不到救助。这是毫无异议的。所以笔者认为，对于一般性的过失行为，只要创造了法益的紧迫危险性，就可以认定其为作为义务的来源。

篇2

一、经济法与民法的差异

(一)起源差异

民法是商品经济的产物。从事交易的人们渐渐需要一个共同遵守的交易规则来维护交易秩序，保障商品流通，于是，商品交换的习惯产生，进而习惯发展为法。这就是民法的起源。民法既然以保护交易利益为主要内容，因而必须适应商品交换的要求，即人格之独立性——能以自己独立意志从事交易，所有权之确定性和订立契约的自由。

经济法则是商品经济高级阶段的产物。在19世纪末20世纪初，资本主义进入垄断阶段，生产社会化与个人垄断产生矛盾。此时无论是采用民法的平等手段或者行政法的强制手段都难以解决矛盾，必须以市场之手与国家之手的结合来解决。因此经济法作为经济发展的必然结果而产生。它是社会化生产与社会关系矛盾运动的产物，是经济管理的社会化与现代国家介入经济生活的必然产物，是无形之手与有形之手的协调产物，是纵向经济关系与横向经济关系平衡结合的产物，是经济集中与经济民主对立统一的必然产物，也是法律、法学包括经济法自身发展的必然产物。可以说，经济法的产生改变了社会利益的配置模式，它从极为宏观的角度维护着社会经济利益。

(二)本质功能差异

保护利益的不同，必然导致法律本质功能的差异。民法维护商品交换，而商品交换要求平等和自由，要求交换者以自己意志设定权利和义务。因此，民法的本质是市民社会的法，是私法，是“天生的平等派”，也是权利法。其功能主要是维护民事主体的人身权利和财产权利。商法的本质功能基本与此相同。经济法以社会整体经济利益为保护重心，为解决民法无法解决的社会经济问题而产生。它的本质是国家管理经济的法，是平衡协调国民经济运行的法。

(三)调整方式差异

民法是私法，以自由平等为核心，其调整方式相应地采取意志自治原则，即由当事人自己意志设定其权利和义务，国家并不予以过多干涉。

经济法是公私兼顾的法，既强调市场之手，也强调国家之手。因而，其调整方式既有意志自治的因素，也有强制性因素。正如有的学者所说，基于经济法的本质，经济法对经济关系的调整显示了与传统法律大不相同的机制功能。例如在《产品质量法》中，不但包含对传统产品责任的规定，而且还包含大量对产品质量管理的规定，甚至对产品质量的责任包括管理责任。这也正反映出经济法的特色。

二、经济法干预与民法干预的区别

初次干预导致了民法的产生，而再次干预导致了经济法的创制。民法和经济法都是公权的干预载体，通过这些载体国家发挥其职能，以民法为载体的干预与以经济法为载体的干预在以下方面存在差异。

(一)干预对象不同。公权的干预缘于干预需求，这种需求则缘于某种关系或机制出现危机而不能自行克服。不同的基础性关系或机制的干预需求导致公权不同的干预供给。以民法为载体的干预是公权对自然状态的介入，它是决定财产归属的主要力量。以经济法为载体的干预则是公权对权利的干预，是对已有法律状态的一种干预。从这个角度说，民法是一种制度创造，而经济法则是一种制度替代。

(二)干预目的不同。在制度经济学者的视野中，私法、公法和经济法都是由公权制定的制度，这些制度的功能在于或减少冲突，或促进合作，或提升效率，或提供安全，或保障公平等。这些功能都是这些法律所共有的。就总体的干预目的而言，民法形式的干预主要在于确认私权，并向社会民众提供一种形式上的公平，从而提升效率，它是经济法干预的前提之一;而经济法形式的干预则主要在于限制、保障及服务私权，从而提升效率、提供安全和在一定程度上保障公平。但在公平、效率和安全的提供上，民法和经济法的侧重点是有差异的，对效率、公平与安全的理解也是有差异的。

(三)干预手段不同。确权性干预与限权性干预构成了民法与经济法的主要区别。经济法提升效率着重于公权直接介入私权内部，这与公权对私权的确认只涉及到私权表层形成鲜明的对比。就权利界而言，民法界定私权边界的主要方式是权利确认，因为公权的权威性和合法的强制性;经济法界定私权的主要方式是对私权的限制和剥夺。两者在提升效率这一点上的路径和方式也是不同的。民法提升私权效率主要是通过对利益的明晰界定和归属确认而实现的，经济法提升私权效率则是通过对私权的减损、保障及服务等方式实现的。

(四)有效干预的前提不同。民法干预主要是对自发演进秩序的确认，民法制度主要是演化而不是设计的，因此干预的客观性较强;而经济法是一种典型的设计规范，经济法干预更侧重于设计，因此干预的主观性较强。简言之，民法是一种演进的制度，而经济法则是一种设计的制度。这种有关制度演进和设计上的区别使民法和经济法在有效性的前提上产生重大差异。

三、经济法与民法的分界点

法的价值在于实现由一定经济条件所追求的正义、自由和秩序的要求，经济法与民法也不例外。但不同的部门法又因为所调整的社会关系不同而形成不同的正义观。民法法系从亚里士多德意义上的矫正正义中发展了形式正义。形式正义从根本上说是和法律普遍性联系的，它要求对同等的人给予同等的对待。在民法中，形式正义表现在:第一，法律规范本身的逻辑体系形式的追求，试图构建欧几里德式的法律规范体系，建立“类科学”的法律制度。第二，在具体实施中强调同等的对待所有情况相类似的人，以契约为代表的民事法律行为是其典型表现。从根本上说形式正义是追求理念化的概念体系的结果，这种思维方式使法律思维中忽略了社会运动和现实生活中各种情况的具体性和复杂性。形式正义引起社会实质不公正，导致了新的正义观及相应法律规范的出现，经济法正是其中一种，它所要实现的法的价值首先在于实质正义。

实质正义是相对于形式正义而言的，强调对不同的情况和不同的人给予不同的法律调整。经济法所调整的是本国经济运行过程中发生的社会关系，这种社会关系既不同于民法所调整的市民社会中平等主体间所形成的具有私法自治性质的社会关系，又区别于公法所调整的政治国家领域中主体间所形成的具有隶属性质的社会关系。首先，因为经济不仅是市民社会的重要内容，同时也是现代政治国家所关注的主要领域，国家在协调经济过程中所产生的社会关系跨越了市民社会和政治国家两大领域。这种社会关系打破了市民社会和政治国家分别由私法和公法来调整的相对独立的二元社会结构，把市民社会和政治国家通过对经济的调整联系、交织在一起。其次，国家对协调经济的过程中所产生的社会关系的调整具有引导性、间接性和促进性的特征。在市场经济条件下，国家对于经济的协调要符合经济发展的规律，要有适合经济发展的调控政策和方式，这主要表现为国家利用宏观调控政策和措施对经济活动进行引导、促进。这表明，经济法的制定与实施是建立在人们对于社会经济发展规律的科学理性的认识基础上的，有利于经济利益在全社会范围内的合理分配，促进社会利益的整体提高。再次，国家对于经济的调控是以社会为本位的整体利益。社会整体利益的提高并不应是功利意义所倡导的社会利益总体数量的最大化，而应当是平等意义上的全体社会成员利益的普遍增加。但这并不意味着平均主义。可以说，平等意义上的社会整体利益并不要求个体利益为社会利益作出牺牲，它强调在社会经济发展的政策取向上体现出社会整体利益优先的选择。相比而言，民事关系“私法自治”的品格是建立在近代民法基础的平等性和互换性两个基本判断上的，构建于“个体是其利益的最佳判断者”的个人本位之上的。如在经济法的经济责任制当中，一方面和传统部门体系一样，行为人违反义务要引起否定性评价，另一方面它体现为一种积极的角色责任，强调特定的身份职务所具有的权利(力)、职责，这是对经济法追求实质正义的一个很好诠释。

实质正义体现法律调整手段的多样化。实质的法律调整手段多样化更体现在经济法为纠正社会不公而采取的种种积极措施或手段上。民法中的形式正义只要实现平等对待就足够了，经济法的实质正义则不同。形式正义的平等对待和针对各种主体设定的标准可能违背其要求，因而它可能采取对特定主体而言在形式上、表面上不公正但求结果和实质公正的措施。

这种措施既可以是法律的规定对于不同主体有所倾斜，或者规定模糊，或只作原则性规定，并要求执法者根据实质正义在适用具体或不具体法律规范时进行自由裁量。民法和经济法在经济关系调整中是相辅相成的，民法中“诚实信用”、“公共道德”和“公序良俗”等条款是经济法与民法的分界与连接点。在市场经济条件下，买方之间、卖方之间和买方与卖方之间就商品、服务、价格、质量及其他条件进行的较量由民商法调整，而当这些竞争不利于经济发展时，经济法就会承担起维护竞争及公众利益的责任。

[参考文献]

[1]　应飞虎.需要干预经济关系论——一种经济法的认知模式[J].中国法学， 2001(2).

[2]　潘静成，刘文华.经济法[M].北京:中国人民大学出版社， 2000: 60.

篇3

在康德的伦理学中，虽然道德哲学与政治哲学都包含在康德的道德形而上学体系下，但其道德与政治之间存在着紧张的张力，其道德哲学和政治哲学呈现为一种复杂的内在关系。对于这个问题的研究，无论是在康德哲学阵营内，还是在政治哲学的讨论中，长期受到批评和忽视。在对康德道德哲学与政治哲学的批判中，最为严厉和苛刻地体现在两个思想家中，即黑格尔和阿伦特。黑格尔将康德的道德哲学批判为抽象的“为了义务而义务”的形式主义；而当代著名的政治哲学家阿伦特对康德法权哲学的批评则更加尖锐，她将康德的政治哲学形容为“康德晚年心智能力衰退”的产物，无法与康德的其他作品相比肩，更无法称为康德的“第四批判”。特别是在康德的三大批判的光环下，康德政治哲学和历史哲学的“第四批判”所遭受到的批判大于研究，研究者更关注康德的先验哲学，将其道德哲学也仅仅作先验解释，而忽略其道德哲学的内在政治主题。因此，无论是在康德的反对者阵营还是研究者阵营，都缺乏对康德晚年的政治哲学思想与他的整个先验哲学，特别是其中先验道德哲学史的关系研究。值得一提的是，批判者的批评主要针对的是康德晚年的几篇政治哲学和历史哲学的论文,对其重要的一部分政治哲学著作《法权论?(《道德形而上学》的第一部分）并没有得到足够的重视，特别是与其早年的《道德形而上学原理》、《实践理性批判》、《道德形而上学》的第二部分和《德性论》等著作的内在理论关系。

加之康德文本自身和思想的模糊性和含混性，进一步加剧了康德道德哲学和政治哲学内在关系论证的困难，这成为康德研究中的一个难点。在康德的不同时期的文本中，政治与道德之间的关系似乎很微妙，显示出“合”与“分”的关系。在康德早期的文本《道德形而上学原理》中，道德与政治在更广泛的道德（sitten)中，将义务划分为具体的法权义务和德性义务，共同构成了康德的完整的义务体系。在其晚期的文本《道德形而上学》中，康德将道德形而上学划分为“法权的形而上学”和“德性的形而上学”两部分，即《法权论》和《德性论虽然法权的形而上学作为道德形而上学的第一部分，但康德通过实践的内在自由和外在自由的划分及合法性和道德性的区分，开始有意识地将道德和政治界分。在其历史哲学著作中，特别是《永久和平论》中，康德以“永久和平式”的方式再一次回应了道德与政治的关系问题：康德分别“从永久和平的观点论道德与政治之间的分歧”及“根据公共权利的先验概念论政治与道德的一致性”。因此，康德的不同文本甚至同一文本中，似乎也交织着道德与政治之间的张力关系。正像一些康德批判者提出的，在康德那里，道德与政治的关系是矛盾和含混的。虽然康德将《法权论》作为道德形而上学的第一部分，但其并未直接对《道德形而上学原理》和《道德形而上学》两个文本的关系展开直接论证，只是一些隐藏的论证，于是会给一些学者造成模糊、矛盾和混乱的印象。可,见，造成康德伦理学道德与政治的内在困难，也与康德自身的论证有关。如康德法权哲学的专家墨菲就提出过这样的疑问：“在此，虽然所有这些无疑都是合乎道德的，但是在康德主义哲学的框架中这并不是完全没有问题的。因为尽管我们可能会为这种道德权利观念喝彩，但是我们同时也不太清楚这种道德权利到底是从康德道德体系中的哪些前提中推导出来的。康德并未尝试从绝对命令中推导出这种道德权利。我们很难弄明白康德为什么没有这样做，因为这种推导看起来似乎很容易。”

尽管对康德政治哲学存在以上所说的批判、忽视其自身的内在困难，但康德政治哲学和法权哲学在上世纪中叶之后开始复兴。当然，这种复兴是与罗尔斯《正义论》的出版和政治哲学的兴起有着必然的关系，特别是罗尔斯也自称是对康德道义论的康德式发展；另外，这种复兴也与全球化的兴起和“国家-民族”框架下政治哲学的危机相关“全球正义”和“永久和平”重新成为政治哲学的主题。正像马尔霍兰在《康德的权利体系》中所指出的，“在罗尔斯、哈特和诺齐克等人关于政治伦理学和社会伦理学的新近讨论中，康德有关目的自身的论证被认为是时下有关正义与权利之论证进路的基础。”虽然他们都声称康德伦理学是其正义理论的思想资源，但对康德的“目的自身”存在着“道德价值”和“非道德价值”的争论994-95，有些学者坚持认为自由的基础在于道德上的善，而一些学者（如墨菲等）则提出康德的自由更是一种非道德价值的自由--即作为自由选择（willkUr)的能力，而非自由意志(wille)。一些学者（marcuswillaschek)甚至提出，康德的法权论不属于他的道德形而上学，具有自身的独立性。除了当代政治哲学家们对康德伦理学的“康德式”发展，康德政治哲学和道德哲学的关系问题，也引起了康德道德研究者和法学家们的关注，并形成了三种路径(契约论立场、自然法立场和综合论立场）的研究。可见，虽然康德的政治哲学和法权哲学获得当代复兴，但道德与政治之间的内在张力问题依然存在，这种困难甚至影响了后来的研究者们的思路，最后产生了不同的解释路径。

那么，康德伦理学中的困难，即道德与政治的内在张力问题，究竟是基于康德自身的理论和论证中存在的问题，还是基于经验政治与检验道德之间的矛盾，抑或后继康德研究者的偏颇和背离？在康德那里，是否存在一以贯之的对“道德与政治”关系的理解，他对道德与政治之间张力的调和是否成功？康德的“道德与政治的内在张力”问题的实质，更是关于政治的正当性或合法性的问题，即政治的道德基础问题。康德的政治哲学是与他的道德哲学密切相关的，对康德政治哲学的研究，离不开他的整体的道德形而上学体系，因此有必要重新梳理康德的〈(道德形而上学原理》和《法权论》的思想关系，寻找康德政治哲学的道德基础。虽然《道德形而上学原理》和《实践理性批判》看似关注更多的是个体道德实践生活，但通过《道德形而上学》和康德政治哲学著作的挖掘可以看出，康德的道德形而上学不仅对个体道德生活有效，而且对人们共同的政治和法律生活同样是有效的。在一定意义上，我们可以在更宽泛的意义上来理解康德的伦理学，可以说康德的伦理学更是一种整体性的实践哲学：既是一种伦理学说，又是一种政治哲学。康德的伦理学中内在地蕴含着政治主题，他试图在他的整个道德形而上学体系下，为政治做形而上学的奠基，面对着现实的经验政治，提出一种批判的先验政治，并在总体上坚持一种“道德政治”的思路。

二、政治的正当性基础：道德何以为政治奠基

在康德的政治哲学思想中，对道德与法权的关系的理解直接关系我们对其道德哲学和政治哲学内在关系的理解。对于康德的道德哲学与法权哲学的内在关系，康德的论证确实存在很大的鸿沟，由此，为了考察康德的法权是否是从道德推出的，有必要进一步对法权的正当性基础进行追问。如果不能证明法权的普遍原则是直接从道德绝对命令推出的?,那么法权责任是从康德道德体系中的哪些前提推导出来的，法权和道德在何种意义上存在联系？

1.道德的形而上学：人作为“自由的存在者”而存在

康德通过道德形而上学的方式，展现了人--作为“自由的存在者”而存在。这种存在并非--是经验的、现象的存在，而是先验的、本体的存在。在康德那里，纯粹的实践理性就是自由，“自由概念是一个纯粹的理性概念”。对每个人来说，这种道德形而上学的存在是必要的“因此，如果一个出自纯然概念的先天知识体系叫做形而上学，那么，一种不是以自然，而是以任性的自由为对象的实践哲学就将预设并且需要一种道德形而上学，也就是说，拥有这样一种道德形而上学甚至是义务。”人在道德形而上学的存在中，在根本上更是一种理性的、道德自由的存在，人能够摆脱经验世界的束缚，成为一个拥有纯粹实践理性的“道德自主人”。

这个“道德自主人”既是一个“立法者”,也是一个“道德人”M232-239,在道德形而上学的意义上获得普遍性。康德所建构的道德形而上学体系，并不是一种狭义的道德理论，而是更广泛意义上的道德形而上学。这里的道德（sitten)不仅仅包含德性（tugend)之意，更包含着伦理和法权（recht)之意。康德在“自由存在者”的基础上，为道德进行形而上学意义的奠基。由此，康德的“有理性的本性的自在之物”，从“神的状态”降落到“人的状态”，将人的自由放在了至高的位置，使得“自在之物”具有一种本体论的承诺和存在论的意义。自由成为超越一切之上的最高的价值，这里的自由既非“道德意义上的自由（wille)”，亦非“非道德意义上的自由(willkur)”，更是一种本体论意义和存在论意义上的自由。

正像理论理性的先天知性构造一样，在本体世界，我们也同样拥有着先天的纯粹实践理性结构和能力。人在道德形而上学的意义上作为“自由的存在者”而存在，是根源于人类自身先天的实践理性结构。因此无论是对康德的“契约论”（假然契约论）的解读，还是对“自然法”的解读，抑或是“综合论”立场，康德都是在先验的层面上对自由进行形而上学的思考。承载自由和责任的载体，并不是经验世界的充满感性和欲求的人，而是具有纯粹实践理性的人，拥有纯粹实践理性的人成为法的承载者，正是因为实践理性的官能（能力）使人作为“自由者”而存在，并成为自由和责任的承载者。因此，在康德伦理学中，并不是超越人之外的东西成为责任的承载者，而怡怡是实践理性自身。虽然康德所确立的“道德自主人”受到了基督教自由意志学说的影响，承认了人具有可善可恶的“自由决意”（willkur)的选择能力，看到了人的理性的有限性和脆弱性，但康德还是重新返回到亚里士多德的实践理性概念，并且在道德形而上学的体系中重新发展了亚里士多德的实践理论。如果说亚里士多德的实践哲学的推理结构是笼罩在目的论的思考之中，而康德的实践哲学则包含在道德形而上学的体系中，最终在反思“古代自然”的基础上为“现代自由”奠基。在纯粹实践理性的自由和道德自主性的基础上，康德推演出法权的正当性基础，证明了法权或政治的合法性本质根据在道德之中。

2.“自由者”的共在：基于纯粹实践理性的法权关系如何可能

既然人在道德形而上学的本体存在上是作为“自由存在者”而存在的，那么人类自由为何会自愿且合理地接受法权的规定和强制，法权是束缚人类的自由，还是守护人类的自由；如果法权要守护人类的自由，那么是通过纯粹实践理性的“法权”来守护，还是基于利益、欲求和相互合作的“讨价还价”的“权利”的维护；基于纯粹实践理性的法权关系如何使“自由者”之间能够形成一种“共在关系”并组成“自由的共同体”？

虽然康德并未直接从绝对命令推出法权，但正像他将法权的形而上学作为道德形而上学的第一部分的用意来看，他还是试图将法权从道德概念的角度来理解。如他在《法权论》中所说，正是通过实践理性最高的绝对命令，人知道了自己是“作为自由的存在者”而存在“我们惟有通过道德命令式才知道自己的自由（一切道德法则，进而甚至一切权利和义务都是从这种自由出发的），道德命令式是一个要求义务的命题，随后从这个命题中可以展开使他人承担义务的能力，以及法权的概念。”这里需要注意的是，康德在道德法则中发现了自由，从意志自律的角度来理解自由，但他所强调的自由规律更是合乎理性的法律关系，并不是经验性的条件，而是独立于经验性的纯粹实践理性。虽然建立在法权基础上的自由是一种外在自由，但康德还是坚持认为它也是从纯粹的理性中引出，追寻一种法权的形而上学。伍德提出，法权概念源自于道德命令式;盖耶儿也表达了类似的观点，认为法权概念来源于道德最高原则的自由概念和价值。因此，在康德那里，正当与道德还是存在着某种联系的，他们都是建立在纯粹的实践理性基础之上。由此可以得出下面的结论：虽然法权的普遍原则不是直接从最高的道德原则推出的，但却是来源于纯粹实践理性的自由概念。

康德在《道德形而上学》的导论中，进一步将这种本体的“自由”按照实践理性的内在关系和外在关系，区分了两个不同层次的自由，“内在的自由”和“外在的自由”。但无论是实践理性的“内在自由”还是实践理性的“外在自由”，都是以“自由的存在者”为基础，只是两种作为实践生活的“内”与“外”共同构成了人的整体性的实践生活，在人的普遍性的实践推理下能够推出德性理论和正义理论。就其同一性看来，无论是内在的自由还是外在的自由，都是属于“实践理性”的领域。虽然在本体论和存在论的意义上，康德证明了人在道德形而上学的意义上作为“自由的存在者”而存在，但这里的“自由存在者”更是一个本体的存在或大写的“人”具有先验性和普遍性。由此，康德在道德形而上学奠基中所确立的道德自由，更是在本体论和存在论的意义上为自由奠基，并非是在狭义的意义上理解道德，将道德私人化和法律道德化。对于这个问题的讨论，德国学者赫费的分析还是非常深刻的，他提出：“由于个人道德与政治道德即道德（德行）与法律之间的根本区别，康德不是从个人道德原则即内在自由或意志自律中，而是从纯粹实践理性及其普遍规律性的标准中引申出法

从以上关于实践理性的“内”与“外”的划分，以及道德性与合法性的区分，可以看出康德对法权的正当性基础证明，并非是一种“由内向外”的论证思路，即由个体道德原则推出法权概念,相反，是从纯粹实践理性中衍生出法权关系。人在先验的本体世界、在道德形而上学的意义上，作为“自由者”而存在；在经验的现象世界，自由者之间过着内在的德性生活和外在的政治生活，处理内在的实践关系和外在的实践关系。在内在的德性生活中，自由者主要是向内诉说他的道德准则，而在外在的政治生活中，法权关系的确立是基于“自由者”之间的伦理关系，具有相互性和强制性。在这里“法权”的自由主体发生了变化，并非是单个的或个体的自由存在，而是“自由者”之间的“共在存在”或“关系存在”。于是，在法权的形而上学中，就从道德形而上学的“自由者”的本体存在扩展为拥有自由本体的“自由者之间”何以“共在”的问题。因此，康德从《道德形而上学原理》到《法权论》的思路，并非是从内在的道德生活由内而外演绎出外在的政治生活，而是主体与主体之间的外在的实践生活，即“自由者”与“自由者”之间的公共的政治生活。那么，作为实践理性的外在实践关系如何展开，为什么拥有纯粹实践理性的“自由者”会接受法权和强制，这种法权的正当性基础何在？

3.两种不同的政治观念：“权利政治”和“道德政治”

在康德的法权的形而上学体系中，“自由者”与“自由者”之间法权关系的正当性基础并非世俗世界的基于“利益、欲求和相互合作”的经验“权利”观念，而是基于先验的纯粹实践理性概念自身。康德所要反对的正是基于“利益、欲求和相互合作”的现代政治和权利观念，而以纯粹实践理性的道德自由来解决自霍布斯所带来的非道德的政治世界，即道德与政治的分裂局面，使人重新找回自己作为人的自由，而不受感性的欲望和自我保存的自然权利的羁绊。

两种不同的权利概念的推理方式是不同的，前者的经验立场更是一种“做是基于我的利益或欲求”或“我欲求去做”；而后者的先验立场则是“做是基于我的义务”或“做是我的法权责任”。前者的正当性基础是受经验的特殊性影响，具有偶然性，所达成的是一种特殊原则；而后者的正当性基础由绝对的道德命令式决定，因此产生的是必然性的普遍原则。这种法权责任的正当性基础具有先天性，这种先天性来自于纯粹实践理性，即超越于经验之外的本体意义上的自由存在。正像叶秀山先生所分析的“以实践理性为基础的‘去权’的‘先天性’，甚至无需‘先天直观条件-时空形式’，就作为一种‘本体性’而‘存在’。这里‘法权’‘必然’‘存在'就如‘自由’‘必然’‘存在’一样。‘概念’与‘存在’在‘实践理性’的本体意义上结合了起来。”由此可以看出，康德依然将其法权哲学置于其道德形而上学体系中，与道德相关，在根本上坚持一种先验政治的立场，为其政治哲学奠定了道德基础。正是作为“自由者”的自由本性，才同意法权意义上的自由，通过法权关系来守护自由者之间的共在关系，与自由者组成共在的“自由共同体”。政治的自由并非是肆意而为的自由或无限制的任意，恰恰相反，是一种法权状态下的自由，是人类从“自然状态”走向“文明状态”。纯粹实践理性下的法权关系并非是束缚“自由者”的自由，恰恰是通过法权的方式守护人的自由，使人的道德形而上学意义上的“自由本体”在经验的现实世界获得实现。

由此，可以看出，康德的道德形而上学体系中的法权哲学和政治哲学，在根本上是不同于霍布斯、洛克等为代表的基于同意说的社会契约论。康德建立在道德基础之上的法权哲学所针对的靶子，恰恰是社会契约论基础上的“现代政治”和“国家理论”，他试图对传统的自然法和契约论进行改造和颠覆，最后在纯粹实践理性的自由基础之上为法权和德性奠基，构成整体的道德形而上学体系。从表面上看，基于经验的“欲求和利益”的权利观念似乎和基于先验的“纯粹实践理性”的法权观念差别不大，两者存在相似性，但从本质上，两种权利观念是存在本质差别的，最后分别走向了不同的国家理论。建立在经验的“欲求和利益”的权利观念走向了一种社会契约论的“主权国家理论”，相反，后者则走向了一种永久和平的“世界理论”。康德正是基于对霍布斯的非道德的现代政治和“国家理论”，得出了与社会契约论者所不同的“法治国”的国家理论和世界理论。于是，康德在纯粹实践理性的基础上立足于“自由的存在者”，最后走向一种自由者之间的“自由共同体”，其国家理论能够跳出“民族-国家”的模式而走向国际和世界公民的层次，具有更广泛的普遍性和人类性意义。最后，两种不同的“权利观念”所产生的是不同的政治模式，基于利益和欲求的权利观念所产生的更是一种经验的“权利政治”而基于先验的“纯粹实践理性”基础之上的法权观念则是一种先验的“道德政治”。

三、康德“道德政治”路径的意义及其当展

篇4

【正文】

查明行为人的行为与结果之间是否存在刑法上的因果关系，进而决定能否将该危害后果归咎于行为人，对于解决行为人应否负刑事责任的问题无疑有着重大意义。然而关于刑法因果关系的争论可谓经久不衰。我国刑法学界对于因果关系的争论也从未停止过。从因果关系在刑法中的地位到必然性与偶然性的纠缠，再到因果关系的判断标准，无不充斥着对立的见解。这些事实表明，对因果关系的认识有必要而且可以进一步深化。为此，笔者拟以我国因果关系的研究为主要考察对象，适当评说西方国家的因果关系理论，以期转换视角，为我国刑法因果关系的理论研究找到新的切入点。

一、刑法因果关系论之危机

(一)因果关系在刑法中的定位问题

依照大陆法系刑法理论的通说，因果关系在刑法上的判断所涉及的场合仅仅限于结果犯，而在其他场合则没有必要特别考虑其因果关系的问题。{1}如举动犯，只要单纯着手实施了一定的举动，不待具有侵害结果的发生，即可成立，因而无需考察其因果关系。我国也有学者认为“，刑法因果关系是犯罪构成客观方面的一个选择要件。具体说，它只是过失犯罪、间接故意犯罪和刑法分则强调只有诸如‘情节严重’、‘造成重大损失’、‘数额较大’才构成犯罪的故意犯罪的构成要件。”{2}

然而，上述观点明显存在不足。因果关系存在的必要性依赖于刑法中“结果”的界定，而“结果”及“结果犯”本身是一个不明确的概念，这样一来，哪些情形需要论证因果关系就成为难题。例如，采纳广义的结果犯的概念，包括危险犯在内，则既然构成要件上作为实行行为的结果要求发生一定的危险，那么在实行行为与所发生的危险之间也必须存在因果关系。但是，有人会反驳说，因果关系是指客观事物之间引起与被引起的关系，无论原因还是结果，都应当是现实的事物，而危险实际上只是一种可能性，是向现实性转化的一种趋势，把危险也当作结果，违背了因果关系的哲学原理。若反之，把因果关系定位为狭义的结果犯成立的要件之上，则因果关系在刑法中的地位却又被大大削弱。

理论上另有一种因果关系不要论。该说认为，法律上的行为概念是基于意欲或意欲可能性的举止活动，这就圈定了刑法的评价范围。刑法上的因果关系也必须在这个圈子里来确定。因果关系在把结果的预见或预见可能性作为前提的范围内，同故意或过失有相同的界限，所以行为的因果关系理论不外乎是责任理论的某种体现而已，在刑法中并没有必要来特别论述行为的因果关系。{3}我国刑法虽然与大陆法系国家刑法在体系上有重大区别，但是也有学者提出了类似结论的观点，认为刑法因果关系完全依赖于危害行为和危害结果而存在，离开这两种现象它什么都不是，根本没有自身的存在。{4}这种因果关系只是在犯罪行为与犯罪结果之间起一种桥梁作用，或者说，它是为认定犯罪行为和犯罪结果服务的。确定被告人刑事责任的客观基础是由因果关系联结起来的犯罪行为与犯罪结果，而不是因果关系本身。既然犯罪因果关系不是追究刑事责任的客观基础，当然就不应是犯罪客观方面的构成要件。{5}刑法因果关系论的危机由此可见一斑。

(二)各种学说在因果关系判断上的危机

1大陆法系的条件说与相当因果关系说

条件说认为，只要在行为与结果之间存在“如无前者即无后者”这种条件关系，即认为存在因果关系。由于具体结果通常由一系列条件所造成，按照这一学说，这些造成结果的原因均同值，因而它又被称为“等价说”。德国理论上的通说及实务中所采均为该说。但是，彻底地依照条件说的公式，则杀人犯的母亲也要对被害人的死亡结果承担刑事责任，这显然不合适。因此早期条件说被批评为有无限扩大因果关系的范围之嫌。为此，学者们提出了因果关系中断论和禁止溯及的理论来解释因果关系发展进程中的异常现象，并就因果关系的断绝、假定的因果关系、择一的因果关系、重叠的因果关系等作了说明。但是这种条件理论受到了质疑。因为条件说实际上只展示了一个逻辑规则，并没有涉及具体的法律评价或认定问题。按照大陆法系构成要件符合性、违法性、有责性的犯罪论体系，首先要找出符合构成要件的行为，而具有构成要件符合性的行为并不是凭空想象的，人们不会动辄拿一个与危害结果完全不着边际的行为去进一步作法律上的判断，而是在此之前需要为有可能成为构成要件的行为划定一个较小的范围。如果直接运用条件理论的逻辑规则来检验因果关系的存在与否，事实上根本连判断的对象都还不清楚。因此，条件理论本身并不能解决因果关系问题。

在条件关系基础上，主张以社会经验法则为依据的相当因果关系论则在日本占据了通说地位。该说认为，在实行行为与结果之间，根据社会生活经验，在通常情况下，某种行为产生某种结果被一般人认为是相当的场合，该行为与该结果之间就具有因果关系。这一学说由德国学者Kries在确率论的研究过程中创出，并作为法学上的概念提倡，其中“客观的可能性”的概念是重要的概念要素。也就是使结果发生的可能性(或者危险)增加的条件是相当原因。{6}(P29～30)按照这一理论，对因果关系的判断应采取__事后预测的客观说，即事后站在法官的立场上，除行为人在行为当时已认识的情形以及客观存在的全部事实外，即使是在行为后产生的情形，只要其有预见的可能，都必须予以考虑。{7}而日本目前理论界却以行为时一般人能认识到的情况以及行为人特别认识到的情况作为相当性判断基础的折衷说为主流，即在因果关系的内容中纳入了主观的东西，将原本属于责任判断的内容提前到构成要件的判断之中。由于它强调行为人的主观认识，因果关系的存在与否完全取决于行为人对某种事态是否有认识，客观的因果关系就必然随行为人的意志而转移，因果关系的判断可以说是多余的，这就偏离了Kries所倡导的相当因果关系理论。但客观说也并不是没有疑问的。其理论界限涉及“预见可能性”的问题。对结果客观的预见可能性是出于限定行为者责任范围的思想，实际上具体化则是困难的。不是以主观的预见可能性，而是以虚构的“一般人”作为判断基准的“客观的预见可能性”的概念本身作为出发点，很明显只不过是一种幻想。{8}而且预见可能性的要求直接与过失的认定相关，随着所谓“危险社会的到来”与“体制社会的到来”，衡量行为对社会发展的进步意义，一些在社会生活中不可避免的危险行为逐渐成为“被允许的危险”，以预见可能容易导致肯定因果关系，无疑违背了法律基于衡平性的考虑而容许这种危险存在的精神。

2英美法系的双层次原因学说

在英美法系国家中，刑法因果关系理论同作为民事侵权行为责任条件之一的因果关系理论，是一脉相承的，即把原因分为两层：第一层是“事实原因”，第二层次是“法律原因”。“事实原因”类似于大陆法系条件说圈定的原因，由“but—for”公式判断，意指如果没有被告的行为，就不会发生这一危害结果，则行为是结果发生的原因。但事实原因并非最终都能被认定为刑法原因，还需要运用一定的标准进行限制筛选，找出其中应当让行为人对结果负责的行为，这就是所谓“法律原因”。不难发现，“法律原因”理论同相当因果关系说的宗旨相同，都是为了限定刑法上因果关系范围。然而，对于如何选择法律原因，“近因说”、“普通观念说”、“政策说”、“预见说”等各执己见，表现出百家争鸣的局面。{9}(P21)《美国模范刑法典》与近因说的观点相近，同时在很大程度上吸收了预见说的主张，但这两种观点都遭到了批判。《布莱克法学辞典》解释“近因”认为：“这里所谓的最近，不必是时间或空间上的最近，而是一种因果关系的最近。”{10}何谓因果关系的最近呢，其实质要求也就在于危害行为对于危害结果所起的作用不能过分微弱，应当是足以令行为人承担责任的。本来因果关系问题应当是在责任之前考虑的问题，近因说却把确定因果关系等同于追究刑事责任，而要回答为什么可以让行为人承担刑事责任时，又必然以因果关系的存在为前提，完全倒果为因。预见说的缺陷与前述预见可能的批判如出一辙，考察因果关系以行为人主观上对所发生的结果是否有认识或能认识来决定，正如有人批评《模范刑法典》因果关系条款是“因果关系和主观责任循环论证”。{11}而在判案实践中，由于实用主义的影响，其具体判断标准极富灵活性，随着案情涉及的环境、当事人的特定状况、时代背景不同和伦理价值观念的变异，法官可能会对相同的事实得出不同的结论。以致有的人对于刑法中是否存在一个能够用来解决所有因果关系问题的基本原则都产生了怀疑。{9}(P22)

3我国刑法中的必然论与偶然论

因果关系的偶然性与必然性之争，长期以来是我国刑法理论研究的一个热点话题。必然论认为刑法中的因果关系，只是危害行为与危害结果之间内在的、合乎客观规律的、必然的因果关系；偶然论认为，刑法中的因果关系，包括危害行为与危害结果之间的必然的和偶然的因果关系。例如，甲男夜间在街道上拦截乙女，欲行，乙挣脱逃脱，甲在后面追时，乙被丙开的汽车轧死。持必然说的学者认为，只有丙的行为同乙的死亡之间存在刑法上的因果关系，而持偶然说的学者认为，甲的行为同乙的死亡之间存在偶然因果关系，甲亦应对之承担责任。还有学者提出了一个半因果关系的观点，认为一个因果关系是指必然因果关系，半个因果关系是指一部分偶然因果关系，即高概率的偶然因果关系是刑法中的因果关系。{12}

这种划分必然与偶然的做法，在近年来不断被抨击。必然性与偶然性究竟指的是什么呢?刑法上是难以说明的，因而我们只能求助于哲学上的范畴。但在哲学领域，必然与偶然是相对的概念，必然性的实现取决于大量偶然性的因素“，被断定为必然的东西，是由纯粹的偶然性构成的，而所谓偶然的东西，是一种有必然藏在里面的形式”，{13}因而偶然的东西又是必然的。例如，甲的行为导致乙表皮__破裂，其后乙因伤口遭受破伤风菌感染而死亡。在判断甲的行为同乙的死亡是否有内在的、本质的、必然的联系时，我们完全可以得出两个截然不同的结论：一是由于轻伤害行为只是导致了表皮破裂，并不是致命伤，因此甲的伤害行为与某乙的死亡结果之间没有内在的、合乎规律的(必然的)因果联系；二是由于某乙处于易受破伤风菌感染的环境中，某甲的轻伤害行为导致了某乙表皮破裂，某乙因此遭破伤风菌感染而死亡，因此，某甲的伤害行为与某乙的死亡结果就有内在的、合乎规律的(必然的)因果联系。{14}这就为任意出入人罪提供了可乘之机。不仅如此，必然论与偶然论之争，在实践中还导致我们很难将因果关系的客观性原理贯彻始终。

高概率偶然因果关系之说更不可取。试想，某人意图借飞机失事的偶然性来达到杀人的目的，给他人买飞机票，由于偶然性太弱，因而即使真的遇到机毁人亡的结果发生，也不会对行为人追究杀人罪的责任；倘若某人偶尔发现某架飞机有异常情况，估计很有可能在下次运行中失事，这时为达杀人目的，而故意给被害人买来飞机票，我们就不能再以通常情况下飞机失事偶然性很小为由，不追究买机票者的杀人罪的刑事责任。{9}(P9～21)但这两种情况究竟在因果联系的方式上有什么不同?概率高低的标准实际上仍是不确定的，它只是建诸在社会观念的认识上，自然不可避免因果判断上的差异。{{{[②]}}}

由此有学者主张，当一事物蕴含的可能性已经转化为现实性，那么这种现实性不但是必然性和偶然性统一的产物，而且也是必然性的最终反映，所以现实的都是必然的。因果关系是一种现实的联系，所以因果关系是一种必然的联系。{15}但这种观点无助于解决任何问题，照此推断，危害结果现实地发生了，行为与结果之间的联系必定是必然的，因而就有因果关系，看似摆脱了必然性与偶然性的纠缠，实际上则是将刑法因果关系的链条作了无限的延伸。

二、问题所在与理论反思

由以上论述可见，因果关系的研究似乎走上了一条不归路。既没有在基本问题上达成共识，也没有提出现实可行的操作标准，公说公有理，婆说婆有理。笔者认为，概而言之，在因果关系问题上，主要有以下问题需要解决：

第一，因果关系在刑法中是属于构成要件或犯罪构成的问题，还是属于责任的问题。刑法中应当研究因果关系，这一点是毫无疑义的。关键在于因果关系应当在哪一块儿进行研究。因果关系不要说的观点实际上是基于因果判断与责任的认定在事实上重叠，主张没有特别研究的必要，也就是将因果关系问题放在责任问题中一次性解决。相当因果关系理论的定位，也有人与归责问题联系起来。如早在1949年梅茨格在其刑法教科书第三版中，已经指出所谓“相当性理论”，实属归责理论，而非因果理论。尽其所探讨之主要内容，并非造成结果发生之原因力之结构与作用的经验问题；而是另外根据可能性之经验，去判断在何种因果情况之下，具有刑法上重要意义，而可以归责于行为人的问题，从而可谓是归责理论的方法论之一种。{16}如果属于责任问题，确认因果关系是否等于提供了追究刑事责任的客观基础，则是接下来必须考虑的一个派生问题。

第二，因果关系的研究是否仅限于结果犯的场合。如前所述，结果犯的含义并不明确，危险状态是否结果犯所说的结果尚未达成共识。如果认为结果仅仅是实害，对于危险犯，就不必判断因果关系，那么在刑法理论中自然可能用另外一种关系理论，去研究行为与危险之间的联系，这肯定没有必要。所以，要承认危险也是一种结果。由于危害相对实害而言比较抽象，难于准确衡量，所以行为与该危险之间如何联系，以及如何确定危险的程度，都将是因果关系研究要面临的问题。{17}而且，如果肯定只有结果犯才需要讨论因果关系，逻辑上也行不通。因为在为给行为人的行为定一个确切罪名以前，是无法判断该案是否属于结果犯的情形的，这岂不是先定罪，再来研究该罪的要件吗?此外，按照因果关系的本来含义，即原因与结果之间的联系，也似乎有必要适当扩大因果关系的研究范围。因为任何危害行为作为原因，都必然发生一定的结果，而之所以会发动侦查、起诉、审判程序，就是因为刑法所保护的社会关系已经受到了侵害或威胁，或者说法益遭到了侵犯。这是否意味着，因果关系的研究如果突破结果犯的界限，能够扩大到所有的犯罪情形呢?

第三，因果关系应否区分为事实因果关系与法律因果关系。这一问题实际上是双层次分析模式的思想产物。如前所述，英美国家采纳了这种模式，由于该模式通过对事实原因的认定，以基于经验法则判断的一般自然意义上的因果联系甄别出具有刑法意义的事实，然后通过对法律原因的筛选，实现最终将结果归属于行为的目的，步步限缩，因此受到了诸多学者的青睐。大陆法系的条件说与相当因果关系说都不自觉地采纳了这种两步走的模式。如相当因果关系说首先援引的就是条件理论，在将连条件关系都不具备的行为或事件排除以后，才运用相当理论，从剩下的事实中找寻相当因果关系以决定责任归属。我国也有学者赞成这种双层次模式。{18}由此我们可以得出结论：因果关系其实就是两个事实之间有归责意义的判断，因果等于归责，它是一种评价概念。而如果承认事实因果关系的概念，它仅仅是关于因果关系存在与否的概念，这种“关于条件是否存在的存在论的因果概念，必须与刑法意义上具有重要性的价值论的因果关系的概念区别开来”。{19}因为无论我们是否找出事实因果关系，它都不依人的主观意志而存在着。有人中枪而亡，肯定有开枪的行为。刑法上所要解决的只是价值评判问题，也就是能否将死亡结果归属于某人的开枪行为，要求该行为人承担责任。在这一意义上，有学者认为“不需要判断因果关系(指自然因果关系或事实因果关系——笔者注)”。事实因果关系果真能逐出因果关系的研究范围吗?

第四，因果关系是只有存在与否的问题，还是也存在定量分析的问题。即当所谓的结果不仅有质的规定性，而且还存在量上的差异时，对加重结果与行为之间的因果关系，如果也应当确认，那么是否可以说因果关系不仅是为了解决定罪问题，而且也是为了解决定量问题，从而认为刑法中的因果关系对于刑事责任的客观基础意义是一个变量，需要考虑具备什么程度的因果关系负多重程度的刑事责任。

第五，如何在实践中正确认定因果关系。这里涉及的问题比较多，例如，因果关系的判断是应当抽象地提炼一个具有普适性的规则，还是应当具体地、个别地结合案情来把握；如何坚持因果关系的客观性原理；等。

上述问题应当说在中外刑法学中都有所涉及。此外，我国刑法理论还以哲学上的必然与偶然的原理为指导，对因果联系的形式进行深究，这有无必要，也长期困扰学界。对这些问题的回答显然均非易事。而且由于我国的犯罪论体系与西方国家有较大差距，可能在某些问题上得出的结论会有所不同。限于能力，笔者在下文将只对我国刑法学中的因果关系论进行反思，找出问题的症结之所在。

在理清问题的头绪之前，笔者认为，首先应当明确刑法中研究因果关系究竟有何意义。只有对刑法因果关系的任务有了认识，才能紧紧围绕着一宗旨来对我国刑法因果关系的理论体系作出科学合理的评价。在笔者看来，刑法中研究因果关系的最终目的不是单纯地为了肯定因果关系存在，理由有二：其一，从案件的处理过程来看，实际上遵循了“由果溯因”这样一条道路，因此在由结果追溯至作为原因的行为时，因果联系也就在事实上被予以了肯定。故刑法中的因果关系研究，更为重要的是一个法律评价问题，即如前所述，是为了解决结果责任的归属问题。详言之，也就是能否要求行为人对具有事实因果关系的结果承担刑事责任，承担多大的责任。因而对所有的场合，都应探讨因果关系问题。其二，刑法旨在保护法益免受侵害，如果将因果关系研究的主旨囿于探讨因果历程的本体，丝毫不能界定侵害行为的责任范围，也就无法实现刑法的任务。因此，我们在考察刑法上的因果关系时，应当“使其紧紧地围绕着解决刑事责任的任务，不可偏离这一既定的宗旨”。{20}

这是否意味着因果关系可以在刑事责任论中进行研究呢?答案是否定的。我国的犯罪论体系仿照苏联，采纳了一种平面式的结构，也就是从犯罪客体、客观方面、主体、主观方面等分别判断行为人的行为是否符合犯罪构成要件，从而确定行为人的行为构成犯罪。而一旦成立犯罪，刑事责任就是犯罪的必然结果，有犯罪就必然有刑事责任。如果将因果关系排除在犯罪构成体系之外，那么在确认犯罪成立以后，还要在刑事责任论中进一步在客观上说明将结果归责于行为的可能性，无形中就承认存在成立犯罪，但无需承担刑事责任的情况，明显有违于犯罪与刑事责任关系的基本原理。而且按照这种假设，既然刑事责任论中讨论客观可归责性，根据主客观相统一的原则，主观可归责性的探讨也是必不可少的，而主观可归责性不外乎就是要求行为人主观上有故意或过失，如此一来，要么就会出现将故意过失的要求与故意过失的内容分开来研究的局面，要么就是在犯罪论与刑事责任论中重复评价故意与过失，这都是不可取的。由此表明，行为与结果之间的因果关系，必须成为犯罪客观要件的必要条件之一。{21}

遗憾的是，尽管我国学者基本上都赞成上述观点，但是却往往又自觉或不自觉地把因果关系问题和刑事责任问题剥离开来，用哲学因果关系的研究代替对刑法因果关系的研究，而完全置刑事立法精神与规范的价值判断于不顾。笔者并不否认刑法因果关系应当接受哲学因果关系的指导，但刑法因果关系的研究毕竟有别于哲学因果关系的研究。比如，一个女孩子因为失恋而自杀，那么人们日常基于因果关系的判断上，就会得出她的男友的抛弃与她死亡之间具有因果关系。但以刑法的视野观察则不存在因果关系，因为显然不存在成立刑法上因果关系的犯罪行为。但是，如果是妻子因通奸而感到羞愧当着丈夫的面上吊自杀，丈夫无动于衷而离去，虽然丈夫并不存在直接的杀人行为，但在刑法上却认为丈夫的不救助行为与妻子死亡之间具有因果关系，丈夫基于婚姻关系有救助的义务，能救助而不救助，应当承担不作为的故意杀人罪的刑事责任。由此可以看出，与哲学上作为事物之间规律性的因果关系是事实上的、经验上的、逻辑上的，而刑法上的因果关系却是规范性的、有选择的，是为了归责而设置的。故刑法因果关系不能被哲学因果关系所代替，而只能将哲学上的因果关系原理按照刑法因果关系的特殊性应用于刑法。{22}

必然论与偶然论之争显然是力图将哲学上的“必然性”与“偶然性”这对范畴引入刑法学中，但根据前述原理，考虑刑法因果关系的特殊性，，必须实现哲学因果关系向刑法因果关系的转移。如果一味地强调与哲学上的基本认识保持协调一致，必然会将“必然”与“偶然”在哲学上的对立统一关系带入刑法学。试问，这样一对矛盾、甚至可以相互转化的概念，怎么能“绝对性地”判断行为人的行为是否构成犯罪，应否承担刑事责任呢?因而，必然论与偶然论终究停留在哲学的层面，陷入了游移不定的怪圈。故笔者认为，即使要讨论哲学对刑法学的影响，也只能从方法论的层面来着手。

关于事实因果关系与法律因果关系的区分，笔者认为在方法论上存在着一定的缺陷。这里所谓事实因果关系，也就是原因与结果之间依序发生的一种引起与被引起的关系。按照原因在先，结果在后的逻辑，则首先必须鉴明判断的对象，即有可能成为原因的行为事实。原因从何而来呢?事实上它与刑法的评价毫无关系，而是来自我们自结果一幕一幕的观念上倒推，甚至在必要时辅之以某种鉴定手段。例如，护士未经作皮试即给小孩注射了青霉素，不久小孩死亡。从死亡结果追根溯源，可能与护士违反医疗规章制度的行为有关，但解剖证明，死亡原因不是青霉素过敏，而是小孩患小叶性肺炎。很明显，判断护士的过失行为与小孩的死亡之间有无事实因果关系，如果一开始就从过失行为出发，是无论如何也没有办法证明其是不是导致了死亡结果的。通常的情况是，在由果溯因之后，即肯定事实因果联系的存在，根本没有必要再回过头来从原因出发，证明原因能够引起结果。因此，事实因果关系的判断在逻辑上是逆序的，尽管这一步骤是解决定罪量刑问题的前提，但这一判断完全是在案件进入刑法意义的评价之前完成的，因而在刑法中讨论事实因果关系问题毫无必要。

法律因果关系，一般认为也就是明确地或蕴含地规定在法律之中，作为司法机关定案标准的、定型的因果关系。{9}(P214)因而，理论上所要研究的，实际上是各种犯罪的法定犯罪构成所要求的因果关系，而不是客观上存在的事实因果关系如何具备了刑法上的意义，从而得以转化为法律上的因果关系。那么，刑法上应当要求具备什么样的因果关系呢?由于刑法条文中往往并没有直接对法律因果关系进行界定，因此人们往往根据犯罪应受刑罚处罚性的特征，结合刑事政策、刑法的基本价值准则、社会观念等因素，自行就个案确认事实因果关系在刑法上的意义，这就将刑法规范完全撇在了一边，并且将应然的问题与实然的问题混为一谈。

笔者认为，法律上的因果关系最本质的特征应当是这种行为所导致的结果是法律规范所要加以非难的，因此主张将法律因果关系的概念转换为客观可归责性的概念，这样，一方面与因果关系论的任务保持了一致，另一方面也使得行为与结果的关联紧扣法律规范，成为行为在规范上的标志性特征。

三、出路：客观可归责性的初步构想

由前述分析可知，笔者所倡导的客观可归责性实际上与法律因果关系是同一层次的概念。以往法律因果关系的认定上存在将主观方面的要素提前纳入分析之中的弊病，在客观归责性的判断中，为尽量避免这一现象发生，笔者认为，可适当借鉴德国学者提出的客观归责理论。

关于客观归责的整体概念，德国通说认为它是行为人制造(或提高)了一个不被容许的风险，并且此一风险在该当与不法构成要件的结果中实现。{23}也就是说，当结果的发生是行为人所制造的被法律所排斥的风险的实现时，该结果对行为人而言才是可归责的。因此，客观归责理论的基础是从刑法规范本质中推导出的认识。{24}既然与刑法规范有着天然密不可分的联系，这就同法律因果关系或者称客观可归责性要求的法律性挂上了钩。由于客观归责的判断一般是通过其一连串的下位概念，如风险实现、风险降低、法律排斥风险、规范保护目的、自我负责的行为、容许信赖等的检验来实现的，而不是从关于行为人的因素，如行为能力、预见可能等角度去考虑能否归责的问题，所以，它又是名副其实的“客观”归责。

此外，笔者认为，将这一理论潮流引进我国刑法之中，与我们目前的刑法理论体系不会发生本质的冲突。例如，我国刑法的犯罪构成理论是从实质上而非形式上来探讨行为的罪与非罪问题的。以往人们容易误解正当防卫、紧急避险等行为之所以不是犯罪，并不是因为其不符合犯罪构成，而是其从根本上不具有社会危害性。这种观点实际上是受了大陆法系在犯罪成立与否的判断上采取三阶段论的影响，也就是在第二阶段违法性的判断中解决这一问题。但是我国的犯罪构成的整个体系就是围绕行为不法而展开的，不存在具备全部犯罪构成而不构成犯罪的情形。如果将客观归责性考虑为客观方面的要件，运用风险降低归责，上述问题就迎刃而解。所谓风险降低，就是行为制造的禁止危险减少了行为对象已经面临的危险的程度，换言之，行为对象所处的状况因为行为人的介入而得到改善，使其风险降低，就应当排除结果归责，因为任何法律都不应禁止减少损害的行为。例如，甲持木棍从后面攻击乙的头部，丙见状为救某甲，推了乙一把，致乙骨折。此例中，丙的行为就是降低危险的行为，因而尽管其行为与乙骨折的结果之间有事实上的因果关系，但却不能将该结果归责于丙，从而丙的紧急避险行为不是犯罪。

那么，如何在德国学者提出的客观归责论基础之上，为我国刑法犯罪客观方面中客观可归责性的要件创设一套切实可行且兼备客观性的判断标准呢?根据客观归责论，其基本内容包括三点：(1)行为人的行为对于行为客体(对象)制造了不被容许的风险；(2)这个风险在具体的结果中被实现了；(3)这个结果存在于构成要件的效力范围内时，由这个行为所引起的结果，才可以算作行为人的结果，而被归责于行为人。{25}可见，客观归责性的认定，是由行为及至结果的过程，这与哲学上对因果关系的时间先后性的认识不谋而合。这一理论应当说已经为犯罪的认定确立了一个基本原则，但实践中同时还派生出了一系列规则，从反面来过滤那些因不具客观归责性而不构成犯罪的情形。笔者认为，这些规则，具有排除结果责任之可归责性的示范作用，而且在一定程度上超越了以往对刑法上因果关系的判断过于抽象的标准，因而也大体可以为我们所吸纳。概括地讲，客观归责性要件主要包括以下内容：

(一)被禁止的危险

客观归咎理论的基础是禁止的危险。{26}(P53)随着科学技术的发展以及人类生活结构的复杂化，危险可谓越来越多。但有些危险行为又是社会生活必不可少的，于是理论上认为，即使这种行为发生了法益侵害的结果，在一定范围内也应当允许。这就是被允许的危险。因此，行为人虽然以其行为而制造了风险，甚至引发了危害结果，由于行为人所制造的风险本身并不是法律所排斥的，因而该结果对行为人来讲具有不可归责性。如前文所举事例，某人意图借飞机失事达到杀人目的，而赠送机票给他人，让他人乘坐飞行，结果飞机果真失事，他人死亡。由于航线运营的风险人们早已习以为常，法律基于衡平性的考虑而容许这种风险存在，因而以行为人而言，制造这样的风险，即使在某一种动机状态下是一种不道德，但是客观上这是一种权利，所以法律不能加以非难。{27}至于哪些危险是被容许的，应当立足于法律条文背后所隐藏的禁止性规范，凡是法律没有禁止的，都可视为被容许的危险。

(二)危险实现关联论

结果的发生只有是行为人所制造的危险本身所致者，才能认为结果对行为人而言具有可归责性。当结果的发生不是行为人所制造的风险的实现，而是超出了因果发展的常态时，一般不能认为最终的结果之于行为人具有可归责性。但如果尽管客观的因果发展发生了变化，但行为的结果仍然包括在行为所造成的禁止的危险中，则不影响归咎[②]。具体判断上，可参照以下标准：

1规范违反行为并没有使危险增加的场合，不认为行为具有可归责性。例如，司机超速驾车，发生交通事故，被害人死亡。但纵然司机遵守规范，以被容许的速度行车，结果也会发生，因为实际上是被害人突然从路边冲出，这说明司机的行为并没有使危险的程度增加，死亡结果不是司机所制造的危险的实现，司机不构成犯罪。

2介入意外事件的场合，如果意外事件推动了结果的发生，则行为人的危险行为与最终结果之间，应被认为不具客观可归责性。例如甲意图杀乙，乙受重伤后住院，医院失火，乙被烧死。因为乙的死亡虽不能归责于行为人，但是重伤结果是可以归责于乙的杀人行为的，故乙应负故意杀人未遂的刑事责任。

3遭遇潜在的危险源的类型，即制造的危险，遭遇被害者的特异体质和疾病等潜在的危险源的场合，多根据“危险的继续作用”的程度、第一次的危险遭遇潜在的危险的概率、潜在的危险源的结果惹起力的大小，决定有无危险实现的关联。{6}(P50)譬如，由于药剂师的过失而导致维他命中毒的病人在住院过程中患重感冒死亡。这一死亡结果能否归咎于药剂师的行为，取决于死亡是否由于中毒导致的体质严重削弱引起的。如果是，药剂师应对死亡结果承担过失的责任；如果这一结果即使没有中毒导致的体质衰弱同样会发生，药剂师只承担过失伤害的责任。{26}(P56)

4如果行为人实施了侵害行为以后，经过很多年，才因为侵害的后遗症导致结果发生的，应当否定是原风险的实现。如因交通事故而失去一足的人，20年后在山道上因行动不便坠落山崖死亡的案例，由于侵害人此前已就造成被害人行动不便承担了责任，所以其残存的危险不再是结果发生的法律上的原因。

5对于介入被害，人自己的危险行为所造成之后，果，就先前的行为人而言，不具有可归责性。如某甲贩卖给某乙，乙自行注射，结果毒发而死。由于乙的死亡结果与甲贩卖的行为之间介入了乙自己有意识的危害行为，也就是说损害的发生是因为被害人自己有意识投身进入的风险所实现的，因而行为人只需对贩卖行为负责，而无需对死亡结果负责。这里需要注意的是，被害人自己的危险行为应当表明他对危害结果并不在意，如果表面上看虽然介入了被害人的危险行为，但是被害人并不愿意承担这种后果，危险行为会否发生完全取决于行为人，则先前的行为人仍要对风险的实现负责。例如，渡船已经超载，但乘客执意要乘坐，渡船违章行驶，发生沉船事故的，并不能免除船长的责任。[③]

另外，如果最终结果的发生为先前行为所制造的危险所包括，并且法律对这种情形作了预想，从而该后果成为犯罪构成要件的内容，也应将该结果归属于行为人。例如，行为人妇女后，该妇女羞愧难当而自杀身亡。将行为归属于行为人让其承担责任是毫无疑问的。而根据我国刑法规定“，造成其他后果的”是罪的加重构成，对此情形应处以更重的刑罚。既然法律已经将这种介入被害人自己的行为而导致最终结果发生的情形作了规定，那么应当认为被害人死亡也是行为人制造的风险的实现，应当要求行为人承担较重的法定刑。由此可见，客观可归责性事实上是有程度之分的，具体应将何种结果归属于行为人，承担多重的刑罚应结合刑法的有关规定作出评判。

6对于介入第三人的危险行为而导致结果发生的情形，先前的行为人也不应当对后一结果负责。这类似于因果关系中断。德意志联邦裁判所1953年的所谓尾灯事件{6}(P55)即为一例。被告人凌晨驾驶的货车因为尾灯故障而被命令停于高速公路。警察为了后方的安全将电筒置于车道，并要被告将货车驶至下一个加油站，警车将尾随保护，然后警察熄灭电筒准备出发时，后方驶来另一辆货车，正好与被告的车撞上，司机死亡。本案中，被告的过失虽然具有引起事故的危险，但由于介入了警察的指令性行为，被告正在致力减少危险，则警察对危险的防御应当负起相应的责任，而正是由于警察的过失行为的介入，造成了事故的发生，因此，死亡结果不能客观归咎于被告人的行为。

德日刑法理论关于客观归责理论还有重要一点，即规范保护目的论。也就是认为“结果之发生，若不属于所侵害规范之保护范围内者，则不得归责之。”{28}典型的事例就是，小偷深夜入室行窃，被主人发觉，于是下楼察看，但不慎滚下楼梯，摔成重伤。小偷的盗窃行为制造了主人摔伤的风险，而且这一风险也事实上实现了。然而有关入室盗窃的法律规范的目的并不是在于保护人们的身体健康，而仅是为了保护财产，因此重伤结果不得归责于小偷的盗窃行为。笔者认为，这一理论是存在问题的。因为我们之所以探讨能否将重伤结果归责于行为人，就是要确认行为人的行为是否可以成为伤害罪的伤害行为，而首先拿盗窃的有关规范加以考虑，自然得出的是否定的结论。而且，诚如有学者指出的：“规范的保护目的论的‘规范’，是指行为规范还是指‘注意规范’是个问题。”{29}此外，探究规范的目的，也就是探究立法者的目的，不免涉及到主观的东西，因此，从坚持客观可归责性的“客观”出发，笔者认为，最好将这一理论摒弃在理论框架之外。

应当注意的是，期望由客观可归责性来为追究行为人的刑事责任提供完全根据是不可能的，查明存在着客观可归责性，只是解决了犯罪构成的客观方面问题，为追究行为人的刑事责任提供了客观基础。在此基础上，是否追究行为人的刑事责任，还需根据行为人是否具备犯罪主体条件和主观罪过条件等而定。

【注释】

[①]这与国外公害犯罪场合所使用的疫学因果关系是不同的。疫学因果关系虽然也强调高度概然性，但其概率高低的判断是以统计资料为基础的。

[②]这就是以往刑法中所提到的因果关系的错误。

[③]同样的道理，笔者认为，如果乘客催促出租车司机开快车，违章驾驶，发生交通事故致他人死亡的，出租车司机知道超速的危险性，他可以决定要不要超速、要超速到何种程度，司机应负交通肇事罪是无疑的。至于乘客，如果其对司机处于优势地位，可以认为在一定程度上提升了这种危险性，因而也能构成犯罪。至于是不是构成共同犯罪，则另当别论。

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篇5

自1995年至2005的近十年时间里，中国学术界对该领域的研究在以往研究的基础之上，继续向前推进，呈现出了较多新的特点，也取得了较为丰硕的成果。那么，中国古代政治思想史的研究呈现出何种特点？在比较研究方面，又呈现出哪些状况？本文通过对发表于国内各类刊物上的有关文献资料进行归纳和总结，现将其整理如下：

一、研究呈现出的主要特点

国内学界对中国古代政治思想史的研究，伴随着整个中国学术研究的蓬勃发展，也取得了较大的进展，并呈现出了新的特点。归纳起来，其呈现出的特点主要表现在以下几个方面：

（一）研究的领域不断拓宽，研究的深度不断加大，且方法日益多样化

在十年里，国内学者对中国古代政治思想史的研究，投入了大量的心血和付出了艰辛的劳动，取得了较为突出的研究成果。据笔者不完全统计，从1995年到2005年这十年期间，发表于国内各类学术刊物上的关于中国古代政治思想史的论文大约有400篇。可见，该领域的研究取得的大量成果。其基本研究态势则表现为，无论是在广度和深度，还是在研究方法上，均有较大突破。就研究的广度来说，则表现为研究的领域不断拓展。以往学术界对中国古代政治思想史的研究，主要集中于主要思想流派的代表人物政治思想的研究上，且在研究的历史阶段上也以先秦时期为主。而这十年研究，则不仅涉及主要思想家或思想著作的政治思想研究，而且还涉及儒、墨、道、法以外的其他思想流派，如兵家、纵横家等的政治思想研究，还涉及先秦以外的历史时期政治思想研究，还涉及政治思想史的基本概念、范畴、方法的研究，还涉及社会思潮与政治思想专题的研究等等，这些都说明了研究领域的不断拓展。就研究的深度来说，则表现为研究的深度不断加大。这种研究深度的加大具体体现为，一方面注重对政治思想的内在逻辑结构的发掘，如靳平川的《论韩非的政治思想的逻辑线索》，另一方面则对政治思想做哲学高度的反思和考察，如王楷模、张师伟的《政治思想一般性质的哲学分析》。就研究方法来说，则表现为多种研究方法的运用。在具体研究方法的运用上，不仅涉及文献研究法，还涉及比较研究法、历史研究法等。此外，还涉及政治学、社会学、文化学、历史学等多学科的研究方法综合运用。

（二）研究体现出的冷静思考与理性反思色彩更加浓厚

由于，在研究中国古代政治思想史的学者中，有相当大的一部分学者经受过西方现代科学思维和方法的熏陶与训练，特别是西方哲学的理性思辨方式的锻炼，因而在考虑问题时更加倾向于理性化思考，再加上由于中国古代政治思想史研究本身的深入发展，学者看待问题和思考问题就显得比以往更加成熟，同时也更加冷静，而不仅仅停留在感性认识或粗略勾勒上。因此，这就不仅有力地推动了中国古代政治思想史的深入发展，也体现出了这一时期研究的鲜明特点。例如，学者张分田的《关于深化民本思想研究的若干思考》一文就体现出了，张分田先生对于民本思想的深入思考和冷静理性反思。在该文中作者就指出：“在治学中，笔者发现一种很值得深入研究的历史现象，即规范性、制约性、批判性思维很强是中国古代政治思想的一大特色，而相关理论通常都是统治思想的重要组成部分。甚至可以说规范性很强这个特点正是经过历代统治思想代言人孜孜不倦的努力，才形成、发展并广为扩散的。民本思想便是典型的例证之一。”[1]可见，张分田先生对中国古代政治思想史进行了冷静而理性的思考。

（三）研究以凸现时代价值为主流

在研究中国古代政治思想史的文章中，有很大一部分的文章都富含有对中国古代政治思想的当前时代价值与意义的讨论。这些讨论，要么是通过古今政治思想的比较研究，进而来凸现出当前时代价值取向，如徐惠茹的《“以德治国”与传统的礼治》；要么是通过对古代政治思想问题的批判性研究，挖掘出蕴含时代价值的精神与思想资源，进而能够利用那些对当前时代有借鉴意义的精神资源和思想资源，如苑秀丽的《“德主刑辅”思想及其对中国现代政治的影响》。因此，在研究中国古代政治思想的文章中，以凸现时代价值的研究占有主流地位。

（四）综合研究与专题研究并重

中国古代政治思想的研究，一方面在整体上以综合研究的形式展开，另一方面在局部上以专题研究的形式展开，体现为二者的并重。在综合研究上，既有对中国政治思想史文化体系探讨的，如曹德本的《中国政治思想史文化体系》；也有对中国政治思想史体系探讨的，如徐大同的《中西两种不同的政治思想体系》；还有对中国古代政治观进行研究的，如陈远宁的《中国古代政治观的批判总结》等。在专题研究上，既有对民本思想研究的，如王宏玲的《中国古代民本思想的历史考察》；也有对治国方略探讨的，如刘长江的《中国古代治国方略嬗变述论》；还有对法治思想进行研究的，如江伟的《试论中国政治思想中的传统法治观》等。这样，对中国古代政治思想史的研究就在宏观与微观两个层面同时得到了展开。

二、比较研究情况

对于比较研究方面来说，它既是一种研究的方法体现，同时也是构成整个研究基本状况的组成部分之一。因此，对于比较研究情况进行梳理，也有利于认识研究呈现出的基本状况。

（一）比较的正当性问题

这主要是涉及占有主流位置的中西政治思想比较正当性问题。由此，引发了学界对该问题的两类质疑，即：“一是历史向度的价值正当性质疑，二是逻辑向度的方法合理性质疑。”[2]对此，学者任剑涛在其文章《中西政治思想比较的正当性问题》中，对这两类质疑做出了比较有说服力的论证。他首先从历史的视角和逻辑的角度进行了分析，然后指出：“中西政治思想比较研究之所以具有自我辩护的理据，是因为这种研究具有理性上自我支持的正当性资源，同时在理论研究的实践上取得了令人信服的成果，以及这种研究实践展示的未来前景具有的显示人类政治生活新景象的潜力。”[2]180由此，任剑涛对该问题做出了比较有自洽性的说明。同时，他还在文章中提出了关于比较的合理定位的见解，即需要两个内部条件和两个外部条件。就内部条件来说具体是：“其一，我们对于中西政治思想的整体结构是否有一个完整的了解和评价。其二，我们是否具有足够的耐心对于中西政治思想文本进行仔细的解读和分析，进而对于政治思想的历史延续、文本对比和个案研究具有可靠的把握能力。”[2]182而外部条件则是：“一方面是现代的政治理念的认取，另一方面是健康的政治心态的树立。”[2]182这样，他就对中西政治思想比较的正当性问题进行了较为完整而有说服力的阐释。

（二）具体比较研究情况

对于近十年来，有关中国古代政治思想史进行的比较研究情况，可以从以下一些角度进行梳理。

首先，从形式上划分，可以分为历时性与共时性、纵向与横向方面进行的比较研究。就共时性、横向上的比较情况来说，主要涉及中外政治思想的比较研究，特别是中西政治思想的比较研究。这方面有代表性的有：任剑涛的《中西政治思想中的伦理际遇》、薛丽蓉的《中西方传统民主观比较》、胡健的《中西“启蒙”民主观在价值源头上的差异》、黄杨的《中西方传统“德法兼治”的主导倾向及其历史根源——中西方传统“法律”、“道德”的历史差异》、郑慧的《中西平等思想的历史演进与差异》等；同时，这也涉及相同历史时期政治人物或政治思想的比较，其中，有代表性的有：寿建纲的《亚里士多德与孟轲政治思想比较》、晓林的《中国古代治国思想比较》、刘艳琴和席宾的《中国传统文化中的德治与法治思想》等；此外，这还涉及具有相同或相异政治思想的比较，如陈德正的《管仲与梭伦法治观同一性简论》和《试论管仲与梭伦法治观的差异》、赵玉芝的《简析孔子与亚里士多德政治思想的相同点》、刘重春的《试论孔子与亚里士多德国家思想之区别》等。就历时性、纵向上的比较情况来说，既涉及古与今、传统与现代等的比较，如张志泽的《中国古代民本思想与现代民主之比较》，也涉及具有延续性或历史继承性的思想的比较，如汪高鑫的《论董仲舒对墨子政治思想的吸取》、王克奇的《墨子与老子、孔子、韩非关系论》等。

其次，从内容上划分，可以分为人物、著作、政治观点或主张等方面的比较研究。就人物政治思想比较研究来说，涉及孔子与柏拉图、亚里士多德比较的，如程朝阳、李永伟的《柏拉图、孔子之理想等级社会比较初探——谈“贤人政治”》和孙守春的《亚里士多德与孔子的治国主张比较研究》；涉及孟子与柏拉图、亚里士多德比较的，如王显峰、高剑平的《孟子与柏拉图政治思想之比较》；涉及老子与亚里士多德比较的，如林国治的《老子与亚里士多德的政治思想之比较》；涉及墨子与亚里士多德比较的，如林振武的《亚里士多德与墨子政治哲学比较研究》；涉及韩非与马基雅维里比较的，如孙晓春的《韩非与马基雅维里非道德政治观平议》；涉及先秦儒家与亚里士多德比较的，如黄旭东的《中西古代政治意识文明论——先秦儒家与亚里士多德之比较》；涉及管仲与梭伦比较的，如李怀国、陈德正的《管仲与梭伦法治观之比较》；涉及卢梭与戴震比较的，如胡建、汪震宇的《中西启蒙“平等”观在价值源头上的同与异——以卢梭的“平等观”与戴震的“理欲之辨”为范本》等。就著作的比较研究来说，有代表性的是白真清的《从和看中西专制主义》。就政治观点或主张方面的比较研究来说，有代表性的，如陈开先的《民本与民主——中西文明源头政治理念之比较》、温志强的《论中国传统政治的主要观念与西方自由主义政治观念的比较分析》、仲崇盛的《伦理国家与道德城邦——孟子与柏拉图理想政治模式比较》、孙守春的《亚里士多德和孔子的政体理论比较研究》、马小红和于敏的《中国传统德治与法治的思考》等等。

篇6

范扬曾言:“行政法学为法学之一分科,当以就法律的现象及以法学的方法组织而成立者,较为合于理想。著者于方法论一端,不敢谓有深造,但平时亦颇注意,尤其近时发达之纯粹法学学说,觉其颇有可采之处。”[1]笔者素来知道纯粹法学在法理学尤其是德国法哲学中的意义、在宪法裁判权领域、法与国家关系、国内法与国际法的作用,而对其于行政法的方法论的作用,略知一二,于是进行探究,形成此文。

一、纯粹法学概述

纯粹法学是现代西方法哲学中分析实证主义法学的一个主要流派,它以“科学”的方法对法学基本概念的界定和分析作为基本任务。在20世纪40年代中期以前的西方法学理论界影响极大,凯尔森是这一理论的首倡者,其代表人物还有奥地利法哲学家维德罗斯、德国法学家孔兹。纯粹法学在方法论原则和研究目的等方面与奥斯丁的分析法学一致,但是比奥斯丁的著述更严格、更彻底地贯彻了分析法学的方法。同时纯粹法学以新康德主义哲学为思想基础,“把一切‘非法律因素’从法学理论中排除出去,建立一个纯粹的法学理论。”[2]纯粹法学严格区分实然与应然,纯粹法学只涉及后者,但作为实证主义的理论,纯粹法学仅能以法律规范的形式的(逻辑)结构为对象,而不是其内容。

其主要特征有:一是方法论是描述法(说明的)观察方式,与规章的(规范的)观察方法划分开来。其绝对目的是认识和描述对象,试图回答法是什么和怎么样的,而不是回答法应当如何。二是法律规范的运用,即法学是关于法律规范的科学,以具有法律规范的特征,使某种行为合法或非法的规范为对象的科学。作为法律体系的基本结构单位的法律规范不再是个别的、孤立的,而是相互联系。什么是法律规范?纯粹法学认为,“法律规范就是意志的客观意义。”[3]法学必须严格区别“应当”和“是”这两个不同领域。

规范是“应当”这样的行为,而意志行为是“是”这样的行为,意志行为的意义总是意在针对一定的人类行为,可以是命令、授权或许可他人以一定方式行为,其意义才能成为具有客观效力的法律规范。法律的这种“应当性”是法律的根本特征之一。这不仅使法律区别于自然界的定律和社会现实,而且使法学区别于具有自然科学性质的社会学。三是两种不同类型的静态秩序和动态秩序体系相结合。静态的法律秩序就是指由基本规范组成的法律体系,动态的规范体系是由基本规范权威的委托授权而形成的规范体系。因此,所谓的法律秩序就是法律的等级体系。四是国家和法律一元论主张。“国家只是作为一个法律现象,作为一个法人即一个社团来加以考虑。”[4]国家并不是一种现实实体,而是法学上的辅助结构。国家是由国内的法律之创造的共同体。国家作为法人是这一共同体或构成这一共同体的国内的法律秩序的人格化。传统法律理论在处理法律与国家关系上的基本错误在于坚持法律与国家的二元论,从而使法律理论变成一种意识形态。二元论理论的目的在于让法律为国家辩护,使国家从一种纯粹的权力事实变成一种受到法律统治的合法制度。二元论的目的不在于理解国家的本质,而在于强化国家的权威。纯粹法学直接反对传统国家理论把国家作为权力和义务的主体,并把它从属于法律是为了防止国家权力的专断导致对公民权利的侵害。其理论主张,所谓的国家的权力和义务只不过是某些特定的个人的权力和义务。国家的义务只有在对某种可归于国家的作为或不作为规定了制裁的条件下才能存在。

二、纯粹法学是行政法学发展的方法论渊源

关于法律的研究方法,有些许种,也有如法学史家的任务,是为了现存的情况而理解法律的意义。加达默尔提出历史理解的真正对象不是事件,而是事件的意义。“谁想对某个法律作正确的意义调整,他就必须首先知道该法律的原本意义内容,所以他必须自身作法学历史性的思考”[5]。即布罗代尔言“从事件到结构,再从结构和模式回到事件”。以下,我们具体从几个方面考察纯粹法学如何是行政法的方法论渊源。

(一)经验的实质的方法

纯粹法学用经验的、实质的方法来研究法律,而行政法学亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理论认识结果具有‘合理讨论之可能’及‘批判可能性’,须用以下二种方法,始能获致。其一,逻辑的、形式的方法。其二,经验的、实质的方法。”[6]故凯尔森的理论首先是一种实证主义的理论,因为他把其理论的研究对象严格地控制在实在法的领域,即所谓的“共同体的法”,比如美国法、法国法、墨西哥法。凯尔森把法学理论的主题限定在法律规范及其要素和相互关系,法律秩序及其结构,不同法律秩序的相互关系,法在法律秩序中的统一。体现其精髓的那句话是:“所提出的一般理论旨在从结构上去分析实在法,而不是从心理上或经济上去解释它的条件,或从道德上或政治上对它的目的[进行评价。”[4]他把法理学的研究范围限定在一个共同体的实在法,严格区分法律科学和政治学及法律社会学,进而明确区分经验的法和先验的正义,拒绝把纯粹法的理论变成一种法的形而上学,从对实际法律思想的逻辑分析所确立的基本规范中去寻找法律的基础,即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用经验的、实质的方法去考察,并以此为框架构建行政法体系及现行的行政法律制度。行政法的定义规定,公共当局的权力是从属于法律的,就像国王与大臣以及地方政府和其他公共团体一样。所有这些下级权力都有两个固有的特点:第一,它们都受到法律的限制,没有绝对的和不受制约的行政权力;第二,也是必然的结果,任何权力都有可能被滥用。因此,行政法的首要目的就是要保证政府权力在法律范围内行使,防止政府滥用权力。简言之,行政法致力于行政法律规范及其各要素和相互关系,其目的是为了达到行政法在行政法律秩序中的统一。故“行政法学与行政学或政策学,究有分际,彼此不容侵袭;应属行政学详细讨论之点,则著者不得不认为非法学的问题,而勉力避之矣”[1]。其含义也就是:其一,就学科间分野而言,旨在排除行政学或政策学对行政学的干扰,确定行政法学研究的适当对象;其二,侧重于从纯粹法学的立场分析和组建现行的法律制度,而不过多地以超验的价值判断来评论法律。

(二)准立法者

凯尔森的纯粹法学承认“准立法者”所立之法,行政法学在其构建发展演变过程中也沿袭这一传统。纯粹法学承认“法官在法律漏洞或法文不明确的范围内,可以自由地创造法律,无异承认法官在一定限度内,具有准立法者的作用,有权造法”[6]。

英美行政法的现实和趋势也无法回避“准立法者”的行为。古德诺在《比较行政法》和《美国行政法的原则》这两部美国行政法学的开山之作中,他试图摆脱传统“平衡宪法”的束缚。他不强调分权与制衡,尤其是不强调议会和法院对行政的控制,而是强调行政法既要注重保障个人自由权利,

又要尊重行政自由裁量权和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量权成了普适的准则。“美国人应当根据一种对公共官员的信任理论来重建政府”这种思潮在罗斯福执政时期达到高峰,凯恩斯主义也为政府干预提供了新的理论基础。即使是上世纪30年代末,社会各界对行政专横和法治的重新关注的压力下成立了“美国检察总长行政程序调查委员会”,重新肯定法律尊重政府官员为公共利益和行政效率而运用自由裁量权的必要性。即便到了全球化时代的行政法,尽管其发展方向是多元主义或市场导向型行政法模式,世界经济一体化和国际市场的压力要求政府更具效率、灵活性和回应性,国际统一贸易规则的推行最先废止、取代和修正了国内管制性法律,后延及对行政程序和司法审查的改革。国际贸易与全球竞争、全球化环境与发展问题等均已超出一国行政法的调整范围,随着商贸、政治与文化等渠道的多边接触和互动影响,创造一个新的国际行政法体制成为可能。

在当代行政法的发展中也有这样的走势,即解释立法。尽管行政法规大量增加,然而现在行政事务细密繁杂,非法律法规所能列举,客观形势变化无常,亦非法律法规所能适应,而随时发生的特殊具体事项,更非抽象的法律法规所能规范无遗,况且立法者在制定法律法规时,事实上也无法毫无遗漏地预测将来可能发生的一切事件,尚须采用解释的方法予以解决。为此,立法、行政及司法机关对法规均有解释权,其中行政机关因处于行政法的执行机关地位。故解释法规、法令的机会最多,所作的释例数量极为可观,起到“补偏救弊”的作用。虽然行政法的内在架构对此发展趋势进行限制,但是历史传统还是推动着行政法一如既往地前行。

(三)法位阶说

纯粹法学的法位阶说成为了行政法学对法律规范的层次进行划分的根据。凯尔森的法位阶说,认为首先一个国家之法体系,犹若一个圆锥形,法院之判决以及行政机关之处分等,皆构成此圆锥之底层,此种底层之法规范,与实际的社会相接触,而发生规范的作用。底层之上的法规范为法律,法律之上的法规范为宪法,宪法的规定具有高度的一般性或概括性,其用语较为抽象。法律的规定则较具体,其下层之法院判决或行政处分,则已与实际个案接触,不再含有抽象的成分[6]。

其次,从法律的创造以及具体化的过程言,下位规范的内容当然应受上位规范内容所拘束,惟此之所谓拘束,并非意味着毫无裁量余地,仅在依据上位规范创造下位规范时,其创造的范围,须由上位规范加以规律而已。换言之,上位规范犹若一种“框”,法律的解释,即在认识这种“框”。在“框”内有许多造法的可能性,每一种造法可能性,只要符合上位规范的“框”,即属合法。上位规范只能在指示此“框”内可“制定法律”、“作成判决”,并未具体的指示须制定何种法律或须作如何之判决。在“框”内造法,仍拥有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理论,也可以这样理解,法律规范之事项,苟在“框”之中心,最为明确,愈趋四周,则愈为模糊,其色彩由浓而薄,几至分不出框内或框外,此等法律事实,是否为法律之规范所及,暧昧不明,自须由法官予以利益衡量,始克明朗。盖立法者于制定法律时,殆就“框”中心之事例而为设想,此乃一般之原则也[6]。

最后,法位阶说的突出体现还在于效力(实效)是法律规范的基本特征。凯尔森认为,效力(实效)是法律规范的基本特征。法律规范的效力从何而来?来自于另一个更高的规范。凯尔森把法律规范分为高级与低级规范,“决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范,根据这种调整而被创造出来的规范是低级规范。”法律秩序“是一个不同级的诸规范的等级体系”。在这个体系中,“一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定,后者的创造又为一个更高的规范所决定,而这一回归以一个最高的规范即基础规范为终点,这一规范,作为整个法律秩序的效力的最高理由,就构成了这一法律秩序的统一体。”[7]由基础规范经宪法规范到一般规范再到个别规范,每上一级规范决定并授权下一级规范形成一个秩序井然的严密体系。如在这一体系中,一个行政命令如果取得一个法规的授权和认可,它就是有效的;法规如果符合宪法,该法规即有效;如果一部宪法的制定得到先前一部宪法的认可,则该宪法有效;第一部宪法的有效性则来自基础规范,基础规范来自于预先设定。这一预定的作用在于它赋权给人类第一部宪法的制定者,只有他们有权制定法律。即基础规范的任务就在于创立法律规范。

在行政法中,法位阶说也起着指导范式的作用。宪法在行政法的法规范体系上,立于最高的位阶,优越于其他法规范。而行政法的一般法原则乃属于整体或部分法律秩序的根本基础。因此也属于最高位阶。而法律则优越于法规命令与地方自治法规,法规命令优越于职权命令与自治规章。一切中央法规范优越于地方法规范。如各级地方自治法规与中央公布之法律或法规命令相抵触者,应认为无效。根据法位阶理论,仅于相抵触之规范本身有效为前提,因此如中央法律抵触宪法地方自治权之规定而无效时,则该法律并未优越于现行地方自治规章。

倘若相同位阶的规范竞合时,则一般适用于下述法规解决:新法规定优越于旧法规定,特别法规定优越于普通法规定。倘若依据上述法则仍无法解决其矛盾时,则相互矛盾的规定彼此互相废弃,均属无效,因而产生需要填补的法律漏洞。又在法律的领域,一般抽象的法律,优越于执行该法律之法律规定。另上级机关所颁布之法规命令优越于下级机关之法规命令[8]。

(四)法化

实在而言,纯粹法学将行政法学这门学科进行了“法化”[9]。相对于传统学术理论而言,具体的行政法规定在法律之中,并且通过行政命令得到进一步执行。行政法却通过行政处分进一步将之具体化,通过适用法律以及遵守法律的行为转换为社会的文化。换言之,行政法必须由国家机关加以适用,并由人民加以遵守。在从宪法到最后因遵守或强制而实现,有关行政法生成形成的阶层结构中,对于法律经验的传统行政法学而言,这是相当容易理解的。因此传统行政法学的概念首先表现在从“归纳”到“获得经验”的行政法抽象概念上,其次表现在这个客体之上建构的一般法学上秩序化与体系化概念。故在对行政法总论的研究方法就表现在企图建构出非常概括的制度来涵盖生活中各领域的行政法建制,特征是体系性和客观性。

如果说传统行政法是通过经验来掌握的实证法形式展现行政法。那么,纯粹法学的思考路径则迥然相异。它将经验可掌握的对象、行政法的对象、学术上的对象融合为一体。行政法并不意味着实证法本身。纯粹法学舍弃具体实证法律上的经验回顾,建构行政法的学术上基础概念,当作其方法论上遵从应然一元理论的法律思想客体。于是,认识的客体与经验的客体的结合成概念上的同一性。故行政法理论是一般法理论中无法区分出来的一部分。在此,我们可以说纯粹法理论所针对强调的只在于“方法”,更甚至于,对于一个着眼于形式逻辑的规范思想而言,纯粹法理论强调的是一个应然性建构的概念结构,即方法决定、创造了对象。

纯粹法学的对象是对象的思维而非对象本身。它虽然提及到传统学术是从实在法秩序的行政法中建构出来的基本概念,但是它视这些均只是概念

上掌握的意识形态而已。对它而言,行政法仅止于一个应然一元法学理论思考上而非独立的“规范集合”。纯粹法学藉由法规范思考模式之助,将这些概念“去意识形态化”,并在形式逻辑上进行拆解,终于在规范应然层面上使之统一化。或具体而言,如“法人”(国家)仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个整体法秩序也只是全球国际法秩序中的部分秩序。如“机关”也仅仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个法规范的集合也只是整体法秩序的部分秩序。还有如“权限”,它也只是法规范的集合,也仅是广泛部分法秩序中的其中一部分,而这个广泛部分法秩序也只是整体法秩序的部分秩序。

相较于其他法律学科来说,行政法学是一个极为年轻的学科,基于这一角度出发,行政法学总想避免与民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求拥有一个尽可能异于民法学的独立方法。于是行政法中假设有一个行为“人”,代表他的利益,遵守特别重要的目的(这个人在民法领域中顶多扮[演被动或者想像的角色)。这个“人”就是“国家”。这个“人”一方面在法律上被视之为如自然人,但是另一方面因为他的重要性、价值与强度却又远远异于屈服在他之下的个体——公民,所以法秩序下的法律关系主体,可能是国家也可能是公民。这一论说略显牵强,原因是如行政处分中并未蕴含与民法可相比拟的(行政——个人间)法律关系。它除了作为一个源于高位权力的单方产物外,没有其他可能。纯粹法学一方面反对基于对规范考察中纳入无关的要素或概念,例如权力或高位权力,一方面也消弥了至少在本质无异的区别。这动摇了行政法作为公法,而与私法相区别的传统公私二元理论。对于行政法这门学科作出贡献的纯粹法学,并非强调行政法异于民法而作为公法之独特体系,而是将行政法此学科进行“法化”。

(五)法律关系

在行政法学中“法律关系”理论的发展,深受凯尔森纯粹法学的影响[10]。在其纯粹法理论中,法律关系占据极重要的地位。前期其理论中的法律关系指的是主体们与法或法秩序的关系(权利与法规)的关系、义务与法规的关系以及主体关系本身与法规的关系。他特别反对所谓的上下隶属秩序的关系,将国家与其他法律主体等同视之,并与其他法律主体一同面对秩序。后期其理论将国家与法等同视之,通过这一架构,国家就是一个法秩序,法秩序整体就是作为法律主体来掌握,而国家也可当作一个法律主体。凯尔森在后期的《纯粹法学》一书中一再声称,他视法律关系为两个主体间的关系。其中不仅包括有义务为特定行为之一方以及作为义务相对人的他方间的关系,同时还包括被授权适用规范者与被授权制订规范者之间的关系,还甚至包括被授权制订规范或适用规范者以及因为这个规范而被授予权利或承担义务者之间的关系。法律关系由此是指由法规范所形成的两个或多个主体之间的关系。纯粹法学这一理论的铺垫,为现代法律关系理论的拓展奠定了坚实的基础。根据这种对法律关系的理解,个人之间的社会关系由法规范加以形成,社会领域就包含了法的领域,各种法的关系也同时反映了社会的关系。这样也不用对规范制订主体与规范适用主体之间的法律关系进行概念界定,原因是它属于法律关系中的一个下位概念,这种关系可以用内部职务的内部机关关系称之。只是这种内部职务或功能上的赋予义务,是基于人的行为形式而从法规范上加以规定的,也是由法加以决定的。如此以来法律关系就成为了以“法”作为手段所作用的社会关系。

因此,整体的法秩序便解释成一个法律关系秩序。“一个法律秩序的类似的等级结构。”[11]法律关系可能仅取决于法规范条文规定,同时且还可能取决于事物的特性,如社会、政治等其他因素。即大部分法律关系除了法规范决定外,还受到事物特性的影响。也即行政法学的概念和体系建构应从个别法律关系中寻找基础。

纯粹法学对行政法学的方法论的形成,其着眼点远远不止以上几个方面,还有其他诸多方面,如“展开了实证行政法学与规范行政法学的研究,前者是关于事实判断的,而后者是关于价值判断的。”[12]如对传统国家三要素的否定,建立国家四要素,再如强调法律规范效力的实在性和普遍性等等。

三、研究纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义

上世纪,以法律社会化的背景,引发了自由法学和社会法学的勃兴,修正了法律理论的学术价值和作用。继之,纯粹法学、批判法学、现象法学、价值论法学等问世,它们交汇为一种价值开放的重要法学方法论,行政法学自此走出误区而形成结构严谨、体系完备、理论成熟、具有相当规模的体系。近20年来,西方国家进行了一场以公共选择理论和管理主义为取向的改革,置换了行政官僚制的政治经济学基础,对行政法尤其是政府管制与行政规章进行了结构性的改造。笔者思索:对于新的理论出现,作为传统的行政法的理论基础之一的纯粹法学能否为行政法的制度创新继续提供规范性基础和学术支持?面对21世纪经济全球化以及各国经贸行政法律制度的趋同[13]。如何在新的背景下运用法学方法论?“一直存在争议的是:法学方法是应当单独应用,还是应当结合应用其他社会学科有关法律作用的认识成果?……我们认为,应当反对行政法学必须唯现实是从的做法,广泛应用来源各不相同的方法研究行政法有助于问题的解决。”[14]从纯粹法学对上世纪行政法学发展的影响,应该能得到某种启示。综之,一方面通过反思传统法理论的学术根源和学术传统,把握一种对行政法模式的技术性调整和改造。另一方面“通过新的模式如‘公共选择理论’、‘利益代表理论’来超越传统。”[14]这两方面的结合应当为未来行政法的发展提供了某种合理性基础。

论文关键词:行政法纯粹法学方法论

论文摘要:在回顾以凯尔森为首创的纯粹法学的基础上,主要论及其成为行政法的方法论渊源,从五个方面延伸:一、经验的实质的方法;二、准立法者;三、法位阶说;四、法化;五、法律关系等,进而提出纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义。

参考文献:

[1]范扬.行政法总论·序言部分[A].罗豪才,孙琬锺.与时俱进的中国法学[M].中国法制出版社,2001.95.

[2]张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[M].法律出版社,1996.86.

[3]HansKelsen.PureTheoryofLaw[M].UniversityofCarlifornia,BerkeleyandLosAngoles,1967.5.

[4][奥]凯尔森.法与国家的一般理论[M].中国大百科全书出版社,1996.203,5.

[5]加达默尔[.洪汉鼎译.真理与方法[M].上海译文出版社,1999.419.

[6]杨仁寿.法学方法论[M].中国政法大学出版社,1999.26,73-74,73-74,73-74,73-74.

[7]张明新.纯粹法学述评及其对中国当代法治的启示[J].南京大学学报,2001,(1).

篇7

其主要特征有:一是方法论是描述法(说明的)观察方式,与规章的(规范的)观察方法划分开来。其绝对目的是认识和描述对象,试图回答法是什么和怎么样的,而不是回答法应当如何。二是法律规范的运用,即法学是关于法律规范的科学,以具有法律规范的特征,使某种行为合法或非法的规范为对象的科学。作为法律体系的基本结构单位的法律规范不再是个别的、孤立的,而是相互联系。什么是法律规范?纯粹法学认为,“法律规范就是意志的客观意义。”[3]法学必须严格区别“应当”和“是”这两个不同领域。

规范是“应当”这样的行为,而意志行为是“是”这样的行为,意志行为的意义总是意在针对一定的人类行为,可以是命令、授权或许可他人以一定方式行为,其意义才能成为具有客观效力的法律规范。法律的这种“应当性”是法律的根本特征之一。这不仅使法律区别于自然界的定律和社会现实,而且使法学区别于具有自然科学性质的社会学。三是两种不同类型的静态秩序和动态秩序体系相结合。静态的法律秩序就是指由基本规范组成的法律体系,动态的规范体系是由基本规范权威的委托授权而形成的规范体系。因此,所谓的法律秩序就是法律的等级体系。四是国家和法律一元论主张。“国家只是作为一个法律现象,作为一个法人即一个社团来加以考虑。”[4]国家并不是一种现实实体,而是法学上的辅助结构。国家是由国内的法律之创造的共同体。国家作为法人是这一共同体或构成这一共同体的国内的法律秩序的人格化。传统法律理论在处理法律与国家关系上的基本错误在于坚持法律与国家的二元论,从而使法律理论变成一种意识形态。二元论理论的目的在于让法律为国家辩护,使国家从一种纯粹的权力事实变成一种受到法律统治的合法制度。二元论的目的不在于理解国家的本质,而在于强化国家的权威。纯粹法学直接反对传统国家理论把国家作为权力和义务的主体,并把它从属于法律是为了防止国家权力的专断导致对公民权利的侵害。其理论主张,所谓的国家的权力和义务只不过是某些特定的个人的权力和义务。国家的义务只有在对某种可归于国家的作为或不作为规定了制裁的条件下才能存在。

二、纯粹法学是行政法学发展的方法论渊源

关于法律的研究方法,有些许种,也有如法学史家的任务,是为了现存的情况而理解法律的意义。加达默尔提出历史理解的真正对象不是事件,而是事件的意义。“谁想对某个法律作正确的意义调整,他就必须首先知道该法律的原本意义内容,所以他必须自身作法学历史性的思考”[5]。即布罗代尔言“从事件到结构,再从结构和模式回到事件”。以下,我们具体从几个方面考察纯粹法学如何是行政法的方法论渊源。

(一)经验的实质的方法

纯粹法学用经验的、实质的方法来研究法律,而行政法学亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理论认识结果具有‘合理讨论之可能’及‘批判可能性’,须用以下二种方法,始能获致。其一,逻辑的、形式的方法。其二,经验的、实质的方法。”[6]故凯尔森的理论首先是一种实证主义的理论,因为他把其理论的研究对象严格地控制在实在法的领域,即所谓的“共同体的法”,比如美国法、法国法、墨西哥法。凯尔森把法学理论的主题限定在法律规范及其要素和相互关系,法律秩序及其结构,不同法律秩序的相互关系,法在法律秩序中的统一。体现其精髓的那句话是:“所提出的一般理论旨在从结构上去分析实在法,而不是从心理上或经济上去解释它的条件,或从道德上或政治上对它的目的进行评价。”[4]他把法理学的研究范围限定在一个共同体的实在法,严格区分法律科学和政治学及法律社会学,进而明确区分经验的法和先验的正义,拒绝把纯粹法的理论变成一种法的形而上学,从对实际法律思想的逻辑分析所确立的基本规范中去寻找法律的基础,即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用经验的、实质的方法去考察,并以此为框架构建行政法体系及现行的行政法律制度。行政法的定义规定,公共当局的权力是从属于法律的,就像国王与大臣以及地方政府和其他公共团体一样。所有这些下级权力都有两个固有的特点:第一,它们都受到法律的限制,没有绝对的和不受制约的行政权力;第二,也是必然的结果,任何权力都有可能被滥用。因此,行政法的首要目的就是要保证政府权力在法律范围内行使,防止政府滥用权力。简言之,行政法致力于行政法律规范及其各要素和相互关系,其目的是为了达到行政法在行政法律秩序中的统一。故“行政法学与行政学或政策学,究有分际,彼此不容侵袭;应属行政学详细讨论之点,则著者不得不认为非法学的问题,而勉力避之矣”[1]。其含义也就是:其一,就学科间分野而言,旨在排除行政学或政策学对行政学的干扰,确定行政法学研究的适当对象;其二,侧重于从纯粹法学的立场分析和组建现行的法律制度,而不过多地以超验的价值判断来评论法律。

(二)准立法者

凯尔森的纯粹法学承认“准立法者”所立之法,行政法学在其构建发展演变过程中也沿袭这一传统。纯粹法学承认“法官在法律漏洞或法文不明确的范围内,可以自由地创造法律,无异承认法官在一定限度内,具有准立法者的作用,有权造法”[6]。

英美行政法的现实和趋势也无法回避“准立法者”的行为。古德诺在《比较行政法》和《美国行政法的原则》这两部美国行政法学的开山之作中,他试图摆脱传统“平衡宪法”的束缚。他不强调分权与制衡,尤其是不强调议会和法院对行政的控制,而是强调行政法既要注重保障个人自由权利,又要尊重行政自由裁量权和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量权成了普适的准则。“美国人应当根据一种对公共官员的信任理论来重建政府”这种思潮在罗斯福执政时期达到高峰,凯恩斯主义也为政府干预提供了新的理论基础。即使是上世纪30年代末,社会各界对行政专横和法治的重新关注的压力下成立了“美国检察总长行政程序调查委员会”,重新肯定法律尊重政府官员为公共利益和行政效率而运用自由裁量权的必要性。即便到了全球化时代的行政法,尽管其发展方向是多元主义或市场导向型行政法模式,世界经济一体化和国际市场的压力要求政府更具效率、灵活性和回应性,国际统一贸易规则的推行最先废止、取代和修正了国内管制性法律,后延及对行政程序和司法审查的改革。国际贸易与全球竞争、全球化环境与发展问题等均已超出一国行政法的调整范围,随着商贸、政治与文化等渠道的多边接触和互动影响,创造一个新的国际行政法体制成为可能。

在当代行政法的发展中也有这样的走势,即解释立法。尽管行政法规大量增加,然而现在行政事务细密繁杂,非法律法规所能列举,客观形势变化无常,亦非法律法规所能适应,而随时发生的特殊具体事项,更非抽象的法律法规所能规范无遗,况且立法者在制定法律法规时,事实上也无法毫无遗漏地预测将来可能发生的一切事件,尚须采用解释的方法予以解决。为此,立法、行政及司法机关对法规均有解释权,其中行政机关因处于行政法的执行机关地位。故解释法规、法令的机会最多,所作的释例数量极为可观,起到“补偏救弊”的作用。虽然行政法的内在架构对此发展趋势进行限制,但是历史传统还是推动着行政法一如既往地前行。

(三)法位阶说

纯粹法学的法位阶说成为了行政法学对法律规范的层次进行划分的根据。凯尔森的法位阶说,认为首先一个国家之法体系,犹若一个圆锥形,法院之判决以及行政机关之处分等,皆构成此圆锥之底层,此种底层之法规范,与实际的社会相接触,而发生规范的作用。底层之上的法规范为法律,法律之上的法规范为宪法,宪法的规定具有高度的一般性或概括性,其用语较为抽象。法律的规定则较具体,其下层之法院判决或行政处分,则已与实际个案接触,不再含有抽象的成分[6]。

其次,从法律的创造以及具体化的过程言,下位规范的内容当然应受上位规范内容所拘束,惟此之所谓拘束,并非意味着毫无裁量余地,仅在依据上位规范创造下位规范时,其创造的范围,须由上位规范加以规律而已。换言之,上位规范犹若一种“框”,法律的解释,即在认识这种“框”。在“框”内有许多造法的可能性,每一种造法可能性,只要符合上位规范的“框”,即属合法。上位规范只能在指示此“框”内可“制定法律”、“作成判决”,并未具体的指示须制定何种法律或须作如何之判决。在“框”内造法,仍拥有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理论,也可以这样理解,法律规范之事项,苟在“框”之中心,最为明确,愈趋四周,则愈为模糊,其色彩由浓而薄,几至分不出框内或框外,此等法律事实,是否为法律之规范所及,暧昧不明,自须由法官予以利益衡量,始克明朗。盖立法者于制定法律时,殆就“框”中心之事例而为设想,此乃一般之原则也[6]。

最后,法位阶说的突出体现还在于效力(实效)是法律规范的基本特征。凯尔森认为,效力(实效)是法律规范的基本特征。法律规范的效力从何而来?来自于另一个更高的规范。凯尔森把法律规范分为高级与低级规范,“决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范,根据这种调整而被创造出来的规范是低级规范。”法律秩序“是一个不同级的诸规范的等级体系”。在这个体系中,“一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定,后者的创造又为一个更高的规范所决定,而这一回归以一个最高的规范即基础规范为终点,这一规范,作为整个法律秩序的效力的最高理由,就构成了这一法律秩序的统一体。”[7]由基础规范经宪法规范到一般规范再到个别规范,每上一级规范决定并授权下一级规范形成一个秩序井然的严密体系。如在这一体系中,一个行政命令如果取得一个法规的授权和认可,它就是有效的;法规如果符合宪法,该法规即有效;如果一部宪法的制定得到先前一部宪法的认可,则该宪法有效;第一部宪法的有效性则来自基础规范,基础规范来自于预先设定。这一预定的作用在于它赋权给人类第一部宪法的制定者,只有他们有权制定法律。即基础规范的任务就在于创立法律规范。

在行政法中,法位阶说也起着指导范式的作用。宪法在行政法的法规范体系上,立于最高的位阶,优越于其他法规范。而行政法的一般法原则乃属于整体或部分法律秩序的根本基础。因此也属于最高位阶。而法律则优越于法规命令与地方自治法规,法规命令优越于职权命令与自治规章。一切中央法规范优越于地方法规范。如各级地方自治法规与中央公布之法律或法规命令相抵触者,应认为无效。根据法位阶理论,仅于相抵触之规范本身有效为前提,因此如中央法律抵触宪法地方自治权之规定而无效时,则该法律并未优越于现行地方自治规章。

倘若相同位阶的规范竞合时,则一般适用于下述法规解决:新法规定优越于旧法规定,特别法规定优越于普通法规定。倘若依据上述法则仍无法解决其矛盾时,则相互矛盾的规定彼此互相废弃,均属无效,因而产生需要填补的法律漏洞。又在法律的领域,一般抽象的法律,优越于执行该法律之法律规定。另上级机关所颁布之法规命令优越于下级机关之法规命令[8]。

(四)法化

实在而言,纯粹法学将行政法学这门学科进行了“法化”[9]。相对于传统学术理论而言,具体的行政法规定在法律之中,并且通过行政命令得到进一步执行。行政法却通过行政处分进一步将之具体化,通过适用法律以及遵守法律的行为转换为社会的文化。换言之,行政法必须由国家机关加以适用,并由人民加以遵守。在从宪法到最后因遵守或强制而实现,有关行政法生成形成的阶层结构中,对于法律经验的传统行政法学而言,这是相当容易理解的。因此传统行政法学的概念首先表现在从“归纳”到“获得经验”的行政法抽象概念上,其次表现在这个客体之上建构的一般法学上秩序化与体系化概念。故在对行政法总论的研究方法就表现在企图建构出非常概括的制度来涵盖生活中各领域的行政法建制,特征是体系性和客观性。

如果说传统行政法是通过经验来掌握的实证法形式展现行政法。那么,纯粹法学的思考路径则迥然相异。它将经验可掌握的对象、行政法的对象、学术上的对象融合为一体。行政法并不意味着实证法本身。纯粹法学舍弃具体实证法律上的经验回顾,建构行政法的学术上基础概念,当作其方法论上遵从应然一元理论的法律思想客体。于是,认识的客体与经验的客体的结合成概念上的同一性。故行政法理论是一般法理论中无法区分出来的一部分。在此,我们可以说纯粹法理论所针对强调的只在于“方法”,更甚至于,对于一个着眼于形式逻辑的规范思想而言,纯粹法理论强调的是一个应然性建构的概念结构,即方法决定、创造了对象。

纯粹法学的对象是对象的思维而非对象本身。它虽然提及到传统学术是从实在法秩序的行政法中建构出来的基本概念,但是它视这些均只是概念上掌握的意识形态而已。对它而言,行政法仅止于一个应然一元法学理论思考上而非独立的“规范集合”。纯粹法学藉由法规范思考模式之助,将这些概念“去意识形态化”,并在形式逻辑上进行拆解,终于在规范应然层面上使之统一化。或具体而言,如“法人”(国家)仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个整体法秩序也只是全球国际法秩序中的部分秩序。如“机关”也仅仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个法规范的集合也只是整体法秩序的部分秩序。还有如“权限”,它也只是法规范的集合,也仅是广泛部分法秩序中的其中一部分,而这个广泛部分法秩序也只是整体法秩序的部分秩序。

相较于其他法律学科来说,行政法学是一个极为年轻的学科,基于这一角度出发,行政法学总想避免与民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求拥有一个尽可能异于民法学的独立方法。于是行政法中假设有一个行为“人”,代表他的利益,遵守特别重要的目的(这个人在民法领域中顶多扮演被动或者想像的角色)。这个“人”就是“国家”。这个“人”一方面在法律上被视之为如自然人,但是另一方面因为他的重要性、价值与强度却又远远异于屈服在他之下的个体——公民,所以法秩序下的法律关系主体,可能是国家也可能是公民。这一论说略显牵强,原因是如行政处分中并未蕴含与民法可相比拟的(行政——个人间)法律关系。它除了作为一个源于高位权力的单方产物外,没有其他可能。纯粹法学一方面反对基于对规范考察中纳入无关的要素或概念,例如权力或高位权力,一方面也消弥了至少在本质无异的区别。这动摇了行政法作为公法,而与私法相区别的传统公私二元理论。对于行政法这门学科作出贡献的纯粹法学,并非强调行政法异于民法而作为公法之独特体系,而是将行政法此学科进行“法化”。

(五)法律关系

在行政法学中“法律关系”理论的发展,深受凯尔森纯粹法学的影响[10]。在其纯粹法理论中,法律关系占据极重要的地位。前期其理论中的法律关系指的是主体们与法或法秩序的关系(权利与法规)的关系、义务与法规的关系以及主体关系本身与法规的关系。他特别反对所谓的上下隶属秩序的关系,将国家与其他法律主体等同视之,并与其他法律主体一同面对秩序。后期其理论将国家与法等同视之,通过这一架构,国家就是一个法秩序,法秩序整体就是作为法律主体来掌握,而国家也可当作一个法律主体。凯尔森在后期的《纯粹法学》一书中一再声称,他视法律关系为两个主体间的关系。其中不仅包括有义务为特定行为之一方以及作为义务相对人的他方间的关系,同时还包括被授权适用规范者与被授权制订规范者之间的关系,还甚至包括被授权制订规范或适用规范者以及因为这个规范而被授予权利或承担义务者之间的关系。法律关系由此是指由法规范所形成的两个或多个主体之间的关系。纯粹法学这一理论的铺垫,为现代法律关系理论的拓展奠定了坚实的基础。根据这种对法律关系的理解,个人之间的社会关系由法规范加以形成,社会领域就包含了法的领域,各种法的关系也同时反映了社会的关系。这样也不用对规范制订主体与规范适用主体之间的法律关系进行概念界定,原因是它属于法律关系中的一个下位概念,这种关系可以用内部职务的内部机关关系称之。只是这种内部职务或功能上的赋予义务,是基于人的行为形式而从法规范上加以规定的,也是由法加以决定的。如此以来法律关系就成为了以“法”作为手段所作用的社会关系。

因此,整体的法秩序便解释成一个法律关系秩序。“一个法律秩序的类似的等级结构。”[11]法律关系可能仅取决于法规范条文规定,同时且还可能取决于事物的特性,如社会、政治等其他因素。即大部分法律关系除了法规范决定外,还受到事物特性的影响。也即行政法学的概念和体系建构应从个别法律关系中寻找基础。

纯粹法学对行政法学的方法论的形成,其着眼点远远不止以上几个方面,还有其他诸多方面,如“展开了实证行政法学与规范行政法学的研究,前者是关于事实判断的,而后者是关于价值判断的。”[12]如对传统国家三要素的否定,建立国家四要素,再如强调法律规范效力的实在性和普遍性等等。

三、研究纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义

上世纪,以法律社会化的背景,引发了自由法学和社会法学的勃兴,修正了法律理论的学术价值和作用。继之,纯粹法学、批判法学、现象法学、价值论法学等问世,它们交汇为一种价值开放的重要法学方法论,行政法学自此走出误区而形成结构严谨、体系完备、理论成熟、具有相当规模的体系。近20年来,西方国家进行了一场以公共选择理论和管理主义为取向的改革,置换了行政官僚制的政治经济学基础,对行政法尤其是政府管制与行政规章进行了结构性的改造。笔者思索:对于新的理论出现,作为传统的行政法的理论基础之一的纯粹法学能否为行政法的制度创新继续提供规范性基础和学术支持?面对21世纪经济全球化以及各国经贸行政法律制度的趋同[13]。如何在新的背景下运用法学方法论?“一直存在争议的是:法学方法是应当单独应用,还是应当结合应用其他社会学科有关法律作用的认识成果?……我们认为,应当反对行政法学必须唯现实是从的做法,广泛应用来源各不相同的方法研究行政法有助于问题的解决。”[14]从纯粹法学对上世纪行政法学发展的影响,应该能得到某种启示。综之,一方面通过反思传统法理论的学术根源和学术传统,把握一种对行政法模式的技术性调整和改造。另一方面“通过新的模式如‘公共选择理论’、‘利益代表理论’来超越传统。”[14]这两方面的结合应当为未来行政法的发展提供了某种合理性基础。

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[12]包万超.阅读英美行政法的学术传统[J].中外法学,2000,(4).

[13]袁曙宏,宋功德.WTO与行政法[M].北京大学出版社,2002.2.

篇8

唐宋之际，中国传统社会发生了重要变化，唐中期以降，尤其是宋代呈现出与唐前期迥然不同的态势，从政治生活、经济关系到社会结构都发生了一系列重要变化，这些变化给后世以很大影响。日本学者对唐宋之际的社会变化给予了高度重视，早在20世纪初期就开展了深入研究和激烈的争论，并取得了许多重要成果。相比之下，中国学界长期以来显得比较沉寂。虽然严复、王国维等早就指出了宋代的变化，但并未展开系统、深入的研究。张其凡认为，不应避开或不提“唐宋变革期”学说，他呼吁正确分析、认识这一学说，进一步开展研究。①2002年，厦门大学和浙江大学先后召开了“唐宋制度变迁与社会经济学术研讨会”、“唐宋之际社会变迁国际学术研讨会”。这两次学术讨论会的召开，表明唐宋社会变革研究逐渐引起中国学术界的重视。

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* 本文是在日本东洋文库和大阪市立大学演讲的基础上修改而成。感谢大泽正昭、斯波义信、池田温、岸本美绪、平田茂树诸先生及齐霞女士的建设性意见和所给予的帮助。

① 张其凡：《关于“唐宋变革期”学说的介绍与思考》，《暨南学报》2001年第1期。

唐宋之际，中国传统社会发生变革的一个重要标志便是阶级结构的调整，门阀士族退出了历史舞台，代之而起的是官僚地主阶级。奴婢、部曲、佃客，这些社会最广泛的下层劳动者的身份发生了变化，法律地位有了明显提高。关于宋代奴婢、佃客的研究，国内外学术界已有丰厚的研究成果。自20世纪30—40年代以来，宫崎市定、仁井田陞、周藤吉之、草野靖、柳田节子、朱瑞熙、王曾瑜等一批国内外学者相继作了研究，①在一些重要问题上取得了基本相近的看法。但对宋代包括奴婢在内的雇佣人身份和法律地位却有不同的认知。仁井田陞和周藤吉之认为雇佣人和奴婢属同一经济范畴，他们与雇主或主人的关系是一种有“主仆之分”的身份关系；而宫崎市定和草野靖则否认这种身份上的隶属关系，认为雇佣人和奴婢都属于自由民。高桥(津田)芳郎则批评了把属于经济范畴的奴隶与法的身份上的奴婢混同起来的观点，认为身份和阶级必须予以区别，奴婢乃因犯罪或被俘虏，由国家剥夺了良民的身份。这种身份仅限于通过了法的手续者，属于国家性质的身份，宋代不存在这种法的奴婢身份。②柳田节子认为，由雇佣关系产生的奴婢、人力、女使，在阶级结构关系中是父家长制的家内奴隶，从其身份来说，类似于与良相对的贱身份的部曲。③此外，有不少学者认为汉唐以来的良贱制度到宋代消亡了。④奴婢，一般来说，是指佃客之外的家内劳动者。宋代奴婢依其来源的不同主要可分为三种：良人因犯罪而籍没为官奴婢(其中一部分转为私人奴婢)，这部分奴婢是真正法律意义上的奴婢，身份低贱；迫于生计，良人自卖为奴婢，或被雇佣为奴婢，这部分奴婢的身份在法律上是良人，宋代雇佣奴婢至迟到仁宗嘉祐时，法律上已被称为“人力”和“女使”；⑤良人被掠卖为奴婢，掠卖奴婢，在宋代始终是一种违法行为，为国家法律所禁止，尽管事实上是存在的。本文着重讨论的是宋代良贱制度和奴婢的法律地位，主要通过新发现的《天圣令》有关令文，并结合一些史料的解读，对宋代奴婢作进一步的研究。

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① 日本学者的主要成果有：宫崎市定：《从部曲走向佃户》，《日本学者研究中国史论著选译》第5册，中华书局，1993年；仁井田陞：《中国身分法史》，东京大学出版会，1983年重版；周藤吉之：《中国土地制度史研究》，东京大学出版会，1980年；草野靖：《宋代的顽佃抗租和佃户的法律身分》，《日本学者研究中国史论著选译》第8册。中国学者主要成果有：朱瑞熙：《宋代社会研究》，中州书画社，1983年；柯昌基：《宋代的奴隶》，《四川师范学院学报》1983年第2期；王曾瑜： 《宋朝阶级结构》，河北教育出版社，1996年；郭东旭：《论宋代婢仆的社会地位》，《河北大学学报》1993年第3期；宋东侠：《试论宋代的“女使”》，《宋史研究论文集》，河北大学出版社，1996年。

② 此据柳田节子先生总结归纳，见氏著《宋代的雇佣人和奴婢》，《国际宋史研讨会论文选集》，河北大学出版社，1992年。此文柳田氏后有修订，收入氏著《宋元社会经济史研究》，创文社，1995年。高桥(津田)芳郎的观点详见其所著《宋一清身份法的研究》，日本北海道大学图书馆刊行会，2001年。

③ 柳田节子：《宋元社会经济史研究》，第81页。

④ 高桥(津田)芳郎：《宋一清身份法的研究》，第177页；杨际平：《唐宋时期奴婢制度的变化》，《中国社会历史评论》第4辑，商务印书馆，2002年，第57—64页。

⑤ 《宋会要辑稿·刑法》1之33建炎三年四月条。关于此，杨际平《唐宋时期奴婢制度的变化》一文有不同看法，认为人力、女使与一般雇佣劳动者仍有一定的差别。

一 宋代的官奴婢和良贱制度

因罪而籍没为官奴婢者，世代为奴，律比畜产，身份自不待言。从宋代文献记载来看，有关因罪而没为官奴婢的例子并不很多，不像唐代那样动辄将罪犯及家属大量没官。如记载没官为奴婢资料较详细的北宋编年史《续资治通鉴长编》，有关史料也是屈指可数。神宗熙宁四年(1071)，庆州发生的兵变被平定后，叛兵家属应没官为奴婢者，配江南路、两浙路、福建路为奴，“诸为奴婢者，男刺左手，女右手”。⑥这是宋代文献中惟一可见的一次大规模将犯人家属没为奴婢的记载。由于文献记载不多见的缘故，易使人得出宋代奴婢制度崩溃了的结论。然而少见并不等于没有。事实是，在北宋，法律意义上的官私奴婢这个阶层是存在的，只是这部分奴婢并未构成宋代奴婢的主体而已。

研究奴婢的法律地位，或者说法的身份，我以为最主要的依据应当是国家的法律规定以及文献记载的司法案例。法律的制定与修改，既决定于社会物质生活条件的变化，又集中体现了当时的物质关系。新近发现的《天圣令》残本为我们研究北宋奴婢的构成和身份变化提供了一些新材料。

天圣七年(1029)修成的令典《天圣令》，“凡取唐令为本，先举见行者，因其旧文，参以新制定之，其今不行者，亦随存焉。”①换言之，《天圣令》由两部分组成：宋代在行之令与不用之唐令。②天一阁现存《天圣令》仅存10卷，检视其中奴婢有关的令文大约有25条。我们先看其中17条废弃不用的唐令：③

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⑥ 《续资治通鉴长编》(以下简称《长编》)卷221，熙宁四年三月辛丑。

① 《宋会要辑稿·刑法》1之4。

② 详见戴建国《天一阁藏明抄本(官品令)考》，载《历史研究》1999年第3期。

③ 令文校正字及脱文用方括号标明，原错别字用圆括号标于前。

《仓库令》：诸官奴婢皆给公粮，其官户上番充(后) [役]者，亦(人) [如]之，并季别一给，有剩随季折。

《厩牧令》：诸官户奴充牧子，在牧十年，频得赏者，放免为良，仍充牧户。

《捕亡令》：诸奴婢逃亡经三宿及出五十里外，若度关栈捉获者，六分赏一；五百里外，五分赏一；千里外，四分赏一；千五百里外，三分赏一；二千里外，赏半。即官奴婢逃亡，供公廨者，公廨出赏，余并官酬。其年六十以上及残废不合役者，并奴婢走投前主，及镇戍关津若禁司之官于部内捉获者，赏各减半。若奴婢不识主，榜召，周年无人识认者，判人官，送尚书省，不得外给，其赏直官酬。若有主识认，追赏直还之。私榜者任依私契。

诸捉获逃亡奴婢，限五日内送随近官司案检，知实评价，依令理赏。其捉人欲径送本主者，任之；若送官司，见无本主，其合赏者，十日内且令捉人送食。若捉人不合酬赏，及十日外承主不至，并官给衣粮，随能锢役。

诸(促)[捉]获逃亡奴婢未及送官，限内致死失者，免罪不赏；其已人官未付本主而更逃亡，重被捉送者，从远处理赏。若后(促) [捉]者远，三分以一分赏(府) [前](促) [捉]人，二分赏后(促) [捉]人。若前(促) [捉]者远，中分之，若走归主家，理半赏。

诸逃亡奴婢身犯死罪，为人捉送，会恩免死还官、主者，依式理赏。若遂从戮及得免贱从良，不理赏物。

渚计逃亡奴婢价者，皆将奴婢对官司评之，勘捉处市价，如无市者，准送处市价。若经五十日无赏可酬者，令本主与捉人对卖分赏。

《医疾令》：诸女医，取官户婢年二十以上，三十以下无夫及无男女，性识慧了者五十人，别所安置，内给事四人，并监门守当医博士教以安胎产难及疮肿伤折针灸之法，皆按文口授，每季女医之内业成者，试之。年终医监正试，限五年成。

《狱官令》：诸放贱为部曲、客女及官户，逃亡经三十日，并追充贱。

《营缮令》：诸营造杂作应须女功者，皆令诸司户婢等造。其应供奉古陂可溉田利民及停水须疏决之处，亦准此。至春末使讫，其官自兴功，即从别敕。

《杂令》：在京诸司并准官人员数，量配官户、奴婢，供其造食及田园驱使，衣食出当司公廨。诸官户、奴婢男女成长者，先令当司本色令相配偶。

诸官户皆在本寺分番上下，每十月都官案比，男年十三以上，在外州者十五以上，各取容貌端正者送太乐(其不堪送太乐者，自十五以下皆免入役)，十六以上，送鼓吹及少府监教习，使有工能。官奴婢亦准官户例分番(下番日则不给粮)。愿长上者，听。其父兄先有技业堪传习者，不在简例。杂户亦任本司分番上下。

诸官奴婢赐给人者，夫妻男女不得分张，三岁以下，听随母，不充数限。

诸官奴婢死，官司检验申牒，判计埋藏，年终总申。

诸杂户、官户、奴婢主作者，每十人给一人充火头，不在功(果)[课]之限，每旬放休假一日，元日、冬至、腊、寒食、各放三日，产没及父母丧，各给假一月，期丧，给假七日。即户奴婢老疾，准杂户例。应侍者，本司每听一人免役扶持，先尽当家男女。其官户妇女及婢夫子见执作，生儿女周年，并免役(男女三岁以下，仍从轻役)。

诸官奴婢及杂户、官户，给粮充役者，本司(名)[明]立功课案记，①不得虚费公粮，其丁奴，每三人当二丁役，中[奴若丁婢，二当一役，中婢三当一役]。②

仔细分析这些令文，可以得出以下几点认识。

首先，在废弃不用的唐令中，有12条是关于官奴婢的，诸如官奴婢分番制度，官奴婢作为财产赏赐制度，官奴婢死亡后的验实申报制度，官奴婢劳役制度和供给制度。以唐令为本的《天圣令》将与官奴婢有关的唐令废弃不用，充分反映了北宋前期官奴婢数量的减少，这与官奴婢来源的枯竭应该是有关联的。唐末五代以来许多因战俘而成为奴婢的人，受到国家干预而被释放。例如后唐同光二年(924)庄宗曾颁布敕令：“应有百姓妇女，俘虏他处为婢妾者，不得占留，一任骨肉识认。”③既释放私奴婢，则因战俘而为官奴婢的人也由此减少，官奴婢已不再是奴婢的主要组成部分，官奴婢在国家经济活动中的作用大为减弱。高桥芳郎曾指出，宋代不实行官奴婢给赐制度。④上述不用之唐令则是一个例证。从《天圣令》废弃的唐令来看，宋仁宗天圣前后，宋代逐渐减少把罪犯大量配没为奴婢的做法。从宋代实际情况来看，亦是如此。如从仁宗嘉祐时起，宋实施严厉的重法地分法，对强盗及窝藏犯人之家判以重罪，然对犯人亦只是实行配隶法和编管法，而没有将犯人及其家属籍没为奴婢的法律规定。《长编》卷344元丰七年(1084)三月乙巳条载：“自嘉祐六年，始命开封府诸县盗贼囊橐之家立重法，后稍及曹、濮、澶、滑等州。熙宁中，诸郡或请行者，朝廷从之，因著为令。至元丰，更定其法，于是河北、京东、淮南、福建等路用重法，郡县浸益广矣。凡劫盗罪当死者，籍其家赀以赏告人，妻子编置千里。遇赦若灾伤减等者，配远恶处。罪当徒、流者，配岭表；流罪会降者，配三千里，籍其家赀之半为赏，妻子递降等有差。应编配者，虽会赦，不移不释。囊橐之家，劫盗死罪，情重者斩，余皆配远恶处，籍其家赀之半为赏。盗罪当徒、流者，配五百里，籍其家赀三之一为赏。窃盗三犯，杖配五百里或邻州。虽非重法之地，而囊橐重法之人，并以重法论。”这条材料详细记载了重法地分法，却丝毫没有籍没罪犯及其家属为官奴婢的内容。

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① “明”字据日本《养老令·杂令》(新订增补国史大系本《令义解》)校正。

② “奴若丁婢”以下诸文据《唐六典》卷6补。

③ 王溥：《五代会要》卷25《奴婢》。

④ 高桥(津田)芳郎：《宋—清身份法的研究》，第165页。

其次，在废弃不用的唐令中，有五条是关于捕获逃亡奴婢的酬赏问题。宋令为何将与捕捉酬赏相关的法令删去不用呢?我的解释是这与宋代贱口奴婢的减少，雇佣奴婢的大量增加有关。奴婢逃亡已不成为危害社会稳定的主要因素。因此建立在捕捉逃亡奴婢上的酬赏法，自然就没有实施的必要。

再次，关于奴婢放贱为良，唐代是分成三级，逐级进行的。《唐六典》卷6云：“凡反逆相坐，没其家为官奴婢。一免为番户，再免为杂户，三免为良人，皆因赦宥所及则免之(凡免皆因恩言之，得降一等、二等，或直人良人)。”宋代不存在唐之意义上的番户、杂户，①奴婢放贱为良，一免即为良人。既已成为良人，就不存在逃亡被抓获的问题。因此，唐旧令“诸放贱为部曲、客女及官户，逃亡经三十日，并追充贱”，自然便被废弃。

最后，隋唐以来，法律规定奴婢“当色令相配偶”，奴婢不能与奴婢以外的人通婚。②《天圣令》将唐代的这一法律规定废弃不用，这就意味着宋代奴婢可以与奴婢之外的人通婚，这是历史的一大进步，是宋代奴婢身份提高的一个标志。

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从《天圣令》反映的情况来看，北宋官奴婢以及终身为人奴役的私奴婢不再是奴婢的主体，奴婢的主体应是雇佣奴婢。

但是，上述唐令废弃不用，仅反映了宋代逐渐减少把罪犯大量配没为奴婢的做法，并不等于此后宋完全不再实施籍没罪犯为奴婢的制度。现存《天圣令》除了上述17条令文废弃不用外，其余8条与奴婢相关的法令为宋代新定的在行之令，也说明了一些问题。这些条款为：

《捕亡令》：诸亡失奴婢、杂畜货物等于随近官司申牒案记。若已人蕃境，还卖人国，券证分明，皆还本主，本主酬直。奴婢自还者，归主。

诸奴婢诉良，(赤)[未]至官府为人捉送，检况事(日) [由]，③知诉良有实，应放者，皆勿坐。

诸两家奴婢俱逃亡合生男女，及略盗奴婢知而故买配奴婢者，所生男女从母。

《丧葬令》：诸身丧户绝者，所有部曲、客婢女、宅店资财，令近亲(亲依本服，不以出降)转易货卖，将营葬事及量营功德之外，余财并不(“不”字衍)与女(户虽同，资财先别者，亦准此)，无女，均人以次近亲；无亲戚者，官为检校。若亡人在日，自有遗嘱处分，证验分明者，不用此令。即别敕有制者，从别敕。

《杂令》：诸家长在，子孙弟侄等不得辄以奴婢、六畜、田宅及余财物私自质举及卖田宅(无质而举者，亦准此)。其有家长远令卑幼质举卖者，皆检于官司，得实，然后听之。若不相本问，违而辄与及买者，物追还主。

诸王公主及官人，不得遣官属亲事、奴客、部曲等在市肆兴放[贩]及于邸店沽卖出举。其遣人于外处卖买给家非商利者，不在此例。

诸蕃使往还，当大路左则，公私不得畜当方蕃夷、奴婢，有者，听转雇与内地人。其归朝人色类相似者，又不得与客相见，亦不得充(授)[援]夫等。④

诸犯罪人被戮，其缘坐应配没者，不得配在禁苑内供奉及东宫、亲王左右驱使。

这些宋令中，值得注意的是，规定了奴婢仍可以当作私家财产买卖、转让、质举。唐宋法律都严禁质举(质典)良人为奴婢。因此这些奴婢指的是贱口奴婢。其中两条涉及买卖转让奴婢的法令，实际上是沿用歹唐《丧葬令》和《杂令》。⑤质举是一种财产抵押借贷行为，到期不赎，

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① 费衮：《梁溪漫志》卷9

② 参见李志生《唐代非良人群体通婚探析》，《唐研究》第8卷，北京大学出版社，2002年。

③ “由”字据日本《养老令·捕亡令》校正。

④ “援”字据《养老令·杂令》校正。

⑤ 《宋刑统》卷12《户婚律》；《宋刑统》卷13《户婚律》。

抵押物的产权便发生实质性的转移。只有当主人把奴婢当作牲畜和田宅等财产看待时，才会有质举行为。主人不能按时还贷，被质举的奴婢，往往就被永久性地转变成另一主人的财产。在宋代，允许雇佣奴婢转让。但质举奴婢与雇佣奴婢的转让性质完全不同，雇佣是有期限的，不管雇主是谁，法律上都不能永久地占有奴婢。南宋法律禁止把奴婢当作财产质举。《庆元条法事类》卷80《出举债负·杂敕》：“诸以债负质当人口(虚立人力、女使雇契同)，杖一百，人放逐便，钱物不追。情重者奏裁。”奴婢实施雇佣制，雇佣契约是一种有期限的有价凭证，是拥有人的财产的一部分。因此，受雇的奴婢在雇期内，可以被主人有限地自由转让。宋人罗愿说：“在法，雇人为婢，限止十年。其限内转雇者，年限、价钱各应通计。”①与视奴婢为财产的贱民制不同的是，雇佣奴婢从其法的身份来说，仍是国家的编户齐民，雇主不能终身占有，仅仅在契约有效期内有支配权。

令文中有奴婢要求诉良、恢复良人身份的条款，这一条款是参照唐旧令并结合宋制制定的。日本《养老令》卷28《捕亡令》第12条：“凡奴婢诉良，未至官司，为人执送，检究事由，知诉良有实者，虽无良状，皆勿酬赏。”日本《令义解》卷9对此释曰：“谓奴婢诉主妄压充贱，而未至官司，为人执送，若所诉有实者，其捉送之人，不在赏例。”《养老令》取材于唐令，此令当是唐令之原文。《天圣令》据宋制对其做了修改，将原本作为法令主体的捉送之人，改为诉良奴婢本身。此宋令说明当时社会阶级的划分在法律上仍有良贱之分。这应是法律意义上良贱制度存在的证据。又元丰改制后的宋朝户部，下设左右曹，左曹户口案“掌凡诸路州县户口、孝义、婚姻、良贱、民间债负”等事项。②户部左曹掌“良贱”，与《天圣令》反映的法律意义上的良贱之分是一致的。《庆元条法事类》卷13《亡殁·驿令》：“诸在任官身亡(赴、罢在道或干公事同)，以报到日问其家良贱口数并赏，计程数给仓券。”此令所谓“良贱口数”中的“良贱”，无疑是指良人和贱口奴婢而言。这里所说的“良贱”，既然出自国家法律，当然不会仅仅是一种民间的理念。《庆元条法事类》是南宋时编撰的，关于这条法令的效力以下还将讨论。

宋令“诸两家奴婢俱逃亡条”，表明北宋时期除了官奴婢外，还存在私奴婢。敦煌出土契约文书中有一件北宋淳化二年(991)的《韩愿定卖家姬胜塭契》，契约云： “(胜塭)自卖以后，任承朱家男女世代为主。”契约落款为：“出卖女人娘主七娘子、出卖女人郎主韩愿定。”③被卖女子显然是属于贱口的私家奴婢。宋代有部分私奴婢由官奴婢转化而来，如神宗熙宁四年，庆州叛兵家属应没官为奴婢者，“许人请为奴婢”。④这些奴婢与雇佣奴婢是有区别的，他们终身为奴婢，没有奴役期限。只有当国家或主人赦免他们时，才有可能免贱成为良人。北宋人此山贳冶子在《唐律释文》卷22就部曲、奴婢、客女、随身释曰：“此等并同畜产，自幼无归，投身衣饭，其主以奴畜之。及其长成，因娶妻。此等之人，随主属贯，又别无户籍，若此之类，各(名)为部曲。婢经放为良，并出妻者，名为客女。二面断约年月，赁人指使为随身。”⑤关于此释文，通常认为是元朝人王元亮所作。实际上是北宋人

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① 罗愿：《罗鄂州小集》卷5《鄂州到任五事札子》，文渊阁四库全书本。

② 《宋会要辑稿·食货》56之40。参见柳田节子《宋代的雇佣人和奴婢》一文。又孙逢吉《职官分纪》卷9云：“国朝户部左曹掌天下诸路州县户口、农田、贡赋、税~1t2：政令及孝义、婚姻、继嗣、良贱、田务……凡课入之事。”其也记载了户部左曹掌良贱事宜。据俞宗宪考证，《职官分纪》乃孙逢吉北宋元祐时所撰(参见氏撰《宋代官职品阶制度研究》，《文史》第21辑，第101—133页)。换言之，北宋神宗以后宋代仍有良贱制度存在。

③ 黄永武主编《敦煌宝藏》，台北：新文丰出版公司，1983年，第14册，第634页，斯1946号。

④ 《长编》卷221，熙宁四年三月辛丑。

⑤ 见岱南阁丛书本《唐律疏议》所附释文。

此山贳冶子为《宋刑统》所作，后来王元亮将其编人《唐律疏议》。①此山贳冶子谈到了奴婢放贱为良的问题，对随身作为雇佣人的身份作了解释。这与《唐律疏议》的说法不同，后者曰：“随身之与部曲，色目略同。”②随身，北宋文献偶有记载，《宋刑统》卷19《贼盗律·强盗窃盗》臣等参详条云：“请今后应犯窃盗，不计几人同行，将逐人脚下赃物，都并为一处，估至五贯文足陌者，头首处死。其随身并女仆偷盗本主财物，并估至十贯文足陌者，头首处死，余为从坐。”随身与女仆并列，表明是与主人有着紧密依附关系的男性劳动者。我以为宋代的随身是放良后的和一部分部曲向雇佣劳动者过渡(另一部分向佃客转化)时期的一种泛称，泛指被雇佣的男性劳动者。③而部曲作为一个贱民阶层，在宋代已不存在，北宋文献中很难找到这种部曲的记载。④“随身”之名后来随着“人力”的普遍使用被取代而逐渐消失。

尤其值得一提的是，宋在行的《杂令》中，仍有籍没罪犯家属为奴婢的规定，这在宋代日常实际生活中是实行的，前述神宗熙宁时庆州兵变家属籍没为奴婢，就是一个很好的佐证。

有法律意义上的官私奴婢存在，自然就有良贱制度。宋代良贱制内容如上所述，有奴婢所生子女一律从母制，奴婢被当作私家财产买卖、转让、质举制，奴婢诉良、放良制。良贱制的存在与罪犯籍没为官奴婢制息息相关。良贱制的消灭，是一个渐进的过程。在北宋，良贱制与雇佣奴婢制同时并存。宋真宗曾以“今之僮使，本佣雇良民”，而禁止私黥之。⑤良贱制是随着雇佣劳动制的普遍发展而逐渐消亡的。当然必须指出，宋代的良贱制在逐渐消亡过程中已发生了很大变化，与唐代的良贱制有诸多不同，例如，宋代的奴婢可以与良人通婚，就是一个例子。宋代也不存在官户、杂户这样的贱民。宋代的奴婢正处于质变之中，既带有汉唐贱民的遗痕，又具有社会变化后所产生的历史新特点。《天圣令》所反映的是汉唐以来的良贱制逐渐趋于消失，但尚未最后退出历史舞台的史实。至迟，在天圣年间，宋还保留有法律意义上的良贱制度。

籍没罪犯为奴婢的制度大约到了南宋建炎以后才真正废弃不用。南宋初，尚有“各州每年开收编配、羁管、奴婢人及断过编配之数，各置籍”的规定。⑥此后，不见文献记载。事实上没官为奴婢的活动已经停止。建炎三年(1129)，苗傅、刘正彦在杭州发动兵变，事败被诛，但未见他们的家属被籍没为奴婢的记载。绍兴十一年(1141)，宋高宗、秦桧以“谋反”

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① 对此问题沈家本已有考证，认为释文中将“枭镜”作“枭鸱”，乃避宋之庙讳，卷3“杂户”条释文中有“将作监”、“东西库务”，皆为宋代官署名，元代无之(见沈家本《历代刑法考·附寄簃文存》卷7《跋》，中华书局点校本，1985年)。关于此说，我这里做些补充：释文卷2“博爱”，释文中将“贞观”改为“正观”，显然是避宋仁宗赵祯名讳。又卷8将“沟渎”之“沟”释为“音勾”。卷30“妄搆”之“搆”，音释为“勾豆反”，皆未避宋高宗赵构名讳。但此山贳冶子在用北宋当代现象来解释《宋刑统》中的律文时，尚未使用宋代雇佣劳动者的专有名词“人力”、“女使”。宋代家内雇佣劳动者至嘉祐七年时修撰的法典《嘉祐编敕》里已正式以“人力”、“女使”为名(《宋会要辑稿·刑法》1之33)。而在此之前，实际上社会生活中已使用“人力”、“女使”之名了。据此，大致可判定此山贳冶子为北宋仁宗时期的人，为《宋刑统》作释文的时间当在天圣、嘉祐之间。

② 《唐律疏议》卷25《诈伪律》妄认良人条。

③ 关于随身的渊源，参见唐刚卯《封建法律中同居法适用范围的扩大》，载《中国史研究》1989年第4期。

④ 参见王曾瑜《宋朝阶级结构》(河北教育出版社，1996年)第5页。

⑤ 《长编》卷54，咸平六年四月庚午。

⑥ 《宋史》卷200《刑法志》。按：《宋史·刑法志》错讹颇多，其系年之误尤甚，此条史料的时间性可能有问题。参见邓广铭《考正》，载《中央研究院历史语言研究所集刊》第20本下册(1949年)。

罪名杀害了岳飞父子及其部将张宪等，但受牵连的家属也没有籍为官奴婢，而只是流放而已。宋高宗在下达的命令中曰：“岳飞、张宪家属分送广南、福建路州军拘管，月具存亡奏闻……家业籍没入官。”①嘉定二年(1209)，罗日愿谋反，被陵迟处死，其从属人员徐济等人“并杖脊刺配土牢”，其妻“杖脊送封州土牢编管”，②也都没有籍没为官奴婢。葛洪云：“古称良、贱者，皆有定品，良者即是良民，贱者率皆罪隶。今之所谓奴婢者，概本良家，既非气类之本卑，又非刑辟之收坐，不幸迫于兵荒，陷身于此。非上之人有以荡涤之，虽欲还齿平民，殆将百世而不可得。”③“既非气类之本卑，又非刑辟之收坐”，是说当时的奴婢并非生来就是的，也不是因罪没官的。众所周知，只有法律意义上的奴婢才是世世代代为奴。葛洪说奴婢本来都是良家百姓，皆因兵荒马乱，卖身所致。据葛洪所言，在淳熙时，已不存在因罪没官为奴婢的问题。另外与葛洪同时代的罗愿在淳熙十一年(1184)的一份奏札中亦云：“古称良者，即是良民，贱者，率皆罪隶。今世所云奴婢一概本出良家，或迫饥寒，或遭诱略，因此终身为贱。”④这一奏札也证实了淳熙时不存在籍没的罪犯奴婢。

开禧三年(1207)，四川吴曦因谋叛被诛，事连九族。吏部尚书兼给事中陆峻等议曰：“窃详反逆罪，父、子年十六已上皆绞，伯叔父、兄弟之子合流三千里，自有正条外。所有十五以下及母、女、妻、妾、子妻妾、祖孙、兄弟、姊妹，敕无罪名，律止没官。比之伯叔父、兄弟之子，服属尤近即显。没官重于流三千里。盖缘坐[没]官，虽贷而不死，世为奴婢，律比畜产。此法虽存而不见于用，其母、女、妻、妾、子妻妾、祖孙、兄弟、姊妹，合于流罪上议刑。”⑤陆峻说没官为奴婢法“虽存而不见于用”，显然是指《宋刑统》中的律而言。《宋刑统》沿用唐律，然自宋初制定后，有些法律条款已不适用。南宋赵彦卫云：“《刑统》，皆汉唐旧文，法家之五经也。国初，尝修之，颇存南北朝之法及五代一时旨挥，如‘奴婢不得与齐民伍’，有‘奴婢贱人，类同畜产’之语，及五代‘私酒犯者处死’之类，不可为训，皆当删去。”⑥宋末元初人方回曰：“近代无从坐没人官为奴婢之法，北方以兵掳则有之。”⑦方回说的“近代”，我的理解是指南宋时期，“北方”是指金朝及蒙元而言。从陆峻和方回的论议来看，并结合分析苗傅、刘正彦、岳飞等案例，可以推断，南宋时期因罪籍没为奴婢的法律已经不再实行。

有学者引宁宗嘉泰元年(1201)编撰的法律汇编《庆元条法事类》内的材料来证明南宋仍有籍没的罪犯奴婢，其法曰：“诸州刺面、不刺面配军，编管、羁管人及奴婢，每半年一具开收见管并本州编配过久(人)数，依式造册，限六十日供申尚书刑部(收管奴婢，编配到两地供输及蕃部溪洞人，依式先次供申)。”⑧然而此法令虽然列有因罪籍为奴婢的名目，但此法以及前文所引同一书所载驿令，都是从北宋沿用而来的，与上述《宋刑统》中的缘坐没官为奴婢法一样，在南宋编撰《庆元条法事类》时都已成为存而不用的旧法。法典所载并非都是现行法乃是中国传统法律的一大特点。近人王世杰曾指出：“中国法典所载律文，就在当时也并不都是现行法……有时一种律文虽是已经废止的律文，虽于法典成立后，亦不叫他发生效力。然而在编撰法典的时候，或因留备参考，或因不敢删削祖宗成宪，便仍将那种

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① 李心传：《建炎以来朝野杂记》乙集卷12《岳少保诬证断案》。

② 无名氏：《续编两朝纲目备要》卷11，嘉定二年五月戊戌。

③ 葛洪：《涉史随笔·汉高帝诏免奴婢自卖者为庶人》，知不足斋本。

④ 《罗鄂州小集》卷5《鄂州到任五事札子》。⑤ 《宋会要辑稿·刑法》6之45；马端临：《文献通考》卷170《刑考》。

⑥ 赵彦卫：《云麓漫钞》卷4。

⑦ 方回：《续古今考》卷36《酒浆篷醯酼盐幂奄女奚》，文渊阁四库全书本。

⑧ 《庆元条法事类》卷75《编配流役·断狱令》。

律文保留在内。”①例如《宋刑统》卷12《户婚律》脱增减户口条载：

准《户令》：诸男女三岁以下为黄，十五以下为小，二十以下为中。其男年二十一为丁，六十为老。无夫者，为寡妻妾……

准唐天宝十(按：“十”字为衍文)三载十二月二十五日制节文： 自今以后，天下百姓宜以十八以上为中，男二十三以上成丁。

准唐广德元年七月二十二日敕：天下男子宜令二十五成丁，五十五人老。

《宋刑统》于律文后附载了三条不同时期丁的法定年龄界限，有21岁、23岁、25岁之不同规定。我以为在具体实施户口制度时，有关职能部门必定只能以其中一条为准，但法典修撰官却附载了另两条当时显然不用的规定。法典修撰人员将这些不用的规定保留在法典内，目的显然是为了留备以后修撰新法典时作参考的。除《宋刑统》以外，《庆元条法事类》中也保存了一些当时不用的法律条款，如其卷47《拘催税租·杂格》内列有开封府、大名府、开德府、太原府缴纳：二税的时限，这些地区在制定《庆元条法事类》时，都早已不在宋政权的控制之下，杂格内的这些内容是徒有其名而无法实施的。又卷75《编配流移·断狱令》规定重罪犯人刺配沙门岛，可是沙门岛当时位于金朝所控制的地区，这一法令也根本无法执行。这些事例表明《庆元条法事类》内有关罪犯籍没为奴婢的法令不足以证明南宋时仍然实施这一制度。

北宋逐渐减少把罪犯大量配没为奴婢的做法，至南宋时完全停止，除了历史发展的进步因素外，还与宋代大量实施配隶刑罚有关。前述《天圣令》所附不用之唐令中有一条杂令曰：“在京诸司并准官人员数，量配官户、奴婢，供其造食及田园驱使，衣食出当司公廨。”这是唐代诸官府量配官户、官奴婢以供役使的制度。宋将这一唐令弃而不用，改用配隶罪犯制来取代之。《长编》卷8乾德五年(967)二月癸酉条载：“御史台上言：‘伏见大理寺断徒罪人，非官当之外，送将作监役者，其将作监旧充内作使，又有左校、右校、中校署，比来工役，并在此司，今虽有其名，无复役使。或遇祠祭供水火，则有本寺供官。欲望令大理寺依格式断遣徒罪人后，并送付作坊应役。’从之。”这条史料叙述了宋代罪犯配隶在京师将作监服役的情况，其中未涉及官户、官奴婢役使的问题。宋人此山贳冶子《唐律释文》卷3“杂户”条释曰：“杂户者，谓先代配隶在诸司课役者。若今不刺面配在将作监、太常院东西库务者。”此山贳冶子把宋代不刺面配隶在将作监、太常院东西库务的罪犯比类唐杂户。唐杂户，来源于罪犯。《唐律疏议》卷12《户婚律》曰：“杂户者，前代犯罪没官，散配诸司驱使，亦附州县户贯，赋役不同白丁。”《唐六典》卷6云：“凡反逆相坐，没其家为官奴婢。一免为番户，再免为杂户，三免为良人。”宋代虽仍有杂户之名，但涵义与唐杂户毫无相同之处。此山贳冶子的释文与乾德五年御史台的奏言所谈到的将作监役使配隶罪犯内容是吻合的。就是说，以往籍没在京师服役的官奴婢、杂户的角色已经被宋新刑法中的配隶犯所取代。

宋太祖建隆四年(963)制定了折杖法，作为徒、流、杖、笞刑的代用刑，使“流罪得免远徒(徙)，徒罪得免役年，笞、杖得免决数”，②以法律形式制定出一个统一的刑罚执行标准。宋代对重案、要案之犯，除实施折杖法之杖刑外，还以附加配隶法等刑罚方式从重惩处。这是宋代刑法具有的灵活变通的特点。犯人发配远处，隶于军籍服役。《宋史》卷201《刑法志》载，“凡应配役者傅军籍，用重典者黥其面。会赦，则有司上其罪状，情轻者纵之；重者终身不释。”

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① 转引白杨鸿烈《中国法律发达史》(商务印书馆，1930年)导言。

② 马端临：《文献通考》卷168《刑考》。

应当指出，不能把宋代的配隶罪犯与籍没的官奴婢混为一谈。大中祥符元年(1008)，真宗因所谓“天书”之事，曾诏：“左降官配隶诸州衙前者，所在州件析以闻，配流徒役人及奴婢针工，并放从便。”①熙宁四年，庆州发生兵变，神宗诏：“其亲属当绞者论如法；没官为奴婢者，其老、疾、幼及妇女配京东、西，许人请为奴婢，余配江南、两浙、福建为奴；流者决配荆湖路牢城。非元谋而尝与官军斗敌，捕杀获者，父子并刺配京东、西牢城；老、疾者配本路为奴。”②在这两封诏书中，配隶罪犯与籍没的官奴婢是并存的，可见两者的身份不一样。籍没罪犯为奴婢，乃承袭唐制，“凡反逆相坐，没其家为官奴婢”。③而配隶罪犯并非都是“反逆相坐”。法律规定，官奴婢是一种贱民，属于阶级范畴，是通过法律程序，剥夺罪犯的良人身份，将其打人被奴役阶级的最下层，而配隶罪犯不属阶级范畴，只是对罪犯的一种刑事惩治。随着宋代社会的发展，配隶法实施的范围越来越广泛。淳熙十四年，有臣僚奏言：“刺配之法，始于晋天福间，国初加杖，用贷死罪。其后科禁浸密，刺配日增。考之《祥符编敕》，止46条，至于庆历，已170余条。今淳熙配法，凡570条。配法既多，犯者日众。黥配之人，所在充斥。”④刺配法条的不断增多，与宋代用配隶犯取代籍没的官奴婢服役之制有着紧密联系。

当官奴婢不存在了，因官奴婢而实施的请给制度、给赐制度等等也就不存在了。此时，法律意义上的良贱制度也就真正消亡了。 二 “主仆名分”下的雇佣奴婢

在宋文献中，经常出现“主仆名分”、“奴主之分”之说，⑤用以指奴婢、佃客与雇主结成的关系。主仆关系是宗法家族主义在社会关系中的体现。中国传统社会法律极力维护家族主义，强调家长对家族的统治权力，巩固尊卑贵贱的等级制度。在宋代，雇佣奴婢以契约形式与雇主结成主仆关系，成为雇主家族中的卑幼之辈。在日常生活中，雇主以家长身份对奴婢进行监管。北宋至和元年(1054)仁宗曾诏：“士庶之家，尝更佣雇之人，自今毋得与主之同居亲为昏，违者离之。”⑥此诏令的规定，是基于奴婢为家庭同居成员这一观念而制定的。袁采说：“婢仆欲其出力办事，其所以御饥寒之具，为家长者不可不留意。”⑦在袁采看来，雇主就是家长。刘克庄在《饶州州院推勘朱超等为趕死程七五事》的判案中说：“在法：诸相容隐人不得令为证，而州县案公然逼仆证主，此一大可疑也。”⑧“诸相容隐人不得令为证”，乃是指《宋刑统》卷6《名例律》的规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙、若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻有罪，相为隐，部曲、奴婢为主隐，皆勿论。即漏露其事及撾语消息，亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等……议曰：同居，谓同财共居，不限籍之同异，虽无服者并是。”法律规定同居者有罪相容隐，和主人同居的贱口奴婢亦纳入相容隐范围。

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① 《宋会要辑稿·刑法》4之4。

② 《长编》卷221，熙宁四年三月辛丑。

③ 《旧唐书》卷43《职官志》。

④ 《文献通考》卷168《刑考》。

⑤ 周密：《齐东野语》卷7《洪端明入冥》；另参见仁井田陞《中国法制史研究——奴隶农奴法．家族村落法》(东京大学出版会，1980年补订版)第169页。

⑥ 《长编》卷177，至和元年十月壬辰。

⑦ 袁采：《袁氏世范》卷3《婢仆当令温饱》，丛书集成本。

⑧ 刘克庄：《后村先生大全集》卷192《饶州州院推勘朱超等为趯死程七五事》，四部丛刊本。

“主仆名分”与宋代奴婢的法律地位

到了南宋，法律上的贱口奴婢消失后，作为雇佣奴婢的人力、女使也被视作同居者，从而划人有罪相容隐之列。《庆元条法事类》卷80《诸色犯奸·名例敕》曰：“诸于人力、女使、佃客称主者，谓同居应有财分者，称女使者，乳母同。”在“同居有罪相为隐”制度下，除了特定的情况以外，通常奴婢不可以向官府举告雇主的犯罪行为。有学者认为宋奴婢可以举告雇主，那是经法律允许的极个别特例，并不具有普遍意义。如学者常引用的《庆元条法事类》卷29《兴贩军需》所载隆兴元年(1163)敕：“(诸兴贩军需)知情停藏，同舡同行梢工水手能告捕及人力、女使告首者，并与免罪。”其实这是针对兴贩军需这一特定事项，规定人力、女使可以豁免通常情况下举告雇主而必须承担的法律责任。如果说人力、女使具有普遍举告雇主的权利，那么这里法律就没有必要就举告兴贩军需事项予以特别的强调。赵善璟《自警篇》载：“(宋元献公)守洛，有一举人行囊中有不税之物，为仆夫所告。公曰：‘举人应举，孰无所货之物，未可深罪。若奴告主，此风不可长也……仍治其奴罪而遣之。”①偷税漏税，为宋法律所禁止，尽管如此，仆却不能因此告主。《宋会要辑稿·食货》66之24载，绍熙元年(1190)“臣僚言：近见朝廷从两制、漕臣之请，所至揭榜，限以两季，令官民、户归并诡名挟户，限满不自首者，许乡司等首告……除人力、佃客、干当采米人不许告首外，田邻并受寄人许令撺柜[自]首……从之”。这也是奴婢不能举告雇主的明证。

在宗法主义统治下，尊长有权对卑幼实施处分权。“诸子孙违反教令及供养有阙者，徒二年。”③对于家族内部成员的相互侵犯，法律从罪名到刑罚的适用，都做了详细规定。尊长对卑幼的犯罪，处罚较常人为轻；卑幼对尊长犯罪，处罚则从重。如南宋法规定：“诸者流三千里、配远恶州。”但如果是人力雇主，雇主是品官之家，处斩；是民庶之家，处绞。其处罚重于犯同类罪的良人百姓。③这充分体现出法律极力维护尊卑等级制度的精神，即宋人所说的“上下之分不可废也”。④上下之分在主仆之间，就是主仆名分。在法的身份上，奴婢对雇主始终处于弱势。唐刚卯先生对传统法律中的同居法作过很好的论述：“在封建法律中，这种‘名分’成为判案的重要依据。”⑤这里，对于因宗族主义而形成的对家族同居成员的刑事处罚，我暂且称之为“家族同居法”。

范公偶《过庭录》记载了如下一件案例：“祖宗时，有陕民值凶荒，母、妻之别地受庸，民居家耕种自给，逾月一望省母。外日，省母少俟，其妻出让其夫曰：‘我与尔母在此，乃不为意，略不相顾乎。’民与妻相诟责不已。民曰：‘尔拙于为生，受庸于人，乃复怨我。’妻曰：．谁不为佣耶?’民意妻讥其母。怒以犁柄击妻，一中而死。事至有司，当位者皆以故杀十恶论。案成，一明法者折之曰：‘其妻既受人佣，义当踅绝。若以十恶故杀论，民或与其妻奸，将以夫妻论乎?以平人论乎?’众皆晓服。遂定以斗杀，情理轻奏闻。折之者被褒赏焉。”⑥这件案子的最终处置是以家族同居法为原则的。在这件案子的处置上，夫妻名分让位于主仆名分，被雇佣的奴婢与主人结成密切的依附关系，成为雇主的家庭成员，而与其配偶则暂时断绝夫妻关系，不能享有原本应该享有的权利。这件典型的案例表明，奴婢在雇佣期间，与其配偶相犯，以凡人相犯论处。此案是主仆名分下雇佣奴婢法的身份的真实反映。对于《过庭录》所记载的这件案例的真实性和典型性应该予以充分注意。

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① 赵善瓖：《自警篇·报德不报怨》，丛书集成本。

② 《宋刑统》卷24《斗讼律·告周亲以下》。

③ 《庆元条法事类》卷80《诸色犯奸》。

④ 《长编》卷178，至和二年二月甲辰。

⑤ 唐刚卯：《封建法律中同居法适用范围的扩大》，《中国史研究》1989年第4期。

⑥ 范公偶为范仲淹玄孙。陆心源《宋诗纪事》卷41：“公偶，文正公之后，著《过庭录》。”《宋诗纪事小传补正》曰：“范公偶，忠宜公第三子正思之孙，直方之子。”范正思兄范正平，《宋史》有传，主要活动于徽宗朝。据此推算，范公偶约生活于南宋前期。

《长编》卷345元丰七年五月丁卯载有御史蹇序辰的一段奏言： “闻知杭州张诜于部下雇乳婢，留三月限满，其夫取之，诜乃言元约三年。其夫诉于转运副使许懋，取契照验，实三年也。始悟引致人见罔，挟刃往刺，既不相遇，旁中四人，卒与俱死。杭大冤之。”此事后经查虽不实，但分析此事例，不难看出奴婢在雇佣期内，其本人及其家人没有自由支配权。元祐四年(1089)，宿州乡贡进士张初平生母刘氏被宗室赵克惧雇为婢，张初平“愿纳雇直归其母，而克惧弗许。御史台请从初平，以敦风教。”此事获得允准。①张初平想要在雇佣期内赎回其为人雇佣的老母亲，竟然闹到了皇帝那里，最后以敦睦风教的名义，才破了常规，得以如愿。

《司马氏书仪》卷4《居家杂仪》载：“凡内外仆妾，鸡初鸣咸起，栉总盥漱衣服，男仆洒扫厅事及庭，铃下苍头，洒扫中厅，女仆洒扫堂室，设椅桌，陈盥漱栉靧之具。主父、主母既起，则拂床襞衾，侍立左右，以备使令，退而具饮食，得间，则浣濯纽缝，先公后私。及夜，则复拂床展衾。当昼，内外仆妾，推主人之命，各从其事，以供百役……凡女仆年满，不愿留者，纵之。”十分具体地规定了作为家内劳动者奴婢的劳作日程。在主人的指使下，奴婢日夜劳作，无空闲之时，直至雇佣期满。袁采曰：“以人之妻为婢，年满而送还其夫；以人之女为婢，年满而送还其父母；以他乡之人为婢，年满而送还其乡，此风俗最近厚者。”②袁采赞扬了依法雇女使的做法。反过来，也说明，在雇佣期内，主人对受雇者有着人身支配权。不到年限，其家人是不能接回去的。

上述材料都说明了一个事实，即奴婢在雇佣期间犹如卖身于雇主，毫无自主权。雇佣期间，雇主可以占有女使的身体，女使没有性自主权。③

赵宋政权建立后，成功地消除了唐末五代以来诸侯割据局面，重建了中央集权统治。社会政治经济得到迅速发展，社会呈现出与以往不同的局面。一方面由于社会生产关系的变化，租佃制普遍确立，契约关系广泛发展，广大劳动者人身依附关系大大减弱，社会地位有了提高，获得了一定程度的自由权。科举制的大规模开放，使得一部分社会下层人士改变了身份。以上下有别、贵贱有分和长幼有序为核心的传统礼教和伦理道德面临挑战。另一方面，登上政治舞台的官僚地主阶级不像门阀士族那样享有世袭特权，面对变化了的社会，他们的地位很不稳固。“普遍情况是三世而后衰微”。④为适应新局面的需要，巩固自己的统治，地主阶级政治家、思想家提出了一套新的理论体系，极力强调“上下之分，尊卑之义”，认为“父子、君臣，天下之定理，无所逃于天地之间。”⑤他们把宗法等级制度纳入先于万物而存在的“天理”之中，极力用儒家伦理道德来规范人们的思想，使人们承认现实秩序，服从地主阶级的统治。地主阶级通过立法，把礼的“上下之分，尊卑之义”的等级原则注入了雇佣契约关系之中。奴婢与雇主以契约关系结成“主仆名分”，依据这一名分，雇佣奴婢被纳人家族同居范围，任何违背主仆名分的行为都将受到严厉惩处，从而把雇佣奴婢束缚在可控制的范围内。主奴双方通过雇佣契约使各自的权利和义务相互转让，奴婢通过出卖劳动力来换取雇主的报酬；雇主则通过提供报酬来换取奴役奴婢的权利。这里，契约被赋予了双重职能，既是雇佣奴婢用以保护自己有限的人身权的凭证，也是地主阶级用以奴役、控制雇佣奴婢的许可证。

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① 《长编》卷42，元祐四年四月癸亥。

② 《袁氏世范》卷3《雇女使年满当送还》。

③ 参见王子宇《中所见的女使诉讼——传统妇女法律地位的一个侧面》，《宋代社会与法律》，台北：东大图书公司，2001年，第213—236页。

④ 参见朱瑞熙《宋代社会研究》(中州书画社，1983年)第2章。

⑤ 朱熹编《二程全书·遗书》卷5，四部备要本。 三 宋代奴婢的法律地位

宋代雇佣奴婢在主仆名分下虽然处于弱势，但其法律地位较之以往的贱口奴婢有了很大提高。从法律上讲，雇主是不能随便处罚奴婢的。景德二年(1005)，“驸马都尉石保吉不时请对，言仆人张居简掌私财，诱所侵盗，愿赐重责。上曰：‘自有常典，岂可以卿故法外加刑?’”①贵为驸马都尉者要处罚一个仆人，还得请皇帝下旨，换言之，奴仆的处罚自有一套程序。

北宋由于存在两种不同身份的奴婢，因之适用于这两种奴婢的法律也有差异。北宋初制定的《宋刑统》沿用了唐律，其中事关奴婢的刑法条款，是针对贱口奴婢的。而事关雇佣奴婢的具体刑法因宋代法典的亡佚未能完整地留传下来。我们只能借助宋代司法实践中的案例来寻找法律线索。《长编》卷31太宗淳化元年十月乙巳条记载了一件钱若水所断的著名案例：

有富民家小女奴逃亡，不知所之，女奴父母讼于州，命录事参军鞫之。录事尝贷钱与富民不获，乃劾富民父子数人共杀女奴，弃尸水中，遂失其尸，或为首谋，或从而加害，罪皆应死。富民不胜拷掠，自诬服。具狱上州官审覆，无反异，皆以为得实。若水独疑之。留其狱，数日不决。录事诣若水厅事，诟之曰：“若受富民钱，欲出其死罪耶?”若水笑谢曰：“今数人当死，岂不可少留，熟观其狱词耶?”……若水因密送女奴于知州，乃垂廉引女奴父母问曰：“汝今见女，识之乎?”对曰：“安有不识也!”即从廉中推出示之，父母泣曰：“是也。”乃引富民父子悉破械纵之，其人号泣不肯去，曰：“微使君赐，则某族灭矣。”

案例中的小女奴应是从事家内劳动的雇佣婢女。此案例表明雇主杀害雇佣奴婢是以常法量刑，要抵命的，不能减轻刑罚。奴婢在法律上被视为良人。这与唐律有关贱口奴婢的规定不同。唐律：“诸奴婢有罪，其主不请官司而杀者，杖一百。无罪而杀者，徒一年。”②无罪而杀，即为故杀，唐代仅处徒一年刑。但是北宋初期实行的这一主杀奴婢必须抵命的法律到了真宗天禧三年(1019)却发生了变化，改为减常人一等处置，《文献通考》卷11《户口考·奴婢》载：

(天禧三年)大理寺言：按律，诸奴婢有罪，其主不请官司而杀者，杖一百；无罪而杀者，徒一年。又条，诸主殴部曲至死者，③徒一年；故杀者，加一等。其有愆犯决罚至死及过失杀者，勿论。自今人家佣赁，当明设要契，及五年，主因过殴决至死者，欲望加部曲一等，但不以愆犯而杀者，减常人一等，如过失杀者，勿论。

宋真宗采纳了此立法建议。大理寺的奏言有两层意思，一是引述了《宋刑统》所载律对主人伤害贱口奴婢的规定。这一规定虽然沿用唐旧律，但此律在当时仍然是有效的。如神宗元丰六年制定的配：军新法规定：“犯盗流以下皆配本州为杂役军，以省禁兵护送。其人与所隶将校相犯，论如奴主相犯律。”④“奴主相犯律”即《宋刑统》中贱口奴婢与主人相犯的法律。这一规定说明了北宋当时并没有废弃此奴主相犯律。二是参照此律，宋制定了针对“佣赁”奴婢的新法：殴杀有过“佣赁”奴婢者，加殴杀部曲律一等；无故殴杀“佣赁”奴婢，减常人一等罪。常人相殴致死，依法当绞。减常人一等，即处以流三千里刑，亦即雇主杀死奴婢，不必抵命。

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① 《长编》卷61，景德二年十月丙戌。

② 《唐律疏议》卷22《斗讼律》。

③ “一年”，原文误作“二年”；“又条，诸主殴部曲”，原文作“又诸条，主殴部曲”，据《宋刑统》卷22《斗讼律》校正。

④ 《长编》卷334，元丰六年三月辛丑。

学者常引用这段史料来说明宋对律的修改，以论证宋代奴婢地位的提高。然而我以为天禧三年的立法是良人奴婢化的标志，这一立法不是对律的修改，而是参照律制定出适用于雇佣奴婢的新法律。北宋存在贱口和雇佣两种不同身份的奴婢，前者没有户籍和身份，后者是良人，是国家的编户齐民。他们在法律上必然有等级格差。因此大理寺的立法并没有改变律的原有规定，而是另外增立了新的条款。新法比照部曲律量刑加等实施，而不是在贱口奴婢律上量刑加等。唐朝时，部曲亦“身系于主”，但身份高于贱口奴婢。这反映出宋代的这一法律是把雇佣奴婢当作家内服役者来看待的，表明雇佣奴婢的地位确实比贱口奴婢有了提高，同时也清晰地表明雇佣奴婢的良人身份在法律上已被划人了另类，与太宗时的雇佣奴婢适用的良人常法相比，雇佣奴婢地位无疑是降低了。

需要指出的是，此刑法的实施有个先决条件，即雇佣期需满五年。不满五年，则不适用此法律条款。《宋刑统》卷19《贼盗律·强盗窃盗》云：“准建隆三年二月十一日敕节文：起今后犯窃盗，赃满五贯文足陌，处死。不满五贯文，决脊杖二十，配役三年……其随身并女仆偷盗本主财物，赃满十贯文足陌，处死；不满十贯文，决脊杖二十，配役三年……如是伏事未满二二周年偷盗者，一准凡人断遣。”当时的法律处罚原则是，依附关系越强烈，家庭关系越亲近，则处罚比起常人来，就越轻。敕文对伏事主人满二年的随身及女仆偷盗本主财物，规定赃满十贯文足陌，处死，而一般外人赃满五贯文足陌，便处以死刑。显然对前者的量刑处分要轻得多，其量刑赃物是后者的两倍。同时敕文还规定在主人身边服务未满两周年的，则以凡人论处。我们反过来再看天禧三年的规定，对于雇佣期未满五年的雇佣人被雇主杀害，如何处置，法律没有明说，我以为既然规定中有“及五年”之说，那么依据建隆三年敕令规定的未满两周年偷盗主人财产以凡人论处的原则，不满五年者将不适用减一等处罚的规定。兹再举《庆元条法事类》中的法律为例：“诸受人欲雇者，若雇人欲贩者，相犯及奸，并同凡人(奸欲雇、欲贩妇女者，止坐男子)。”①这条法令对于尚未形成牢固主仆关系的雇佣双方所产生的刑事案件，以一般凡人关系论处，并不适用家族同居法。这条法令对于正确认识天禧三年大理寺规定的“及五年”的涵义，完整理解这一法的精神，是有帮助的。

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① 《庆元条法事类》卷80《诸色犯奸·名例敕》。

大理寺所言不满五年的佣赁之人以及《宋刑统》所载“伏事未满二周年”的随身、女仆以凡人论处，说明这些人的身份皆为良人。这些雇佣奴婢依附于雇主，经过一段时间的共同生活，被视作雇主的同居者；雇主对奴婢有恩，成为奴婢的尊长，奴婢被视为卑幼。雇主与奴婢的关系是尊长与卑幼的关系。天禧三年大理寺的立法，第一次就雇佣奴婢的法律地位作出明确规定，正式将雇佣奴婢纳人家族同居范围，法律上适用家族同居法。

论述至此，产生了一个问题，大理寺天禧三年的立法是参照了《宋刑统》中的故杀奴婢、部曲律而制定的。这一法律是基于当时尚存在良贱制度这一特定的因素才得以设立。假如到了南宋良贱制不存在时，这一法律是否还继续有效?我的回答是否定的。南宋时期的法律，虽有《庆元条法事类》传世，但是个残本，其中不见有雇主伤害奴婢的处罚条款。然《宋会要辑稿·刑法》1之57所载南宋绍熙二年八月的一件司法案例颇能说明问题：“臣僚言：‘处州何强因骂人力何念四，别无殴击实状，忽逃而之他去。有何闰胜者，于溪污内寻得一不识名尸首，遂诬告何强，以为殴杀其仆，检验委有致命痕伤。而仆之父亦妄行识认，官司禁勘，逼勒虚招。何强竟死于狱。后何念四生存复还。使何强不死于狱，必死于法，治狱之官可非其人?推鞫谳议之际，可不致其审哉?’”这是件诉雇主殴杀人力案，从审理情况及臣僚言“何强不死于狱，必死于法”来看，主殴雇佣奴婢致死，是要判处死刑的。这一案例表明，前述天禧三年的法由于时代的不同已经失效。

事实上，早在北宋后期，天禧三年的法已经发生变化。建中靖国元年(1101)，宋徽宗在敕书中云：“主殴人力、女使有愆犯，因决罚邂逅致死，若遇恩，品官、民庶之家，并合作杂犯。”①这里所谓“杂犯”是指杂犯死罪，即除十恶、故意杀人等罪以外非情理严重的死罪犯。《宋刑统》卷2《名例》释曰：“谓非上文十恶、故杀人、反逆缘坐、监守内奸、盗、略人、受财枉法中死罪者”。这意味着主殴有过奴婢致死是要承担相应的死刑责任的。雇主殴杀有过奴婢，尚要处死刑，举轻明重，则雇主殴杀无过奴婢，也必定要处死刑。宋一方面对主殴有愆犯的人力女使，因决罚邂逅致死，要追究其相应的责任；同时又考虑到主仆之间的名分关系，给予一定的法律特权。正犯死罪囚与杂犯死罪囚，在理论上都要剥夺生命。但对于前者，朝廷颁布的一般性的大赦令是不能赦减罪刑的，而杂犯死罪不受此限制。《宋大诏令集》卷218载庆历五年(1045)《陕西解严曲赦》：“见禁罪人，除十恶并故杀、谋杀、劫杀、放火、持杖行劫、侵盗官物、伪造符印、合造毒药、官典犯正枉法赃，依法实行外，应杂犯死罪，并斗杀死罪，并斗杀情理可悯者，并许从流。”建中靖国元年规定的意义在于给犯杂犯死罪的雇主网开一面，若遇大赦令，可以保住他们的性命。

在宋代文献中，常看到残杀奴婢的记载，但凶手并未抵命。这些事例中的奴婢有的是贱口奴婢，有的是雇佣奴婢，混杂在一起，不易区分。依据法律，伤害不同身份的奴婢，凶手所受惩处的力度也不一样。且凶手多半是朝廷官员或贵戚，在刑事处罚上，他们享有法律特权，可以“八议”、“官当”法减免罪刑。此外文献的记载常有歧义。研究奴婢的法律地位，应该以法律和正式的司法案例为据。

学者一般都注意到了旧人力犯主加凡人论罪，但对于旧主奸女使，依凡人论罪的规定，却认识不足。《庆元条法事类》卷80《诸色犯奸·杂敕》：“诸旧人力奸主者，品官之家加凡奸二等；民庶之家，加一等……旧主与女使奸者，各以凡论。”雇佣期满后，奴婢恢复独立的齐民身份。此时假如奴婢侵害旧主，则加凡人罪处置。因为“奴婢、部曲，唯系于主，为经主放，顾有宿恩，其有殴骂，所以加罪”。②但反过来，旧主奸原雇奴婢，则以凡人论处。旧主与奴婢在法律层面上虽然仍存在不平等关系，但毕竟旧主不能在雇佣期外对奴婢为所欲为。雇主奸旧女使一以凡人论处，其他侵害旧奴婢的行为，也必定是以凡人论处的。恢复齐民身份后的奴婢与旧主的关系是常人与常人的关系，对于已解除雇佣关系的原主奴双方来说，主仆名分的影响虽然仍存在，却是单向的，只存在于奴婢侵害旧主之时，不存在于旧主侵害奴婢之时。

从太宗淳化元年时的法，到北宋天禧三年的法，到建中靖国元年的规定，再到南宋绍熙二年案例反映的法，反映了宋代雇佣奴婢法律地位的波动变化。随着法律意义上的贱口奴婢的逐渐消失，雇佣奴婢的法律地位又恢复到了太宗淳化元年时的规定。但雇佣奴婢法律地位的提高仍是有限的。雇佣奴婢与地主阶级仍处于不平等地位，雇主侵害雇佣奴婢依常人法，是因奴婢具有良人身份；雇佣奴婢侵害雇主，依家族同居法加重惩处，则是因“主仆名分”的关系。

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① 《庆元条法事类》卷16《赦降·随敕申明》。

② 《宋刑统》卷23《斗讼律》。

唐律给予贵族、官僚许多法律特权，到了南宋，除了这些特权外，又增加了不少条款来保护官僚的利益。例如奸非罪，《唐律疏议》卷26《杂律》规定：“其部曲及奴，奸主及主之期亲，若期亲之妻者绞，妇女减一等，强者斩。”唐律在量刑上并没有依受害者身份等级定出刑罚格差来。但到了宋代却发生了变化。南宋《庆元条法事类》卷80《诸色犯奸·名例敕》规定：“诸人力奸主者，品官之家绞，未成，配千里，强者斩，未成配广南；民庶之家加凡人三等，配五百里，未成，配邻州，强者绞，未成配三千里。”南宋法对犯奸污罪的犯人所作的量刑，依侵犯对象的不同而有所区别。侵犯对象区分为品官之家和民庶之家。奴婢侵犯前者所受惩处要重于侵犯后者，这种法律上的等级格差显示出品官之家身份高于平民之家。在南宋，良贱制度已消亡，奴婢人身依附关系大为减弱的情况下，宋代法律作如此规定，是有着深刻的历史背景的。这与宋学的勃兴密切相关。如所周知，理学十分强调上下、尊卑等级之分。实际上这种法律上的等级格差，乃是在宋代新形势下，宗法等级制度的演绎扩张在法律上的反映。

就宋代的奴婢而言，其主体为雇佣奴婢。奴婢来源的低贱，决定了奴婢地位的低下。相反奴婢来源如是具有自由身份的良人，则奴婢的地位自然有所提高，而宋代大量存在的无生产资料的具有良人身份的客户，为雇佣奴婢提供了丰富的劳力资源，这是宋代奴婢地位得以提高的最主要的原因。元丰七年监察御史来之邵“雇杂产女为婢”，因“有此污行”，而遭弹劾，结果受降职处分。①杂户，宋人又称“户”、“倡户”。②但宋代杂户与唐之杂户的含义不同。唐之法律意义上的杂户，宋已不存。南宋人费衮说：“律文有官户、杂户、良人之名。今固无此色人，谳议者已不用此律。”③宋之杂户，是之户。“良人犯奸三人已上，理为杂户，断脊杖，送妓乐司收管”。④《名公书判清明集》卷12《士人因奸致争既收坐罪名且寓教诲之意》载一判案云：“阿连原系傅十九之妻，不检，背夫从人，与陈宪、王木奸通……迹其所犯。系是杂户。”宋杂户有公私之分，官用于官府伎宴陪酒取乐之需，有专门的户籍。杂户的地位很低，宋规定作为国家命官不得与杂户有染，违者将受处分。元丰元年尚书主客郎中张充宗、供备库副使高遵制接伴辽使，“以违禁物偿所亡器皿，于驿舍奸杂户”，受到追一官勒停的处分。⑤须注意的是，对奸杂户的官员作出处罚，并不说明杂户地位的提高。国家对官员有着廉洁自好的伦理道德要求，儒家士大夫以修身、齐家、治国、平天下为己任。杂户身份低下，士大夫若与之发生性关系，无疑有损于朝廷官员的声誉和清望。南宋宁宗庆元时期的《户令》规定：“诸令妻及子孙之妇若女使为倡，并谋合与人奸者，虽未成，并离之(虽非谋合，知而受财者同)，女使放从便。”⑥这一法令规定表明宋代杂户身份低于奴婢。从来之邵雇杂户女为婢受处分案来看，杂户女因其身份的低贱不能受雇于人，可见雇佣奴婢的来源是有讲究的，通常为良人。淳熙十四年，婺州有一“荫妇”阿徐，忘身为雇主复仇，杀死凶手之父，法当绞，孝宗诏“特送邻州编管”。⑦这位被人雇佣的荫妇阿徐显然是位良人。袁采曾对宋代雇佣奴婢的来源作过剖析：“大抵小民有力，足以办衣食，而力无所施，则不能以自活，故求役于人。”⑧

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① 《长编》卷348，元丰七年八月丙子条；《宋会要辑稿·职官》66之29。

② 关于杂户，高桥芳郎已有研究成果，参见氏著《宋—清身份法的研究》第4章。本文对此问题不再展开，仅作些补充。

③ 费衮：《梁溪漫志》卷9《官户杂户》。

④ 方回：《续古今考》卷36《酒浆篷醯酼盐幂奄女奚》。

⑤ 《宋会要辑稿·职官》66之3。

⑥ 《庆元条法事类》卷80《诸色犯奸》。

⑦ 《宋会要辑稿·刑法》8之1。

⑧ 《袁氏世范》卷3《婢仆当令饱暖》。

在唐宋变革期阶级结构的调整重组中，失去生产资料而被迫出卖劳动力的下层劳动者有着各种不同的称谓。诸如“僮客”、“奴仆”、“佣客”、“地客”、“童仆”等等，有些是俗称，有些是文人书面称谓。①其间他们的身份时或小有差异，其法律地位也不尽相同。我以为在辨别和判定各色人的身份时，应该以法律为准。法律具有高度概括性和权威性，否则便会陷入纷杂琐碎的资料坑中而不能自拔。宋初制定的《宋刑统》以及南宋宁宗时的法律汇编《庆元条法事类》，在当时虽然并不完全都是现行法，但基本上是两宋社会政治经济的集中反映。在这两部法律典籍中，都有《诸色犯奸》的类目。比较两者，可以发现前者使用的“奴婢”、“部曲”、“杂户”等法律称谓在后者已经不再使用。后者使用的是“人力”、“女使”、“佃客”称谓。我以为，随着南宋良贱制度的消亡，“奴婢”作为法律意义上的贱民之称谓，在国家新修撰的法典中已停止使用。②社会生活中原先奴婢的角色由雇佣劳动者人力、女使来充当。因此在新修的法律里没有了“奴婢”这一特定的法律意义上的名词，代之以“人力”、“女使”。当然，在民间，由于历史的原因，人们仍然使用“奴婢”这一称谓。但是人力、女使作为雇佣奴婢，在法的身份上是良人，而不是贱民。《庆元条法事类》卷80《诸色犯奸·名例敕》曰：“诸于人力、女使、佃客称主者，谓同居应有财分者，称女使者，乳母同(所乳之子孙及其妇不用此例)。”在此法令中，我们可以看到法律把当时与“主”处于相对地位的各种雇佣者归纳为人力(女使)、佃客两大类。其他雇佣者在法律上必定比附参照这两类人员来定性。如乳母就归人女使类。

就法律规定来说，两宋皆禁止略人、和诱良人子女为奴婢。《宋刑统》卷20《贼盗律》：“诸略人、略卖人(不和为略，十岁以下虽和亦同略法)为奴婢者，绞。”这是针对将良人略为贱口奴婢的行为而制定的。关于略人为雇佣奴婢，仁宗时《嘉祐敕》规定“略、和诱人为人力、女使，“依略、和诱人为部曲律减一等”。徽宗时《政和敕》规定“论如为部曲律”。南宋高宗建炎三年敕又改为依《嘉祐敕》执行。③这些是针对将良人略为雇佣奴婢行为制定的。南宋淳熙时，陈傅良在《桂阳军告谕百姓榜文》中摘引当时在行的法律云：

律：诸略人、略卖人(不和为略，十岁以下虽和亦同略法)为奴婢者，绞；为部曲者，流三千里，为妻妾子孙者，徒三年(因而杀伤人者，[同]强盗法)，和诱者，各减一等。

敕：诸略若和诱人，因而取财及雇卖或得财者，计人己之赃，略人者，以不持仗强盗论，一贯皆配千里，妇人五百里编管，因而奸者，依法；和诱者，以不持仗窃盗论，五贯配五百里，妇人邻州编管。④

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① 参见王曾瑜《宋朝阶级结构》第30—48页；梁太济《两宋阶级关系的若干问题》 (河北大学出版社，1998年)第97—115页。

② 需要说明的是，今本《庆元条法事类》尚有两处涉及奴婢，在卷75《编配流役》类目中所言奴婢，乃当时已不用之旧法，卷78《归明附籍约束》中所言奴婢是针对周边少数民族而言的。

③ 以上规定皆见《宋会要辑稿·刑法》1之33建炎三年四月条。

④ 陈傅良：《止斋先生文集》卷44，四部丛刊本。

这两条法律说明了两个问题。其一，陈傅良摘引的第二条敕文，显然是针对略、和诱人为人力、女使行为而定的。但法律中已经没有比照略、和诱人为部曲律处置规定，而是比照一般的强窃盗法，以得赃多寡来量刑定罪。这个变化反映了当时雇佣奴婢法律地位的提高。

其：二，第一条所谓律，即《宋刑统·贼盗律》中的条文。不过陈傅良所引这条律提到的贱口奴婢，并不表明南宋当时还产生法律意义上的贱口奴婢。陈傅良摘引此律的用意是针对将良人略卖为类似于以往终身为奴的贱口的违法行为。这可以举与陈傅良同时代的葛洪和罗愿的言论为证。葛洪云：“古称良、贱者，皆有定品，良者即是良民，贱者率皆罪隶。今之所谓奴婢者，概本良家，既非气类之本卑，又非刑辟之收坐，不幸迫于兵荒，陷身于此。非上之人有以荡涤之，虽欲还齿平民，殆将百世而不可得。”①罗愿亦云：“今世所云奴婢一概本出良家，或迫饥寒，或遭诱略，因此终身为贱。”②葛洪和罗愿都谈到了当时事实上存在略人为贱口的现象。这些被略卖者“终身为贱”，与有雇佣期限的人力、女使不同，只有依靠朝廷的力量才能解脱为良人。南宋《名公书判清明集》卷12《母子不法同恶相济》载：“掠人女与妻，勒充为婢，不偿雇金，在法当绞。”所谓“不偿雇金”，是说把良人略为贱口奴婢而不是以雇佣形式役使于人。《名公书判清明集》所载的法实际上与陈傅良摘引的《宋刑统·贼盗律》律文的精神是一致的。

值得注意的是，葛洪和罗愿在提到这些不为法律所承认的贱口时，都用“奴婢”这一称谓，而不用“人力”、“女使”之称。奴婢和人力、女使身份不同，前者特指贱口奴婢，后者指雇佣奴婢。在唐，奴婢如同财产可以买卖。至宋，奴婢普遍以雇佣形式依附于雇主。南宋禁止略人为奴婢，违者处死刑，似乎与宋初制定的《宋刑统》规定一样。然而与北宋相比，历史已进了一大步。我们在分析此问题时，应注意区分两个层面的不同点，即国家的法律规定和民间的实际状况。在国家法律规定层面上，南宋时已无良贱制度。然在民间，由于种种原因，还存在略卖奴婢现象。这些人被略卖后，“终身为贱”。柳田节子称之为“私贱民”，其与以往法律意义上的贱民事实上相同。但国家不承认这种贱民的合法性。故南宋法律严禁把良人强行抑制这种贱民性质的奴婢。《宋刑统》规定的是良贱制存在时的法律，《名公书判清明集》记载的则是良贱制已被屏弃时的法律，两者已不可同日而语。

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① 葛洪：《涉史随笔·汉高帝诏免奴婢自卖者为庶人》。

② 《罗鄂州小集》卷5《鄂州到任五事札子》。 结

语

唐末五代以来，社会经历了剧烈的动荡，门阀士族彻底瓦解，良贱制受到强烈冲击，从而为贱口奴婢的解放开辟道路。大动荡之后，社会各阶级被重新组合，形成新的阶级结构，大量奴婢成为自由人。奴婢来源逐渐枯竭，导致奴婢市场萎缩。相反，雇佣市场却随之扩大。许多失去生产资料的贫困良人出卖劳动力，与雇主结成契约关系，从事原来贱民所从事的职业。但是奴婢制并没有立即随着门阀世族的消亡而立即消失。北宋时期，还存在有法律意义上的良贱制。良贱制度的消亡，确切地说是在南宋时期。宋代违法略卖的奴婢，不是真正法律意义上的贱民。原先贱口奴婢所从事的家内服役者的职业仍然存在，由于良贱之别的观念不可能随着良贱制度的消失而立即消失，这一职业的后来承担者，在民间仍然被当作贱口奴婢看待。宋代奴婢的法律地位，在两宋不同时期因良贱制度的存亡而有所变化。宋代奴婢受其在日常生活中实际谋生方式的制约，具有职业身份的低贱性，因“主仆名分”的影响，依附于雇主，没有自主权，与雇主发生法律纠纷时，以家族同居法处置，法律上与雇主仍处于不平等地位。

在北宋，奴婢实际是由贱口奴婢和良口奴婢组成的混和体。作为贱口的奴婢，依然是律比畜产，被当作家庭财产与杂畜、货物同处一列。在贱口奴婢之外，普遍存在良口奴婢，他们来源于生活贫困的良人。他们以缔结契约的方式，与雇主结成雇佣关系。相对于唐代的奴婢，宋代奴婢地位的提高主要是由于其成分的变化所致，即良人奴婢化的结果。在良贱制受到冲击后，原来旧的针对贱口奴婢的法律无法适用于新的良口奴婢。掌握了政权的官僚地主阶级通过立法。对调整后的阶级结构中的雇佣劳动者的法律地位重新给予定位。天禧三年对雇主伤害良口奴婢的立法，是宋代地主阶级在新形势下首次作出的，这一立法正式将雇佣奴婢之法纳人家族同居法范围。此后随着贱口奴婢的消失，宋雇佣奴婢的法律地位得到了提高。宋代有关奴婢法律地位的立法，与佃客法律地位的确定，①是唐宋变革的重要内容。唐宋变革时期阶级结构重新调整过程的完结，下限应该是在南宋，标志是法律意义上的贱口奴婢的彻底消失。

在人类文明史上，各民族的发展由于各自文化、地理、气候等因素的不同而呈现多元化的态势。唐宋之际，奴婢身份的提高过程，确实是一个雇佣契约关系的发展过程。人身依附关系与雇佣契约关系，是一个此消彼长的关系。然而由于中国传统社会宗法家族主义的顽固性，家族与国家，“二者互渗、互补，构成一个完整的封闭系统”，“这就造成身份意识的高度发达：身份逸出了家族的范围，成为社会关系方面的基本要素”。②中国古代契约化过程带有浓烈的身份制残余。在契约关系下，官僚地主阶级用以束缚农民阶级的“主仆名分”，乃是宗法家族主义在社会发展进程中嬗变后的顽强体现。日本部分唐宋变革论学者将宋代作为中国“近世”社会的开端，他们固然看到了唐宋时期劳动者人身依附关系的减弱，契约关系的普遍确立等现象。但他们的观点显然是以欧洲古代社会向近代社会转化模式为依据的。“他们把欧洲社会当作历史发展的唯一基准，把跟欧洲社会的距离作为衡量历史发展的尺度”。③就唐宋之际的变化而言，虽然宋代社会已经显露出某些欧洲近代社会才有的现象，但其距真正意义上的近代社会还很遥远，远远没有达到英国学者梅因所论述的欧洲古代社会向近代社会运动过程中发生的“从身份到契约”的质的变化。④换言之，并没有发生社会形态的根本变化。正如中国学者所指出的，唐宋时期的变革与春秋、战国时期的社会形态的变革相比，“至多只能算是一个小变革”。⑤因此，那种试图用欧洲发展的理论模式来解释中国唐宋变革的研究不能不陷入困境。日本学者宫泽知之在《战后日本的中国史论争》一书中论述道：“在战后中国史研究中，唐宋变革研究与封建制问题密切相关。封建制问题占据了理解世界史基本法则的核心位置……然而这一基本法则在唐宋变革研究中并未能成功地得到适用。”正是在这样的背景下，日本学术界出现了一种多系发展说的研究新倾向，研究者“力求把中国社会理解为与西方不同的社会发展形态”。⑥

毫无疑问，只有立足于中国传统社会发展的内在因素，才能真正认识中国传统社会的发展形态。对宋代奴婢问题的深入研究，将有助于我们正确认识唐宋变革时期的社会，有助于认识中国传统社会的发展形态。

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① 参见朱瑞熙《宋代佃客法律地位再探讨》，《宋史研究论文集》，浙江人民出版社，1987年。

② 梁治平：《“从身份到契约”：社会关系的革命》，《读书》1986年第6期，第27页。

③ 鹤见尚弘：《日本史学界的中国封建社会论》，栾成显译，《中国史研究动态》1986年第7期。

篇9

一、问题的缘起

“文学性”无疑是目前文学理论最常见最常用的一个高频关键词。这与当今文学以及文学研究遭遇重大的困厄不无关系。不可否认，当今文学受到电子媒介的挤压，确有从中心滑向边缘之势。电视、互联网、手机、MP3 等占据了大众的日常生活，成为人们须臾不可离开的东西。电子媒介的崛起对于以往印刷媒介的文化功能实行了颠覆，文学所遭受的冲击莫盛于此，以往文学对于人类生活的意义和价值正面临着严厉的拷问。

然而值此文学陷入重围之际，事情却出现了柳暗花明式的转机，有人发现文学在命运绝境的拐角处恰恰别有洞天，文学的前程顿时显得光明一片。最早看到这一点的是美国后现论家大卫·辛普森，后来乔纳森·卡勒对此作了进一步阐释和肯定，其总的想法是，当今世界作为分类学意义上的文学似乎已远离了人类生活中心，但在哲学、历史、宗教、法律等其他理论学术和人文社会科学中，事情恰恰呈现另一番景象，叙事、描述、虚构、隐喻等文学的模式正在被大量采用，到处都可看到“文学性”的影子在晃动，“文学性”的作用已深入骨髓、不可分割。他们不无兴奋地宣称：“后现代是文学性成分高奏凯歌的别名”！

国内较早接受这一观点并加以发挥的是余虹先生，他引起广泛注意的代表性观点是，后现代转折从根本上改变了“总体文学”的状况，它将狭义的“文学”置于边缘，又将广义的“文学性”置于中心。他将这一状况称作“文学的终结与文学性的蔓延”。所谓狭义的“文学”指的是作为一种艺术门类和文化类别的语言现象，这种“文学”在当今图像时代被边缘化了。但与此同时，广义的“文学性”却中心化了。在后现代场景中，只需稍一留神，就会发现今天的政治、经济、宗教、道德、学术、文化等活动是过于文学化。所谓广义的“文学性”指的是，渗透在社会生活方方面面并在根本上支配着后现代社会生活运转的话语机制，这种机制显然不是狭义文学所独有的东西。有鉴于此，他提出所谓“文学研究内部的转向”的口号，以期推动后现代处境下文学研究的重建，具体地说有两个方面，即从狭义的文学研究转向广义的总体文学的研究，从狭义的文学性研究转向广义的文学性研究。①

大卫·辛普森、乔纳森·卡勒以及余虹此论一出，马上引来一片质疑之声。有论者指出，辛普森们张扬的“后现代文学性”一方面导致文学原有的精神气质逃逸、颓败和飘散在“文学性”之中，另一方面则是俗文学的逻辑进入各个学术领域，而将各个学术领域都泛“俗”化了。这就使得后现代的文学大大地掉了档次和品位，连辛普森自己都称之为“半桶水知识”，它不足以与原先的文学相提并论。还有，被辛普森们当作“新发现”的文学修辞同时也为其他学术理论和人文社会科学广泛运用的情况，按说乃是再平常不过的事，从古到今，比喻、象征、比拟、隐喻等修辞手法并不是文学的专利，而是一切文体公用的表达方式。由此可见，所谓“后现代文学性统治”其实并不存在，只是辛普森们的一种巨型想象和时代误读罢了。② 也有论者认为，主张“文学性扩张”者的不足在于，其论述对于“文学性”等概念的内涵缺乏界定，而在论述过程中也含糊其辞。他们大力肯定的经济、商业、消费中的“文学性”与文艺学中的“文学性”在各自话语中的位置和功能并不是一回事。就前者而言，“文学性”只是手段而不是目的；就后者而言，“文学性”则既是一种手段又是一种目的。③

可以确定，上述“文学性”问题的浮出水面以及围绕这一问题所展开的争论并非无话找话，这确实是一个问题。我觉得，其中还有一些问题是必须加以解决的，而论者对此往往有所忽视：其一，如今“文学性”问题的提出，从俄国形式主义文论算起应是第二次，在不到百年的时间里，这两次文论的悸动之间有何联系和区别？其二，对于“文学性”问题的考量能够摆脱“什么是文学？”的本体性思考吗？其三，对于“文学性”以及“什么是文学？”问题的确认肯定不能是随意的，那么它更为确凿的前提和依据何在？其四，所谓“文学的终结与文学性的蔓延”这一文学状态是恒常性的还是权宜性的？是终极性的还是过程性的？

应该说，对于文学的当前发展与未来走向来说，这些问题都可谓重大而紧要。

二、两种“文学性”

美国解构主义学者乔纳森·卡勒1989年在讨论“什么是文学？”这一老生常谈的问题时说了这样一句话：“问题的目的不是要寻找文学的定义，而是要描绘文学的特征”，从而提出了“文学性”的问题。这让人想起20世纪初俄国形式主义学者说过的话，如罗曼·雅各布森说：“文学科学的对象并非文学，而是‘文学性’，即使一部既定作品成为文学作品的特性。”④ 在20世纪一头一尾发出的这两个声音遥相呼应，为近一个世纪文学研究的精神历险描画出一个“蛇咬尾巴”式首尾衔接的圆圈，而其中心就是“文学性”问题。

然而此“文学性”非彼“文学性”，“文学性”问题在当今的旧话重提并非历史的重复，而是截然不同的两种学术格局。

20世纪初俄国形式主义的兴起在很大程度上是出于对19世纪后期执掌文坛的俄国历史文化学派的逆反。以佩平、季杭拉沃夫、维谢洛夫斯基等人为代表的俄国历史文化学派将文学研究从属于社会学，将文艺作品视为历史文献、文化实例和个人传记，将文学史等同于社会思想史，而无视文学艺术的审美特征和艺术规律的全部复杂性。总之，在历史文化学派那里，“文学”与“社会”几乎是同义词，文学理论与思想文化部门之间并没有清晰的界限，佩平曾这样说：“怎么能把文学本身从社会运动中分离出去，又为它找出一条规律呢？”⑤

历史文化学派用社会历史规律取消文学自身特性的弊端引起了俄国文论界的普遍不满，人们批评历史文化学派将种种非文学现象统统纳入文学研究，从而扭曲了文学研究的本性，使得文学研究等而下之，降格为一种例证和资料，变成了社会史、思想史、个人传记和心理研究的附庸。作为一种逆反，俄国形式主义主张将文学史与社会、思想、政论、宗教、道德、法律、新闻、风尚、教育、科学的历史区分开来，反对用社会史、思想史、个人传记和心理研究等“外在的”材料代替文学本身，而强调文学的独立自主性和自身规律，如什克洛夫斯基宣称自己的文学理论旨在研究文学的“内部规律”：“如果用工厂方面的情况来作比喻，那么，我感兴趣的不是世界棉纱市场的行情，不是托拉斯的政策，而只是棉纱的只数和纺织方法。”⑥ 俄国形式主义据此认为，只有寻找文学之为文学的“文学性”，才是文学研究的本分，才是文学研究独立于其他知识、学问的特质和价值之所在。而他们所说的“文学性”主要是指文学作品语言形式的特点，即打破语言的正常节奏、韵律、修辞和结构，通过强化、重叠、颠倒、浓缩、扭曲、延缓与人们熟悉的语言形式相疏离相错位，产生所谓“陌生化”的效果。

可见，从历史文化学派到俄国形式主义，文学研究取一种退缩、收敛的态势，即从非文学领域向文学领域收缩，排除社会历史、政治运动、思想潮流、道德教条、宗教观念和文化风尚等对于文学的外来干预，将文学研究的对象集中在文学自身的规定性，限定在文学的文本、语言、形式之上。如果说历史文化学派将文学消融在社会、历史、文化之中，抹杀了文学与非文学之间的界限，那么俄国形式主义则正相反，刻意用“文学性”概念廓清文学与非文学之间的界限。

然而，当解构主义再次提出“文学性”问题时，事情则发生了变化，文学研究恰恰转向了发散、扩张的态势。解构主义学者关心的已不是文学文本中的语言形式，而是非文学文本中的“文学性”了，诸如哲学、历史、政论、法律文书、新闻写作中的叙事、描述、想象、虚构、修辞等。乔纳森·卡勒在这方面可谓得风气之先，他较早发现了这一事实：“文学性”在非文学文本中的存在，如今已是一种极为普遍的现象。他说：

如今理论研究的一系列不同门类，如人类学、精神分析、哲学和历史等，皆可以在非文学现象中发现某种文学性。西格蒙德·弗洛伊德和雅克·拉康的研究显示了诸如在精神活动中意义逻辑的结构作用，而意义逻辑通常最直接地表现在诗的领域。雅克·德里达展示了隐喻在哲学语言中不可动摇的中心地位。克罗德·莱维—斯特劳斯描述了古代神话和图腾活动中从具体到整体的思维逻辑，这种逻辑类似文学题材中的对立游戏（雄与雌，地与天，栗色与金色，太阳与月亮等）。似乎任何文学手段、任何文学结构，都可以出现在其它语言之中。⑦

在这一风气转变的过程中，雅克·德里达的反逻各斯中心主义起到了推波助澜的作用。德里达认为，以往人文话语总是围绕“中心”来彰显意义，所谓“中心”，就是逻各斯中心主义奉为最高本体的本质、存在、实体、真理、理念、上帝之类概念。其实这种“中心”是不存在的，是理应被消解的。人文话语并不是通过能指与所指的转换达到对意义的把握，而是通过能指与能指的过渡实现意义的，而且这是一个无限延续的过程，构成一根长长的链条。这就像查字典，一个词的意思要到另一个词那里去查找，而另一个词的意思要到更多的词那里去查找，这一查找的过程是无穷尽的，因而意义的实现也是无穷尽的。这样，德里达就以能指与能指之间的横向关系取代了能指与所指之间的纵向关系，认为意义的彰显只是一场在能指与能指之间进行的游戏，它取决于不同能指之间的“延异”，亦即从一个能指过渡到另一个能指，在空间中存在差异，在时间上有所延宕，从而在能指与能指之间就出现了“间隔”和“空隙”。在这一连串的过渡中，意义就像种子一样“播撒”在不同能指之间的“间隔”和“空隙”之中，这就使得意义的彰显成为一个过程，而不是归结于某个中心。德里达还认为，在语言文字的使用中，逻各斯中心主义是一种声音中心主义，它认为只有语音能够通畅地传达意义，而文字在传达意义方面只能起补充作用。其实这是一种误解，与语音相比较，倒是文字能够更好地传达意义。德里达说，文字是一种充满延异、间隔和空隙的系统游戏，“正是通过‘间隔’，要素们之间才相互联系起来。这一间隔是空隙的积极的，同时又是消极的产物，没有空隙，‘完满的’术语就不能产生表征作用，也不能发挥作用。”⑧ 所谓“延异”、“间隔”、“空隙”，就是文字所表现出的间接性、差异性、含混性。文字往往并不直接、明白地将意思说出来，而是由此及彼、由表及里，托喻咏物、取类言事，就像中国古人所说：“写物以附意，飏言以切事”⑨ ，“以彼物比此物”，“先言他物以引起所咏之词也”⑩。在这方面做得最好的莫过于文学，文学之为文学，就在于它在叙事、描述、想象、虚构、修辞等方面对于种种“延异”、“间隔”、“空隙”的创造性运用，而这也往往不失为哲学、历史、法律、新闻等写作方式传达意义的一条幽径。因此文学不应是非文学的附庸，而应成为非文学的领军，没有任何一种写作、任何一种文本可以脱离文学。而这一点，正是当今非文学文本中“文学性”大行其道的重要原因。对此，英国学者马克·爱德蒙森列举了理查德·罗蒂的分析哲学、斯坦利·费什的法学著作、海登·怀特的历史学，克利福德·格尔茨的人类学，唐纳德·麦克罗斯基的经济学以及托马斯·库恩的范式中的种种文学技巧和修辞手法，用来说明这一见解：“有些时候，大学里的每个人似乎都得像文学教授的学生们一样，把阅读从头学习一遍，没有任何人、任何东西处于文本之外。”(11)

为此有人断言今天已进入“学术后现代”阶段，人们面临着“文学的统治”。而这正是美国学者大卫·辛普森一本书的名字：《学术后现代与文学统治》。值此人们普遍忧虑文学走向消亡之际发此高论着实堪称别具只眼。大卫·辛普森认为，当今文学研究固然从社会学、文化人类学、政治学、精神分析等那里借用新的描述方式，但更值得注意的是，上述人文社会科学反过来大量采用传统的文学形式，无论是叙事因素在历史著述中的加强，修辞手法在道德规范中的运用，大量遗闻逸事、个人自传、乡土知识在各种学术著作中被采纳，都在宣告着文学的辉煌胜利，体现着文学“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”式的统治。从通常的眼光来看，文学正在逐步退出自己原有的领地，被广告、通俗读物、电影、电视、网络以及各种大众文化形式所挤压和取代，但如果换一种眼光看，那么就不难发现，文学恰恰在哲学、历史、政论、法律、新闻等学术和知识领域内开辟了自己新的领地，真可谓“失之东隅，收之桑榆”。因此大卫·辛普森声称：“后现代是文学性成分高奏凯歌的别名”，“文学可能失去了其作为特殊研究对象的中心性，但文学模式已经获得胜利：在人文学术和人文社会科学中，所有的一切都是文学性的。”(12) 分化与组合共存，破坏与重建并举，这也许就是以拆除栅栏、推倒壁垒、填平沟壑、跨越边界为指归的后现代主义所演绎的新神话。

在这里作一个对比是非常有趣的：当年俄国形式主义提出“文学性”的问题，是为了革除历史文化学派将文学淹没在非文学之中的弊端，从而将文学退缩到用语言、文本、形式构筑的城堡之中，插上了“文学性”的旗帜，以圈定自己的安身立命之地。而今天解构主义旧话重提，则是致力将文学从语言、文本、形式之中解放出来，使文学走出了蜗居的城堡，跨过了固守的边界，以叙事、描述、隐喻、虚构和修辞等造成“差异”、“间隔”、“空隙”的游戏给所有非文学写作统统打上“文学性”的印章纹样，将其收编于自己的旗下，文学表现出一种扩张、侵略甚至殖民的冲动，而种种非文学写作则成了文学统治的顺民。看来辛普森此言不虚：“非文学学科正逐渐被它们自己的极端分子对文学方法的再传播所殖民化了。”(13) 回想以往历史文化学派将文学史完全看成社会史、思想史、教育史、科学史、政论史、宗教史，将文学之区当成任何人都可以去狩猎并收获带有自己标签的猎物的无主地；事到如今，一切恰恰反了过来，其他种种非文学学科反倒成了文学安营扎寨、圈地开垦的新大陆，哲学的、历史的、政治的、道德的、法律的、新闻的统统成为文学的。而与这一历史性逆转相伴相随的恰恰是“文学性”问题的再次浮现，不过往日俄国形式主义刻意用“文学性”概念来厘清文学与非文学的区别，旨在抗拒非文学对于文学的吞并；如今解构主义借“文学性”概念来打破文学与非文学的界限，则旨在倡导文学对于非文学的扩张。这就有了两种“文学性”。在前后不到一个世纪的文论史上，两次重要转折都以“文学性”问题的提出为标志，但两者的指归却截然不同，这不能不是20世纪文论史非常惹眼的一景。

三、文学与非文学的界说

以上讨论，其实搁置了一个重要前提，那就是文学与非文学的界限何在？如果缺少了对于这个问题的界定，上述讨论仍然是不确定因而也就是无意义的。长期以来，文学理论一直试图划定文学与非文学的界限，但至今这条界限仍然很不清晰，不管哪一种划界的意见，总是可以毫不费力地找到相反的例证将其轻易否定。

例如西方关于“什么是文学？”最早的经典界定是法国女作家斯达尔夫人作出的，她在1800年出版了《从文学与社会制度的关系论文学》一书，该书“序言”开宗明义地宣称：“我打算考察宗教、社会风俗和法律对文学有什么影响，而文学反过来对宗教、社会风俗和法律又有什么影响。”这是欧洲文学研究的历史上第一次将文学（literature）与宗教、社会风俗和法律等方面区分开来，使得literature这一已经使用了2500年的概念，从泛指一般的“著作”或“书本知识”变为专指“想象的作品”（在此书中有“论想象的作品”一章），从而第一次有了现代意义上的“文学”（literature）概念。然而如果今天人们对于这一沿用了两百年的说法仔细加以推敲的话，就不难发现仅仅用想象来区分文学与非文学是有缺陷的。问题在于，凡是“想象的作品”就必定是文学吗？没有想象的文字就一定不是文学吗？《左传》、《战国策》、《史记》、《汉书》中的许多篇章历来被作为文学作品来阅读，但这些史乘之作是严格地要求纪实而不容许丝毫想象虚构的；相反地，像柏拉图的《理想国》、托马斯·莫尔的《乌托邦》、达尔文的《进化论》、马克思的《资本论》等文本充满了想象和幻想，但却从来没有人将它们当作文学作品。

再如英美新批评提出的许多主张，像兰塞姆的“肌质——构架”说，退特的“张力”说，燕卜荪的“含混”说，布鲁克斯的“反讽”说等，作为区分文学与非文学的界说都有一定道理，但是无不遭遇各种各样的异议，甚至有时搞得持其说者本人也很不自信。例如退特的“张力”说，就是说诗既关涉“外延”，又关涉“内涵”，处于这二者所构成的张力之中。所谓“外延”，是指语词的词典意义；所谓“内涵”，是指语词的暗示意义。他认为，诗兼有这两种意义，体现着这两种意义相互牵制的张力；但科学文本中则不存在这种张力，因为科学文本只涉及“外延”而不涉及“内涵”，亦即只需要词典意义而不需要暗示意义，因此“张力”成为文学文本的特质而与科学文本旨趣相异，也与哲学、法律、政治、新闻的文本相左，从而“张力”成为文学与非文学之间的分界线。这一见解是有道理的，无论是地质报告、气象预报、病情诊断，还是哲学教材、法律文书、政治概念、新闻报道，都是重视语词的词典意义而排斥语词的暗示意义的。但是仅仅事关“外延”而缺乏“张力”的文字也未必不是文学，历史上许多科学著作如郦道元的《水经注》、沈括的《梦溪笔谈》等，其中一些篇章往往作为文学作品而流传后世，其文学价值主要体现在语言形式之上，并谈不上什么“张力”或“内涵”。像郦道元的《水经注·江水》中写三峡的一段，在每一节开头反复使用“江水又东”这一整饬而又不断递进的排偶句式，既准确记叙了三峡的地形地势，又烘托出长江一往无前的壮观景象，从而常常被选为文学课的范文。

出现以上情况，可能问题出在人们习惯于将文学与非文学的区别仅仅看成是客观的物理事实，是存在于作品之中的心理、体裁、形式、语言等的物化形态，却未曾考虑到其中接受者、评判者的主观因素及其社会文化背景的作用。对此约翰·埃利斯有一个很好的说法，他说文学就像杂草，给“文学”下定义与给“杂草”下定义一样困难，“杂草”并不是一个确定的概念，它并非指一种固定的植物种类，“什么是杂草？”的问题必须看园地的主人希望长何种植物才能确定，如果他打算长熏衣草，那么对他来说狗尾巴草就是杂草，反之亦然。如果他打算长果树，那么不管是熏衣草还是狗尾巴草就都成了杂草。可见在什么是文学、什么不是文学的问题上，接受者、评判者的主观因素起很大作用。早先的诸子散文、秦汉策论，晚近的西方启蒙主义的“哲理小说”、存在主义的“观念戏剧”，人们一直习惯成自然地将其当作文学，其实无论用何种“文学”的定义来考量之，无疑都是圆凿方枘，龃龉多多。

如果要追溯下去的话，那么不难发现决定着人们将某个文本看成文学或非文学的原因很多，它们构成了特定的语境，其中有约定俗成的成分，有某个时代的精神氛围，有社会体制的问题，也有某个群体的利益考虑等，如柏拉图根据城邦的最高利益，将除非赞颂神和英雄之外的诗人和诗歌逐出“理想国”，保守派将莎士比亚的剧作斥之为野蛮人的信口雌黄，布瓦洛根据至高无上的“理性”，对民间文艺大加贬黜，都可以在其“划界”行为的背后找出许多不属于文学本身的原因。因此雅克·德里达说：“没有任何文本实质上是属于文学的。文学性不是一种自然本质，不是文本的内在物。它是对于文本的一种意向关系的相关物，这种意向关系……是社会性法则的比较含蓄的意识。”(14) 可见文学是一种功能性、实用性概念而非本体性、实体性概念。文学之为文学，并不是完全由其自身的某些特性说了算的，它要看外部的评价，要看别人怎么看待它，所以特里·伊格尔顿说，就文学而言，“后天远比先天更为重要”。(15) 但是这一理解也不宜走过了头，文学之为文学，还有其自身的某些规定性，也不是别人说它是什么它就是什么，一条再平常不过的道理就是，不管是何种风俗习惯，也不管人们抱有多么特殊的甚至奇怪的嗜好和趣味，也没有谁会把病历、菜单、电话簿、保险单、工程预算书当作文学来欣赏，能够当作文学来阅读的文本一定具有某种让人注意、使人愉快的语言结构和意味蕴含。然而话说到这里，好像意思又倒回去了，说了半天最后肯定的，恰恰是前面被否定了的东西。

看来如果将文学本身的某些客观性质与外部对于文学的评价和看法这两者截然分开是永远说不清什么是文学、什么是非文学的，因此雅克·德里达曾经发过感慨，认为文学“几乎没有，少得可怜”，这并不是说文学真的不存在，而是说如果单是在文本本身或外部评价之间各执一端地谈论文学是什么势必是不得要领的，一方面，“没有内在的标准能够担保一个文本实质上的文学性，不存在确实的文学实质或实在。”理由是如果你刻意寻找文学作品的要素的话，就会觉得根本无法确认什么是文学，因为这些要素在别的文本中也能找到；另一方面，你要指望“一个社会群体就一种现象的文学地位问题达成一致的惯例，也仍然是靠不住的、不稳定的，动辄就要加以修订。”(16) 人们对于文学的惯例、规则、纲领、制度、 传统的理解从来就是见仁见智、众口难调，因而是漫无定论的。在这个意义上，真可以说“文学少得可怜”！从德里达的困惑可以得到一种启发，那就是只有将文学自身性质与外部评价这两者不是分成两橛而是合为一体，才有可能将什么是文学和什么不是文学的问题说得清楚一点。

可以肯定的是，长期以来人们习惯于仅仅从文学本身来研究“文学是什么？”的问题，认为文学之为文学，往往取决于它自身的属性，而且往往归结为某一根本属性，例如把文学视为“想象的作品”或“陌生化”的语言形式便是如此，综观半个多世纪以来国内文学理论的教材和论著，也大致未曾跳出这一思路。现在有必要打破以往的思维定势，对于文学的自身规定性与外部规定性这两者的复合关系予以更多的重视。在这个问题上，国外研究者所作的尝试富于启示意义，如乔纳森·卡勒认为文学是一种复杂的结构，它是两种不同视角的交叉重叠，他得出的结论是：

我们可以把文学作品理解成为具有某种属性或者某种特点的语言。我们也可以把文学看作程式的创造，或者某种关注的结果。哪一种视角也无法成功地把另一种全部包含进去。所以你必须在二者之间不断地变换自己的位置。(17)乔纳森·卡勒的观点受到特里·伊格尔顿的影响，但相比之下后者更加强调社会的关注度对于文学的成立所起的作用。特里·伊格尔顿说：

文学并不像昆虫存在那样存在着*， 它得以形成的价值评定因历史的变化而变化，而且，这些价值评定本身与社会意识形态有着紧密的联系。它们最终不仅指个人爱好，还指某些阶层得以对他人行使或维持权力的种种主张。(18)讨论至此，可以断定在文学与非文学在哪儿划界的问题上要求证一个清楚的、确定的结论是十分困难的。现在能够说的就是，文学是一种关系概念而非属性概念，是一种复合性概念而非单一性概念。这就是说，文学之为文学，取决于文本自身性质与外部对文学的看法、需要、评价这二者的复合关系，而在这二者的背后，都分别展开着一个广阔的世界，其中每一桩事物、每一种因素，都可能对文学与非文学的界说产生影响。

四、后现代神话所架设的梯级

从这一思路出发，对于20世纪文论史的风云变幻，特别是以“文学性”问题的一再浮现为标志的两次重大转折中文学与非文学的分分合合将获得较为透彻的理解。总而言之，无论是哪种情况，“什么是文学？”的问题都既涉及文本自身的特性，又牵扯到外部对文学的看法、需要和评价，正如乔纳森·卡勒所说，“它既是文本事实又是一种意向活动”。(19) 20世纪初俄国形式主义提出“文学性”问题，致力将文学与非文学扯开，将文学从非文学的束缚中挣脱出来，其文化冲动在于对历史文化学派的否定；而20世纪末解构主义再次提出“文学性”问题，肯定文学向非文学的跨学科扩张，则与后现代的文化氛围和精神风尚相互合拍。

后现代主义的一大特点就是无边界、去分化，打破一切外在和内在的、有形与无形的界限。关于这一问题，许多学者是有共识的，费德勒将后现代主义的特征概括为“跨越边界，填平鸿沟”，苏珊·桑塔格声称后现代的这种“越界”使得各种经验构成了“新的整体感”，丹尼尔·贝尔认为后现代的特征之一在于“距离的销蚀”，让·鲍德里亚则称之为“内爆”，如此等等。这些说法的意思大致不差，主要有这样几个要点：

一是说各种事物之间的差距被消泯，界限被打破。丹尼尔·贝尔认为在后现代事物之间距离的销蚀是社会的、心理的、审美的事实，它意味着差别和界限在上述各个领域中的全面丧失，“随之而来的问题是：言谈、趣味、风格的区别也被抹杀了，这样一来，任何一种习惯用法，或者语法，都跟别的一样得当。”(20)

二是说传统的、固有的分类被取消，类型的概念变得毫无意义。晚近以来在哲学中“不确定性”大行其道，如海森堡的“测不准原理”、哥德尔的“不完整定律”，保尔·费耶阿本德的“怎么都行”原则，都旨在揭示客观世界命定的不确定性。与之相呼应，类型的规定性不再被恪守，类型混杂和类型融通成为时髦，哪怕是本来隔得很远的不同物类亦然。伊哈布·哈桑指出：“宗教与科学，神话与科学技术，直觉与理性，通俗文化与高雅文化，女性原型与男性原型，……开始彼此限定和沟通……一种新的意识开始呈现出了轮廓”。(21)

三是各种事物之间类型的销蚀不仅是外部的、物质的，更是内里的、精神的，用让·鲍德里亚的话来说，就是从“外爆”转向了“内爆”，即种种矛盾、对立、阻隔的崩解已经从社会外部转向文化、精神内部。所谓“外爆”，是指以往工业社会在社会组织和经济运行中的种种越界现象，包括世界范围内资本的扩张、市场的开拓、商品的流通、技术的输出、交通的打通以及殖民化的强势推进，这一切都是以打破社会生活中传统的、固有的界限为前提的。然而用现在的眼光来看，这些就显得表面和外在了。当今信息时代用模型和符码构成的“类像世界”取代了由物质实体搭建的传统意义上的“真实世界”，电子影像与物质真实之间的界限被一笔勾销，“意义内爆在媒体之中，媒体和社会内爆在大众之中”，(22) 较早是新闻与娱乐之间的“内爆”，随之在政治与娱乐之间也发生了“内爆”，接着是各种文化形式之间的“内爆”、各种理论学说等之间的“内爆”，直至意识形态的各个领域均告“内爆”。总之，类型的销蚀在今天已经全面进入了文化形态、精神形态。

四是上述类型之间界限的销蚀与文学艺术有关，或者说文学艺术在这场去边界、去类型的游戏中处于中心地位，不管是哪种文化、学术、思想形态，壁垒坍塌后暴露出来的是一条通往文学艺术的共同路径，表现出文学化、艺术化、审美化的取向。苏珊·桑塔格认为，新的艺术把手段和媒介扩展到了科技界，在“新的整体感”看来，“机器的美，或解决数学习题的美，雅斯帕·约翰斯的油画的美，让—拉克·戈达的电影的美，以及披头士乐队的品格和音乐美都同样可以理解。”(23) 杜威·佛克马也指出，对于艺术与现实的区别以及各门艺术的传统区别的超越是后现代主义的主要特征之一，“‘高雅’文学与通俗文学的对立，小说与非小说的对立，文学与哲学的对立，文学与其他艺术门类的对立统统消散了。”(24)

以上诸多方面都证明这样一个事实，解构主义提出“文学性”问题以打通文学与非文学，推动文学向非文学领域的扩张，不仅依据一种文学事实，更基于一种后现代的文化背景和精神气候。

由此可见，不管俄国形式主义还是解构主义，虽然在关注“文学性”问题时都搁置了“什么是文学？”这一翻来覆去讨论已经令人厌倦的问题，但实际上他们终究不能绕过这一问题。因为“文学性”问题的提出看似另辟蹊径，但无论是试图将文学从非文学的钳制下剥离出来，还是刻意推动文学对非文学的扩张，都需要对文学与非文学之间的界限做出明确的界定，否则就根本无法确认“文学性”的适用范围和功能限度，讨论也就变得毫无意义。但这样一来，那就势必不能回避“什么是文学？”的问题，从而又回到老路上去了。就说解构主义大师雅克·德里达以及乔纳森·卡勒，他们都明确质疑过对“文学”这一概念下定义的必要性，但最后却不得不回过头来重新捡起“什么是文学？”的问题，讨论起文学本质来。雅克·德里达自己的话可以为证：“文学的本质——如果我们坚持本质这个词——是于记录和阅读‘行为’的最初历史之中所产生的一套客观规则。”(25) 乔纳森·卡勒也给出了以下结论：“文学是一种可以引起某种关注的言语行为，或者叫文本的活动。”(26) 可见对于文学本质的本体论把握，乃是“文学性”问题跳不出的如来佛手掌心。

可以肯定，解构主义所揭示的文学向非文学扩张的趋势，并非文学恒常的、惟一的、不变的价值取向，毋宁说这只是一种权宜之计，而不是长久之计。这一取向的形成固然取决于文学自身性质的常数，同时也取决于文学外部意向的变数。解构主义提出的“文学性”问题乃是一个后现代神话，与特定的时代、环境、习俗和风尚对于文学的需要、看法和评价相连，这与另一种“文学性”在当年俄国形式主义手中的情况并无二致。因此解构主义所倡导的文学扩张并非普遍的常规、永恒的公理，指不定哪天外部对文学的需要、看法和评价变了，文学与非文学的关系又会呈现出另一种格局、另一种景象。

那么，文学与非文学的关系是否有一种恒常状态、零度状态或理想状态呢？是否有一种不受外部看法、意向和评价左右的本真状态呢？固然要完全消除外部语境的限定是理想化的，这类似于在试管或真空中进行的实验，但这并非完全没有必要，尤其是当某种外部意向过于强大，在处理文学与非文学的关系问题上形成潮流、形成气候，甚至出现了倾向和偏颇时，这种思想实验所得出的理想化模式起码可以起到一种检验和衡量的作用、一种调节和校正的作用。其实任何理论又何尝不是一种理想化的模式？它们的实际作用不容否认也不可或缺。这一道理目前从大力肯定文学对非文学扩张的解构主义嘴里说出来无疑更有说服力。乔纳森·卡勒最近提醒人们，不应把解构活动看作是“企图消除一切区别，既不留下文学也不留下哲学，而只剩下一种普遍的、未分化的本文世界。”这就是说，文学向包括哲学在内的非文学领域的大举扩张，最终不应仅仅得出一个既失去文学又失去各种非文学的结果，那样岂不是太令人失望了？合理的情况还是在保持文学与非文学之间基本界限的前提下，通过学科之间的交叉融通在二者之间形成必要的张力。乔纳森·卡勒对此是这样解释的：“指出下面一点是极其重要的，即对某一哲学作品的最真实的哲学读解，就是把该作品当作文学，当作一种虚构的修辞学构造物，其成分和秩序是由种种本文的强制要求所决定的。反之，对文学作品的最有力的和适宜的读解，或许是把作品看成各种哲学姿态，从作品对待支持着它们的各种哲学对立的方式中抽取出涵意来。”(27) 在文学与哲学之间保持必要距离的同时，将哲学作为文学来解读，在文学中寻求哲学的意味，这也许是达成文学与非文学共存共荣的可取而又可行的途径。毋庸置疑，解构主义对于文学与非文学之间固有规则和章法的“解构”是有益的，它粉碎了阻隔在这二者之间的森严障壁，使之有了交汇融通的可能，但这不能连文学以及各种非文学的学科规定性、稳定性都彻底消解了，长期形成的学科规训的合理性和有效性仍然是有理由得到承认和尊重的，否则对文学或非文学的发展都不是很有利。这里有必要提倡这样一种思想方法，在强调不同事物之间“亦此亦彼”的同时包含必要的“非此即彼”。(28) 看来在解构主义盛行之际这一思想方法有可能推进当今文学研究的日新其德、更上层楼。因此可以首肯理查·罗蒂的这一观点：“在他（指德里达）的研究中，哲学与文学的区别至多是一架我们一旦爬上以后可以弃置不顾的梯子的一部分。”(29) 从这个意义上说，解构主义提出“文学性”问题，倡导文学向非文学的扩张，只是在后现代语境中对于文学与非文学关系形成的特定认识，只是在文论史的长河中对于这一问题认识的一个阶段、一个梯级，它为文学研究向更高阶段、更高梯级的升迁提供了铺垫。

注释：

① 余虹：《文学的终结与文学性蔓延——兼谈后现代文学研究的任务》，《文艺研究》2002年第6期；《白色的文学与文学性——再谈后现代文学研究的任务》，《中外文化与文论》第10辑，四川教育出版社，2003年，第2页。

② 王岳川：《后现代“文学性”消解的当代症候》，《湖南社会科学》2003年第6期。

③ 吴子林：《对于“文学性扩张”的质疑》，《文艺争鸣》2005年第3期。

④ 乔纳森·卡勒：《文学性》，马克·昂热诺等：《问题与观点：20世纪文学理论综论》，史忠义等译，百花文艺出版社，2000年，第27、30页。

⑤ 尼古拉耶夫等：《俄国文艺学史》，刘保端译，三联书店，1987年，第140—141页。

⑥ 什克洛夫斯基：《关于散文的理论》，《俄国形式主义文论选·前言》，方珊等译，三联书店，1989年，第14页。

⑦ 乔纳森·卡勒：《文学性》，马克·昂热诺等：《问题与观点：20世纪文学理论综论》，第40—41页。

⑧ 雅克·德里达：《一种疯狂守护着思想——德里达访谈录》，何佩群译，上海人民出版社，1997年，第76—77页。

⑨ 刘勰：《文心雕龙·比兴》。

⑩ 朱熹：《诗集传》。

(11) 马克·爱德蒙森：《文学对抗哲学——从柏拉图到德里达》，王柏华、马晓冬译，中央编译出版社，2000年，第126页。

(12) 大卫·辛普森：《学术后现代与文学统治：关于半—知识的报告》，见乔纳森·卡勒《理论的文学性成分》，余虹译，余虹等主编《问题》第一辑，中央编译出版社，2003年，第128页。

(13) 大卫·辛普森：《学术后现代？》，杨恒达译，余虹等主编《问题》第一辑，第144页。

(14) 雅克·德里达：《文学行动》，赵兴国等译，中国社会科学出版社，1998年，第11页。

(15) 特里·伊格尔顿：《文学原理引论》，刘峰译，文化艺术出版社，1987年，第11页。

(16) 雅克·德里达：《文学行动》，第39页。

(17) 乔纳森·卡勒：《文学理论》，李平译，辽宁教育出版社，1998年，第29页。

(18) 特里·伊格尔顿：《文学原理引论》，第19—20页。*按伊格尔顿曾举例说明，昆虫学的研究对象是一种稳定、界定清晰的实体——昆虫，而文学研究却缺少这样一个稳定、清晰的研究对象。见同书第13页。

(19) 乔纳森·卡勒：《理论的文学性成分》，余虹等主编《问题》第一辑，第118页。

(20) 丹尼尔·贝尔：《资本主义文化矛盾》，赵一凡等译，三联书店，1989年，第167页。

(21) 佛克马、伯顿斯：《走向后现代主义》，王宁等译，北京大学出版社，1991年，第35页。

(22) 让·鲍德里亚：《在沉默的大多数的阴影中》，张志斌译，见道格拉斯·凯尔纳《后现论》，中央编译出版社，1999年，第156页。

(23) 佛克马、伯顿斯：《走向后现代主义》，第19—20页。

(24) 杜威·佛克马：《初步探讨》，《走向后现代主义》，第2页。

(25) 雅克·德里达：《文学行动》，第12页。

(26) 乔纳森·卡勒：《文学理论》，第28页。