刑法方向论文模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇刑法方向论文，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

线条、笔墨是中国画的主要表现语言,董其昌云:“以境之奇怪论,则画不如山水,以笔墨之精巧论,则山水决不如画。”③注重笔墨,追求笔墨的精妙在传统中国文人画中居于首要地位,在这里笔和墨已具备了独立的审美意义,具有一定的抽象性。wWW.133229.cOM以“笔”而论,正所谓:“石如飞白木如籀,写竹还应八法通,若也有人能会此,须知书画本同来。”书画同源使得书法的用笔和线条引注于绘画,通过流动有律的线条来表达生命的节奏,表现物象的“骨”和“神”,从而使画面物象的构成和用笔更加丰富多彩,使绘画的线条更富于力度、美感和文化的素养。作为书法的用笔、线条本身是一种非文字的、非辨识的形式知觉,是对线条及其相关形式表现的审美感知。它不是具体的再现某一事物,而是在一切具体事物之上进行高屋建瓴的概括、抽象的结果。造型心理学讲,大自然并不存在线条,它反映的是人类对世界的抽象意识,中国画以线条作为造型最主要的手段并赋予线条一种内在的生命力和个性特征,这就使中国画的线条更具有一种独立于象外的审美价值和情趣,它是经过漫长的历史和文化积淀形成的被人们的审美意识所肯定的独特的表现形式,是具有一定稳固性的表现形态,是作者审美情感、精神修养、人性品格的抽象表现,这种表现深刻、概括并且具有广阔的涵盖力,是一种抽象性的表现形式。

再来看中国画的表现语言“墨”。王维《画学秘诀》中说:“夫画道之中,水墨为上,肇自然之性,成造化之功。”④张彦远《历代名画记》中“草木敷荣,不待丹绿之采,云雪飘扬,不待铅粉而白……是故运墨而五色具,谓之得意。”⑤中国传统水墨画略去光线,独钟水墨,利用墨色的浓淡干湿形成的韵味来表现五彩缤纷的大千世界。从“墨”本身来看,作为净化升华的色彩,它是具备了无限可能的抽象色,是创作主体赋予外物的假定,它根源于艺术家在视觉表象上对色彩的非知觉的处理,以这一种墨色表现宇宙万象,这种反映不是真实再现的忠实反映,是一种主观化的反映,是在挣脱现实世界自然万物光彩夺目的色彩,而得到的对现实世界“质”的主观反映,这里的“质”就是前边所引的“自然之性”,很显然这种“墨”的表现方式是具有一定抽象性的。如追溯其文化的渊源,应该与孔子“绘事后素”在绘画上以静素淡泊为高雅以及儒学理性主义的文化态度有联系,再就是以道家“五色令人目盲”和复归自然的人生价值观为基础,它们共同奠定了传统水墨画抽象色的表现风貌。

笔与墨的骨肉融合作为中国画的主要表现语言,体现了中国画特有的形式美感,是中国画艺术中不可或缺的内容,有相当丰富的内涵。“墨之溅笔也以灵,笔之运墨也以神,墨非蒙养不灵,笔非生活不神,能受蒙养之灵而不解生活之神,是有墨无笔也,能受生活之神而不变蒙养之灵,是有笔无墨也”。⑥在这里笔、墨、蒙养和生活被巧妙的融合升华,这种精神与笔墨的结合运用因人的技巧、力量、线条、笔触等纯形式因素的存在,给人以远非自然形式所能给予的东西,借助于各式抽象的点、线、渲、皴、擦,摄取万物的骨象来表现作者的审美情感和人文气质,这种点线交流律动的笔墨表现形式是一种有“意味”的形式,它是中国画的主要抽象形态。

二、写意性表现方式所具有的抽象性

写意性是中国艺术观的一大特点,从《易经》开始“意”即被看作万物内部的本质,圣人“立象以尽意”、“得意而忘象”,其次“意”又指人们主观的心意,明代王履声称“画虽状形主乎意”。⑦万物内部的“本质”则是在自然界万千事物具体形象(包括不同类属的具体形象)的基础之上抽离概括升华出的事物的本质规律。人们的主观“心意”则是人们对自然界万物本质的主观反映。无论是万物内部的“本质”,还是人们主观的“心意”都不是对自然动植物的模拟再现,而是在自然万象基础上进行的分离和概括,其中有一定主观化情绪化方面的成分。中国画的这种写意性的表现方式中蕴含着一定的抽象性因素。以下分述之:

(1)重“神似”的审美的表现方式

“传神写照”乃是中国传统绘画写意精神的核心,中国传统文人画重在追求“神似”,而对“形似”的要求又不太苛刻(和西方古典绘画相比),即不过分执著于事物的外在自然属性如比例、结构、透视。重“神似”的写意不是简单地描绘含混不清的图像和意念,而是作者对民族个性、社会现实、时代精神以及自然规律深刻体察的总和,画家或借物喻人或寄情予物,情景交融,使人与自然成为一个整体达到“物我两忘”的境地,这是一种意识与精神的升华。不过分求“形似”通过“写意”以“参赞造化”,正如齐白石所说“妙在似与不似之间,不似则欺世,太似则媚俗”。注重追求“气韵生动”的境界,这种通过写“神”来表现生命风采的写意方法,不是一种照镜子的写实方法,而是一种在客观自然基础之上的主观表现方法,是和心灵对应的抽离,是“师造化”和“师心”的结合,其中含有一定的抽象成分。

(2)摆脱自然时空限制的表现方式

通过摆脱自然时空的限制来追求艺术表现和概括的自由,强调宏观地把握世界,用历史的全局的眼光来观察世界是中国画空间表现方式的一个特点。“以大观小”,移步换景的观察方法,作者的眼睛不是从固定角度集中于一个透视焦点,而是流动着飘瞥上下四方,一目千里,抓住自然的内部节奏,把全部景界组成气韵生动的艺术画面,一幅画中可以画不同季节、不同时代的几种事物,或不同地区的不同事物,充分发挥画家的主观性和艺术自由性,所谓“天地造物,随其剪裁,阴阳大化,任其分合”,仿佛是胸中造化吐露于笔端。画面上空白的特殊处理是突破空间的另一种方式,空白处可以是天、地、水、云烟,也可以什么都不是,“位置相戾,有画处多属赘疣,虚实相生,无画处皆成妙境”,⑧这不仅唤起对各种实体的联想,而且造成“咫尺有千里势”之感。再看中国的“三远”之法,“自山下而仰山巅,谓之高远;自山前而窥山后,谓之深远;自近山而望远山,谓之平远”,⑨对于同一片景物“仰山巅,窥山后,望远山”,用流动转折的视线,俯视往还,处处流连,这种摆脱自然时空的限制,画家从高处把握全局按照需要自由组织空间的表现方法,不是对自然真实空间的再现,而是对无限世界的相对集中和概括,其精神的着重点在全幅的节奏和生命,它与抽象的笔墨语言的结合形成一种永恒的“有意味”的表现方式,这种表现方式是对外在具体形象与时空的“隔离”和“抽离”,它具有一定的抽象性。

三、程式化表现方式所具有的抽象性

以“程式”为主的高度意匠是中国画表现方式的又一特点。“程式”顾名思义,即一定的模式,是前人经过漫长的积累、提炼、归纳、概括出来的集大成的范本,是一门艺术的基本构成要素所表现出的有规律有固定模式的表达方式,是艺术家进行创作时组织、加工素材,表达自己的主观感受要依据的基本方法和语言。从彩陶、三代铜器物上的几何线型到楚汉帛画、漆画上的自由线型,再到传统绘画中的各种线描、勾皴法、点法等。至此以线条作为形式框架的中国传统绘画的表现语言已经被引申发展为各种具有抽象意味的程式化的表现方式,如后来的游丝、铁线、钉头鼠尾等十八描,折带皴、斧劈皴、小混点、梅花点……等等各种皴法和点法,这是由装饰纹样变为表情符号的历程,是人对美的感受变得愈益丰富,表现更加随意的历程。在原始自然的基础之上经过积淀建立的新的感性使艺术由再现变为表现,由具体形象变为抽象的形式,这不是一朝一夕形成的,这是人们根据长期观察自然的经验和对生活的提炼与积淀,结合民族的审美习惯和文化传统形成的相对稳定的艺术表现形式的过程,是“程式化”的过程,是在“自然的人化”过程中形成的相对固定形式的“人化的自然”,这个过程中蕴含着一个抽象化过程的存在。

对中国画家来说,文人画所表达的并不单纯是客观世界,其借助笔墨程式所表达的是中国文人的思维方式和价值取向,它除了依靠笔墨语言的变化外,要依托的就是这种语言程式了。譬如:人物画中衣纹线描中的“兰叶描”、“铁线描”、“钉头鼠尾描”等,它们的区别不仅仅是哪种描法表现了哪种衣服的质感,而在于这些程式化的描法都含有一种“抽象美”性质的“程式”性结构。就像中国戏曲中“程式化”的身段动作,同现实日常生活中的动作有极大的距离,但其中的唱、念、做、打单独欣赏时就是非常美的艺术。中国画历经宋元明清乃至今日,它的程式传承都未改变,仍为画家创作的法度,由此看来中国画同中国戏曲一样是有着特殊表现方式的艺术。大凡要离开生活的自然形态远一点,即加工美化较多,形式感较强的艺术,都会有某种程式。中国戏曲和中国画的造型和表现形式都证实了这一点,它的这种程式化存在的美学性质即在于其中的抽象性因素。

总之,在中国画的表现方式中有一定的抽象性因素存在。从横向来说,它是对现实生活中各种具体事物的形态、动态、情趣、意象等的抽离和升华;从纵向来说,它是在漫长的人类艺术实践中由内容到形式的积淀过程。这种抽象因素对各种表现形式具有广阔的涵盖力、溶解性、包容性,其目的在于追求具体物象以外的某种情趣、意象。它与中国画本身具有的随意性、个性化等特点以及现代的思维模式如:开放、互通、交流、包容等具有一致性,这就决定了中国画在当代文化的整体格局中,在保证民族性的前提下同其他艺术交流的可能性,从而证明中国画在新时期的文化践履中必将有勃兴的契机。

①李泽厚《美学三书》,安徽文艺出版社,1999年版,第489页。

②王宏建､袁宝林《美术概论》,高等教育出版社,1998年版,第460页。

篇2

一、经济发展的现状分析

1、经济发展的重要指标

改革开放以来,中国坚持以经济建设为中心,取得了举世瞩目的成就。当前,中国处于人均GDP由1000美元至3000美元的重要发展阶段,国际经验表明,在这个阶段,经济社会结构的变动非常活跃,生产要素对经济增长的贡献出现递减趋势,技术创新的重要性将明显上升。从现在起到2020年如果不能大幅度提升科技创新能力和科学技术贡献率,实现到2020年国民经济总量翻两番的目标是非常困难的。如果仅仅靠进一步挖掘矿藏资源和出卖矿藏资源,采取资源型的发展模式来实现中国经济翻两番的目标,把我国的资源和国际上可供给的资源加在一起都不够。

联合国统计署出版的《综合环境经济核算手册》中正式提出的绿色GDP概念的计算公式是:绿色GDP=GDP-固定资产折旧-资源环境成本。逻辑上GDP数值应当是正值,但在传统经济增长方式和“先污染、后治理”的状况下,治理环境污染发生的成本可能远远超过GDP创造的价值。由北京工商大学世界经济研究中心编制的《中国300个省市绿色GDP指数报告》呼吁绿色GDP应成为考核经济发展的重要指标。该报告将北京作为基准城市,不仅是因为北京具有直辖市和一般城市的双重特征,而且是中国第一个进入服务经济文明的城市,连续两年在《中国200个省市管理效率指数报告》中排在第一位,其经济发展水平超过了英国平均水平,是国内绿色发展的先进标杆。报告认为,统计的273个城市绿色指数平均值只有0.1469,水平比较低,意味着这些城市资源环境效率平均只相当于北京资源环境效率的14.69%,多消耗了85.31%的资源环境,存在着巨大的资源环境浪费隐患。以这种方式实现的经济增长,消耗较高,成本较高,产品质量难以提高,经济效益较低,属于粗放型经济。

2、我国经济发展由粗放型向集约型发展过程中碰到的问题

粗放型经济增长方式是指主要依靠增加生产要素的投入,即增加投资、扩大厂房、增加劳动投入来增加产量,这种经济增长方式又称外延型增长方式。其基本特征是依靠增加生产要素量的投入来扩大生产规模,实现经济增长。粗放型经济是与集约型经济相对的。集约型经济增长方式是指在生产规模不变的基础上,采用新技术、新工艺,改进机器设备、加大科技含量的方式来增加产量,这种经济增长方式又称内涵型增长方式。其基本特征是依靠提高生产要素的质量和利用效率来实现经济增长的。以这种方式实现经济增长,消耗较低,成本较低,产品质量能不断提高,经济效益较高。在当代,提倡的是集约型经济。对我国正在探索的经济体制转型,我国经济学家吴敬琏坚持认为应走“新型工业化道路”,构建节约型的产业和消费结构。同时他认为我国今后的经济体制应走新型工业化道路,大力发展服务业,以效率来拉动经济发展,减少环境污染的同时才能实现和谐社会。

多年来,我国坚持的是一种高投入、高消耗的方式支持经济高增长,数量上的低水平扩张。目前,钢铁、水泥、有色金属、轻工纺织等产业都是采用这种增长方式,这种粗放式的方式是以不计成本、效益,以浪费资源、污染环境为代价使经济获得增长。以广东为例,自改革开放以来,广东省尤其是珠三角地区凭借灵活的政策优势以及地缘、人缘优势,经济取得了突飞猛进的发展,人民的生活水平大幅度的提高。国内生产总值增长85.7倍,年均增长13.4%,创造了世界经济史上的奇迹。黄华华在2005年初召开的广东省经贸工作会议上指出,广东省工业重型化趋势日益明显,中海壳牌南海石化、茂名乙烯扩建、广州本田汽车扩建、丰田30万台发动机等一批重大项目正在加快建设中。“广东是全国最大的原材料消耗地”,2004年1—10月份,广东省进口乙烯780万吨;2004年广东钢材消耗量为3000万吨,原料油、成品油消耗3300万吨。”黄华华还强调,经济发展的重点就是要转变经济增长方式,大力发展循环经济,广东经济增长方式一定要从粗放式向集约式转变。循环经济是1996年诞生在德国的一个概念,它的核心就是将以往“资源——产品——废品”的单向流动,变为“资源——产品——再生资源——产品”的双向流动。据统计,广东省的GDP每增长一个亿,所需投入的资金逐年增加;GDP每增长一个百分点,所需投入的土地也逐年增加。同时,随着国家扶持政策的减弱,广东的经济发展竞争力有下降的压力。2009年5月厉以宁率队调研广东民营经济,对广东经济转型提出建议:“转型势在必行,晚转不如早转,不然就会落后于长三角、渤海新区。”

二、自主创新是经济发展的必然要求

1、自主创新是社会经济发展到一定阶段的必然要求

当前,我国正经历经济转轨、社会转型。提高自主创新能力,“增强自主创新能力作为调整产业结构、转变经济增长方式的中心环节”。在我国经济社会快速发展的同时,有一种现象却越来越引起人们的关注:医药生物技术领域,几乎所有药物专利均为发达国家拥有;DVD行业,大批企业交不起国际专利费而纷纷倒闭;汽车制造领域,真正的国产车仅占10%。由于缺乏核心技术,缺少自主知识产权,我国在国际产业分工中仍处于低端位置。科学技术是第一生产力,是先进生产力的集中体现和主要标志。自主创新能力不足,将难以为中国经济发展提供强劲的动力支持。国家一再强调,必须更加坚定地把科技进步和创新作为经济社会发展的首要推动力量,把提高自主创新能力作为调整经济结构、转变增长方式、提高国家竞争力的中心环节,把建设创新型国家作为面向未来的重大战略。创新,是民族进步的灵魂。对我国来说,提高自主创新能力,既是保持经济长期平稳较快发展的重要支撑,调整经济结构、转变经济增长方式的重要支撑,又是建设资源节约型、环境友好型社会的重要支撑,提高我国经济的国际竞争力和抗风险能力的重要支撑。所以,自主创新是我们社会发展的必然要求。

2、自主创新是可持续经济发展的必然要求

自上世纪60年代以来,以微电子术、生物工程、航天技术、新能源、新材料为代表的新技术革命迅猛发展,至今方兴未艾。新科技的发展,对世界各国的经济和社会发展进程产生越来越深刻的影响,使人类社会产生翻天覆地的变化。科学技术从来没有像今天这样,以如此巨大的力量、以空前未有的速度改变着人类生产与生活的面貌。科技革命以及以科技革命为核心的综合国力竞争,已经成为当今时代的重要特征和发展趋势。

本世纪头20年的机遇期对我国的发展来说至关重要。对我国来说,是一个必须紧紧抓住并且可以大有作为的重要战略机遇期。这一时期大国之间加强协作,使我们有可能争取到相对较长时期的和平发展环境;现代科技发展突飞猛进,为我们抓住新一轮科技革命浪潮乘势而上提供了条件;经济全球化加速发展,特别是我国加入世贸组织后,使我们能够更全面地参与国际竞争与合作,广泛利用国外的资本、技术和市场,学习先进的管理经验世界多极化趋势在曲折中发展。当今世界,科技进步已成为一个国家综合国力的最主要内容和标志,它不仅关系到人们生产的增长和生活的改善,而且关系到国家和民族的生存和发展。因此,自主创新的科技革命为各国发展经济、调整产业结构提供了前所未有的机遇,也是一个国家经济可持续发展的必然要求。3、自主创新是向服务型、创新型经济的必然要求

经济全球化是当今世界大转折中最突出的特征。自20世纪90年代初以来,经济全球化迅猛发展,已经成为世界经济发展不可逆转的客观进程,它对世界各国的经济和社会生活产生了深刻的影响,也深刻地影响着国际关系和世界格局的变迁。进入新世纪,经济全球化继续发展,为我们加快发展提供了重要的战略机遇。中国企业可以根据中国市场的特点做创新。比如在视听领域,如果没有在前面的兴起创新,中国提出的TD-SCDMA其实也就很难生存。现在的问题是中国企业需要更加努力的自主创新,只有创新才有出路,企业才更有生命力,并且这种创新更要符合服务型、创新型经济的转变要求,现在企业有个行话,创新不一定有出路,但不创新一定没有出路。每个企业都要有自己的特殊的创新领域,独特的企业产品,打造出自己的一片天地,让企业立足于不败之地,抗衡目前世界经济的风波。

三、实施自主创新促进社会经济发展的举措

1、科技创新

科技创新,具有明显不同于以往的科技进步的特征,最主要的有以下三点。一是新科技发明发现的速度大大超过以前。希腊德库西亚迪斯教授认为,20世纪从50年代到80年代期间,30年内开发出来的知识、技术、信息的总量与前1970年的总量相等。英国科学家詹姆斯认为,人类的科学技术,19世纪,每50年增一倍;20世纪中叶,每10年增一倍;20世纪70年代,每5年增一倍;20世纪80年代,每3年增一倍;预计到2020年,每73天信息量增一倍。二是科学技术新成果转换为生产力、应用于社会生活的速度大大加快。据统计,19世纪一项新科技成果转化为生产力的时间大约为10年,20世纪前半期为5年,20世纪50—60年代为1—3年,80年代为数月,90年代为数天,21世纪可以达到数小时。三是综合应用,集成发展。现代科学研究不断综合着数学、基础自然科学、技术科学、思维科学的众多分支的新成果,广泛应用于生产和生活。在技术创新上,企业应当加大技术研发的投入,注重自主技术与关联技术。

2、品牌创新

品牌创新是指打造知名品牌,世界名牌,生产高附加值的新产品,生产具有核心技术价值的商品,注重企业品牌宣传和培养,提升品牌的影响力,不能再像改革开放初期低成本低价值的贴牌经营。创新能力是制约一个企业发展的非常关键因素,所以我们需要创新,打造知名品牌和核心技术。成功的产品不只是来自于技术,还至少有一半来自对市场的理解,有了产品开发能力就可以把对本土市场的理解转化为产品的特定性能来获取竞争优势。品牌创新也是由中国制造向中国创造的转变,全面提升在国际分工中的地位,也必须加快培育自己的跨国公司和国际知名品牌。这就要求我们必须适应形势变化,不断完善相应的战略和政策,不断提高企业国际化经营水平,在参与激烈的国际竞争过程中提高跨国经营企业的实力、能力培育具备核心竞争力的国际知名品牌。

3、服务创新

管理服务理念的创新,以IT市场为例,从以产品为中心过渡到以用户为中心,一切必须以用户的需求为导向,服务理念创新还包括摒弃一些不合理的理念,创新用户服务模式。在战略创新方面,需要IT企业根据市场环境以及用户需求的变化及时调整企业的发展战略。比如前几年IBM提出的随需应变的战略以及HP共同成长企业战略。

4、管理创新

在管理体制方面,我们要变革企业人才制度,加大人力资源投入。在产品创新方面,我们可以根据市场的需求,进行产品升级换代,加快产品更新频率。同时,关注细分目标市场,开发符合用户需求的产品。通过应用的创新,可以实现从产品提供商向解决方案提供商转型,提供一些基于互联网开发的新应用。

5、文化创新

企业文化理念的创新,是企业核心文化先进文化理念的转变,一个企业成功与否的核心竞争力价值文化的体现,面向未来,特别是面向实现小康社会目标对创新的需求,必须实现一些发展思路上的重大转变,从路径上、体制上、方式上的部署都要转变。发展路径要从跟踪模仿转变为自主创新;创新体制,要进行深入改革,建立完善的企业创新体系;创新方式,要由单项技术创新转变为集成创新。

6、结构创新

走新型工业化道路必须大力推进产业结构优化升级。我国产业结构优化和升级的目标是形成以高新技术产业为先导、基础产业和制造业为支撑、服务业全面发展的产业格局。优先发展信息产业,积极发展高新技术产业。加快信息产业发展是我国产业结构优化升级和实现工业化、现代化的关键环节。坚持用高新技术和先进适用技术改造提升传统产业,大力振兴装备制造业。加快发展服务业特别是现代服务业。服务业是现代经济的一个显著特征,大力发展服务业是加快工业化、现代化的必然要求。

综上所述,自主创新可以提升企业的核心竞争力,赢得市场地位,扩大市场的份额;从整个经济产业发展来看,通过企业自主创新可以带动产业链上更多企业的创新,提升我国经济竞争实力,促进我国经济由粗放型向集约型发展顺利转型。

【参考文献】

篇3

数学家华罗庚说的好：“数缺形时少直观，形少数时难入微；数形结合百般好，隔离分家万事休。”可见数形结合是数学中的重要思想方法之一。

数量关系和空间图形是数学研究的两个主要方面，它们之间有密切的关系，在一定条件下，它们之间可以相互转化，相互渗透。

在初中数学学习中，函数是一个难点，尤其是二次函数的问题中，由于其综合性较强，更使部分同学觉得难以理解和掌握。其实，只要掌握了正确的方法，解决问题便会事半功倍。而解决二次函数问题时，数形结合便是一种重要方法。在这里，我们需要理解函数问题中x、y的双重含义：

代值计算时：x---自变量的值；y---函数值；（数）

在函数图像中：x---图像上点的横坐标；

y---图像上点的纵坐标。（形）

现就常见问题举例如下：

一．根据二次函数图像判断系数a、b、c的符号及相关代数式的值:

例1．二次函数的图象如图1所示，则

，，，，a-b+c.这五个式子中，

O

x

y

-1

1

值为正数的有（）

A．4个B．3个C．2个D．1个

解析：

抛物线开口向上

a＞0①

抛物线的对称轴x=-b/2a位于y轴右侧，

-b/2a＞0又a＞0b＜0②

抛物线与y轴交点（0，c）位于y轴正半轴，

c＞0③

abc＜0⑴

由图像可知，抛物线与x轴有两个不同的交点，

方程=0有两个不相等的实数根

＞0⑵

当x=1时，函数值y=a+b+c.

点（1，a+b+c）是抛物线上一点.

由图像可知,点（1，a+b+c）位于第四象限

a+b+c.＜0⑶

当x=-1时，函数值y=a-b+c.

点（-1，a-b+c）是抛物线上一点.

由图像可知,点（-1，a-b+c）位于第二象限

a-b+c.＞0（4）

由图像可知，抛物线的对称轴x=-b/2a位于数1的左侧，

-b/2a＜1，

a＞0

-b＜2a,0＜,即＞0（5）

综上所述，本题中符合要求的代数式共有三个，故选B.

方法归纳：在抛物线中：

①、a的符号决定抛物线的开口方向；

②、a、b联合决定抛物线对称轴的位置:

当a、b异号时，-b/2a＞0，对称轴位于y轴的右侧，

当a、b同号时，-b/2a＜0，对称轴位于y轴的左侧，

当b=0时，-b/2a=0，对称轴就是y轴；

为方便记忆，这一结论可简称为“左同右异”.

③、c的符号决定抛物线与y轴交点位置；

④、的符号决定抛物线与x轴交点个数；

⑤、与a-b+c.分别是x=1、-1时的函数值，观察x=1、-1时图像上点的位置即可得与a-b+c.的符号.

⑥、代数式、()符号判断，可先观察对称轴x=-b/2a与1、-1的大小关系，再对不等式进行变形就可得出。（去分母时要注意a的符号，看不等式是否改变方向）

二、二次函数图像的对称性：

一般的，二次函数（a≠0）图像关于直线x=-b/2a对称

（1）若图像上位于对称轴两侧的两点的纵坐标相等，则这两点关于抛物线的对称轴x=-b/2a对称，并且，这两点到对称轴的距离相等；

（2）若图像上两点关于对称轴对称，则其纵坐标相等。

例2（2008苏州）初三数学课本上，用“描点法”画二次函数的图象时，列了如下表格：

…012…

……

根据表格上的信息回答问题：该二次函数在时，．

答案：-4

解析：本题考查二次函数的对称性.根据二次函数的对称性可知，其对称轴为直线x=1,所以时的函数值与x=-1时相等，为-4.

三、二次函数与一元二次方程、一元二次不等式的关系

例3（07贵阳）二次函数的图象如下图所示，根据图象解答下列问题：

（1）写出方程的两个根．（2分）

（2）写出不等式的解集．（2分）

（3）写出随的增大而减小的自变量的取值范围．（2分）

图2

（4）若方程有两个不相等的实数根，求的取值范围．（4分）

解析：（1）由图像可知，抛物线与x轴交与点（1，0）、（3，0），即当x=1或x=3时，y=0.所以方程的两根为x=1、x=3；

（2）即是y＞0，也就是函数图像上的点应位于x轴的上方。由函数图像知，此时相应的x取值范围是1＜x＜3,因此，不等式的解集是1＜x＜3；

（3）由图像知，抛物线开口向下，其对称轴为直线x=2，所以，当x＞2时，y随x的增大而减小；

（4）由已知，y=。在图像上，y=k是与y轴交与点（0，k）且平行于x轴的直线。

所以，当抛物线与直线有两个交点时，方程有两个不相等的实数根。因此，k＜2.

方法归纳：

（1）二次函数与一元二次方程：对二次函数，当y=0时，函数转化为一元二次方程。对函数图像而言，即点在x轴上。因此上，一元二次方程是否有解就转化为抛物线与x轴是否有交点，方程的解就是抛物线与x轴交点的横坐标；

（2）若函数值y＞0，即得一元二次不等式，此时，确定不等式的解集就转化为确定当抛物线上的点位于x轴上方时横坐标x的相应取值范围。

在解决二次函数问题时，只要掌握了正确的方法，就能正确、快速地进行解答。例如：2006年陕西省中考试题的第8题如图，抛物线的函数表达式是（）。

A．B．

C．D．

本题若采用设解析式，再将图像上三点坐标代入的方法求解，运算量很大；若根据图像的位置来确定各项系数的符号，则可以很快得出结论：

由于抛物线开口向下，所以a＜0,故选项A、C错误；

篇4

科学是一种文化，是在一定的文化背景中产生的，不同的文化背景会对科学产生不同的影响，造成它们的差异。中国和西方的主流文化分别是儒家文化和基督教文化，它们促成了中国古代科学与西方近代科学这样两种不同范式的科学的形成，从某种程度上决定了两种科学的根本特征。本文试图探析宗教文化对中西两种不同科学范式特点和形成发展的影响。

儒家文化在某些方面具有一些宗教特征，起到了宗教的作用，因此这里把它归为宗教的一种。儒家文化的宗教性主要体现在以下三个方面：第一，具有偶像崇拜特征；第二，具有典籍继承性；第三，伦理尊奉。儒教与基督教虽然都是宗教，具有宗教的一些共同特征，但是二者也存在一定差异。

儒教与基督教的比较

儒教与基督教相同的方面主要表现在儒教的“天”与基督教的“上帝”在以下三个方面存在相似性：第一，在世界的本源是什么的问题上，它们都被认为是世界的本源；第二，它们都认为世界的存在，甚至包括人的命运，都是天或上帝事先安排好了的、不能够改变的；第三，它们都认为世界是被天或上帝“设计”的，因而世界必然是由天或上帝决定的。儒教的天与基督教的上帝在性质、作用以及与人的关系方面都非常相似：他们都创造万物，具有意志，而且具有行使奖赏惩罚的权力；对人类来说，他们虽然都具有崇高性，但也都具有普通性的特点，中国人对天，西方人对上是持有一种既敬畏又爱戴的态度。

但中国人心目中的天与西方人心目中的上帝在许多方面具有明显的不同：在西方人看来，人是可以理解和接受上帝意志的，而在中国人的观念中，上天的意志是神秘莫测的，人类只能被动地接受上天的旨意；中国人认为“鬼”与“神”几乎没有什么差异，人们对于天主要表现出的是一种敬畏的态度；西方人认为上帝既可敬可畏，但与此同时他们对上帝表现出的更多的是爱戴。在对待天和上帝的态度上，中国人和西方人也有着根本不同：西方人一生都在追求上帝，而且他们研究上帝，希望通过研究上帝达到对上帝的理解和亲近；中国人并不追求天，也很少研究天，天永远在人生之外。西方人认为上帝创造了万物，因而人类应该在现世努力工作以完成上帝安排的使命；而中国人更看重的是天对宇宙万物的“作用”，认为人世间一切都是由天决定的，因此人的努力在于要体现天的意志。由此我们可以看到，儒教的天与基督教的上帝的根本区别：天是高高在上的，上帝在人心中。西方人所做的一切都是为了上帝，都是在完成上帝的使命，为了给上帝增加荣耀；而中国人一切都要依靠或寻求天的保佑，把天看成是实现自己目标的决定因素。

人们对自己命运的关心、担心和渴望可以变成对某种超自然力量的祈求和依托，这种祈求和依托在儒教中表现为天命观，在西方基督教中表现为宿命论。从天与上帝的角度看，天命和宿命都体现了人们心目中神的意志的决定性；具有儒教思想的人常在努力工作的同时又把自己的命运寄托在“老天保佑”上，把事情的成败得失都归于“老天爷”的安排。在日常生活中，基督教徒在努力工作的同时又常常祈祷上帝的保佑，而对于上帝安排的结果从不抱怨。在这个方面，儒教与基督教新教没有什么不同，但是，儒教天命观与基督教特别是新教宿命论之间存在一个非常明显的差异：儒教天命观把一切都寄托于天，其实质是靠天、等天、畏天的，世界的主宰是天而不是人类自己，决定自己命运的也只能是上天，这就明显具有迷信的特点；而基督教宿命论虽然把一切视为上帝的安排，但它的实质是通过人来实现上帝的安排，完成上帝的使命。

儒教与基督教之间宗教观念上的不同，从根本上来说是天人合一与天人相分两种世界观差异的表现。“天人合一”、“万物一体”说是儒家宇宙论、认识论的基础，它规范着儒家对世界终极本体的认识。①“天人合一”论中透露出来的中国文化对宇宙本体和本源的认识与基督教天人二分的上帝观形成了鲜明的对照。儒教传统从人的角度看待自然、研究自然，把人与自然放在一个相互依存的地位，不把人与客观环境作质的区分，而主张两者的一体性，认为自然规律与人类社会的道德体系是基本一致的，这不利于树立改造自然的精神，不利于对自然进行实证分析，同时又可能导致对自然的神秘信仰。在本体论方面，基督教探究的是世界的终极存在、原因、最高本质、绝对真理，也就是最高的最普遍的知识，追求知识是它的基本导向和目标。而儒教的本体论所追求的“天人合一”则是一种与宇宙万物完全融为一体的人生最高境界，追求自身内在道德的完善。

基督教对近代科学的影响

按照基督教教义，世界万事万物都是由上帝创造的，人类认识上帝的存在的途径有两条。一是通过上帝的启示，即“圣经”来认识上帝；二是通过上帝的创造物，即“自然”来认识上帝。这种观念贯穿于基督教神学的始终。

通过自然是证明上帝存在和上帝伟大的重要途径，而且“自然真理”与“天启真理”是一致的，因此，在中世纪很多学者看来，对自然的潜心研究是作为基督教信徒的一种“神圣”责任。在托马斯时代，理性在自然科学范围内已取得了相对的独立性，即使上帝的存在也需要理性来证明，这就大大提高了理性的地位。而理性精神为近代科学思维方式的形成和发展提供了必要条件。

在整个中世纪，基督教哲学家的一项主要任务就是力图通过自然界或自然秩序去证明上帝的存在，认为自然界的和谐秩序有利地证明存在着一位无所不能的有理性的上帝。人们可以通过上帝按照完美理性创造出的宇宙来认识上帝，这就使世人认识到研究自然是理解和接近上帝的必要途径，这在一定程度上鼓励了人们去研究自然，为发现自然规律创造了条件。对近代科学的产生和发展具有重大影响的现代实验科学正是在这种宗教思想背景和宗教精神动力的驱使下诞生的，所以正是这种反复论证上帝的存在、上帝的伟大以及荣耀上帝的动机在某种程度上促使了近代科学的产生。

儒教对中国古代科学的影响

中国古代科学的产生与中国传统文化密不可分，它是在中国传统文化中萌芽并逐步发展起来的，因而必然受到作为中国传统文化主流的儒教的影响。但儒教曾一度被误解为科学的对立面，造成这种误解的最重要的原因是对儒教缺乏全面的了解，因此，要理解儒教的科学内涵，就需要重新对儒教作出全方位的深入分析和综合研究。儒家文化精神包含了要求研究自然、研究科学以及融合科学的内涵。

中国古代大多数科学家与儒教有着密切关系，有一些科学家甚至是重要的儒家学者，他们的科学研究不可避免地会受到儒教思想的影响。中国古代科学家的科研动机、知识基础以及研究方法在很大程度上受到儒教文化的影响，因而古代科学所具有的实用性、经验性和继承性的特征事实上也与儒教有着密切的关系。受儒教文化的影响，中国古代科学家进行科学研究的重要动机就在于满足国计民生的需要，他们进行研究时非常重视科学是否有实用价值。因此，中国古代科学追求实用和务实的特征非常明显。中国古代科学的另一个非常明显的特征是非常注重经验性描述。他们主要是用理、阴阳五行等抽象概念来解释自然界万事万物的存在和发展变化，对自然现象加以抽象的解释，使得科学研究仅仅停留在经验的层面，不能真正地深入探究事物内部深层次的本质和规律。

中国古代科学家的科学研究较多地受到儒家经学方法的影响，他们对祖宗的经典“不敢越雷池一步”。这使得许多人的研究都是对前人的重复，是对前人工作的修修补补、查缺补漏，还有很多人只是对前人工作做一些注释。因此，中国古代科学继承性明显，创新性却非常有限，这也阻碍了中国古代科学的进一步发展。因此，在中国古代科学中，科学家从事科学研究的动机、知识基础、研究方法都受到儒家思想的影响，儒教文化对中国科学的特征影响深远。

中国古代科学在以儒教文化为主流的中国传统文化背景下孕育、发展、直至高峰，说明儒教文化中包含了科学的因素，甚至包含了与近代科学精神相一致的因素。但儒教单纯注重经验、实用、继承的特征以及它的“天人合一”思想等阻碍了人们对科学的探究，致使儒教文化中的科学精神并没有在近代进一步发扬光大，促进古代科学向近代科学转化。而基督教“天人分离”的上帝观促使人们通过研究自然界和宇宙的和谐性来认识上帝、证明上帝的存在与伟大，把研究一切世俗的职业劳动都看作是荣耀上帝的职责或手段的观念为近代科学的产生作了建制方面的准备。

【作者为河南师范大学青少年研究中心副教授；本文系河南省2012年软科学项目研究成果，项目编号： 122400430051】

篇5

“工欲善其事,必先利其器”,在刑法学研究中应当注意方法问题。采用不恰当的方法,不仅难以提高刑法学的研究水平,而且可能造成研究水平的下降。目前,“方法”和“方法论”这两个概念在我国刑法学界存在争议。笔者认为,“方法论”问题一般属于“法理学”的研究范畴,“方法”问题才是具体法学部门应当研究的内容。刑法方法指的是刑法研究中使用的方法,刑法方法理论就是关于这些方法的理论。在本文中,笔者试图通过厘清“方法”和“方法论”之间的区别,指出制约刑法方法选择的基本条件,分析目前刑法学界关心的刑法信条学和刑法解释学中使用的各种方法所具有的功能和局限性,并指出刑法理想对刑法方法选择所具有的特别意义,希望有助于学界对这个问题的进一步研究和讨论。

一、刑法方法理论的几个基本概念

目前刑法学界对方法论问题表现出很大的兴趣。然而,什么是刑法方法和刑法方法论?这个概念性的问题首先需要明确,因为概念的混乱势必导致研究的混乱。

从现代汉语的一般意义上说,方法和方法论是两个不同的概念。方法一般指的是解决具体问题的门路、程序等。方法论则有两个含义:一是关于认识世界、改造世界的根本方法;二是在一个具体学科上所采用的研究方式、方法的综合。在我国现代社会科学的意义上,人们一般在第一个含义上使用方法论这个概念;在方法论的第二个含义上,人们主要研究的是在具体学科中所使用的各种方法所具有的一般特点,从而形成在具体学科中对第一个含义的限制性使用;人们一般不把具体方法的综合使用作为方法论的主要内容加以讨论。

方法和方法论的区别主要有以下几点:

第一,方法是以具体问题为前提的,没有具体问题,研究方法问题就失去了实践的意义;方法论是与世界观相联系的,“对世界的基本观点怎样,观察、研究、改造世界的根本方法也就怎样”。也就是说,方法论一般不与具体问题相联系,除非具体问题本身就是一个世界观的问题。

第二,方法因为与具体问题相联系,因此需要目的并且是受目的支配的。面对具体问题,方法是独立和外在的,它的价值受制于人们在解决问题时的具体愿望,换句话说,不符合人们解决具体问题愿望的方法,人们就不会采用。方法论因为“同世界观是统一的”,因此,方法论是认识世界、改造世界的根本方法中的组成部分;面对方法论所要解决的世界观问题,方法论的目的性就是其自身。因此,方法论具有内在的构成成份的属性。

第三,由于方法需要前提和目的,因此,在具体部门法学的理论体系中,方法问题总是处于从属地位和非主流地位。由于方法论一般地是以自身为研究对象的,因此,在现代法学教育中,方法论问题是法理学研究的重要对象。另外,由于各个具体部门法学使用的具体方法在很大程度上具有共通性,因此,作为一般法学方法的教学内容,通常也成为法理学的重要教学内容。

方法和方法论的确存在着相互联系的情况,这主要表现在:

第一,方法,尤其是被人们所采纳的具体方法,总是在某种程度上表现着一定的世界观;一种世界观也只能在某种程度上通过一种或者多种方法表现出来。

第二,在具体部门法的理论体系中,由于多种方法的使用,这些方法的综合可能被称为这个部门法理论体系的方法论,也就是在方法论第二个含义的基础上使用这个概念。不过,人们在这个意义上使用方法论的概念,主要是探讨一种方法对于有关问题的解决能够起到什么作用,而不是探讨在这个学科中应当具有的世界观问题。

区分方法和方法论之间的界限,不仅在于指出这两个概念各自具有的功能和任务,而且在于指出,在人类的知识体系中,方法和方法论虽然有具体和抽象之分,对具体的方法和特定的方法论来说,在有关结论的研究、形成和运用上有难易之分,但是,人们不可以说,研究和运用方法的刑法学在品格上就一定是低层次的,研究和探讨方法论的理论就一定是高层次的。由于刑法所具有的实践性,任何方法和方法论都必须在实践中接受检验,看看它们对解决犯罪和刑罚中的问题到底是否有帮助,以此来决定自己的学术层次和价值问题。如果在知识体系中采用与封建等级相类似的观念来评价有关知识的品格高下,那么,由此产生的评判必然助长人们脱离刑法的实践性去追求无限抽象的所谓高层次知识,这不仅不符合科学的精神,而且对法学研究和法学教育也十分有害。

根据这种认识,笔者认为,刑法方法理论主要研究的是刑法的研究、制定和适用中所使用的方法问题;刑法意义上的世界观问题,除非对“世界观”的概念进行特别的界定,一般不属于刑法学而属于法理学研究的范畴。如果把一般的世界观问题放入具体的法学领域,那么,就容易导致将具体法学研究大而化之,从而降低具体法学的专业性,不仅不利于学术和专业的进步,而且也不利于深化对一般性问题的研究。

不过,笔者并不否认在具体法学领域中存在着世界观问题。一方面,这种世界观可以是源于刑法之外的指导思想。以德国刑法学理论的发展为例,古典刑法体系就受到19世纪思想史方面自然主义的重要影响,把刑法体系引导到可以计量的、从经验上可以证明的现实性构成部分上去,从而使刑法体系由互相分离的客观因素和主观因素组成。新古典体系主要是根据20世纪初很有影响的新康德主义的价值哲学建立的。该哲学主张:现实应当与作为各个学科基础所确定的最高价值相联系,应当通过这个价值来形成和划清界限,并且应当在这个价值的视角下进行体系化。刑法体系可以前后一致地从社会危害性和应受谴责性的评价标准出发,说明不法和罪责迄今为止是如何以一种实践上有意义的方式,在大多数的体系性建议中得以实现的。目的理论是建立在哲学的现象学和本体论理论之上的。这种哲学理论试图明确指出自然人存在的结构性原理,并且试图创设研究人的学术基础。根据这个理论,一个享有优先权的人类学的基本概念,例如人的行为这样的基本概念,应当被置于一般犯罪理论的中心位置,并且,应当根据行为的存在特征,建立一个对立法者来说已经预先规定了的物本逻辑结构的体系。

从另一方面看,世界观问题还可以是与某些具体的刑法问题相联系的。例如,在刑法学中研究的刑罚目的问题,犯罪是主观的还是客观的问题,以及因果关系问题,就与人们在这个具体问题上的基本观点和基本立场这些涉及世界观的问题相联系。然而,这些特定的世界观问题仅仅具有特定的意义,不能被泛化,由于这些特定领域中的特殊问题而把一般性问题作为主流问题来研究,在学术上容易产生上述非专业化的不利结果。

二、制约刑法方法选择的基本条件

法学工作者在面对法律问题时,选择什么样的方法来解决相关的问题要受到诸多条件的制约。研究这些基本条件,对方法理论的讨论有着重要意义。

(一)法系与刑法方法的选择

法系的特点对刑法和刑法学都有重要的影响,因此是决定刑法方法的基本条件。目前,对我国有重大影响的法系是民法法系和普通法法系。

民法法系也称大陆法系,普通法法系也称英美法系。在不同的法系中,对刑法方法的选择发生重大影响的特点主要有以下两个:

第一,法律渊源的形态。在民法法系中,刑法的法律渊源形态主要是刑法典。法官的判决,包括最高法院法官的判决,都不具有正式的一般拘束力。在普通法法系中,刑法的法律渊源形态现在已经一般是成文法和判例。

第二,案件的审理方式。在民法法系中,目前刑事案件的主要审理方式贯彻的仍然是职权主义,法庭审理阶段诉讼的进行、证据的调查,均以法院为主,不受当事人意向或主张的约束;在普通法法系中贯彻的是当事人主义,法庭审理阶段诉讼的进行、证据的调查以当事人为主,法院以消极仲裁者姿态出现,听取当事人双方的举证和辩论后做出判断和裁决。

这些特点对刑法的影响全面表现在立法、司法、律师工作、法学研究和法学教育的各个方面。以德国的状况为例:从德国目前关于法学方法理论的主流著作《法学方法理论》中,人们可以看出,德国的法学高等教育和法学基础研究所强调的方法一般涉及以下内容:法学的一般特征(第1章),法律条文的理论(第2章),案件事实的形成和法律判断(第3章),法律的解释(第4章),法官发展法律的方法(第5章),法学概念和体系的形成(第6章)。在德国法学中使用的方法,主要不是对世界观进行研究,即使在法学的一般特征部分,德国法学高等教育重视的方法问题也仅仅是:法的表现方式(第1节),作为规范科学的法学(第2节),作为“理解性”科学的法学(第3节),以价值为导向的思维方式(第4节),法学对法律实践的意义(第5节),法学知识的产生(第6节),作为反映法学自身的注释方法理论(第7节)。人们从这本书的目录中可以清楚地看到,德国法学中的方法理论具有两个与其法系性特征密切联系的特点,即以法律条文为导向,以法学概念和体系建设为手段。也就是说,在德国法学的方法理论中,是以明确的问题和清晰的目的为指向的:这就是完善的法律规定和完整的理论体系。这个基本方法在包括刑法学的各个法学领域之中都能够得到运用。

在普通法法系中,从英美法学通行的理论和教学著作中,人们也可以看到,英美法学在方法别强调对司法判例的寻找和分析的训练。在这个过程中,英美法学的方法理论总是毫不含糊地强调以解决法律问题为导向。在这个前提下,法律研究和法学教育重点抓的环节是:认定有待分析的问题(包括确定问题和确定需要分析的范围),进行分析性推理(法律三段论方法的使用),发展法律原则(包括对有关原则的可适用性和法律标准进行分析),分析案件事实(包括为双方当事人提出主要论点),最终得出结论。这个过程一般被称为IRAC,即提出问题(Issue)——说明规则(Rule)——将规则适用(Apply)于事实——最终得出结论(Conclusion),也就是人们通常说的找法和用法的过程。在这个方法的适用过程中,人们可以清楚地看到普通法法系的方法具有以下特征:以解决具体法律问题为核心来使用法律条文和发展法律原则。与民法法系使用的方法相比,普通法法系中的方法,明显地不强调法律条文的整体性,也不强调理论概念和体系的完整性,但是,非常重视具体原则、规则和标准的形成和适用。普通法法系使用的方法所具有的这些特点,自然有其自身独特的历史和传统。然而,随着欧洲联盟的建立,尤其是随着欧洲人权公约和欧洲宪法的颁布和施行,笔者发现,至少在英国的刑法学者中似乎已经开始对理论体系进行整理的尝试。

不同法系在方法上的区别,并不是一般的“方法论”或者“世界观”意义的,在现代民法法系和普通法法系中,在所追求的“公平”和“正义”这些基本法治目标上基本一致。它们之间的区别主要是在具体方法方面。在民法法系中,例如在德国法律制度中,完善的法律规定和完善的理论体系避免了司法实践中找法的困难,降低了司法成本,提高了司法效率,但是,面对具体的尤其是新的法律问题,法学和刑法学仍然要在现有体系中面对或者使用与普通法方法相类似的方法;在普通法法系中,例如在英国法律制度中,虽然在理论上人们并不组织一个体系,但是,在实践中,“遵循先例(staredecisis)”原则的要求在事实上又把有关的具体规则结合在一起了。这种体系化和对问题的讨论,是在学术理论研究中还是在司法实践过程中进行,以及由此产生的对方法选择的制约,反映了不同历史、文化、社会群体的利益,并形成了不同法系各自的特色。我国学者在比较研究中,应当具有世界性的眼光,注意并分析有关方法发挥作用的条件,以便在我国的刑法学研究中恰当地借鉴和发展相关的方法。

(二)目的与刑法方法的选择

目的作为使用方法的前提,当然会对方法的选择发生重大影响。

在当代社会中,在刑法研究中所使用的方法,主要运用在以下三个领域:

第一,在立法中使用的刑法方法。在这个领域中,人们使用一定方法的目的是制定具体的刑法规范,以便调整尚未得到法律规范的领域。在这个“先法”或者“前法”领域中使用的刑法方法,目的就是在特定的无法的状态下获得刑法规范(包括在刑法规范不足的情况下进行补充规范的工作)。在立法过程中使用的方法,“除了吸收刑法学的研究成果之外,还必须吸收其他学科(不仅仅是法学)的研究成果,尤其是犯罪学的研究成果”,在这个领域中使用的方法“主要是为决策服务的”。[1]

第二,在司法中使用的刑法方法。在这个领域中,人们使用一定方法的目的是运用已经制定出来的具体的刑法规范。具体而言,在这个领域中使用的刑法方法,虽然可能因为使用者的法律地位而有区别,例如,警察、检察官、法官、律师,由于各自法律任务的不同,所使用的刑法方法可能会有差异,但是,这个领域中使用的方法,依据的都是已经存在的法律规定,针对的都是具体案件。

第三,在法学教育中使用的刑法方法。在这个领域中,由于法律宣传、专业学习、法学研究、司法考试等具体任务的不同,所使用的方法也可能不同。但是,人们在这个领域中使用的各种方法,都是以学习、了解和研究现有法律为目的的。

法学研究本身在现代法治社会中具有特别重要的地位。人们不仅需要通过法学研究来了解、学习和掌握现有的法律,而且需要通过研究来分析、维护、批评、发展现有的法律。因此,人们在法学研究中已经发展出了许多方法。比较、沿革、注释、理论的方法是传统上一直得到重视的经典研究方法。[2]在法学教育中,我国的刑法教学通常采用系统讲授的方法,并且开始逐渐探索案例教学的方法。

对于这些刑法方法本身来说,它们之间不存在着孰优孰劣的问题。这些方法是否应用得当,是由刑法研究的目的决定的,并且将通过研究结果而在实践中得到检验。在现代法学研究和法学教育中,并不存在着一种绝对“高层次”的方法。这里的关键在于有关研究成果的说服力。在法学教育中,法学教师应当研究和讲授在什么问题上如何通过什么方法来获得更有说服力的结论。在近现代错综复杂的社会发展状态中,人们在刑法学研究中青睐多学科研究的方法,其实是希望使用有关学科的理论成就,来支持或者强化刑法学理论结论的说服力。人们虽然采用了法哲学、法社会学、法人类学、法经济学、甚至试图发展法神学[3]的方法,但是,在刑法学乃至在法学中,这些方法都属于工具,都处于服务性的地位。在康德、黑格尔之后,刑法学作为一门独立的学科已经形成了。一般说来,现代刑法学工作者由于专业知识的原因,如果在刑法学中对哲学、社会学、人类学、经济学,甚至神学本身进行研究,其专业水准肯定是非常可疑的;如果刑法学工作者真的在这些非刑法学领域中做出了专业性贡献,那么,严格地说,这种贡献也不属于刑法学成果,而属于相关的非刑法学领域。

在方法理论中,应当根据目的特别强调刑法方法和非刑法方法的区别,一方面是为了说明刑法方法应当借鉴其他学科的成就,而不是为了阻隔这种多学科之间的交流;另一方面要特别强调,多学科之间交流的目的,是为了促进专业学科的发展和提高有关专业的学术水平,尤其是对我国目前还处于向前发展状态下的刑法学学科来说,这种交流不能导致人为地消除学科的界限。笔者认为,现在就谈消除刑法学科与其他非刑法学科或者非法学学科的界限,是不符合科学发展规律的,也不符合我国法治建设的根本利益和学科发展的基本要求。

三、刑法信条学中的方法问题

刑法信条学这个词是直接从德语Strafrechtsdogmatik翻译过来的。信条学(Dogmatik)是关于信条(Dogma)的理论,而信条的原意是关于信念或者信仰的原理或者定律(Glaubensatz)。笔者不把Dogmatik翻译为教义学,[4]不仅是因为教义学的说法已经不符合现代德语的标准意思,而且是因为教义的说法与宗教的意思太近,在我们主张无神论的社会背景下,在刑法学中不使用教义的说法,有利于避免可能产生的误解和争论。英文刑法理论文献在非常近似的意义上使用的doctrine一词,因此也应当译为“信条”,而不应译为现代汉语中明显带有贬义的“教条”或者宗教色彩浓厚的“教义”。

在法学领域中,人们一般认为,信条是法律理论中不可动摇的部分。信条学与法律理论这样的概念之间,因此就存在着一些重大的区别。一般认为,相对于法学信条来说,法律理论仍然处于探讨阶段;相对于法律理论来说,信条已经成为一般接受的基础,是一种可以被称为一门学科基础的理论。用我们今天通俗的话说,信条应当是一门学科中得到广泛接受的基本理论。

在德国刑法学界,一般认为,刑法信条学是在李斯特和宾丁时代创立的。根据德国现代有影响的说法,“刑法信条学是研究刑法领域中各种法律规定和各种学术观点的解释、体系化和进一步发展的学科”。刑法信条学特别表现在刑法总论部分中关于犯罪行为的理论,人们也称之为一般犯罪理论,而分则的基本理论与总则的信条学有着重大区别。刑法信条学的主要任务,是便于法学教育和发展刑法理论体系。根据康德的说法,一个“体系”就是“各式各样的知识在一个思想下的统一”,是一个“根据各种原则组织起来的知识整体”。但是,刑法信条学并不满足于把各种理论原理简单地合并在一起,并且一个一个地对它们加以讨论,而是努力要把在犯罪行为的理论中产生的全部知识,有条理地放在一个“有组织的整体”之中。通过这种方法,不仅使概念的内容得以明确和体系的结构得以形成,而且要探索新的概念和创建新的体系。根据刑法信条学的主要任务,人们可以看出,刑法信条学使用的主要是体系性的研究方法,以及问题性的研究方法。

在体系性的研究方法中,首先需要明确和形成基本概念。例如,在现代德国刑法信条学中,人们已经基本同意,一个犯罪应当具有行为(Handlung),行为构成符合性(Tatbestandsmaβigkeit),违法性(Rechtswidrigkeit)和罪责(Schuld),另外,有时还会有其他的刑事可罚性条件。然后,在这个基础上逐步形成和发展出犯罪体系的学说。例如,在德国刑法信条学中,在20世纪初期占统治地位的是古典犯罪体系,在1930年前后流行的是新古典犯罪体系,在第二次世界大战之后有重大影响的是目的理论,后来,经过组合新古典学说和目的性学说的犯罪理论,在20世纪70年展起来的是目的理性的(功能性的)刑法体系。

然而,即使在德国刑法学者的眼中,体系性的研究方法也不是十全十美的,这是一种既有优点又有缺点的方法。

体系性方法的优点是:

第一,有利于减少审查案件的难度。在一个信条性体系中组织和区分刑事责任的所有条件,可以避免遗漏应该检验的条件,使实践中审查案件的工作大大简化并且避免造成错案。

第二,有利于平等地区别适用法律的条件。在一个体系中的不同条件,对刑事责任发挥不同的作用。根据统一的评价标准,可以保证相同的情况获得相同的处理,不同的情况获得不同的处理,从而保证法律得到平等和理性的适用。

第三,有利于简化法律并使法律适用工作具有更好的操作性。

第四,有利于法律和法学的继续发展。在一种思想的引导下,对知识进行专门的体系化整理,对这个领域中的法律发展具有十分重要的促进作用。

体系性方法的缺点是:

第一,有可能忽略具体案件的公正性。以禁止性错误为例,行为人不知道自己行为具有违法性的情况,根据排除故意和排除罪责两种理论,会产生不同的法律后果。根据排除故意的理论,如果错误地认识自己的行为是允许的,那么就不会由于故意,但是,会在必要的情况下由于过失而受刑事惩罚。与此相对,根据排除罪责的理论,错误认识自己的行为是允许的,在错误是不可避免的情况下,故意仍然存在,排除的仅仅是罪责;在错误可以避免的情况下,就会因为故意的有罪责的行为而受到刑事惩罚。然而,在附属刑法和社会道德性不那么明显的刑法条文中,一个不知道不法的行为人,如果与那些明知地违反法律的人同等看待,这种情况就不能令人满意了。这个不令人满意的结论是由于目前的体系性安排造成的。

第二,有可能减少解决问题的可能性。虽然体系性方法能够简化和减轻寻找法律的困难,但是,它同时也减少了解决问题的可能性,并且可能阻断对更好的方案的探察。以实行人和参与人的区别为例,如果人们把所有的客观情况都归属于不法和归因于因果关系时,那么,实行人、教唆人和帮助人在客观上的区别就不存在了,人们就只能在主观方面寻找划分界线。这种所谓的主观性参与人的理论,今天还在司法判决中占据着主导地位。但是,这种理论体系性安排就排除了根据在客观方面贡献的大小来区分实行人和参与人的方案。

第三,不能把刑事政策作为合法的体系性指示。以对行为人的故意发生错误的案件为例:甲给了乙一支上了膛的手枪,要求他朝丙的腿上射击。甲以为乙知道,枪是上了膛的。但是,乙并不知道,仅仅是出于玩笑向丙扣动了扳机而造成了他的身体伤害。在讨论甲的刑事责任时,根据目的性体系,故意属于行为构成,甲由于缺少法律所要求的参与人条件就不能成为参与人,就是说,甲不受刑事惩罚。

但是这个结论在刑事政策上是有缺陷的,因为假如乙像甲所相信的那样,已经知道枪是上膛的,那么,毫无疑问,甲就应当作为教唆人被惩罚。但是现在,在甲连乙是毫不知情的情况都不知道的情况下,甲对事情的发生本来要承担的客观责任就应当更大,却因为体系性解决方案的考虑,使得参与人在客观上提高了的份量,在主观情况不变的情况下,突然引导出一个宣告无罪来了。产生这个不利结论的主要原因,在于理论体系经常可以引导出比它的前提所能够支持的更多的解决方法来。这个结论在刑事政策上所具有的不适合性,因此是被预先规定的。

第四,容易导致人们使用抽象概念,使人忽视和歪曲具体法律事实的不同特点。抽象概念要求人们忽视所有法律事实的不同点,只允许使用一种表面上平等、但在实际上无内容的标准。那种空洞的概念,一方面会导致问题无法得到解决,例如预备和未遂的界线,或者实行人和参与人的界线,在德国刑法理论中还没有得到满意的解决,另一方面,体系性经常容易丧失与现实的联系。

为了克服体系性方法的缺陷,人们在刑法信条学中还尝试了问题性的研究方法。问题性方法基本上是从具体的问题出发,从中寻找解决这个问题的公正和符合目的的可能性。问题性的研究方法,最早是由亚里斯多德提出来的,后来,西塞罗和维科为了辩论术的目的,又发展出了主题性的工作方法。这种方法在德国的民法研究中已经得到了广泛的采用。在那里,人们借助“主题”,在具体案件中通过对同意和反对的意见加以讨论,直到对解决方法达成一致意见。这种工作方法在刑法中的主要功能表现在三个方面:

第一,这种方法可以作为“第一次处理行动”,来解决刑法中那些尚没有被立法者解决的领域。

第二,这种方法可以用来解决那些位于体系化之前的,需要使用理论和辩论术来填补的不确定概念和一般性条款。

第三,这种方法可以用来控制从体系中获得的解决方法。当人们在一切可能的法律政策方面,不是依赖体系性的语境关系,而是根据公道来加以测试时,这个结论是否令人满意,就最容易为人们所认识了。

问题性的研究方法具有以下缺点:

第一,这种方法不能包含体系性方法所具有的一些重要优点。它不仅会牺牲体系性方法在实践中所具有的优点,例如简化案件审查工作,一目了然地安排材料和减轻寻找法律的困难,而且会使自己否定法官决定应当具有可预见性和平等性的基本认识,从而威胁在刑法领域中十分重要的“法安全性”。

第二,由于法学与法律的联系性,因此,那种一般性的寻找法律方法的问题性工作方法就成为无用的。在问题只能通过考虑“全体或者大部分人或者智者的观点”或者根据常识来解决时,问题性方法就陷入了与法学适用理论或者法律渊源理论尖锐对立的地位。

第三,德国宪法禁止通过类推、找法活动或者通过习惯法进行问题性方法所青睐的各种以刑罚为根据的寻找法律的工作,并且,德国宪法规定的法律明确性的要求,从一开始就使得与体系性相联系的研究方法获得了优先权。

应当注意的是,体系性方法和问题性方法之间虽然存在着对立关系,但是,这两种方法进行综合会是富有成果的,并且在一定程度上是可能的。

目前,在德国刑法信条学的研究方法中,体系性方法是主要的研究方法,因为人们确信:“体系是一个法治国刑法不可放弃的因素”。在这个前提下,德国刑法学者研究的是如何建立一个体系,其中讨论的与方法有关的主要问题是:

第一,体系建立的根据,应当是从先法存在的现象中概括产生的,还是在完全不理会一种现象所具有的先法的和物本逻辑的结构的情况下,由立法者和信条学完全自由地形成的?主张前者的是所谓的“本体主义”的立场,后者是所谓的“规范主义”的立场。不过,经过长期的讨论,在当代德国刑法信条学中,人们已经不再纯粹地采取某一种立场了。例如,在当代德国刑法信条学的代表客观归责理论和更加发展的人格不法理论中,人们都可以看到这种折衷的立场。

第二,犯罪的特征应当如何确立?功能主义的体系主张从刑罚的角度来确定犯罪的特征,认为犯罪行为体系应当从刑罚目的开始来重新发展自己完整的“功能”。这个方向最令人瞩目的主张是,刑法信条学的全部概念,应当从刑法的任务出发在内容上得到满足;总则中的体系性概念必须进行广泛的规范化,并且应当是以一般预防为指向的。客观归责理论认为,行为对于犯罪体系来说,不具有决定性的(原文是konstitutive,更准确地说,是因为属于构成要件而具有决定性的)意义。这就是说,传统信条学以违反规范的行为为导向的观点,被这样一个问题代替了:行为人是否应当在正义惩罚的观点下,对一种由他造成的结果负责呢?根据客观归责理论的体系,“不法”和“责任”是刑法信条学的两个中心范畴。更加发展的人格不法理论认为,规范性命令,也就是说禁止或者要求,是体系的出发点;行为的概念是一个基础概念:在故意犯罪中,那种应当超越因果关系和结果,在客观行为构成中进行考虑的观点,都是从行为的概念中得出结论的。

第三,当代德国刑法信条学讨论的主要问题。这些问题是:质疑和反思主观性未遂理论,确定间接实行人的范围,反思因果关系的必要性问题,讨论所谓的允许构成的认识错误问题,以及法人是否能够承担刑罚的问题,原因自由行为的问题,在参与人的辅关系殊人格特征的作用,在参与人中对不法中的处理,以及法益概念的非物质化问题。

笔者在这里对当代德国刑法信条学研究的状况所做的勾勒可能挂一漏万,但是,这个说明还是能够清楚地表明,刑法信条学本身不是方法问题。刑法信条学虽然要求体系性研究方法,同时考虑问题性研究方法,从而使自己在方法上的特征区别于刑法史学、比较刑法学和刑事政策学,但是,刑法方法与刑法信条学之间是手段和结果的关系,这一点还是清楚的。

注释:

[1]王世洲:《从比较刑法到功能刑法》,长安出版社2003年版,第232页。

篇6

“工欲善其事，必先利其器”，在刑法学研究中应当注意方法问题。采用不恰当的方法，不仅难以提高刑法学的研究水平，而且可能造成研究水平的下降。目前，“方法”和“方法论”这两个概念在我国刑法学界存在争议。笔者认为，“方法论”问题一般属于“法理学”的研究范畴，“方法”问题才是具体法学部门应当研究的内容。刑法方法指的是刑法研究中使用的方法，刑法方法理论就是关于这些方法的理论。在本文中，笔者试图通过厘清“方法”和“方法论”之间的区别，指出制约刑法方法选择的基本条件，分析目前刑法学界关心的刑法信条学和刑法解释学中使用的各种方法所具有的功能和局限性，并指出刑法理想对刑法方法选择所具有的特别意义，希望有助于学界对这个问题的进一步研究和讨论。

一、刑法方法理论的几个基本概念

目前刑法学界对方法论问题表现出很大的兴趣。然而，什么是刑法方法和刑法方法论?这个概念性的问题首先需要明确，因为概念的混乱势必导致研究的混乱。

从现代汉语的一般意义上说，方法和方法论是两个不同的概念。方法一般指的是解决具体问题的门路、程序等。方法论则有两个含义:一是关于认识世界、改造世界的根本方法;二是在一个具体学科上所采用的研究方式、方法的综合。在我国现代社会科学的意义上，人们一般在第一个含义上使用方法论这个概念;在方法论的第二个含义上，人们主要研究的是在具体学科中所使用的各种方法所具有的一般特点，从而形成在具体学科中对第一个含义的限制性使用;人们一般不把具体方法的综合使用作为方法论的主要内容加以讨论。

方法和方法论的区别主要有以下几点:

第一，方法是以具体问题为前提的，没有具体问题，研究方法问题就失去了实践的意义;方法论是与世界观相联系的，“对世界的基本观点怎样，观察、研究、改造世界的根本方法也就怎样”。也就是说，方法论一般不与具体问题相联系，除非具体问题本身就是一个世界观的问题。

第二，方法因为与具体问题相联系，因此需要目的并且是受目的支配的。面对具体问题，方法是独立和外在的，它的价值受制于人们在解决问题时的具体愿望，换句话说，不符合人们解决具体问题愿望的方法，人们就不会采用。方法论因为“同世界观是统一的”，因此，方法论是认识世界、改造世界的根本方法中的组成部分;面对方法论所要解决的世界观问题，方法论的目的性就是其自身。因此，方法论具有内在的构成成份的属性。

第三，由于方法需要前提和目的，因此，在具体部门法学的理论体系中，方法问题总是处于从属地位和非主流地位。由于方法论一般地是以自身为研究对象的，因此，在现代法学教育中，方法论问题是法理学研究的重要对象。另外，由于各个具体部门法学使用的具体方法在很大程度上具有共通性，因此，作为一般法学方法的教学内容，通常也成为法理学的重要教学内容。

方法和方法论的确存在着相互联系的情况，这主要表现在:

第一，方法，尤其是被人们所采纳的具体方法，总是在某种程度上表现着一定的世界观;一种世界观也只能在某种程度上通过一种或者多种方法表现出来。

第二，在具体部门法的理论体系中，由于多种方法的使用，这些方法的综合可能被称为这个部门法理论体系的方法论，也就是在方法论第二个含义的基础上使用这个概念。不过，人们在这个意义上使用方法论的概念，主要是探讨一种方法对于有关问题的解决能够起到什么作用，而不是探讨在这个学科中应当具有的世界观问题。

区分方法和方法论之间的界限，不仅在于指出这两个概念各自具有的功能和任务，而且在于指出，在人类的知识体系中，方法和方法论虽然有具体和抽象之分，对具体的方法和特定的方法论来说，在有关结论的研究、形成和运用上有难易之分，但是，人们不可以说，研究和运用方法的刑法学在品格上就一定是低层次的，研究和探讨方法论的理论就一定是高层次的。由于刑法所具有的实践性，任何方法和方法论都必须在实践中接受检验，看看它们对解决犯罪和刑罚中的问题到底是否有帮助，以此来决定自己的学术层次和价值问题。如果在知识体系中采用与封建等级相类似的观念来评价有关知识的品格高下，那么，由此产生的评判必然助长人们脱离刑法的实践性去追求无限抽象的所谓高层次知识，这不仅不符合科学的精神，而且对法学研究和法学教育也十分有害。

根据这种认识，笔者认为，刑法方法理论主要研究的是刑法的研究、制定和适用中所使用的方法问题;刑法意义上的世界观问题，除非对“世界观”的概念进行特别的界定，一般不属于刑法学而属于法理学研究的范畴。如果把一般的世界观问题放入具体的法学领域，那么，就容易导致将具体法学研究大而化之，从而降低具体法学的专业性，不仅不利于学术和专业的进步，而且也不利于深化对一般性问题的研究。

不过，笔者并不否认在具体法学领域中存在着世界观问题。一方面，这种世界观可以是源于刑法之外的指导思想。以德国刑法学理论的发展为例，古典刑法体系就受到19世纪思想史方面自然主义的重要影响，把刑法体系引导到可以计量的、从经验上可以证明的现实性构成部分上去，从而使刑法体系由互相分离的客观因素和主观因素组成。新古典体系主要是根据20世纪初很有影响的新康德主义的价值哲学建立的。该哲学主张:现实应当与作为各个学科基础所确定的最高价值相联系，应当通过这个价值来形成和划清界限，并且应当在这个价值的视角下进行体系化。刑法体系可以前后一致地从社会危害性和应受谴责性的评价标准出发，说明不法和罪责迄今为止是如何以一种实践上有意义的方式，在大多数的体系性建议中得以实现的。目的性行为理论是建立在哲学的现象学和本体论理论之上的。这种哲学理论试图明确指出自然人存在的结构性原理，并且试图创设研究人的学术基础。根据这个理论，一个享有优先权的人类学的基本概念，例如人的行为这样的基本概念，应当被置于一般犯罪理论的中心位置，并且，应当根据行为的存在特征，建立一个对立法者来说已经预先规定了的物本逻辑结构的体系。

从另一方面看，世界观问题还可以是与某些具体的刑法问题相联系的。例如，在刑法学中研究的刑罚目的问题，犯罪是主观的还是客观的问题，以及因果关系问题，就与人们在这个具体问题上的基本观点和基本立场这些涉及世界观的问题相联系。然而，这些特定的世界观问题仅仅具有特定的意义，不能被泛化，由于这些特定领域中的特殊问题而把一般性问题作为主流问题来研究，在学术上容易产生上述非专业化的不利结果。

二、制约刑法方法选择的基本条件

法学工作者在面对法律问题时，选择什么样的方法来解决相关的问题要受到诸多条件的制约。研究这些基本条件，对方法理论的讨论有着重要意义。

(一)法系与刑法方法的选择

法系的特点对刑法和刑法学都有重要的影响，因此是决定刑法方法的基本条件。目前，对我国有重大影响的法系是民法法系和普通法法系。

民法法系也称大陆法系，普通法法系也称英美法系。在不同的法系中，对刑法方法的选择发生重大影响的特点主要有以下两个:

第一，法律渊源的形态。在民法法系中，刑法的法律渊源形态主要是刑法典。法官的判决，包括最高法院法官的判决，都不具有正式的一般拘束力。在普通法法系中，刑法的法律渊源形态现在已经一般是成文法和判例。

第二，案件的审理方式。在民法法系中，目前刑事案件的主要审理方式贯彻的仍然是职权主义，法庭审理阶段诉讼的进行、证据的调查，均以法院为主，不受当事人意向或主张的约束;在普通法法系中贯彻的是当事人主义，法庭审理阶段诉讼的进行、证据的调查以当事人为主，法院以消极仲裁者姿态出现，听取当事人双方的举证和辩论后做出判断和裁决。

这些特点对刑法的影响全面表现在立法、司法、律师工作、法学研究和法学教育的各个方面。以德国的状况为例:从德国目前关于法学方法理论的主流著作《法学方法理论》中，人们可以看出，德国的法学高等教育和法学基础研究所强调的方法一般涉及以下内容:法学的一般特征(第1章)，法律条文的理论(第2章)，案件事实的形成和法律判断(第3章)，法律的解释(第4章)，法官发展法律的方法(第5章)，法学概念和体系的形成(第6章)。在德国法学中使用的方法，主要不是对世界观进行研究，即使在法学的一般特征部分，德国法学高等教育重视的方法问题也仅仅是:法的表现方式(第1节)，作为规范科学的法学(第2节)，作为“理解性”科学的法学(第3节)，以价值为导向的思维方式(第4节)，法学对法律实践的意义(第5节)，法学知识的产生(第6节)，作为反映法学自身的注释方法理论(第7节)。人们从这本书的目录中可以清楚地看到，德国法学中的方法理论具有两个与其法系性特征密切联系的特点，即以法律条文为导向，以法学概念和体系建设为手段。也就是说，在德国法学的方法理论中，是以明确的问题和清晰的目的为指向的:这就是完善的法律规定和完整的理论体系。这个基本方法在包括刑法学的各个法学领域之中都能够得到运用。

在普通法法系中，从英美法学通行的理论和教学著作中，人们也可以看到，英美法学在方法别强调对司法判例的寻找和分析的训练。在这个过程中，英美法学的方法理论总是毫不含糊地强调以解决法律问题为导向。在这个前提下，法律研究和法学教育重点抓的环节是:认定有待分析的问题(包括确定问题和确定需要分析的范围)，进行分析性推理(法律三段论方法的使用)，发展法律原则(包括对有关原则的可适用性和法律标准进行分析)，分析案件事实(包括为双方当事人提出主要论点)，最终得出结论。这个过程一般被称为IRAC，即提出问题(Issue)——说明规则(Rule)——将规则适用(Apply)于事实——最终得出结论(Conclusion)，也就是人们通常说的找法和用法的过程。在这个方法的适用过程中，人们可以清楚地看到普通法法系的方法具有以下特征:以解决具体法律问题为核心来使用法律条文和发展法律原则。与民法法系使用的方法相比，普通法法系中的方法，明显地不强调法律条文的整体性，也不强调理论概念和体系的完整性，但是，非常重视具体原则、规则和标准的形成和适用。普通法法系使用的方法所具有的这些特点，自然有其自身独特的历史和传统。然而，随着欧洲联盟的建立，尤其是随着欧洲人权公约和欧洲宪法的颁布和施行，笔者发现，至少在英国的刑法学者中似乎已经开始对理论体系进行整理的尝试。

不同法系在方法上的区别，并不是一般的“方法论”或者“世界观”意义的，在现代民法法系和普通法法系中，在所追求的“公平”和“正义”这些基本法治目标上基本一致。它们之间的区别主要是在具体方法方面。在民法法系中，例如在德国法律制度中，完善的法律规定和完善的理论体系避免了司法实践中找法的困难，降低了司法成本，提高了司法效率，但是，面对具体的尤其是新的法律问题，法学和刑法学仍然要在现有体系中面对或者使用与普通法方法相类似的方法;在普通法法系中，例如在英国法律制度中，虽然在理论上人们并不组织一个体系，但是，在实践中，“遵循先例(stare decisis)”原则的要求在事实上又把有关的具体规则结合在一起了。这种体系化和对问题的讨论，是在学术理论研究中还是在司法实践过程中进行，以及由此产生的对方法选择的制约，反映了不同历史、文化、社会群体的利益，并形成了不同法系各自的特色。我国学者在比较研究中，应当具有世界性的眼光，注意并分析有关方法发挥作用的条件，以便在我国的刑法学研究中恰当地借鉴和发展相关的方法。

(二)目的与刑法方法的选择

目的作为使用方法的前提，当然会对方法的选择发生重大影响。

在当代社会中，在刑法研究中所使用的方法，主要运用在以下三个领域:

第一，在立法中使用的刑法方法。在这个领域中，人们使用一定方法的目的是制定具体的刑法规范，以便调整尚未得到法律规范的领域。在这个“先法”或者“前法”领域中使用的刑法方法，目的就是在特定的无法的状态下获得刑法规范(包括在刑法规范不足的情况下进行补充规范的工作)。在立法过程中使用的方法，“除了吸收刑法学的研究成果之外，还必须吸收其他学科(不仅仅是法学)的研究成果，尤其是犯罪学的研究成果”，在这个领域中使用的方法“主要是为决策服务的”。[1]

第二，在司法中使用的刑法方法。在这个领域中，人们使用一定方法的目的是运用已经制定出来的具体的刑法规范。具体而言，在这个领域中使用的刑法方法，虽然可能因为使用者的法律地位而有区别，例如，警察、检察官、法官、律师，由于各自法律任务的不同，所使用的刑法方法可能会有差异，但是，这个领域中使用的方法，依据的都是已经存在的法律规定，针对的都是具体案件。

第三，在法学教育中使用的刑法方法。在这个领域中，由于法律宣传、专业学习、法学研究、司法考试等具体任务的不同，所使用的方法也可能不同。但是，人们在这个领域中使用的各种方法，都是以学习、了解和研究现有法律为目的的。

法学研究本身在现代法治社会中具有特别重要的地位。人们不仅需要通过法学研究来了解、学习和掌握现有的法律，而且需要通过研究来分析、维护、批评、发展现有的法律。因此，人们在法学研究中已经发展出了许多方法。比较、沿革、注释、理论的方法是传统上一直得到重视的经典研究方法。[2]在法学教育中，我国的刑法教学通常采用系统讲授的方法，并且开始逐渐探索案例教学的方法。

对于这些刑法方法本身来说，它们之间不存在着孰优孰劣的问题。这些方法是否应用得当，是由刑法研究的目的决定的，并且将通过研究结果而在实践中得到检验。在现代法学研究和法学教育中，并不存在着一种绝对“高层次”的方法。这里的关键在于有关研究成果的说服力。在法学教育中，法学教师应当研究和讲授在什么问题上如何通过什么方法来获得更有说服力的结论。在近现代错综复杂的社会发展状态中，人们在刑法学研究中青睐多学科研究的方法，其实是希望使用有关学科的理论成就，来支持或者强化刑法学理论结论的说服力。人们虽然采用了法哲学、法社会学、法人类学、法经济学、甚至试图发展法神学[3]的方法，但是，在刑法学乃至在法学中，这些方法都属于工具，都处于服务性的地位。在康德、黑格尔之后，刑法学作为一门独立的学科已经形成了。一般说来，现代刑法学工作者由于专业知识的原因，如果在刑法学中对哲学、社会学、人类学、经济学，甚至神学本身进行研究，其专业水准肯定是非常可疑的;如果刑法学工作者真的在这些非刑法学领域中做出了专业性贡献，那么，严格地说，这种贡献也不属于刑法学成果，而属于相关的非刑法学领域。

在方法理论中，应当根据目的特别强调刑法方法和非刑法方法的区别，一方面是为了说明刑法方法应当借鉴其他学科的成就，而不是为了阻隔这种多学科之间的交流;另一方面要特别强调，多学科之间交流的目的，是为了促进专业学科的发展和提高有关专业的学术水平，尤其是对我国目前还处于向前发展状态下的刑法学学科来说，这种交流不能导致人为地消除学科的界限。笔者认为，现在就谈消除刑法学科与其他非刑法学科或者非法学学科的界限，是不符合科学发展规律的，也不符合我国法治建设的根本利益和学科发展的基本要求。

三、刑法信条学中的方法问题

刑法信条学这个词是直接从德语Strafrechtsdogmatik翻译过来的。信条学(Dogmatik)是关于信条(Dogma)的理论，而信条的原意是关于信念或者信仰的原理或者定律(Glaubensatz)。笔者不把Dogmatik翻译为教义学，[4]不仅是因为教义学的说法已经不符合现代德语的标准意思，而且是因为教义的说法与宗教的意思太近，在我们主张无神论的社会背景下，在刑法学中不使用教义的说法，有利于避免可能产生的误解和争论。英文刑法理论文献在非常近似的意义上使用的doctrine一词，因此也应当译为“信条”，而不应译为现代汉语中明显带有贬义的“教条”或者宗教色彩浓厚的“教义”。

在法学领域中，人们一般认为，信条是法律理论中不可动摇的部分。信条学与法律理论这样的概念之间，因此就存在着一些重大的区别。一般认为，相对于法学信条来说，法律理论仍然处于探讨阶段;相对于法律理论来说，信条已经成为一般接受的基础，是一种可以被称为一门学科基础的理论。用我们今天通俗的话说，信条应当是一门学科中得到广泛接受的基本理论。

在德国刑法学界，一般认为，刑法信条学是在李斯特和宾丁时代创立的。根据德国现代有影响的说法，“刑法信条学是研究刑法领域中各种法律规定和各种学术观点的解释、体系化和进一步发展的学科”。刑法信条学特别表现在刑法总论部分中关于犯罪行为的理论，人们也称之为一般犯罪理论，而分则的基本理论与总则的信条学有着重大区别。刑法信条学的主要任务，是便于法学教育和发展刑法理论体系。根据康德的说法，一个“体系”就是“各式各样的知识在一个思想下的统一”，是一个“根据各种原则组织起来的知识整体”。但是，刑法信条学并不满足于把各种理论原理简单地合并在一起，并且一个一个地对它们加以讨论，而是努力要把在犯罪行为的理论中产生的全部知识，有条理地放在一个“有组织的整体”之中。通过这种方法，不仅使概念的内容得以明确和体系的结构得以形成，而且要探索新的概念和创建新的体系。根据刑法信条学的主要任务，人们可以看出，刑法信条学使用的主要是体系性的研究方法，以及问题性的研究方法。

在体系性的研究方法中，首先需要明确和形成基本概念。例如，在现代德国刑法信条学中，人们已经基本同意，一个犯罪应当具有行为(Handlung)，行为构成符合性(Tatbestandsmaβigkeit)，违法性(Rechtswidrigkeit)和罪责(Schuld)，另外，有时还会有其他的刑事可罚性条件。然后，在这个基础上逐步形成和发展出犯罪体系的学说。例如，在德国刑法信条学中，在20世纪初期占统治地位的是古典犯罪体系，在1930年前后流行的是新古典犯罪体系，在第二次世界大战之后有重大影响的是目的性行为理论，后来，经过组合新古典学说和目的性学说的犯罪理论，在20世纪70年展起来的是目的理性的(功能性的)刑法体系。

然而，即使在德国刑法学者的眼中，体系性的研究方法也不是十全十美的，这是一种既有优点又有缺点的方法。

体系性方法的优点是:

第一，有利于减少审查案件的难度。在一个信条性体系中组织和区分刑事责任的所有条件，可以避免遗漏应该检验的条件，使实践中审查案件的工作大大简化并且避免造成错案。

第二，有利于平等地区别适用法律的条件。在一个体系中的不同条件，对刑事责任发挥不同的作用。根据统一的评价标准，可以保证相同的情况获得相同的处理，不同的情况获得不同的处理，从而保证法律得到平等和理性的适用。

第三，有利于简化法律并使法律适用工作具有更好的操作性。

第四，有利于法律和法学的继续发展。在一种思想的引导下，对知识进行专门的体系化整理，对这个领域中的法律发展具有十分重要的促进作用。

体系性方法的缺点是:

第一，有可能忽略具体案件的公正性。以禁止性错误为例，行为人不知道自己行为具有违法性的情况，根据排除故意和排除罪责两种理论，会产生不同的法律后果。根据排除故意的理论，如果错误地认识自己的行为是允许的，那么就不会由于故意，但是，会在必要的情况下由于过失而受刑事惩罚。与此相对，根据排除罪责的理论，错误认识自己的行为是允许的，在错误是不可避免的情况下，故意仍然存在，排除的仅仅是罪责;在错误可以避免的情况下，就会因为故意的有罪责的行为而受到刑事惩罚。然而，在附属刑法和社会道德性不那么明显的刑法条文中，一个不知道不法的行为人，如果与那些明知地违反法律的人同等看待，这种情况就不能令人满意了。这个不令人满意的结论是由于目前的体系性安排造成的。

第二，有可能减少解决问题的可能性。虽然体系性方法能够简化和减轻寻找法律的困难，但是，它同时也减少了解决问题的可能性，并且可能阻断对更好的方案的探察。以实行人和参与人的区别为例，如果人们把所有的客观情况都归属于不法和归因于因果关系时，那么，实行人、教唆人和帮助人在客观上的区别就不存在了，人们就只能在主观方面寻找划分界线。这种所谓的主观性参与人的理论，今天还在司法判决中占据着主导地位。但是，这种理论体系性安排就排除了根据在客观方面贡献的大小来区分实行人和参与人的方案。

第三，不能把刑事政策作为合法的体系性指示。以对行为人的故意发生错误的案件为例:甲给了乙一支上了膛的手枪，要求他朝丙的腿上射击。甲以为乙知道，枪是上了膛的。但是，乙并不知道，仅仅是出于玩笑向丙扣动了扳机而造成了他的身体伤害。在讨论甲的刑事责任时，根据目的性体系，故意属于行为构成，甲由于缺少法律所要求的参与人条件就不能成为参与人，就是说，甲不受刑事惩罚。

但是这个结论在刑事政策上是有缺陷的，因为假如乙像甲所相信的那样，已经知道枪是上膛的，那么，毫无疑问，甲就应当作为教唆人被惩罚。但是现在，在甲连乙是毫不知情的情况都不知道的情况下，甲对事情的发生本来要承担的客观责任就应当更大，却因为体系性解决方案的考虑，使得参与人在客观上提高了的份量，在主观情况不变的情况下，突然引导出一个宣告无罪来了。产生这个不利结论的主要原因，在于理论体系经常可以引导出比它的前提所能够支持的更多的解决方法来。这个结论在刑事政策上所具有的不适合性，因此是被预先规定的。

第四，容易导致人们使用抽象概念，使人忽视和歪曲具体法律事实的不同特点。抽象概念要求人们忽视所有法律事实的不同点，只允许使用一种表面上平等、但在实际上无内容的标准。那种空洞的概念，一方面会导致问题无法得到解决，例如预备和未遂的界线，或者实行人和参与人的界线，在德国刑法理论中还没有得到满意的解决，另一方面，体系性经常容易丧失与现实的联系。

为了克服体系性方法的缺陷，人们在刑法信条学中还尝试了问题性的研究方法。问题性方法基本上是从具体的问题出发，从中寻找解决这个问题的公正和符合目的的可能性。问题性的研究方法，最早是由亚里斯多德提出来的，后来，西塞罗和维科为了辩论术的目的，又发展出了主题性的工作方法。这种方法在德国的民法研究中已经得到了广泛的采用。在那里，人们借助“主题”，在具体案件中通过对同意和反对的意见加以讨论，直到对解决方法达成一致意见。这种工作方法在刑法中的主要功能表现在三个方面:

第一，这种方法可以作为“第一次处理行动”，来解决刑法中那些尚没有被立法者解决的领域。

第二，这种方法可以用来解决那些位于体系化之前的，需要使用理论和辩论术来填补的不确定概念和一般性条款。

第三，这种方法可以用来控制从体系中获得的解决方法。当人们在一切可能的法律政策方面，不是依赖体系性的语境关系，而是根据公道来加以测试时，这个结论是否令人满意，就最容易为人们所认识了。

问题性的研究方法具有以下缺点:

第一，这种方法不能包含体系性方法所具有的一些重要优点。它不仅会牺牲体系性方法在实践中所具有的优点，例如简化案件审查工作，一目了然地安排材料和减轻寻找法律的困难，而且会使自己否定法官决定应当具有可预见性和平等性的基本认识，从而威胁在刑法领域中十分重要的“法安全性”。

第二，由于法学与法律的联系性，因此，那种一般性的寻找法律方法的问题性工作方法就成为无用的。在问题只能通过考虑“全体或者大部分人或者智者的观点”或者根据常识来解决时，问题性方法就陷入了与法学适用理论或者法律渊源理论尖锐对立的地位。

第三，德国宪法禁止通过类推、找法活动或者通过习惯法进行问题性方法所青睐的各种以刑罚为根据的寻找法律的工作，并且，德国宪法规定的法律明确性的要求，从一开始就使得与体系性相联系的研究方法获得了优先权。

应当注意的是，体系性方法和问题性方法之间虽然存在着对立关系，但是，这两种方法进行综合会是富有成果的，并且在一定程度上是可能的。

目前，在德国刑法信条学的研究方法中，体系性方法是主要的研究方法，因为人们确信:“体系是一个法治国刑法不可放弃的因素”。在这个前提下，德国刑法学者研究的是如何建立一个体系，其中讨论的与方法有关的主要问题是:

第一，体系建立的根据，应当是从先法存在的现象中概括产生的，还是在完全不理会一种现象所具有的先法的和物本逻辑的结构的情况下，由立法者和信条学完全自由地形成的?主张前者的是所谓的“本体主义”的立场，后者是所谓的“规范主义”的立场。不过，经过长期的讨论，在当代德国刑法信条学中，人们已经不再纯粹地采取某一种立场了。例如，在当代德国刑法信条学的代表客观归责理论和更加发展的人格不法理论中，人们都可以看到这种折衷的立场。

第二，犯罪的特征应当如何确立?功能主义的体系主张从刑罚的角度来确定犯罪的特征，认为犯罪行为体系应当从刑罚目的开始来重新发展自己完整的“功能”。这个方向最令人瞩目的主张是，刑法信条学的全部概念，应当从刑法的任务出发在内容上得到满足;总则中的体系性概念必须进行广泛的规范化，并且应当是以一般预防为指向的。客观归责理论认为，行为对于犯罪体系来说，不具有决定性的(原文是konstitutive，更准确地说，是因为属于构成要件而具有决定性的)意义。这就是说，传统信条学以违反规范的行为为导向的观点，被这样一个问题代替了:行为人是否应当在正义惩罚的观点下，对一种由他造成的结果负责呢?根据客观归责理论的体系，“不法”和“责任”是刑法信条学的两个中心范畴。更加发展的人格不法理论认为，规范性命令，也就是说禁止或者要求，是体系的出发点;行为的概念是一个基础概念:在故意犯罪中，那种应当超越因果关系和结果，在客观行为构成中进行考虑的观点，都是从行为的概念中得出结论的。

第三，当代德国刑法信条学讨论的主要问题。这些问题是:质疑和反思主观性未遂理论，确定间接实行人的范围，反思因果关系的必要性问题，讨论所谓的允许性行为构成的认识错误问题，以及法人是否能够承担刑罚的问题，原因自由行为的问题，在参与人的辅关系殊人格特征的作用，在参与人中对不法中性行为的处理，以及法益概念的非物质化问题。

笔者在这里对当代德国刑法信条学研究的状况所做的勾勒可能挂一漏万，但是，这个说明还是能够清楚地表明，刑法信条学本身不是方法问题。刑法信条学虽然要求体系性研究方法，同时考虑问题性研究方法，从而使自己在方法上的特征区别于刑法史学、比较刑法学和刑事政策学，但是，刑法方法与刑法信条学之间是手段和结果的关系，这一点还是清楚的。

注释:

[1] 王世洲:《从比较刑法到功能刑法》，长安出版社2003年版，第232页。

篇7

申请硕士学位课程 招生简章

经济的全球化，使得金融业在国家经济生活中的重要性日益上升，也使公司与金融法成为各国法律体系中最重要的组成部分。金融业是一个以规则运行为特征的特殊产业。实践证明，经过高素质法律训练的人尤其适应该行业的竞争与生存，因此，法律人往往会从事该行业工作，已经具备其他专业知识背景的人员，如实现与法律专业知识的复合，成为复合型高端人才，则优势凸显。具备传统法律知识的人员，对于专业很强的公司与金融法律也有知识转型、更新和提升的需要。

浙江大学法学院为应对这种社会需求，特开设公司与金融法硕士课程班，综合浙江大学法学院和国内高校、研究机构及金融管理实务部门的优质资源，为学员提供硕士层面前沿热点国内外公司与金融法律知识，使学员的公司与金融法理论和实务能力得到跨越式提升。

【课程对象】

公司、证券、银行、保险、信托、期货、担保、贷款公司等相关行业人员；公安、法院、检察院、律师事务所及仲裁委等公司与金融法律从业者；政府金融办、人民银行等“一行三会”监管官员。

专业背景不限，免试入学。

【课程设置】

法理学、法学前沿、硕士生英语、民法总论、物权法学、债权法学、商法、金融法、票据法、公司法、股权投资法、证券期货法、保险法、银行法、投资基金法、信托法、国际金融法、金融刑法、行政法（金融监管）、房地产法、民事诉讼与仲裁、货币金融专题、证券投资专题。

富有特色的实战案例教学，理论与实践相结合，知识与能力并进。

【学习时间】

1年半，双休日学习。

【证书颁发】

经考核合格后颁发浙江大学同等学力申请硕士学位人员课程班结业证书。符合条件，通过考试和硕士论文答辩可获得浙江大学法学硕士学位。

【课程费用】

学费：21000元。

书本费：1000元。

教学地点：浙江大学之江校区

【联系电话】　010-51656177 010-51651981

篇8

    在我国法律的实践过程中发现,行法和刑事诉讼法之间存在着很多不协调的问题,二者互动不明显,无论是在法制观念上还是在立法和司法的实践中,二者的关系都是分离、割裂甚至是断层。刑法和刑事诉讼法因为犯罪联系到一起,他们是和谐统一的有机整体,他们有着共同的价值取向,都受到刑法政策的知道,在我国法律历史上是并存的,所以,对刑法和刑事诉讼法的关系的认识,对于树立形式一体化的观念和整体立法是非常重要的。

    一、刑法和刑事诉讼法之间的关系

    (一)刑法和刑事诉讼法在本质上是因为犯罪而联系在一起的

    犯罪时人和人之间因为利益的冲突而发生恶变,从而产生了犯罪,犯罪这一行为不仅仅是侵犯了当事人的利益,更严重的是破坏了社会正常的秩序,为了消除犯罪这种不理性的行为,国家就一定要对这种犯罪行为进行规范,所以,刑法以及保证刑法能够顺利实施的一系列诉讼法就产生了。

    格兰威尔·威廉斯在《刑法教科书》中是这一命名犯罪的:“犯罪是一种可以引起刑事诉讼并导致刑罚的违法行为。”因为犯罪的联系,刑法和刑事诉讼法的关系更加密切,没有刑事诉讼这一程序,案件就没有办法展开认定,犯罪的不到打击,刑事纠纷也不能解决,刑法就失去了存在的意义,所以刑事诉讼是刑法两个最近被要素——犯罪和刑罚之间一个连接,是一个过程。

    反过来说,刑事诉讼法也是离不开刑法的,刑法是对保护对象的权利和义务进行规定,如果一旦没有了刑法,那么定罪量刑就没有了标准,诉讼过程也会无的放矢,刑事诉讼法也没有了实际的意义,对于国家惩处犯罪来说,刑法和刑事诉讼法都有着不可缺少的作用,他们的共同的功能就是处理犯罪引发的刑事纠纷,真是因为这样,才把刑法和刑事诉讼法联系到一起,形成一个统一的整体。

    (二)刑法和刑事诉讼法的价值取向是一样的

    从刑法和刑事诉讼法的关系中可以看出,刑法和心事诉讼法的密切关系,不仅表现在书本上的字里行间,更重要的是在精神层次和理念上的默契,在价值取向上具有相同的特点,“正义所关注的是法律规范与制度安排的内容,它们对人类的影响,以及它们在人类幸福与文明建设中的价值。”正义的体现,是刑法的最终的追求,而这一追求靠的是刑法和刑事诉讼法二者之间的相互配合和相互作用。

    二、刑法和刑事诉讼法关系遇到的困境

    刑法和刑事诉讼法在我国是非常重要的,他们是我国的基本的法律,同时他们的关系也是非常密切的,二者互相配合,和谐发扎。但是在我国的法制实践中,二者的关系还石出现了很多的问题,主要表现在:

    (一)对二者的关系认识理解上存在误差

    在认识刑法和刑事诉讼法关系的方面,存在着两种极端的认识,一是在我国法律的发展史上,都是延续着“以刑为主,诸法合体”的古老观念,刑事诉讼法的地位没有得到体现,而是作为刑法的附属品与其他的法律合并存在,这种情况延续到现在社会。二是随着法律程序法基础理论的发展,尤其是程序正义理论的导入,刑事诉讼法的价值被很多学术研究者逐步的认识了解,并且去提升它的地位,在学术界开始引起一番实体与程序那个重要的争论。

    (二)对于刑事立法来说,没有考虑协调统一的特点

    对于国家来说,立法是一项非常重要的活动,在立法的程序中,一定要保证规范和严密,并且要考虑到其他的法律,保证协调统一,但是我国的刑法和刑事诉讼法的立法时间不能同步,这就造成了刑事诉讼法在处理犯罪问题时候的不协调。

    (三)刑法和刑事诉讼法都收到形势政策的指导影响

    形势政策值得是一些能够代表国家权利的公共机构为了实现社会正义和维护社会的稳定,围绕着预防、控制和惩治犯罪所采取的策略和一些有力的措施,还有对这些策略和措施鞥够涉及到的犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的态度。国家在形势政策的指导下创立设置了刑罚,刑事诉讼的中心任务就是对刑事责任进行落实,在刑事诉讼的过程中,形势政策的最终决定意义才得以体现。

    在刑事立法、司法和执法的过程中,每一个环节都体现着刑事的政策,刑法和刑事诉讼法是刑事政策的一个载体,刑事政策是刑法和刑事诉讼法制定的一个依据和标准,刑事政策的精神在刑法和刑事诉讼法中体现出来,刑事政策可以说是刑法和刑事诉讼法的灵魂和核心。

    三、刑法和刑事诉讼法实现良好关系发展的方法

    (一)在观念上将刑法和刑事诉讼法联系起来

    观念是行动的先导,要解决刑法和刑事诉讼法当前的这种不密切的关系现状,首先就要从观念上改变认识,重新对刑法和刑事诉讼法进行定位,这是能够正确将刑法和刑事诉讼法关系处理好的一个基本的前提,在对待刑法和刑事诉讼法的关系上,对任何一方面的重视或者是疏忽都是片面的,过度的对程序独立价值的强调,牺牲了实体的价值,这种方法只是架空了刑事实体法,并且让刑事程序的本身失去了存在了价值。但是,如果没有实体法的支持和指导,程序的推进是盲目且没有目的性的,在实体法的立法过程中冒然将动态的诉讼过程切断,留着一些看着很美好的刑法的制度,最后却没有一点实用价值。

    所以,无论是立法、司法还是进行理论性的研究,都应该将刑事一体化的观念摆在前头,将刑法和刑事诉讼法联系起来思考问题,将原先的重视刑法和刑事诉讼法之间的区别,却忽略二者之间的联系将他们分开对待的陈旧思想,从根本观念上纠正“重实体,轻程序”等一些不科学的观念,对二者的关系要理性的对待和认识,真正将刑法和刑事诉讼法的区别和联系,以及二者是和谐统一的有机整体这一观念竖立起来。

    (二)在立法的时候注意立法的整体性

    在立法的层面正确处理刑法和刑事诉讼法的关系,能够保证二者的互相呼应和配合是非常重要的,要想在立法的过程中将刑法和刑事诉讼法二者衔接的自然通常,就要将它们密切联系,看成是一个整体,这样才能减少二者之间的冲突,在系统配合的上才能做到完美。对刑法和刑事诉讼法的修改、实施和废止也应该做到时间的统一,在制定刑事诉讼法的时候,要宠妃考虑刑法相对应的问题,同样的,在制定刑法的时候也要将刑事诉讼法的问题考虑进去,将二者的实体法规范完美结合,对他们进行探讨和沟通的时候也要保证是同时进行的,保证二者在立法方面的协调统一和互动。除了注意立法时候的协调统一,在二者法律的内容规定上和技术方面也应该做到协调,心思刑法和刑事诉讼法的条文内容中,要注意协调,多推敲文字记述的处理,对二部法律内容上出现的矛盾和不协调的地方要尽量避免,努力做到刑法和刑事诉讼法的互相交流和共同发展。

    (三)在刑事立法之前,应该做好前期准备

    在刑事立法之前,预测工作是不能避免的,法律的制定和修改是一个非常复杂和系统的工程,所以,刑法和刑事诉讼法自身的特点应该和当前社会发展、经济形式等各方面相结合,制定者不仅要有远见,还要有良好的预测性,能够提出立法的方向、趋势和立法的重点,喂将来刑法和刑事诉讼法能够创建一个良好的关系打下坚实的基础。

篇9

一、不真正不作为犯的等置问题

（一）解决等置问题之出发点

从规范论的角度看，不真正不作为犯是以“不作为的方式”实现了符合刑法规定的“作为”犯罪构成要件的一种犯罪形态豍，既然在同一个犯罪构成内与对应的作为犯进行同一的刑法评价，那么就可以推定此时的不作为犯罪形态与作为犯罪形态在刑法评价意义上是等价值的，但是考察其存在论的观点，不真正不作为犯与作为犯在构成结构上却截然不同，两者存在结构上的空隙就需要寻找使其价值相等的媒介，方能解决在同一个犯罪构成进行刑事评价的可能，否则处罚不真正不作为犯就有违罪刑法定原则，这就是不真正不作为犯的“等置”问题。实际上，如何解决等置问题在解决不真正不作为犯的问题上处于核心的地位，解决了等置问题，不真正不作为犯的问题也就迎刃而解。

诚然，解决等置问题是为了寻求不真正不作为犯与作为犯在同一个符合的犯罪构成内寻求一种价值上的等价值性，关于等价值性的解决，有学者主张采取从主观方面解决等置问题，如日本学者庄子邦雄写到：“对于不作为而言，行为人只要不想发挥使基于公共意思的要求得以满足的力量，并采取抑制这一意志的消极态度就可以了，这种意志的强度，尤其在不真正不作为犯的情况下，显得极为重要。”豎庄子教授这一观点实际上仍然如日本刑法判例一样是从主观方面来寻求一种等价值性，但是作者认为，存在结构上的空隙是不真正不作为犯客观方面的问题，而非主观方面的问题；尽管价值的等值性可以包括主观方面，但是由主观方面来填补存在结构上的空隙，并无全然的说服力，所以必须还得从客观方面来寻求两者存在结构上的不同，否则无疑回到问题的起点，根本未予解决等置问题，而应当从制约行为人主观方面的客观结构上的不同当成问题的关键来解决等置问题。

此外，也有学者主张从作为义务中来解决等价值性的问题，采取保证人说的学者也往往从作为义务上来证明等价值性的问题，如福田平教授指出“为了能说明该不作为与作为的实行行为在构成要件方面价值相等，必须要求该不作为人是负有防止构成要件结果发生这一法律上的义务的人。”作者认为，作为义务的存在并不能创造出不作为本身的原因力，因此作为义务或保证义务这一要素并不能填补不真正不作为犯和作为犯存在结构上的空隙，并未能够解决不真正不作为犯的等置问题；

又者，与上一观点不同，主张将等价值性（或曰相当性）与作为义务分开作为独立的要件来探讨，这一点是值得赞许的，但是论者一般从社会伦理无价值上寻求判断等价值性的标准，因此进入一种判断标准并不明确的窠臼，甚至会混淆道德、伦理与法律之间的区别，不为所采。

纵观所知，必须独立于作为义务之外寻求等价值性的判断，而且需要从客观存在上来寻求媒介，不应在法意识和法律直观上寻求，也不应在当罚性上对不作为进行综合评价来填补存在结构上的空缺，对此日高义博教授提出了“构成要件等价值性”的论题，亦即必须在构成要件相符性阶段进行等价值性的判断，并且这是一种客观性的判断，作者深表赞同，这是我们判断不真正不作为犯中等置问题的出发点，由此，以什么为标准来判断构成要件的等价值性就成了重要的问题。

（二）等置问题之判断标准

判断构成要件等价值性的标准是客观的，等价值性的判断标准（或曰相当性判断标准）首先应该考虑实施犯罪时的特别行为事实和犯罪构成要件的特别行为要素，即：（1）犯罪构成要件的特别行为要素；（2）实施犯罪时的特别行为事实；由于作为犯的犯罪构成要件别行为要素的原因，由不作为实现该犯罪是根本不可能的，正因为存在这种情形，所以犯罪构成要件中的特别行为因素就成为了判断构成要件等价值性的标准；而诸如非法侵入住宅罪等犯罪，除却间接正犯存在不真正不作为犯的情形是可能的外，其他形态来实施该罪，因为要求行为人身体力行，所以不可能成立不真正不作为犯，具体能否成立，则需要具体考虑实施犯罪时的行为人的特别行为事实，因此特别行为事实也就成为等价值性的一个判断标准。事实上，这两个标准是从违法行为类型产生的，旨在对犯罪构成要件进行限制性解释，并没有触及等置问题的核心，因此必须在这两个标准之上附加新的内容。从自然主义的角度来看，不作为人是没有原因力的，即该不作为本身并没有设定原因；而作为则有原因力，行为人是原因的主体，因此，填补不真正不作为犯存在结构上的空隙，使其与作为犯在同一个犯罪构成内价值相等，就必须考虑和加入行为人设定原因的情形，因此，第三个标准即：（3）行为人自己设定了向侵害法益方向发展的因果关系。于是，等价值性的判断标准就是将不作为成立以前的状况当成问题，不存在不作为人原因设定的情况下，是不可以处罚不真正不作为犯的，否则就是处置了一种不具有等价值性的不作为犯，有违罪刑法定原则；至于该判断标准与作为义务、行为可能性的关系，实际上，后两者成为了不真正不作为犯的判断标准之客观构成要素，但与该等置问题并非并列。总而言之，这三个标准中，前两个标准抽出作为犯犯罪构成要件中不可能由不作为来实现的犯罪，以此限定等价值性判断的对象，这是判断构成要件等价值性的第一步；第三个标准则决定由不作为实施的犯罪与由作为实施的犯罪在同一个犯罪构成要件下是否具有足以被等置的价值。

二、不真正不作为犯的立法化建言

（一）不真正不作为犯的立法化立场

对于不真正不作为犯的处罚，现行刑法没有任何明确的规定，学说上分为两种观点，一种是赞成不真正不作为犯的立法化，又可分为总则规定说与分则规定说；另一种观点即是如鲍尔曼学者等主张的放弃不真正不作为犯立法的构想，“毫无遗漏且严密地规定不真正不作为犯的成立要件是不可能的”，考察德日刑法与世界诸国对不真正不作为犯的立法化趋势，对不真正不作为犯进行刑法规定是大势所趋，作者也主张对不真正不作为犯的处罚应该在刑法当中予以规定和明确，需要解决的主要问题就是在总则还是分则，抑或是两者中都规定对其进行处罚，亦即是不真正不作为犯的立法方法问题。

单纯采用总则的规定方法，对于增进不真正不作为犯的构成要件无益，并且对于等置问题的判断标准由于要考虑行为事实与特别行为要素，因此法的作为义务的产生事由也因犯罪类型不同而不同，所以一般地、抽象地规定处罚不真正不作为犯并不妥当；但是在分则中，预测所有的不真正不作为犯的犯罪行为形态来立法是不可能的，因此单纯的采取分则的规定方法亦不可取；至于兼采总则与分则规定的方法对不真正不作为犯进行立法上的设计，属于折中的方法，似乎并无不妥，但是作者认为，在总则中，明确规定法官补充构成要件时的指针及等价值性判断的标准的方法是可取的，事实上等置问题作为不真正不作为犯的核心问题应该属于总论的课题，并应在总论中做出规定；至于分则的问题，既然不可穷尽所有的犯罪形态而规定不真正不作为犯，那么就不应坚持对其进行分则规定的尝试，有学者建议采用示范规定的方式在分则当中对个别常见的、多发的、具有现实意义的几种犯罪明确规定不真正不作为犯可以成立，如见危不救罪、知情不举罪、拒证罪等豏,但是如不作为故意杀人等形态在刑法当中就无法找出明确的犯罪构成，反而适得其反，违反了罪刑法定原则，况且不救助罪等立法就有容易导致道德与法律的混淆与法律的伦理化倾向，并且会造成刑法分则的繁冗不堪，因此作者不主张在刑法分则中对不真正不作为犯进行立法，可以在对司法实践判例中逐步发展与形成对各种犯罪类型的指导案例，引导法官对不真正不作为犯的司法判断。总之，在总则当中对其立法是可取的，在立法上可以吸收与借鉴德日刑法对不真正不作为犯的总则性规定。

（二）不真正不作为犯的立法化方法

不真正不作为犯的立法不仅要涉及其成立要件--法定作为义务的存在与行为可能性，而且还要涉及等置条款与解决等置问题的标准；作者认为可以在我国刑法总则关于犯罪的概念后一条加入对不作为犯罪的规定（由于对真正不作为犯都有刑法分则的明确规定，因此这里实际上是给不真正不作为犯进行立法），即：

篇10

刑法方法论的研究近年来成为刑法学界的一个热门话题。然而，任何方法都是服从于、服务于一定目的的，就是说方法从来不是自我决定的，而是受目的支配的。一种刑法理论未必是哲学式的，而刑法理论观则必属于哲学问题，只不过不是一般哲学问题，而是刑法哲学问题。本文试对此进行探讨。

一、司法刑法学的理论与方法

刑法是司法法，而不是行政法。[1]这并不是一个价值判断，而是一个事实判断。因为，自有人类社会以来，无论是习惯刑法，还是成文刑法，其唯一的实践模式就是司法模式，只不过这种司法模式的具体内容及其与行政之间的关系都经历着历史的演变。

应该说，在这方面，我国刑法学者具有高度共识，即致力于为正确解释和适用刑法而从事理论研究，是刑法学者的基本使命。但是，万万不要以为，在这个领域，刑法理论观已然成熟和没有问题了。笔者认为，在高度共识之下掩盖着一个严重通病，即没有真正从刑法是司法法的事实判断出发建构面向司法的刑法理论。⑶

司法是一种就具体行为发起的两造俱备、居中裁判的国家活动或政治共同体活动。作为司法法，刑法只能以司法的方式实施，并且首先是裁判规范。⑷罪刑法定主义把规范国家或政治共同体的刑事权力、保障人权放在首要地位，因而要求刑法规范必须具有形式理性的封闭性特征，刑事司法权就被封闭在形式理性所划定的界限内。刑事司法权不得逾越的界限之外，正是人们不会被追究刑事责任的行为领域。从司法上理解和界定，意味着：

第一，要从个案上理解和界定。司法是个案裁判活动，而不是像行政那样可以一次性批量决定若干互不相干的同类行为如何处理。因此，司法的一个不同于行政之处在于强调个案之间的差异，否则对于后来出现的同类行为就没必要再走司法程序，只要按照行政模式对号入座即可。

第二，要从诉讼构造上理解和界定。司法活动中的基本关系表现为由控辩审三方构成的三角形关系，而不是像行政关系那样是在行政主体与相对人之间形成的两极性关系。因此，对形式理性与实质理性的关系，要从它们所承担的诉讼职能上把握。笔者认为，刑法规范的形式理性在司法中的主要载体是控方主体，或者说控诉职能依赖的主要是刑法规范的形式理性。

这就是司法刑法学的理论和方法的总根据。若由此展开，司法刑法学的理论和方法应坚持以下准则：

其一，司法刑法学应关注司法过程，而不应只关注司法结论。传统刑法学看到了司法结论，而没有看到司法过程。正因如此，传统刑法学津津乐道于“司法三段论”方法。其实，司法过程具有两种机制，即成案机制和定案机制。由于忽视了司法过程，传统刑法学就只注目于定案机制，而忽略了成案机制，“司法三段论”只关注定案。

其二，司法刑法学应是辩护之学而非控诉之学，应是权利之学而非权力之学。罪刑法定主义的精髓在于人权保障，其经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，故其司法逻辑重心在行为为何“不为罪”、为何“不处罚”，而不在为何定罪、为何处罚。强大国家机器加上高度形式理性，使追诉犯罪易而为被告辩护难。

其三，司法刑法学应致力于交谈客观性而非科学客观性，应致力于公平正义而非仅逻辑正确。司法刑法学是规范科学，而不是实证科学。刑法规范是形式与内容（实质）的有机统一，其内容具有鲜明的民族性和浓重的本土性，并且是自发性规范与权力性规范的合体，所以司法刑法学视域中的刑法规范是中国的刑法规范。

在理论内容上，司法刑法学应以定罪论与量刑论为基本板块。为什么这样说？二十世纪八十年代，注释刑法学由总论与分论组成，其中总论是按照“罪——刑”结构编排。犯罪论和刑罚论是当时刑法总论的基本框架。1990年代初，传统的“罪——刑”结构开始演变为“罪——责——刑”结构，即在犯罪论与刑罚论之间，加入一个“刑事责任论”。⑸此外，有的学者认为，（注释）刑法学体系（总论）应按照“责—罪—刑”结构建立，而有的学者认为刑法学体系应按照“罪——责”结构建立。

二、关于立法刑法学与基础刑法学

在历史上，边沁为了在英国实现法典化并进行全面的法律改革，提出首先应建立一门“说明性”的法律科学。奥斯丁和边沁都认为，这门法律科学的目的就是研究作为社会事实的一般实在法。奥斯丁的分析法学断言，以往法律理论尤其是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来，不恰当地将法律和其他社会现象联系起来，从而使法学不能成为一门独立的科学。

科学的立法学始于边沁。[7]但直到法学开始超越法律实证主义时，刑法学的立法面向才渐浮出水面。在1990年代前期及以前，我国通行刑法学体系是将刑法学分为绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论，前三者合称刑法总论。[8]在这种被称为注释刑法学的体系中并没有立法理论。[9]

当前有一种强大的学术声音，认为法学不要动辄论及立法建议或立法完善。这一主张的动机是好的，因为其所反对的是当前严重存在的那种在根本不理解现行法律或在没有对现行法律进行充分解释情况下轻率评论立法的不良倾向。但如果再向前一步，即以此否认立法刑法学的必要，就“谬以千里”了。

如果说，立法刑法学与司法刑法学都是刑法学的技术科学，那么，基础刑法学则是刑法学的基础科学。有的日本学者和我国学者认为，所谓基础刑法学，是指成为刑法解释学的基础的学问领域，包括刑法哲学、刑法史学、比较刑法学、犯罪学及刑事政策学等。[9]这种观点是很成问题的。

三、关于核心刑法学与边缘刑法学

由基础刑法学、立法刑法学与司法刑法学组成的规范刑法学是刑法学的核心学科，而由刑法社会学、刑法经济学等组成的实证刑法学（非规范刑法学）则是刑法学的边缘学科。

近年来，有学者认为刑法学包括广义的刑法学和狭义的刑法学。前者包括：理论刑法学、解释刑法学、刑法学基础理论、刑法哲学、刑法史学、刑法人类学、刑法社会学、刑法经济学、刑法数学、刑事判例学、刑事立法学、比较刑法学、刑事政策学、国际刑法学；后者包括：理论刑法学、解释刑法学。[17]

有的学者指出，学术上分就各种不同的研究方向与研究重点，使用规范科学、经验科学、社会科学、自然科学、医学与理工科技等各种不同的学科与研究方法，研究犯罪问题与犯罪行为人及犯罪被害人，这些以有效抗制犯罪与预防犯罪为其共同终极目的的各种不同学科，在学术上可以统称为刑事学，其中包括刑事法学、犯罪学、刑事政策学、犯罪侦查学等。

由于刑法学的基本使命是为现实刑事立法与司法提供服务，故刑法学的核心内容是作为文化科学的基础刑法学、立法刑法学、司法刑法学，而作为实证科学的各种刑法科学学科只能处于刑法学的边缘地带。在刑法学范围内，核心刑法学与边缘刑法学的分类框架的意义主要表现在两方面：

第一，提升刑法学的学术品位，促进刑法理论的学术分工，提高刑法理论的学术效率。

刑法学的国土法学化流弊十分顽固，刑法学对立法亦步亦趋的流弊也十分明显。这两种弊端的克服，要靠基础刑法学的理论成长以及立法刑法学与司法刑法学的分立。长期以来，由于复杂的原因，“理论联系实际”被在很多程度上庸俗化和片面化，似乎不能解决或不能马上解决实际问题的理论是毫无意义的，不仅某些理论向度的研究被嘲笑，而且面向实际问题的研究也往往被指为不能立竿见影地解决实践中的问题。

学术上渴求的理论分化迟早要导致理论的社会分工的细化，毋宁说，学术上渴求的理论分化是理论界社会分工进一步细化需要之反映。刑法理论只有进一步分化，才能使刑法学人“术业有专攻”，才能高效率整合社会学术资源和个人学术精力，才能尽量避免学术资源和学术精力的重复投入和低效产出，也才能促发刑法理论研究者的广泛合作。

第二，扩展刑法课程的学习视野，提高刑法学人的学习动力，培育刑法人才的后备力量。

笔者在几所大学里从事多年刑法教学，一个真切感触是，各层次的法科学生常将自己的刑法理论视野局限于刑法教科书（注释刑法学、刑法解释学、规范刑法学或刑法教义学）所确立的知识范围，尤其是硕士研究生，每年“生产”出来的学位论文，选题范围几乎无出于刑法教科书目录或标题，论域和论证方式也十分单一化。

四、刑法哲学的理论与方法

根据英国哲学家罗素的说法，一切确切的知识都属于科学，一切超乎确切知识之外的教条都属于神学，而在神学与科学之间，有一片受到夹击的无人之域，即哲学；与神学一样，哲学包含着人类对那些迄今仍为确切的知识所不能肯定的事物的思考，但它又像科学一样，是诉诸人类理性而不是诉诸权威的；而哲学之所以被称为“无人之域”，是因为哲学所回答的，是那些似乎永远无法给予确切答案的问题，它没有科学那种能够给生活带来实际效果或者神学那种能够满足心灵对永恒追求的实用价值。[21]

科学、哲学和神学是人类精神诉求的三个向度，但作为理论形态，它们对于研究具体问题又具有方法意义。人们面对一切具体对象，都可能用哲学、科学或神学的方法加以思考。用哲学的方法思考一个对象，能满足从对象之上认识对象的智慧诉求；用科学的方法思考这个对象，能满足从对象之内与从对象之外认识对象的知识诉求；用神学的方法思考这个对象，能满足从对象与神祗的关系认识对象的宗教诉求。对刑法问题，同样可能用这三种方法进行思考。

刑法哲学包括刑法本体论、刑法认识论、刑法价值论。本体论的研究不仅适用于自然，也适用于社会和人类；对于社会进行专门的本体论研究，是现时代的要求。[24]刑法本体论的理论基础和方法论基础一定是社会本体论，因为“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础”。[25]