诉讼法修改论文模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇诉讼法修改论文，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

民事诉讼法修改中高高树起程序本位主义的旗帜，具有极为重要的立法指导价值，该指导价值表现在程序本位主义的内涵构成之中：其一，程序本位主义首先要求承认诉讼程序自身的独立价值。所谓诉讼程序的独立价值，是指诉讼程序赖以体现人权的内在价值和固有价值，这种价值不以实体法的内容或精神为转移。无论实体法的表现形式和内容构架如何，这些独立的价值都是要体现出来的。比如说，当事人的人格尊严要受到肯认和尊重，当事人的诉讼自由权要受到认可，当事人的诉讼话语权要受到保障，当事人的在场见证权要得到体现，当事人的申诉控告权以及程序救济权要受到重视，当事人的宪法性权利不因诉讼的实施而受到负面的实质性影响，当事人的隐私权受到充分保障，等等，这些价值都要得到充分的落实和体现。可见，程序本位主义是诉讼文明的体现，是人类诉讼文化的进步的表征。

其二，程序本位主义要求所设定的程序制度必须是科学的、正当的、合理的，因而是正义的程序。程序正义既然要决定和规制实体正义，则必然要有优越于实体正义的内在品格。在我国民事诉讼法的修改中，要充分考虑程序自身的正义性诉求。

其三，程序本位主义要求纠纷的解决者和程序的参与者，都要充分尊重程序法的明文规定性，包括审判行为在内的任何诉讼活动，均要体现出严格的法定性。正义的程序必须得到正当的实现，惟其如此，事先所设定的正义的程序方能体现其应有的价值，否则程序的正义性仅仅是停留在字面上的文本抽象，而不具有实定的意义。由此所派生，程序本位主义内在地呼唤程序主持者和参与者的独立性。

其四，程序本位主义要求极度重视程序所产生的结果。公正的程序在严格执法的保障下必然产生公正的结果，这个结果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正义性和执法的严格性所规定了的；任何人要怀疑这个结果的正当性或正义性，就必须回溯性地质疑程序的正当性以及执法的严格性。否则，由公正程序所产生的实体结果，就具有法律上的正当性和合理性，就具有高度的权威性和不可动摇性，就必然要得到完全的实现。程序本位主义的这层含义，对反思我国的审判监督程序以及执行程序是非常具有启发价值的。

二、程序主体的自治性理念

首先需要指出的是，程序主体的自治性理念有别于通常所谓程序自治的概念。所谓程序自治说的是一种法律秩序的型构和生成方式与途径，是指通过包括诉讼程序在内的法律程序来构筑正当的法律秩序。{2}可见，程序自治是一个范围较为宽泛的概念，与程序本位主义的概念处在同一个层面，它映现的是程序与实体的关系模式。我们这里所言的程序主体自治性理念或原则，则是一个含意更加特定的范畴，它是指在程序本位主义的实定化过程中，要充分重视程序主体的自治功能。程序主体在程序过程中要具有高度的自治地位，鲜明的主人翁角色，同时也要体现出充分的责任意识。

总体上说，程序主体的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以当事人为本的理念，当事人是诉讼程序的基本主体、正当主体和权利主体。在所构建的诉讼程序中，当事人占据程序的中心位置，其他一切主体，包括法官、诉讼人、诉讼监督者等等在内，都必须围绕着当事人的主体角色和主体职能而配置、而活动。这要求摒弃传统的职权主义的程序构筑思维，而彰显当事人主义的程序构建理念。我们应当以当事人主义为程序基本原理和程序基本体系的最高概括，在程序的各个领域和角落，充分地体现出当事人主义的基本要求和内在规律。{3}凡是与当事人主义合拍的程序制度，我们都要保留和坚持；凡是与当事人主义相冲突或不相和谐的程序制度，我们都要持怀疑态度，并在实证的基础上加以改进。当事人主义应当成为我国民事诉讼法修改发展和完善的一根红线，或者说是指南针、方向盘、导航系统。

当事人主义的要旨就在于承认当事人对诉讼程序的自治地位，具体而言其含义主要包括：其一，在民事诉讼法的立法视角上，应当以当事人为出发点进行程序规则的构建。我国长期以来视民事诉讼法为法院处理和解决民事案件的操作规程，将“民事诉讼法”简约为“审判法”。这是过度职权主义、国家干预主义、国家本位立法的体现，这种立法视角对当事人诉讼主体地位的确证和树立是非常不利的，是一种落后的立法视角，应予摒弃。相反，民事诉讼立法应当以当事人作为诉讼舞台上的主角加以规制，应当充分体现出以当事人为本位的立法精神和立法倾向性。对法院行使审判权规则的设定，应当是派生的，它是为当事人行使诉讼权利服务的。

其二，在立法本位上，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而不是以当事人的诉讼义务为本位。民事诉讼立法应当充分体现和保障当事人的程序性权利。法哲学上一度发生过的关于权利义务何者为本位的争论，在稍晚的时点上于民事诉讼法学领域也发生了，只是相比较而言，并不那么剧烈而已。稍经争论，人们便认同，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而诉讼义务仅仅是配合和保障诉讼权利的恰当行使加以设定的，因此它不是本原的，而是派生的；与诉讼权利的普遍性有别，民事诉讼法对当事人诉讼义务的设置在数量上仅占少数，尤其是对违法诉讼义务所施加的诉讼责任或诉讼制裁也始终被控制在一定的必要的限度内。在立法方式上，诉讼权利是本原的，因而可以从基本原则上加以推定；民事诉讼法的基本原则就是当事人诉讼权利的根本渊源，创设和推定当事人的诉讼权利，应当成为民事诉讼法基本原则的主要功能。与之有所不同，民事诉讼的义务或责任由于是派生的，而非本位的，因而必须在立法上有明确的规定性；立法没有明定的，通常应被解释为此种诉讼义务或诉讼责任的不存在。

其三，当事人对民事诉讼程序的进行应当具有充分的参与权、控制权、主导权、选择权和变更权。民事诉讼是当事人之间私人纷争的化解过程，其中“私”的色彩极为浓厚。当事人可以自由地行使其充分享有的诉讼权利，根据诉讼中所出现的各种信息，选择相应的诉讼行为，并使之确定地产生预期中的诉讼效果。对当事人诉讼行为的调控能力的强化以及对诉讼效果的预测能力的提升，应当成为修改民事诉讼法的一个重要指针。这就要我们始终明确，民事诉讼程序是当事人自己的诉讼程序，或者原则上、主要地是属于自己的诉讼程序，他们可以对诉讼程序的全部过程，以理性人的利益衡量，考虑诉讼中和诉讼外的方方面面的利益，进行有效的、具有深度的参与和调控。为此，民事诉讼立法在技术上要大量增加弹性条款，使当事人可以在条款的框架范围内塑构、设定对己最为有利的诉讼程序和诉讼方式，从而产生诉讼活动正面效果的最大化。

其四，当事人的程序自治性理念还包含有一层重要的含义，这就是当事人自我负责的原则。权利义务是相对应的，当事人享有了充分的诉讼权利，由此使得当事人在诉讼程序中的自由空间和可选择余地都获得了最大化的和最优化的安排，当事人真正成为了诉讼中的主人或主角，那么，作为其对应的逻辑结果，当事人对其行为的诉讼后果应当无条件地全部承担和消受，即便这种效果对其可能并非理想，甚或事倍功半，其诉讼付出远远大于其诉讼收入。这是非常重要的“自己责任”原则，这个原则是当事人主义诉讼模式中的应有之义，也是我们这里所推论出的当事人程序自治理念中的必然含义。这一点其实也是我们通常所谓正当的诉讼程序具有释放当事人抱怨、吸收当事人不满的机能表征。

三、程序的契约化理念

诉讼契约化理念是一个新兴的理念。{4}这个理念在传统民事诉讼法中几乎没有任何生存的空间，比如说在我国最早一部民事诉讼法（82年《民诉法》）中，就找不到任何一个可以用诉讼契约理论来解释和说明的条款，诉讼法的公法特性得到了无以复加的强调，诉讼中的强制性条款远远超过任意性条款，即便是任意性条款，也无例外均是指向作为审判者的法院或法官而被适用的。民事诉讼法是如此，刑事诉讼法更加如此。刑事诉讼法将程序法的公法性质推到了极致，刑事诉讼程序被认为是明确无误的工具。然而随着经济条件的发展变化，诉讼契约化的概念开始在理论上出现，并在修改后的1991年现行《民事诉讼法》中率先获得体现和确证，此即关于管辖权的协议或者说是协议管辖。协议管辖的出现，无疑表征着诉讼契约理论开始在民事诉讼立法中的运用，诉讼契约理论开始了实定化的步伐。理论研究表明，诉讼契约论蕴含着巨大的发展潜力，以至于以其理念的前瞻性而成为此次民事诉讼法修改的导向原则之一，此次民事诉讼法修改后将以大量的条款和篇幅体现和负载诉讼契约论的制度性成果[1]。

民事诉讼程序之所以能够契约化，乃是因为：其一，这是诉讼程序“公法私法化”的实际结果之一。“公法私法化”和“私法公法化”业已成为现代社会法制发展的两个交错性命题，也是现代法治国家进行法制建设必须经常注意的重要时代特征。其中公法私法化命题对于我国民事诉讼程序法治的完善无疑具有极为重要的指导意义。民事诉讼法处在公法领域，国家权力在其中发挥着无可替代的作用；但是，民事诉讼所针对的纠纷对象乃是私权性质的纠纷，这种解决对象的私权特性不能不在实质的层面上影响乃至左右其纠纷解决程序的公法化程度。与刑事诉讼乃至行政诉讼程序相比较，民事诉讼的私法性质无疑是最为明显的，甚至在一定意义上可以认为，民事诉讼法的私法特性乃是其区别于刑事诉讼法和行政诉讼法的根本之处；更何况，在和谐社会构建的哲学背景下，刑事诉讼法和行政诉讼法也都受民事诉讼法的影响，在一定程度上开始了私法化的过程，或者被打上了私法化的烙印[2]。因此，在公法私法化的法治进程中，民事诉讼的契约化理论有了存活的空间，并由此获得了进一步现代化的不竭的动力。可以说，从立法技术上来说，用私法的原理来改造民事诉讼程序，乃是民事诉讼程序现代化的一个重要方法论，也是收获理论成果的一条捷径。

其二，民事诉讼程序的契约化也是程序正当性原理所必须借助的哲学范畴。程序正当性原理成为民事诉讼法制完善的重要指针，如何使实定的程序正当化起来，乃是程序法治建设者必须要考虑的技术性问题。程序正义论主要解决这个问题。程序正义论解决如何方能使所设定的诉讼程序变成或被评价为正当化的诉讼程序，其要诀乃是：将解决个案的具体程序的设定权下放，使之交由当事人来视具体诉讼情景而加以妥适的安排和设置。在诉讼程序条款中留有空白，大量增设模糊性条款和选择性条款，通过授权性条款和任意性条款的设定，授权和鼓励当事人（往往通过其诉讼人）通过契约化的形式构设具体的最能够适应眼前案件解决需求的诉讼程序。诉讼契约制度就是这种契约型条款的概括性称谓。可以合理地推论，诉讼立法中这种技术运用得越是广泛、其数量越多，则诉讼契约化理论的实定化程度就越高，该部法律的契约化色彩就越浓，同时也表征该部作为公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步骤就越大。

在民事诉讼领域实现公法私法化具有极为重要的程序正当化意义。这集中表现在：通过诉讼契约条款的设定，使当事人获得了前所未有的充分的构筑具体程序的权力，这种权力的赋予极大地提升和强化了当事人诉讼程序主人翁的地位和角色，原本被动使用诉讼程序规则的角色在诉讼契约条款的授权和保障下，变成了诉讼程序的双重角色：当事人既是诉讼程序规则的设定者，又是诉讼程序规则的使用者；尤其是这种设定在不违反强制性条款的前提下还对行使审判权的法院或法官具有拘束力。这就使当事人与诉讼程序规则之间的距离大大缩短了，甚至变成了“零距离”。这种与诉讼程序规则之间的近距离或零距离所造成的一个自然结果便是当事人被其所适用的诉讼规则内在化了。当事人不仅创设了重要的诉讼规则，同时还直接使用这些规则来追逐对己有利的诉讼效果。这既增强了当事人的诉讼动力，又强化了当事人对诉讼结果的认同感，这种动力机制和认同感的同时增强，便意味着诉讼程序的正当性得到了同步的提升。可见，诉讼契约化既是公法私法化的一个要求和体现，同时也是诉讼程序获得正当性的重要举措和中介。四、程序的协同化理念

程序的协同化理念是在后现代哲学背景下提出来的一种社会关系模式，其含义基本的就在于参与程序的各方主体都应该被调动出最大化的积极性和能动性，并在诚信和善意的基础上竭诚合作，取得共赢的程序效果。这个概念首先在经济领域企业管理中被运用，后来发展到包括程序法治建设在内的其他社会领域，到如今，程序的协同主义或协同原则或协同理念，业已毫无疑义地成为诉讼法治建构的重要因素或指针。在诉讼法中，程序的协同化理念有特定的内涵所指，这就是在当事人主义和职权主义的传统诉讼模式的两个对极之间，求得一个适中的或中庸的兼有二者优势的综合型诉讼体制，这种诉讼体制被称为“协同主义的诉讼模式”。利用协同性理念来构建诉讼模式，其结果自然会出现一个既有别于大陆法国家的职权主义诉讼模式、又相异于英美法国家的当事人主义的第三种诉讼模式，即协同主义的诉讼模式。{5}{6}协同主义诉讼模式在理论上对我国民事诉讼法的此次修改具有极为重要的借鉴意义。

我国的现行民事诉讼模式在理论研究的范式中被归类于超职权主义的范畴，其含义是指较之德国等大陆法国家的传统职权主义而言，我国的职权主义色彩要浓之又浓，强之又强，甚至已超出应有的法治限度了；正因如此，方有学者称我国的民事诉讼模式为强势职权主义的模式或超职权主义的模式。然而这仅仅是对现实的刻画和描述；我们讨论的问题还不能停留于此，而要进一步设问：我国此次修改的民事诉讼法在模式论的概括和标签中，究竟应定位于何者？是恪守传统还是皈依大陆法模式，抑或依归于英美模式，还是最终要跟上世界最先进的发展潮流，跨越卡夫丁大峡谷，而径直构建一个协同性的诉讼体制？这个问题摆在面前，无法跳跃。这个问题的回答直接关系到我国学理界的另一个类似的话语体系：这就是，我国民事诉讼法的此次修改究竟是大改、小改还是中改？小改的观点基本上是恪守现行的民事诉讼法制框架，在超职权主义的道路上修修补补；这种修修补补，其结果充其量只是软化一些职权主义的要素，而究竟未能从根本上使新制度与旧制度脱钩，也就是难以型构一个适应市场经济纵深发展需求的具有中国特色的新型民事诉讼体制。中改的观点大体上同于小改，意思是说，职权主义的诉讼体制不必要变更，所需要变更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事诉讼法的篇幅。笔者认为，此次民事诉讼法的修改首先要达成的一个目标，也是一个基本的目标，乃是诉讼体制或诉讼模式的转变。笔者提出的一个总体思路乃是：我们要摒弃超职权主义，越过职权主义，迈向当事人主义，兼顾协同主义。最没有争议的可能是摒弃超职权主义和迈向当事人主义，需要解释的是协同主义的兼顾，会引发争论的恐怕要数“越过职权主义”的提法。

超职权主义必须要被抛弃，其原因简单地在于这种高度职权化的诉讼模式是计划经济下的产物，在市场经济条件下，法院或法官对民事诉讼程序进行大规模的职权干预乃至权力干涉，不仅会遭遇到包括当事人在内的各种有关主体的抵制，甚至对法院或法官本身而论也失却了往日实施干预的必要性和热情。超职权主义看来已经到了必须被抛入历史垃圾堆的时候了；这次我国民事诉讼法的修改，一个基本的历史使命乃是与这种长期盘踞于我国民事司法舞台的超职权主义彻底脱钩。

摒弃超职权主义的当然底蕴和天然凭籍，便是迈向当事人主义；当事人主义的基本原理应当成为我国此次修改民事诉讼法的体系化的指导思想。通常可以断言，利用当事人主义的要素和精神来改造我国的民事诉讼制度，从宏观到微观，基本上不会发生方向性的错误或偏差。当然，在此过程中要防止对西方民事诉讼法制尤其是英美式的法制的全盘照抄，在这里提一下法理学中讨论的“法治建设与本土资源”，还是有必要的。对国情的尊重是我们学习借鉴西方法制的底线，也是一根红线。

但这并不意味着我们会赞同另一种观点：这就是，我国的民事诉讼法应当向大陆法系国家学习，采用其“职权主义”的诉讼模式。因为大陆法国家的职权主义原本也是在当事人主义的诉讼体制下逐步演化而来的，当事人主义的诉讼模式是大陆法系国家民事诉讼制度构建的原点或出发点，此后由于社会经济发展的原因以及诉讼效率的目标追求，其中不断增加职权主义的因素，以至演变至今，形成了与同出一源的英美体制大异其趣的独特诉讼体制，也就是我们通常所言的职权主义诉讼模式。在大陆法国家，在一定意义上说，这种职权主义模式还处在不断的强化之中。我国的超职权主义诉讼模式显然不能受此影响而以一种逆向的思维，实施所谓的变革：在大陆法系国家，当事人主义的因素在相当大的程度上已被掩盖在职权主义的阴影之中了，作为以当事人主义为导向而实施程序变革的我国来说，在葱茏的职权主义因素之堆中寻求当事人主义的因素无疑是困难重重，乃至误解重重的。英美的当事人主义是非常纯粹的，其后来虽然增加了若干职权主义的因素，但依然是少数，并且是可以辨认的，因此我们以英美的当事人主义为鹄的，用以作为我们实施程序改革的重要借鉴，是一个事半功倍的较佳选择。

这是问题的一个方面。另一方面也要看到，我国民事诉讼法制的发展目前处在现代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封闭式地进行，相反，其改革步骤必然经常地观照世界范围内民事诉讼法发展的主流倾向，这个主流倾向就是强调诉讼中的多方主体的合作主义或协同主义，注意多种诉讼模式或诉讼体制的相融相合。这就是我们所说的“兼顾协同主义”。综合起来说，便是：我们的民事诉讼法改革，应当以当事人主义为主，兼顾协同主义的某些因素或精神。

具体而论，协同主义在民事诉讼法的修改中主要体现应在以下方面：其一，在立法中明确规定诚信原则和当事人的真实义务以及合作义务。现代社会的民事诉讼活动乃是奠立在真实基础上的公平竞争型的特殊社会活动，惟其如此，民事诉讼的过程方能体现出公平正义的价值和诉讼效率的价值，并同时兼顾社会利益的合理需求。协同主义的此一要求乃是对古典当事人主义的辩证扬弃：当事人之间既要竞争，也要合作，合作的基础便是诚信和真实。

其二，民事诉讼立法要大量增加诉讼制裁的条款，以确保当事人及其诉讼人能够在诚信与真实的基础上展开公平竞争。诉讼是当事人追逐有利结果的角力场，虽然规定诚信原则和真实义务，也不能确保当事人以及其他诉讼参与者能够始终恪守此项原则，相反，其行为背离此项原则要求的可能性是客观存在的。为此就需要立法加大诉讼制裁的力度，惩罚和制裁违反诉讼诚信原则和真实义务的行为，并由此产生良好的导向作用，为构建诚信社会提供制度保障。

其三，重视和解、调解以及其诉讼代替性的纠纷解决机制的运用。协同主义为诉讼当事人由诉讼对抗主义转向诉讼合作主义奠定了基础，并提供了确保诉讼合作性的诉讼文化氛围和诉讼条件。当事人之间依然存在着对抗，但对抗主要是面向事实的，而更多的则是合作，合作是对相互间法律关系的重新安排。无论在当事人主义抑或职权主义诉讼模式中，和解、调解等裁判外的纠纷解决机制受到程序结构的巨大制约，而难以发挥大的作用[3]。与之形成对照，在以当事人平等对话和理性沟通为基础的诉讼环境中，和解与调解等裁判外的解纷机制，得到了最大限度的运用。与此同时，诉讼外的纠纷解决机制与诉讼机制之间的传统壁垒或制度鸿沟也由此得到极大弥合，使二者间得到了高度契合、兼容乃至交错。

其四，转化法官的职能作用，弱化法官的职权干预作用，同时强化法官的职权指导作用。简单地主张我国的民事诉讼法应当弱化法官的职能作用并不妥当，同时也不符合国际性的诉讼发展趋势和规律；法官的职能普遍受到强调，但所强调的这种法官职能并非我国传统的以私权干预为己任的职能，而是以诉讼管理为常规目标的崭新职能，比如法官的协助证据调查权、阐明权等等制度，均与此种司法职能的调整密切相关。

综上所述，我国民事诉讼法的修改应当以理念的整体变迁为先导；正是理念的预设决定了民事诉讼法修改的基本走势和支柱性内容。前面的论述多少已涉及了具体内容的构建，这些具体内容的构建又是落实上述诸理念的必要环节或步骤。就关系而论，这些理念是关联在一起的，它们之间既有相对的独立性，又具有相互的依赖性。程序本位主义理念最为重要，也是一个定性的理念；没有程序本位主义对程序正义重要性的哲学肯定，便谈不上程序主体自治理念；没有程序主体的自治性理念，便失去了谈论程序契约化的前提条件；程序本位主义得不到落实，空谈程序的协同主义便毫无价值，而程序协同主义是对程序本位主义的必要的反向制约。

【注释】

[1]如目前比较成熟的诉讼契约化理论有：仲裁条款或协议；管辖协议；证据交换协议；举证时限协议；普通案件简易程序审理的协议；证据契约；放弃上诉权的契约；陪审员的选择契约；执行契约等等。

[2]如现在广为讨论的刑事和解、行政诉讼中的调解原则等等，就是公法私法化的结果。

[3]美国的ADR制度改变了这一现象，也可反向佐证这里的论点。

【参考文献】

{1}公丕祥．法制现代化的理论逻辑（M）．北京：中国政法大学出版社，1999．

{2}吴泽勇．从程序本位到程序自治———以卢曼的法律自治理论为基础（J）．法律科学，2004，（4）．

{3}唐力．当事人程序主体性原则──兼论“以当事人为本”之诉讼构造法理（J）．现代法学，2003，（5）．

篇2

诚实信用作为道德规范的，它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下，追求自己的利益。[1]诚实信用原则的宗旨，是为了维护建立在道德基础之上的某一种秩序，是一个社会道德规范的核心，在一个不讲诚信，投机成风的社会里，法律规定的再细致也是徒劳的。这因为法律不可能细致到对现在已经出现，将来有可能会发生的所有的情况做出规范。所以，诚实信用是一个人必须遵守的原则。而随着社会的发展，为了协调各种冲突和矛盾，立法者逐渐开始注重道德规范的调整作用，将诚信等道德规范引入法典，使其成为近现代法律中的一项基本原则。这已经被世界各国法律专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net普遍确认。在我国民法通则中，包括合同法全都要求民事主体在民事活动中应当遵循诚实信用原则。在我国，2012年新修改的民事诉讼法第十三条规定中也有相关规定，即：民事诉讼应当遵循诚实信用原则。这是我国首次在立法上确立诉讼诚实信用原则。

民法中的诚实信用原则最原始的含义是善意，不欺骗，任何一方当事人都要谨慎维护对方的利益，满足对方的正当期待，给对方提供必需的信息，以诚相待。诉讼中的当事人也有这样的安全心理的需要，诉讼和社会生活一样，所有主体都希望对方诚信而行，法院希望当事人诚信的实施诉讼行为，当事人则希望法院诚信审理和裁判。

二、诚实信用原则在民事诉讼法中的适用

民事诉讼中关于诚实信用原则对于不同的诉讼对象有不同的适用内容。下面，我们结合2012年《民事诉讼法》的内容，从诉讼当事人及其他诉讼参与人和法院两个主体的角度对诚实信用原则的使用加以分析。

（一）对当事人及其他诉讼参与人（包括证人，鉴定人，翻译人员等）来说，主要包括以下四项规则

一是禁止滥用诉讼权利。法律赋予每个公民一定的权利，同样，民事诉讼法也赋予每个当事人一定的权利，但是不能保证每项权利的形式都是按照法律所规定的程序进行的。如果一方当事人没有按照法律的规定并违反了诉讼法所设立的旨意去行使该权利，便构成了“诉讼上的权利滥用”。滥用诉讼权利是指在违反诚实信用原则的情况下，专门以损害对方当事人、第三人或者社会公众信用利益为目的行使诉讼权利的行为。当事人应当依法善意的行使法律赋予的诉讼权利，不得滥用起诉权、管辖异议权、申请回避权、提出证据等权利，或者不按照规定的程序行使权利，意图拖延诉讼，或者阻扰诉讼的进行。[2]2012年新修改的《民事诉讼法》在112条规定的恶意诉讼行为，113条规定的恶意串通逃避执行行为以及在第56条第3款规定的第三人撤销之诉制度中，都对当事人的权利进行了限制。

二是诉讼上的权利失效。所谓权利失效，是指一方当事人由于长时间故意懈怠行使其诉讼权利，长期没有行使权力的意思表示以及实施相应的诉讼行为，致使对方当事人有充足理由认为期已经不会再行使权利而实施了一定的诉讼行为时，方开始行使该项权利，并导致对方的利益受到损失。[3]为了保护一方当事人的利益，这种行为我们认定为违反诚实信用原则。如2012年《民事诉讼法》第65条规定：“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”

三是真实义务陈述。当事人有义务提供真实的陈述，不得在诉讼过程中提供虚假的言论，证据，证人不可以提供虚假证言，翻译人员不可以提供虚假的翻译，鉴定人员不可以提供虚假的鉴定意见。对于不真实的材料一律不予以采纳，情节严重的将依法进行相应的法律制裁。如2012年《民事诉讼法》第111条规定，对于伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的，或者以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

四是禁反言。即诉讼双方当事人不可以实施前后相矛盾的诉讼行为，否则不仅会损害对方当事人的利益，同时会影响整个诉讼过程的进行。如果一方当事人在诉讼进行中，先实施了一定的行为，对方当事人对该行为专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net深信并做出了响应行为，已实施先行行为者不得又做出与先行行为相矛盾的行为，否则法院可以否定后行行为。但是否构成反言第一个要件是当事人有矛盾行为，第二是对方当事人相信了该行为，第三是该反言行为给对方造成了利益上的损害。

（二）当主体为法院时，主要包含以下三项规则

一是对于法院的法官来说，应当遵循诚实信用原则，采取自行回避的义务。对于和自己有利害关系的案件，当事人不了解案情没有申请回避，法院也没有指定回避的情况下，法官应主动申请回避，从而保证案件的公正性。

二是禁止滥用审判权。对于在其管辖范围内的案件，法院必须予以审理。既不能拒绝其管辖范围内应当审理的案件，也不能越权审理不属于其管辖范围内的安家。在适用法律过程中，自由裁量权是其中一个重要的内容。当事人是否违反诚实信用原则的诉讼行为需要法官自由裁量作最后的评判和取舍，因此法官在行使自由裁量权时应该本着善意诚实的心理态度，不可随心所欲。诚实信用原则作为民事诉讼的基本原则之一具有指导整个诉讼的作用。

三是充分尊重当事人的诉讼地位，不得实施突袭性裁判。突袭性裁判指的是法院在未能使当事人充分利用程序法所提供的攻击和防御机会的情形下做出的裁判，包括对当事人发现案件真实的突袭、适用法律的突袭和促进诉讼的突袭。突袭性裁判不仅损害了当事人的合法利益，同时影响了裁判公正 ，都违反了诚实信用的原则，所以在诉讼过程中我们应该防止这种情况的发生。

三、诚实信用原则在《民事诉讼法》中相关条例的适用

在2012年新颁布的《民事诉讼法》中，涉及很多以前没有关注过的条例，笔者将对一些有关于诚实信用原则的发条进行简单的分析。

（一）增设了公益诉讼制度

由于社会的普遍关注以及近些年来我国法律对其的重视，公益诉讼制度成为了立法内容。在2012年《民事诉讼法》第55条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”侵害众多消费者合法权益的行为就是生产者或者销售者在专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net违反诚实信用的原则下，对其所生产或者销售的不合格产品在没有达到质量标准的前提下进行出售，从而侵害了消费者利益的行为。公益诉讼一直是近些年来的一个热点话题，所以要求国家在实施这项规定时同时注意将诚实信用原则贯穿其中，发挥其最大价值来维护社会秩序。

（二）防治恶意诉讼

恶意诉讼是指当事人恶意提起诉讼，将诉讼作为一种手段，达到使对方当事人或者案外人受到损害的目的以及其他非法目的。当事人主观上有恶意，客观上实施了滥用诉权的行为。对于恶意诉讼行为，不仅增加了法院的办案负担，还影响了一方当事人的合法权益，所以我们应当使诉讼参与人双方遵守诚实信用原则，杜绝虚假诉讼、诉讼欺骗、和诉讼骚扰等恶意诉讼的出现。

四、结语

民事诉讼法是我国法律体系中的一个重要的组成部分，于此同时，诚实信用原则也是法律中一个不可或缺的原则。我们应结合我们的诉讼实际，继续完善诚实信用原则在我国民事诉讼的制度和理念。

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诚实信用作为道德规范的，它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下，追求自己的利益。[1]诚实信用原则的宗旨，是为了维护建立在道德基础之上的某一种秩序，是一个社会道德规范的核心，在一个不讲诚信，投机成风的社会里，法律规定的再细致也是徒劳的。专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net这因为法律不可能细致到对现在已经出现，将来有可能会发生的所有的情况做出规范。所以，诚实信用是一个人必须遵守的原则。而随着社会的发展，为了协调各种冲突和矛盾，立法者逐渐开始注重道德规范的调整作用，将诚信等道德规范引入法典，使其成为近现代法律中的一项基本原则。这已经被世界各国法律普遍确认。在我国民法通则中，包括合同法全都要求民事主体在民事活动中应当遵循诚实信用原则。在我国，2012年新修改的民事诉讼法第十三条规定中也有相关规定，即：民事诉讼应当遵循诚实信用原则。这是我国首次在立法上确立诉讼诚实信用原则。

民法中的诚实信用原则最原始的含义是善意，不欺骗，任何一方当事人都要谨慎维护对方的利益，满足对方的正当期待，给对方提供必需的信息，以诚相待。诉讼中的当事人也有这样的安全心理的需要，诉讼和社会生活一样，所有主体都希望对方诚信而行，法院希望当事人诚信的实施诉讼行为，当事人则希望法院诚信审理和裁判。

二、诚实信用原则在民事诉讼法中的适用

民事诉讼中关于诚实信用原则对于不同的诉讼对象有不同的适用内容。下面，我们结合2012年《民事诉讼法》的内容，从诉讼当事人及其他诉讼参与人和法院两个主体的角度对诚实信用原则的使用加以分析。

（一）对当事人及其他诉讼参与人（包括证人，鉴定人，翻译人员等）来说，主要包括以下四项规则

一是禁止滥用诉讼权利。法律赋予每个公民一定的权利，同样，民事诉讼法也赋予每个当事人一定的权利，但是不能保证每项权利的形式都是按照法律所规定的程序进行的。如果一方当事人没有按照法律的规定并违反了诉讼法所设立的旨意去行使该权利，便构成了“诉讼上的权利滥用”。滥用诉讼权利是指在违反诚实专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net信用原则的情况下，专门以损害对方当事人、第三人或者社会公众信用利益为目的行使诉讼权利的行为。当事人应当依法善意的行使法律赋予的诉讼权利，不得滥用起诉权、管辖异议权、申请回避权、提出证据等权利，或者不按照规定的程序行使权利，意图拖延诉讼，或者阻扰诉讼的进行。[2]2012年新修改的《民事诉讼法》在112条规定的恶意诉讼行为，113条规定的恶意串通逃避执行行为以及在第56条第3款规定的第三人撤销之诉制度中，都对当事人的权利进行了限制。

二是诉讼上的权利失效。所谓权利失效，是指一方当事人由于长时间故意懈怠行使其诉讼权利，长期没有行使权力的意思表示以及实施相应的诉讼行为，致使对方当事人有充足理由认为期已经不会再行使权利而实施了一定的诉讼行为时，方开始行使该项权利，并导致对方的利益受到损失。[3]为了保护一方当事人的利益，这种行为我们认定为违反诚实信用原则。如2012年《民事诉讼法》第65条规定：“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”

三是真实义务陈述。当事人有义务提供真实的陈述，不得在诉讼过程中提供虚假的言论，证据，证人不可以提供虚假证言，翻译人员不可以提供虚假的翻译，鉴定人员不可以提供虚假的鉴定意见。对于不真实的材料一律不予以采纳，情节严重的将依法进行相应的法律制裁。如2012年《民事诉讼法》第111条规定，对于伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的，或者以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

四是禁反言。即诉讼双方当事人不可以实施前后相矛盾的诉讼行为，否则不仅会损害对方当事人的利益，同时会影响整个诉讼过程的进行。如果一方当事人在诉讼进行中，先实施了一定的行为，对方当事人对该行为深信并做出了响应行为，已实施先行行为者不得又做出与先行行为相矛盾的行为，否则法院可以否定后行行为。但是否构成反言第一个要件是当事人有矛盾行为，第二是对方当事人相信了该行为，第三是该反言行为给对方造成了利益上的损害。

（二）当主体为法院时，主要包含以下三项规则

一是对于法院的法官来说，应当遵循诚实信用原则，采取自行回避的义务。对于和自己有利害关系的案件，当事人不了解案情没有申请回避，法院也没有指定回避的情况下，法官应主动申请回避，从而保证案件的公正性。

二是禁止滥用审判权。对于在其管辖范围内的案件，法院必须予以审理。既不能拒绝其管辖范围内应当审理的案专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net件，也不能越权审理不属于其管辖范围内的安家。在适用法律过程中，自由裁量权是其中一个重要的内容。当事人是否违反诚实信用原则的诉讼行为需要法官自由裁量作最后的评判和取舍，因此法官在行使自由裁量权时应该本着善意诚实的心理态度，不可随心所欲。诚实信用原则作为民事诉讼的基本原则之一具有指导整个诉讼的作用。

三是充分尊重当事人的诉讼地位，不得实施突袭性裁判。突袭性裁判指的是法院在未能使当事人充分利用程序法所提供的攻击和防御机会的情形下做出的裁判，包括对当事人发现案件真实的突袭、适用法律的突袭和促进诉讼 的突袭。突袭性裁判不仅损害了当事人的合法利益，同时影响了裁判公正，都违反了诚实信用的原则，所以在诉讼过程中我们应该防止这种情况的发生。

三、诚实信用原则在《民事诉讼法》中相关条例的适用

在2012年新颁布的《民事诉讼法》中，涉及很多以前没有关注过的条例，笔者将对一些有关于诚实信用原则的发条进行简单的分析。

（一）增设了公益诉讼制度

由于社会的普遍关注以及近些年来我国法律对其的重视，公益诉讼制度成为了立法内容。在2012年《民事诉讼法》第55条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”侵害众多消费者合法权益的行为就是生产者或者销售者在违反诚实信用的原则下，对其所生产或者销售的不合格产品在没有达到质量标准的前提下进行出售，从而侵害了消费者利益的行为。公益诉讼一直是近些年来的一个热点话题，所以要求国家在实施这项规定时同时注意将诚实信用原则贯穿其中，发挥其最大价值来维护社会秩序。

（二）防治恶意诉讼

恶意诉讼是指当事人恶意提起诉讼，将诉讼作为一种手段，达到使对方当事人或者案外人受到损害的目的以及其他非法目的。当事人主观上有恶意，客观上实施了滥用诉权的行为。对于恶意诉讼行为，不仅增加了法院的办案负担，还影响了一方当事人的合法权益，所以我们应当使诉讼参与人双方遵守诚实信用原则，杜绝虚假诉讼、诉讼欺骗、和诉讼骚扰等恶意诉讼的出现。

四、结语

民事诉讼法是我国法律体系中的一个重要的组成部分，于此同时，诚实信用原则也是法律中一个不可或缺的原则。我们应结合我们的诉讼实际，继续完善诚实信用原则在我国民事诉讼的制度和理念。

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刑事诉讼法的修改，不仅仅是一种条文的变更，更是对几方诉讼参与人的权利义务重新划分确定的过程，随着条文的更改，在侦查阶段侦查、辩护以及犯罪嫌疑人三方的权利义务重新划分，每一方都要重新认知自己的地位，各方也会根据新的刑事诉讼法产生新的博弈。此次刑事诉讼法修改将监视居住作为强制措施修改的重中之重，基本上是重塑了监视居住制度。 下面从职务犯罪侦查角度来谈谈刑事诉讼法修改后监视居住制度的适用问题。

一、监视居住的条件

修改前的刑事诉讼法，监视居住的适用条件与取保候审的适用条件相同，将监视居住与取保候审做同质化处理，两者之间是一种平行关系。修改后的刑事诉讼法，将符合逮捕条件作为采取监视居住措施的前置条件，相当于将监视居住措施作为逮捕措施的一种后备措施，在犯罪嫌疑人符合逮捕条件而因特殊原因不适合逮捕的时候，保证刑事诉讼的正常进行，同时也体现了对犯罪嫌疑人权利的保护。另外一方面，犯罪嫌疑人符合取保候审条件又无法提出保证人，也无法交纳保证金的，也可以监视居住，这相当于监视居住也成为了取保候审的兜底措施。由此可见，在刑事诉讼法修改之前，监视居住主要是作为一种与取保候审相平行的措施，在相同的条件下，可选择监视居住，也可选择取保候审；在刑事诉讼法修改之后，监视居住在常态下成为了逮捕的兜底措施，在特殊情况下成为了取保候审的兜底措施，监视居住成为了真正的兜底强制措施。

刑事诉讼法修改后，两类情况可以适用监视居住。第一类情况是有利于犯罪嫌疑人的情况：患有严重疾病，生活不能自理的；怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；系生活不能自理的人的唯一扶养人；符合取保候审条件但是无法提供保证人和保证金的。这四类情形主要都是考虑到犯罪嫌疑人的实际困难，也考虑到社会和谐稳定的实际需要而设置。第二类情况是有利于侦查机关的情况：因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为合理的；羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。

站在侦查人员的角度，刑事诉讼法修改之后，要最深入地认识到自己在监视居住这一强制措施中所处的地位，要最大程度地理解监视居住这一强制措施，关键在于理解好第二类情形，即因为有利于侦查机关而采取监视居住的情况。

（一）监视居住与逮捕的比较

在符合逮捕的条件下，因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为合理的，可以监视居住。那么在什么情况下侦查机关会认为因为案件的特殊情况和办理案件的需要，采取监视居住更为合理呢？采取监视居住更为合理，显然是跟采取逮捕措施相比较。也就是说，在什么情况下，因为案件的特殊情况和办理案件的需要，对犯罪嫌疑人采取监视居住的强制措施会比采取逮捕的强制措施更为合理，更有利于案件的办理？显然，监视居住与逮捕各有优劣。

监视居住与逮捕相比，有以下几个优势：一是监视居住能减小办案的时间成本和空间成本。看守所往往位于偏远郊区，侦查人员提讯犯罪嫌疑人的时间和空间成本相对较高；监视居住虽然规定应当在犯罪嫌疑人的住处执行，但是符合条件的情况下，仍然可以在指定的居所执行；二是监视居住能够将律师会见纳入侦查人员的掌控之中。鉴于刑事诉讼法修改之后，除法定的三类案件外，律师会见都不再需要侦查机关的许可，因此在一定程度上律师会见脱离了侦查机关的管控，这势必对侦查工作造成一定的影响，而监视居住则能将此纳入掌控；三是监视居住使侦查人员与犯罪嫌疑人无缝对接，能够提供条件支持高频度的审讯和质证工作，有利于提高案件的侦查效率；四是监视居住的期限比逮捕的限制宽松，可以达到6个月；五是监视居住中，侦查人员对于犯罪嫌疑人的掌控比逮捕更强，能够有效杜绝犯罪嫌疑人在强制措施期间脱离侦查人员管控的情况下，各方面信息走漏的问题。

因此综合来看，监视居住相对于逮捕，其优势主要在于侦查机关能够更加方便快捷地接触犯罪嫌疑人，在需要在短时间内集中审讯犯罪嫌疑人和频繁质证的案件中，尤其是涉案人员众多、涉案证据众多、案情复杂的案件，采用监视居住比逮捕更为优越。陈卫东教授指出，贿赂犯罪，它的犯罪分子往往具有位高权重、社会关系复杂，反侦查能力和获取反侦查信息的能力非常强等特点，为了更好地打击这种犯罪，实行这样的限制对反腐败是必要的，与人民群众严惩腐败的要求也是吻合的。

（二）羁押期限届满之后的监视居住

羁押期限届满之后，强制措施可以变更为监视居住，也可以变更为取保候审。既然是侦查羁押期限届满的犯罪嫌疑人，那么显然案件相对来说是较为复杂的。但是如果在两次或者三次延长侦查羁押期限之后，案件仍然无法侦查终结，那么继续近距离控制犯罪嫌疑人的意义已经不是很大。监视居住在这里实际上只是一种无奈的替代措施。

二、刑诉法修改后监视居住制度的实用性

监视居住在刑事诉讼法修改之后，比修改之前条文完善了很多，但仍然留下了很多问题，主要问题就是可操作性仍然有待提高。

（一）监视居住的保障措施需要优化

监视居住的几个条件，包括犯罪嫌疑人患有严重疾病、生活不能自理的；怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；系生活不能自理的人的唯一扶养人的；符合上述条件的犯罪嫌疑人，在被采取监视居住的强制措施之后，若违反了监视居住期间应当遵守的六条规定，需要执行逮捕，那么逮捕之后，现实存在的婴儿无人哺乳、生活不能自理的人无人扶养等问题仍然存在，这些现实困难不加以解决，逮捕犯罪嫌疑人显然并不现实，也会造成社会隐患。另外，对犯罪嫌疑人执行逮捕，在进看守所之前，都要进行体检，对于生活不能自理的犯罪嫌疑人，看守所也很难收纳。显然，上述条件的犯罪嫌疑人违反监视居住的相关规定，并无有力的措施予以纠正和惩戒。

（二）监视居住对于犯罪嫌疑人的制约性小

取保候审有保证金或者保证人对犯罪嫌疑人加以制约，监视居住在此方面无任何制约，相对来说对于犯罪嫌疑人的制约力比较弱，犯罪嫌疑人脱离掌控的现实成本低，心理负担小，这就将犯罪嫌疑人脱逃的责任和风险转嫁给了执行机关和侦查机关。

（三）监视居住协调难度大，在职务犯罪侦查实践中性价比不高

监视居住分为犯罪嫌疑人住所的监视居住和指定居所的监视居住。犯罪嫌疑人住所的监视居住虽然能一定程度上限制职务犯罪嫌疑人的人身自由，但因犯罪嫌疑人与家人共住，不可能做到无死角监控，其家人完全可以协助实施串供、毁证等行为，因此在职务犯罪侦查中意义不大。 犯罪嫌疑人无固定住所的，在职务犯罪案件中较为少见，无讨论价值。对于职务犯罪较有意义的是特别重大的贿赂案件的犯罪嫌疑人在指定居所监视居住，有利于密集集中办案力量查清案件事实。然而特别重大贿赂案件的指定居所监视居住，首先要符合逮捕条件，其次要求报上一级检察机关批准，同时监视居住本身又需要公安机关配合，并且在办案过程中存在较大的安全隐患，综合来看性价比不高。

（四）指定居所的监视居住不得在专门的办案场所执行的规定，形式意义大于实质意义

法律做出该条规定的本意是好的，因为从以往的司法实践看，职权机关采用监视居住，即规避监视居住的法律规定使之变成羁押措施的情况，时有发生。 指定居所的监视居住，为了保障犯罪嫌疑人的人身安全，也为了保证犯罪嫌疑人不逃跑，必然要对居所进行安全化改造。包括安排人手监控监视居住的居所，防止犯罪嫌疑人逃跑；对居所内部采取软包化装修防止犯罪嫌疑人自杀自残；为了防止各种影响案件办理的因素，对居所与周围环境进行隔绝化处理；派人照料犯罪嫌疑人的生活等等。其实法律虽然规定了指定居所不能是专门的办案场所，但是一旦对指定居所进行了上述安全化改造，那么该指定居所其实从实质上来看已经与专门的办案场所没有了太大区别。因此刑事诉讼法修改后，该条文的规定与其说是为了从实质上规避监视居住成为变相羁押，不如说是为了从形式上让监视居住看起来能够规避变相羁押。而且专门的办案场所如何界定，其主动权依然掌握在侦查机关手里。新刑事诉讼法对于何为专门的办案场所没有规定，修改后的《人民检察院刑事诉讼规则》也只是将看守所、拘留所、监狱、留置室以及检察机关的办公区域排除在了指定的居所之外，这种列举式的立法挂一漏万，给侦查机关留下了较大的可操作空间。

三、指定监视居住与“”之间引发的争议

刑事诉讼法修改前，对于监视居住的场所没有特别的规定，只是提到监视居住应当在犯罪嫌疑人的住处执行，无固定住处的，未经执行机关批准不得离开指定的居所。刑事诉讼法修改后，规定监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。可见，刑事诉讼法修改前后，对于监视居住场所的规定区别在于修改后的刑事诉讼法规定了三类重大案件的指定居所问题。

中国政法大学教授何兵认为，指定居所监视居住的实质是“”的合法化和扩大化，不受看守所条例的限制，将存在失控的隐患。 该种说法有将指定居所监视居住妖魔化的嫌疑，实际上指定居所监视居住的适用条件比纪委的要严格得多。

一是指定居所监视居住的适用条件要比“”严格得多。指定居所监视居住，不仅要求符合逮捕条件，而且要求符合三类重大案件的标准，而纪委的“”措施，很多时候被人是达不到逮捕条件的。两者的区别在于指定居所的监视居住是一种立案后的刑事强制措施，是刑事追诉的一个环节，是侦查机关在掌握了犯罪的证据之后为了保障侦查而使用；而纪委的“”措施本身就是一种对案件进行分流的措施，部分案件达不到犯罪标准作违纪处理，部分案件在达到了犯罪标准的情况下才会转入刑事程序，因此采取“”措施的条件要比指定监视居住低得多。

二是指定居所监视居住的协调工作要比“”难度更高。以检察机关职务犯罪侦查为例，要对特别重大的贿赂案件犯罪嫌疑人采取指定居所的监视居住，首先要报上一级检察机关批准同意，其次要与执行机关公安机关协调，而在实际工作中，另外还需要与提供监视居住场所以及后勤保障的部门协调，人、财、地、吃、住、行一样都不能少，这些协调工作的难度比纸面上看起来要大得多。

三是指定居所监视居住的司法成本比“”要高得多。由于“”是一种党内措施，因此没有法律对于“”地点加以规制，而且“”制度存在多年，场所、人员、安全保障、后勤保障等都已经相当成熟，并且纪委部门可以将特定的场所改造成“”的专用场所。而指定居所监视居住对于检察机关来说也是一种新事物，场地、人员、安全保障、后勤保障等都需要重新投入人力物力加以建设，而且根据法律规定，指定的居所还是一次性用品，即使建设场地专门用于指定监视居住之用，一方面维护成本将会相当高昂，另一方面难免会被质疑为是检察机关的办案场所。

四是刑事诉讼法的修改无法左右“”的存废。“”制度作为一项党内制度，其存在与否不以刑事诉讼法的变更为转移，即使许多学者的初衷是寄希望于能够籍监视居住制度的修改将“”制度合法化，也只能是学者的美好愿望。

因此，重塑后的指定居所监视居住，不是“”措施的合法化，更不可能取代“”措施，鉴于其严格的适用条件，也不存在失控的风险。

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一、民事诉讼证据制度的意义和概念

（一）意义

民事诉讼证据是整个民事诉讼的重心，与之相关的程序包括证据收集、取证、查证、举证和作证等等。因此，民事诉讼的所有步骤都和民事证据密不可分。民事诉讼证据制度作为民事诉讼的基本制度之一，自然而然为民事法律奠定着基础，也是保障诉讼程序正当性和民事司法权威性的前提。证据制度是否健全完善，直接反映着一个国家诉讼制度的先进性和公正性，在很大程度上也决定着国家的文明程度。因而，立法机关在修改民事诉讼法时，必然会先从民事诉讼证据规则的修订以及民事诉讼证据制度的完善入手。

（二）概念

所谓证据，实质上就是对案件真实性起证明作用的具体事实，也是司法机关在裁定争议案件时运用到的事实根据，应当同时满足客观性、关联性和合法性三种特性。其中，客观性即是指证据事实的客观存在；关联性，即是要求证据与证明对象之间具有内在联系；而合法性，即是指证据要以法律为前提，不能违背法律。

民事诉讼证据制度则有广义与狭义之分。其中，有关民事诉讼证据的一系列规定和规范的总和，即通过证据规定、证据收集、审查判断及证据运用等手段来证明案件事实时，涉及到的法律规范的总称就属于广义的范围。而民事诉讼证据制度的狭义定义就是指民事诉讼证据制度的类型。

二、民事诉讼法修改的背景和现状

证据在民事案件中，是承办法官用以认定案件事实和确定法律适用范围的主要依据。然而，现行民事证据制度在我国社会及经济条件迅速发展的大环境下已经显得滞后。因此，建立一个科学合理、实用性强的证据制度体系迫在眉睫。具体来说，亟须改善的问题有以下几点。

（一）现行民事证据制度立法水平不够

我国没有对民事证据进行专门立法，民事证据制度的相关法律规范通常只有在民事诉讼法及其相关的司法解释中才能看见。而且，由于我国民事诉讼制度还在完善之中，关注点往往集中在程序建构是否合理这一方面，因此民事证据制度的相关规定就呈现出原则化和简单化倾向。

一方面，就条文数量而言，在我国以往的民事诉讼法共270条中，“证据”章只占了12条，而大陆法系的德国、日本和法国，则分别达到了113条、95条以及251条。此外，属于英美法系的美国、加拿大等国家还专门制定了自己的判例法和成文法。

另一方面，就条文的内容来看，虽然最高人民法院的司法解释在一定程度上对民事证据制度做出了发展和补充，但由于司法解释针对的通常是诉讼实践中存在的具体问题，其法律效力显得相对不足，在审判实践中的实用程度也较低。有些证据制度的条款规定要么背离了证据规则的本质内涵和科学属性；要么体现出较为明显的职权主义思想，并没有显现出民事诉讼特有的内在规律性。因此，我国现行的民事证据制度立法水平仍有待提高。

（二）证据规则不够完备

证据规则作为民事证据制度的重要组成部分，规定着证据资格和效力等内容的相关原则。证据规则系统的完备与否将会直接影响到承办法官在案件证明时对象的确定。此外，它还能够帮助各诉讼主体对证据的证明力做出正确判断，从而对案件结果进行预测。

此外，由于在实践中要满足职权主义和客观真实的要求，当前我国立法中民事诉讼证据的相关规定显得简单粗糙。法院对于调查证据的权力和范围并没有给予太多限制，而对证据规则中证据可采性、证明力、质证或是认证等方面也没有进行明确的指导。一些立法上关于某些证据的证据价值运用规则和尝试既非常有限，也不够全面和详细。一些诸如证据交换规则、举证时限规则、拒证特权规则这样很重要的民事诉讼证据规则就没有专门作出规定。

（三）未建立当事人取证的保障制度

虽然在举证责任问题上，法律通过“谁主张、谁举证” 的分担原则进行了明确规定，对当事人举证与法院调查取证的范围也作出了具体说明，但却对于当事人是否拥有收集其所需要的证据的权力、收集证据的方式以及取证困难这一类的情况缺乏充分的考虑。而这些只有在当事人取证程序的保障机制得到建立并切实实施后才可能得到改善。

三、对民事诉讼法修改中证据制度完善的分析

证据制度是我国司法改革的重心，证据制度的完善将对提高法院的办案效率和质量、调动当事人行使诉权的积极性以及增强公民的法律意识有着巨大的促进作用。因此，2012年我国民事诉讼法修改的主要内容即是证据制度和证人制度的完善，以下将对修改内容分别进行分析。

（一）证据种类的增加

修正案中明确将电子数据作为新增的证据类型。所谓电子数据，就是指通过电子技术生成、存在于磁盘等载体上的数据。由于其内容可与载体分离并且可以在不同载体间相互复制，从而能够用以证明案件事实，常见有的电子发票、电子邮件等。实际上，虽然民诉法中没有明确归类，但由于电子数据在日常生活中的运用越来越广泛，其作为证明案件事实的证据早已大量地在诉讼中使用。将电子数据作为一种证据而明确规定下来，既是对电子证据重要性的肯定，也能够帮助人们更好地使用、审查和判断电子数据。

（二）对举证时限制度做出明确规定

以往的《民事诉讼法》在立法上通常被认为奉行的是“证据随时提出主义”立场。这尽管是出于保障当事人能够在诉讼中充分提出证据的权利，但由于对新的证据界定模糊，这种“证据随时提出主义”反而会对民事诉讼造成极大损害。在民事诉讼实践中常常出现的突然提出证据或是故意延迟提供证据的现象，不仅违背了诚实信用原则，也严重干扰诉讼程序的正常进行，既使得当事人的诉讼成本增加，也造成了审判资源的浪费，降低了审判的效率。

因此，修正案中对举证时效进行了规定。举证时效即是对当事人的举证期限进行限定。当由于客观原因导致举证超过期限时，应当在期限届满之前向人民法院提出申请延期；对超过举证期限的情况，人民法院将不予采信。这样一来，修改后的民事诉讼法通过对时限内的法律效果进行强化和对“新的证据”做出清晰解释，尽力对“随时提出主义”所产生的弊病进行改进，维护当事人诉讼权利的平等，杜绝诉讼突袭现象的发生，使“证据随时提出主义”向“证据适时推出主义”转变。

（三）对证人出庭以及费用负担做出保障

长期以来，证人出庭作证难都是证人作证的实践问题中最为突出的一个。个中因素固然比较复杂，但证人出庭作证的费用问题是最为常见的。这主要是因为，只有在保障证人安全和对证人因出庭作证而导致的经济损失做出补偿的前提下，才能够使证人免除作证时的顾虑。如果想要在一定程度上缓解这种问题，首先要解决的就是证人作证的费用问题。对此，民事诉讼法修正案有了相应的举措。首先，对于威胁、阻碍证人作证以及对证人实施打击报复等行为进行严厉处罚，保障证人不受伤害，使证人敢于作证。其次，明确证人出庭作证的费用补偿制度，对于证人在履行出庭作证义务时的支出以及损失，在证人作证的申请由当事人提出时，由该当事人先行垫付；在当事人没有申请而由人民法院通知证人作证的， 由人民法院先行垫付，最后由败诉一方的当事人来负担，这样就能够避免因费用问题而降低证人出庭的积极性。

（四）鉴定制度的完善

民事诉讼法在鉴定制度方面进行了修改和完善，例如鉴定程序的启动、鉴定人的确定、法院的职权鉴定、鉴定人出庭义务和不出庭的法律效果以及专家的参考意见等。修正案提出以“鉴定意见”来代替原来的“鉴定结论”，不仅仅只是文字表述的准确化，也是对鉴定结果定性的准确化。由此一来，鉴定结果只能作为意见证据，而不是法官做出最终判断时的依据；只能作为一种专业意见而为法官提供参考，而不能取代法官的自由裁量和独立判断。此外，修改后的民事诉讼法明确赋予当事人以启动鉴定程序的申请权，防止少数法官在应当鉴定时没有鉴定，从而造成当事人的诉讼权利被剥夺和裁判不公的现象。

（五）证据签收制度规范化

民事诉讼法在修改的过程中对最高人民法院司法解释的内容进行了参考，明确规定人民法院应当对当事人提交的证据材料予以签收并出具收据，最后再由经办人员签名或盖章。这不仅有利于证据材料的保存，也避免了因证据材料出现问题而导致当事人与法院之间的争端。为了进一步规范证据交付的行为，对因丢失证据或疏忽大意损毁证据而导致严重后果的审判人员，应当追究违法审判责任。

（六）为诉前和仲裁前证据提供了保全制度

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    众所周知,我国的《行政诉讼法》自生效之日算起,已经整整21个年头。21年来行政诉讼状况到底如何?公民、法人及其他组织对行政诉讼是否还感兴趣?司法监督是否还起作用?解决行政案件受理难、取证难、判决难的金钥匙到底在哪里?这些问题应该引起我们足够的重视和深思,也是《行政诉讼法》修改应当着力解决的问题。

    笔者是一名侧重于行政诉讼案件的律师。十几年来,原告行政诉讼的案件有几十件,被告行政诉讼的案件只有几件。通过行政诉讼案件,笔者体会到,行政诉讼作为公民的一项基本权利,从立法上讲还远未得到保障。首先表现在受案范围上,既然宪法明确规定,中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家;公民在法律面前一律平等;国家尊重和保障人权。中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利等等,哪为什么还要设置种种限制行政诉讼权利的条文呢?目前情况下,除了大家都能理解的国防、外交等行为不适用行政诉讼外,行政诉讼法的修改不能继续沿用列举的方式规定行政案件受案范围,而应当以宪法为依据,规定所有行政行为(包括具有普遍约束力的抽象行政行为)人民法院均应受理,彻底消除违宪嫌疑。

    其次,行政诉讼法应当从组织架构上保障公民、法人和其他组织行使行政诉讼权利的实现。唯一的办法就是设立自上而下的独立的行政法院系统,彻底解决困扰法院二十多年行政诉讼停滞不前,受制于行政机关的尴尬局面,彻底解决地方政府干预司法、法院放不开手脚的不利局面,使公民法人和组织在一个无忧无虑的环境中去寻求法律的公平和正义。九年前笔者就曾呼吁建立行政法院的必要性,并认为它是解决行政诉讼受案难、审理难、判决难、执行难的最切实可行的办法,也是国家实现长治久安的最根本的方法。现在绝大部分行政争议因为被管理方认为法院受理行政案件只是摆样子,法院根本无法摆脱行政干预司法的情况发生而最终选择放弃行政诉讼方式解决,这就是为什么我国行政行为每天都大量发生,而发生了争议行政相对人又很少选择通过行政诉讼的方式解决的原因之一。但是,作为行政相对人放弃行政诉讼并不一定解决了心理上的不满和冤屈,并不一定得到渲泄和释放,这就容易给社会带来了压力和不稳定的因素。因此,应当从立法上建立公平的无顾虑的畅通的救济渠道。目前,从我国的经济发展和财力来看,已经具备了建立行政法院的条件。通过行政法院解决行政纠纷,能使我国真正走上依法法治国的轨道上来。

    第三,关于行政诉讼法的管辖及修改问题,如果建立行政法院,管辖的难题就能迎刃而解。过去,最高人民法院通过司法解释来修改行政诉讼法管辖权限,这既不严肃,也不符合宪法,更不能解决根本的实质问题,即使规定异地管辖,法院也未必能够摆脱政府其他渠道形式的干预。因此,管辖问题除了规定公民有权选择管辖法院之外,行政诉讼法在管辖法院的修改上应从产生问题的源头上进行修订。

    第四,现行《行政诉讼法》第四十三条规定,“被告应当在收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料,并提出答辩状……”。此条规定显然有利于行政机关。因为被告行政机关提交“作出具体行政行为的有关材料”根本无须如此长的时间。既然行政机关的办案规则是“先取证、后裁决”那么,行政行为的作出应当已经“材料”成形,无需花费时间去整理。故建议行政诉讼法修改为“被告应当在收到起诉状副本之日起3日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料,并提出答辩状……”,这样规定既提高了办案效率,也节约了诉讼成本,也防止被诉行政机关事后违法补充证据“材料”的情况发生。

    第五,现行《行政诉讼法》第五十四条第(四)项规定,“行政处罚显失公正的,可以判决变更”。此条只规定了人民法院有条件的和有限的变更权,无完全自主的变更权,这实际上削弱了法院司法审查监督权,既不利于保护公民、法人和其他组织的合法权益,也不利于人民法院对行政行为的有效司法监督,于国于民于已都不利,必须加以修改。既然行政诉讼是一个完整的法律审判程序,为什么要限制法院的审判权限呢?如果作为解决行政争议的最后一道防线都不能保证原告的合法权益实现,何谈依法治国?何谈建设社会主义法治国家?如果法院仅有撤销权和判决行政机关重新作出具体行政行为或判决行政机关在一定期限内履行法定职责的权力,那么这种监督只能是自欺欺人,不仅保护不了公民法人及组织的合法权益,而且削弱了司法权威,降低了公正效率,最终损害了公民法人及其他组织的合法利益,法院审判的公信力也受到了损害。因此建议行政诉讼法此项内容修改为人民法院对明显违反法律法规规定的被诉行政行为,有权予以变更。

    第六,对《行政诉讼法》的修改,除了增加行政诉讼和解、起诉停止行政行为的执行、适用简易程序原则外,还应当对一审审结期限作出修改。建议由原来的3个月改为2月,二审由原来的2个月改为1个半月,这样做有利于提高行政效力,提高司法审判的效力,也有利于原告的合法权益得到及时保护,减少双方的经济损失,节约了司法成本。

    第七,《行政诉讼法》第六十七条第二款规定,公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求,应当先由行政机关解决,对行政机关的处理不服,可向人民法院提起诉讼。此条规定公民、法人及组织的选择权过于狭窄,不利于保护原告及时得到赔偿。应当规定原告既可以选择先由行政机关解决,对行政机关处理不服,向人民法院提起诉讼;也可以直接向有管辖权的人民法院起诉。这不仅和行政诉讼法关于管辖的规定进行了衔接,也有利于保护原告的行政赔偿诉讼基本权利得到实现。行政赔偿诉讼可以根据自愿、合法的原则通过平等协商,达成赔偿协议。

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目前，司法实践中虽然典型的刑讯逼供现象已鲜有发生，但是通过“疲劳战”、“车轮战”等变相或打球的方式强行获取口供的现象却还一定程度的存在。近年被法学界称为“国内非法证据排除第一案”的宁波鄞州章国锡受贿案等案件的曝光，使公众对反贪部门执法办案方式的合法性产生了质疑，这将影响检察机关的司法公信力。而随着民主法制进程的不断深入推进，特别是修改后的刑事诉讼法明确规定“尊重和保障人权”，对检察机关自侦部门的办案提出了更高的要求，不仅要做到文明规范执法，更应实行人性化办案，通过刚柔并济，实现所办案件政治效果、社会效果和法律效果的有机统一。

一、人性化办案的概述

（一）人性化办案的概念

所谓“人性化办案”，就是要依照法定的职权和法定的程序改变执法理念和执法方式，将法律赋予当事人的权利落到实处，在法律许可的范围内进行情感化操作，消除因人为因素给当事人带来的“不平等”，通过在办案过程中尊重人格、讲究人道、保障人权实现侦破提速的良性循环。对于反贪部门而言，人性化办案就是在法律框架内通过有效的人性化细节处理，缓解当事人，特别是犯罪嫌疑人的对抗心理，建立信任关系进行有效交流，在尊重人权的基础上顺利打开案件的突破口，快速侦破贪污、贿赂等职务犯罪案件。

（二）自侦案件实行人性化办案的意义

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刑事诉讼法是规范刑事诉讼活动的基本法律。我国现行刑事诉讼法于1979年制定，1996年进行了部分修正，2012年3月14日通过的刑事诉讼法修正案内容具体涉及到基本原则、证据规则、强制措施及辩护、侦查措施及刑罚执行等诸多方面的规定，宏观来看基本涉及检察业务的各个范畴。为更好地贯彻落实新刑事诉讼法，本文拟结合监所工作实际，对当前监所业务中的减刑、假释、暂予监外执行等刑罚执行的法律监督进行探讨。

一、当前刑事诉讼法中涉及的刑罚执行监督方面存在的立法不足

（一）暂予监外执行决定机关不明确，暂予监外执行决定送达不及时或不送达，造成难以监督或难以纠正

现行刑事诉讼法规定，批准暂予监外执行的机关应当将批准的决定抄送人民检察院，但对暂予监外执行的批准机关、批准文书的送达时间等问题没有作规定，在实践中执行比较混乱。暂予监外执行决定通常是“一旦作出，即时生效”，但批准文书往往送达不及时或不送达，这造成了检察机关难以监督或发现问题后难以纠正的现象。

（二）法院对减刑、假释案件实行批量裁定，检察机关难以在短时间内完成审查

现行刑事诉讼法规定，检察机关接到法院的减刑、假释裁定书副本后，认为不当的，应当在二十日以内向人民法院提出纠正意见。实践中由于人民法院往往在一年中集中开展一至二次提请、裁定减刑、假释活动，大批案件集中在一起审理裁定，检察机关很难在二十日以内对所有案件的裁定完成审查。而且，服刑人员与检察机关同时收到裁定书副本，服刑人员接到减刑、假释裁定后可以立即出狱。即使检察机关发现错误，提出纠正意见，由于裁定已经生效执行，罪犯已被释放，错误难以得到纠正，有的即使得到纠正，也加大了监督和纠错的成本。

（三）罪犯在被交付执行刑罚后，应当由交付执行的人民法院将有关的法律文书及时送达监狱或其他执行机关

当前的刑事诉讼法对这一环节进行了原则性规定，但缺乏细节性规定，即没有规定法院的送达期限，从而导致法院的送达期限可以无限扩展到一个月甚至更长的时间。虽然公安机关出台了相应规定要求各级公安机关在执行书送达一个月内将罪犯交付执行，但因执行书环节的送达无法可循，直接导致公安机关及监狱无法合理调配交付时间。

（四）针对暂予监外执行的收监执行问题，刑诉法也未加以细化

根据现行刑诉法第二百一十六条规定，暂予监外执行的情形消失后，罪犯刑期未满的，应当及时收监。这一规定无疑缺乏操作性，既未对何属“暂予监外执行的情形消失”进行了具体规定，也未对收监的启动机关及启动流程进行规定。

二、修改后的新刑事诉讼法关于刑罚执行等方面进行的修改完善

（一）扩大暂予监外执行的对象范围，明确暂予监外执行的批准机关

现行刑事诉讼法规定，对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有严重疾病需要保外就医的或者怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女可以暂予监外执行。司法行政机关提出，有的罪犯生活不能自理，送入监狱非但不能接收正常的教育改造，反而需要几名干警照顾其饮食起居。实践中有的怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女犯罪被判处无期徒刑，由于不符合法律规定的暂予监外执行的条件只好在监狱中生孩子或者哺乳自己婴儿。建议从人道主义出发，在法律中扩大暂予监外执行的对象范围，将生活不能自理的罪犯，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的被判无期徒刑的女罪犯也包括进去。

修改后的刑事诉讼法第二百五十四条规定：“对被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：(1)有严重疾病需要保外就医的；(2)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；(3)生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的。”“对被判处无期徒刑的罪犯，有前款第二项规定情形的，可以暂予监外执行。”“对适用保外就医有社会危险性的罪犯，或者自伤自残的罪犯，不得保外就医。”“对罪犯确有严重疾病，必须保外就医的，由省级人民政府指定的医院诊断并开具证明文件。”“在交付执行前，暂予监外执行由交付执行的人民法院决定；在交付执行后，暂予监外执行由监狱或者看守所提出书面意见，报省级以上监狱管理机关或者设区的市一级以上公安机关批准。”本条对暂予监外执行有两点重要修改完善：一是进一步扩大了暂予监外执行的对象范围。将现行刑事诉讼法规定可以暂予监外执行的对象从被判处有期徒刑、拘役的“有严重疾病的”罪犯扩大到“生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会”的罪犯；将可以暂予监外执行的“怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”从被判处有期徒刑、拘役的扩大到被判处无期徒刑的，既考虑到对罪犯执行刑罚，又体现了人道主义；二是对暂予监外执行的决定机关作了明确规定，“在交付执行前，暂予监外执行由交付执行的人民法院决定；在交付执行后，暂予监外执行由监狱或者看守所提出书面意见，报省级以上监狱管理机关或者设区的市一级以上公安机关批准。”

（二）检察机关对减刑、假释、暂予监外执行实行同步监督，加大监督力度

修改后的刑事诉讼法在加强减刑、假释、暂予监外执行法律监督上有以下几方面的修改完善：

1.执行机关提出减刑、假释、暂予监外执行的书面意见或者建议书的，应当将书面意见或者建议书的副本同时抄送检察机关。

修改后的《刑事诉讼法》第二百五十五条规定：“监狱、看守所提出暂予监外执行的书面意见的，应当将书面意见的副本抄送人民检察院。人民检察院可以向决定或者批准机关提出书面意见。”第二百六十二条规定：“……被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，在执行期间确有悔改或者立功表现，应当依法予以减刑、假释的时候，由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定，并将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见。”

2.批准机关或者人民法院收到检察机关认为减刑、假释、暂予监外执行不当的书面意见后，应当对决定或者裁定重新核查或者审理。对检察机关提出的减刑、假释、暂予监外执行不当的书面意见，执行机关或者法院应当给予足够的重视，这也是接受法律监督的表现。

修改后的《刑事诉讼法》第二百五十六条规定：“决定或者批准暂予监外执行的机关应当将暂予监外执行决定抄送人民检察院。人民检察院认为暂予监外执行不当的，应当自接到通知之日起一个月以内将书面意见送交决定或者批准暂予监外执行的机关，决定或者批准暂予监外执行的机关接到人民检察院的书面意见后，应当立即对该决定进行重新核查。”

针对实际执行中发生的一些本不符合暂予监外执行的罪犯通过贿赂等非法手段骗取暂予监外执行的情况，修改后的刑事诉讼法第二百五十七条：“……不符合暂予监外执行条件的罪犯通过贿赂等非法手段被暂予监外执行的，在监外执行的期间不计入执行刑期。罪犯在暂予监外执行期间脱逃的，脱逃的期间不计入执行刑期。”上述完善暂予监外执行的规定，防止罪犯利用暂予监外执行制度逃避刑罚。

修改后的《刑事诉讼法》第二百六十三条规定：“人民检察院认为人民法院减刑、假释的裁定不当：应当在收到裁定书副本后二十日以内，向人民法院提出书面纠正意见。人民法院应当在收到纠正意见后一个月以内重新组成合议庭进行审理，作出最终裁定。”

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刑事证据规则是有关刑事证据的收集、运用、判断和确认等活动应遵行的法律规范。这一概念已得到法学界的大致认同。在我国现行刑事诉讼制度中，虽然有证据收集和运用规则的相关内容，但是规定得非常简约，主要集中在刑事诉讼法总则证据一章中，总共只有八条，且在实践中较难操作。因此，加强证据规则的研究，完善我国刑事证据制度，制定刑事证据立法，已是非常紧迫。

一、我国刑事证据规则立法现状及成因

我国没有专门以证据为调整对象的独立的证据立法，有关刑事证据制度的规则散置于刑事诉讼法及“两高”的司法解释之中。由于我国诉讼制度自身尚处于初建、发展时期．修改后的刑事诉讼法更多关注的是程序问题，比较1979年刑事诉讼法，在证据制度方面，只是对证据种类、证据的收集和证人的保护等内容作了一点修改和补充，而对刑事证据制度未能全面、系统、科学地建立，所以它仍是刑事诉讼制度中的薄弱环节。主要表现在：

1．未确立科学的证明标准。实践中实行的“实事求是”的证据制度缺乏可操作性，对于法官的自由证明活动缺少规则限制和引导。

2．没有明确规定传闻证据规则、非法取得的证据排除规则等。证据运用中不合理因素较多。尽管“两高”司法解释对非法言词证据的排除作了初步规定，但实践中贯彻不够彻底。

3．对证人资格的规定不明确，不科学。对司法鉴定的主体、程序、规则、鉴定结论规范性均无明确法律规定。

4．控辩双方举证手段、运用证据权利不对等，对辩方取证无可操作证的规范。

5．在证人出庭作证问题上，刑事诉讼法前后规定相矛盾：第47条明确规定，证人证言必须在法庭上通过质证查实后才能作为定案的证据；而第157条却规定：“对未到庭的证人的证言笔录，应当当庭宣读。”最高法院司法解释中虽然补充了证人不出庭的四种情形，但过于宽泛．未确立传闻证据例外的严格规则。

总之．我国目前未能建立完整、科学、系统的刑事诉讼证据规则，是与传统的诉讼观念与制度有关的。首先．我国传统刑事诉讼目的只是为了保护国家利益、社会利益和被侵害的公民的利益，而没有考虑对被追究刑事责任的人的权利的保护。控、辩双方不享有平等的诉讼权利，被告人、犯罪嫌疑人往往被当成诉讼的客体．被要求甚至逼迫如实供述罪行：同时，追求“客观真实”的理念，也不要求法官将非法取得的言词证据严格排除。再者，我国传统上受大陆法系影响较深，职权主义色彩较浓，审判是继侦查和起诉后又一道追究犯罪、实现刑罚的“工序”，法院可以依职权调查取证，以保证裁判的正确性。证据的采纳、提出、判断和运用基本上由法官决定，只要是查证属实的证据材料，就可以作为定案证据。实行的是“以审理者自由判断为主，以证据规则为辅的证据制度”。

1996年刑事诉讼法的修改在诉讼程序上吸纳了当事人主义模式中的一些做法，开始实行控审职能分离，要求法院将认定案件事实的活动集中于庭审．由此，如何规范取证、举证、质证、认证活动，以充分发挥庭审功能的问题日益凸现。随着司法改革的逐步深化，确立刑事证据规则制度的必要性和重要性也更引起人们关注。(对于建立证据规则必要性问题许多学者作过专论，在此不赘述。

二、建立我国刑事证据规则要解决的几个问题

1．目的要明确。建立刑事证据规则的目的是为保障正当程序，最终促进司法公正。在我国，长期以来，刑事诉讼仅被当作与犯罪分子作斗争的手段，刑事诉讼中偏重实体正义，而忽略程序正义。现在，单一注重国家利益、集体利益保护的观念已经有所突破，个人权利的保护愈来愈受到立法与司法的重视。确立刑事证据规则的目的不仅在于规范证据运用以利于查明案件事实，而且在于排除非法证据、限制某些证据采用以实现诉讼程序的公正。

2．证据规则适用主体应以当事人为中心．主要调整刑事诉讼当事人取证、举证、质证及诉讼参与人的举证等活动。(此处的当事人及诉讼参与人从诉讼原理上看应包含公诉机关和侦查机关)。现在，有的学者探讨将证据规则体系内容划分为取证规则、采证规则、查证规则、定案规则几部分。笔者认为前三种规则均应以规定控辩双方举证责任、取证举证的权利与方式、质证辩论的范围为主，主要为控、辩双方及其他诉讼参与人就证据运用的规则。法官在审判中居中立地位，对诉讼当事人与其他参与人是否遵守证据规则进行裁判，而决定对证据的采信。只有定案规则主要规范证据证明力，有罪判决的证明标准，补强证据规则、疑罪从无规则，这类规则的适用主体是法官。

3．体系上，可对应刑事诉讼阶段性的特点来进行设计。我国是成文法国家，证据规则的确立虽是吸纳英美法系的立法优点，在规则体系结构设计上仍应不失我国的传统。笔者认为，制定系统、完备的证据规则，应遵循诉讼活动的内在逻辑，证据运用活动本身亦有阶段性的特点，按照收集证据、采纳证据、庭审调查证据、运用证据认定案件事实等阶段分类规定证据规则的内容，这是符合立法技术要求的，在司法实践中也利于操作。

4．内容上，应以规范证据能力的规则为主干，以规范证明力的规定为补充。设立证据规则并非如某些人所想．是因司法部门遇到证据方面的疑难案件多．实践中分歧大，并且司法人员素质不一．而要建立一些便于操作的规则．以达到判断证据效力标准的统一。许多人建议将民事诉讼中的一些规则，如书证一般优于人证，无利害关系人的证词一般优于有利害关系人的证词等移入刑事证据规则中。试想以规范证据证明力标准，来预先决定法官的认证活动．制约法官擅断的行为，约束自由裁量权。孰不知是不知不觉地退回到“法定证据制度”的老路上去，这与世界上证据法学的理性发展方向相逆。

三、刑事证据规则与诉讼规则的配套设置

当前，国内专家学者在刑事证据立法模式问题上有两种较强的呼声：一是主张刑事证据规则单独立法，以避免庞杂的证据法内容使诉讼法失去体系的内在平衡，并有利保持现有诉讼法的相对稳定性；二是主张证据法与诉讼法协调，并注重二者均有程序性的特点，建议修改刑事诉讼法。笔者赞同制定刑事证据法典，一方面此模式确能保持刑事诉讼法大体上的稳定，更重要的是有利于构建我国细密型的、现实可行的证据规则。当前的刑事证据规则的确立、完善，应当针对我国司法实践中存在的问题并尊重我国现实的社会条件，证据规则肯定会随着实践需要而有较大、较快的发展，单独的证据立法为证据规则的发展留下了灵活的空间。但是，是否为保存现行刑事诉讼法的稳定性，就在其现有的诉讼原则、制度基础上制定证据规则?有的学者认为如果确立某项证据规则需要修改刑事诉讼法的话，恐怕牵制太多，反而使证据规则难以确立。那么，是否只管制定刑事证据法典，而不顾其与诉讼法的协调呢?笔者认为，即使采取刑事证据法典的立法模式．刑事证据规则的完善仍必然引起刑事诉讼有关条文的相应修改。就证据法调整领域来看，是渗透于实体法、程序法调整领域之中的。由此，证据法与程序法重叠调整的那部分在法律规定上应为一致，法律制度上应互为衔接。否则，只建立证据规则而未有相应的诉讼规则或制度保障，会造成立法上“后法”与“前法”的矛盾，使公众无所适从，而最终使证据规则成为虚设，难以在司法实践中贯彻落实。法律的修改引起的一时不稳定，总比法律间相互矛盾、长期混乱要好。笔者以下仅就司法实践中反映较为强烈的两类证据适用问题，谈一些有关证据规则与诉讼制度应当配套设置的浅见。

(一)关于“刑讯逼供”的认证问题。对于被告人、嫌疑人在起诉、审判阶段翻供，声称侦查人员对其刑讯逼供的，因被告人、嫌疑人被限制人身自由，即使确有被刑讯的情况．往往无法取得或保留证据以待日后举证。而又因为空口无凭，法庭对这一事实无从认定，不仅造成认证难，也造成对被告人人权保护的不力。遏止刑讯逼供是一项系统工程，从刑事证据规则上，应制定对非法取得的口供、言词证据排除规则。目前，我国对是否赋予被告人“沉默权”问题争议颇大。这便涉及到刑事诉讼法第93条规定的“犯罪嫌疑人对侦查员的提问．应如实回答”条款的存废问题。鉴于目前我国侦查机关人力、物力还不十分强大的现状，为有利于案件的侦破，获得破案线索，不宜赋予被告人、嫌疑人沉默权。在此情况下．对口供、言词证据的采用标准还不能以自愿性为标准．而只能以取得方式的合法性为标准。在刑事诉讼制度上．应修订、增加以下规定：

1．借鉴德国刑事诉讼法典的做法，对我国刑事诉讼法第43条规定的“严禁刑讯逼供”作出进一步具体规定为：“严禁以虐待、疲劳、侵害身体等方式进行刑讯逼供”，对非法取证的方式从立法上作出更加严格的防范。

2．在第43条中增加一款规定：凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。

3．在刑事诉讼法“证据”一章中规定，司法人员非法取证，侵犯公民人身权利、民主权利的，视其情节严重程度，依法予以行政处分，追究民事责任或刑事责任。

4．增加侦查人员出庭作证的制度。由侦查人员对其制作的讯问、询问笔录、勘验笔录等的制作情况作证，接受控、辩双方就证据制作的有关问题的质询。

5．应明确赋予辩护律师及其他辩护人的会见权及与犯罪嫌疑人通信的权利。侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时，律师有权要求在场。非涉及国家秘密的案件，可以赋予律师对嫌疑人的秘密会见权(侦查人员派人监视会见活动，应在能看见但听不见的地方)。因此，对刑事诉讼法第36条、96条应作相应修改。为防止辩护律师和其他辩护人滥用权利，进行干扰诉讼活动的行为，要严格制定惩治措施，敦促律师遵守职业道德。

6．加强对监所检察监督的力度。可在刑事诉讼法或人民检察院诉讼规则中拟定：未经审判在押的人员，有权通过监所检察室提出身体检查的申请；人民检察院对侦查机关提审嫌疑人的时限予以监督；侦查人员提审后回押犯罪嫌疑人，监所检察人员应在场参与办理回押手续，就被提审人身体状况等情况进行询问。

(二)关于“证人出庭作证难”的问题。证人因出庭支付的费用和人身安全缺乏保障，不愿意出庭作证的现象非常普遍。全国各地法院普遍反映证人出庭率不超过10%。由于证人不出庭，使得庭审中控辩双方只能各自宣读己方证言，当双方对同一证人证言发生异议时，无法质证、辩论以核实真伪，法官只能依靠双方移送的证据材料进行庭后书面审，使庭审流于形式。要解决这一问题，在刑事证据立法上应确立传闻证据排除规则：凡是听别人陈述或转述别人所感受的证言，或者以书面代替言词的，在法庭上不能作为证据采用；并应明确规定采信书面证言的例外情形，如；1．证人死亡、患重病、去向不明、旅居海外或路途遥远的不能出庭作证时，无法找到与其原始证言有同等证明价值的证据材料代替，不得不使用该书面证言或由听到这些证言的人提出证词；2．证人是未成年人，出庭作证后可能影响其身心健康的；3．证人所提供的证言非本案的主要证据，只对定罪、量刑起次要作用的。此外，基于诉讼效率的考虑，如果在庭审前证据交换中，对方对证人证言不提出任何异议的，控辩双方可以不要求传唤本方证人直接出庭作证。以上证言经庭审中出示宣读、查证核实后，人民法院可以予以采信。

现行刑事诉讼法第47条与第157条规定的相互矛盾，为现实中证人不出庭现象留下了一个立法缺口。笔者认为，对以上刑事诉讼法规定应作修改，并补充规定证人可以不出庭的法定情形。此外，在诉讼法中设立证人出庭作证制度的“以激励为主，以制裁为辅”的机制．有关这一机制的条款不宜列入刑事证据规则内容中。

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民事行政检察是指人民检察院依据民事诉讼法、行政诉讼法以及其他有关法律的规定，依法对民事诉讼和行政诉讼进行法律监督，维护司法公正和司法权威，保障国家法律的统一正确实施。检察权最显著的特征是以公权力对公权力的监督，主要是对行政权和审判权的监督和制约。[1]民事诉讼检察监督与行政诉讼检察监督的主要目的是纠正民事诉讼和行政诉讼中的裁判不公和违法行为。民事诉讼与行政诉讼确实存在共通之处，但民事诉讼检察监督与行政诉讼检察监督毕竟属于检察权在民事诉讼领域和行政诉讼领域的运用，存在区别。为此，本文拟对进行民事诉讼检察监督与行政诉讼检察监督在监督对象、监督方式方面比较研究，力求加深对民事诉讼检察监督与行政诉讼检察监督的认识，探讨民事诉讼监督的一些新规范能否适用于行政诉讼监督领域，为《行政诉讼法》的完善提供相关意见。

一、监督对象

（一）行政诉讼监督关于再审事由的规定较为原则

诉讼监督再审事由可分为裁判事实认定错误、法律适用错误、诉讼程序错误以及审判人员违反职业操守四方面。民事裁判认定事实错误包括有新证据，足以推翻原判决、裁定；原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明；原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造；原审判决、裁定认定事实的主要证据未经过质证；对于审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请法院收集，法院未调查收集。修改后的《民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第200条列举四项程序违法事由，包括审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；无诉讼行为能力人未经法定人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼人的事由，未参加诉讼的；违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；未经传票传唤，缺席判决的。

原判决、裁定认定事实的主要证据不足是行政诉讼再审的事由之一。与此同时，《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》（以下简称《办案规则》）还规定了原判决、裁定认定具体行政行为的性质、存在或者效力发生错误与行政事实行为是否存在、合法发生错误。对于上述具体行政行为与行政事实行为的单独规定显然和两种行为的认定结果直接影响实体判决内容。《办案规则》对行政程序性再审事由作了四项规定，其中一项为一般规定，即人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的，其他三项则为倾向于保护行政相对人权益的规定，分别是关于行政案件不予受理或驳回起诉、撤诉、举证责任三方面，即人民法院对依法应予受理的行政案件，裁定不予受理或者驳回起诉；人民法院裁定准许当事人撤诉违反法律规定；原判决、裁定违反《中华人民共和国行政诉讼法》第32条规定的举证责任规则。

行政诉讼监督可以借鉴民事诉讼监督将监督事由细化的立法模式。在事实认定方面，行政诉讼监督以具体行政行为的性质、存在或者效力与行政事实行为是否存在、合法为侧重点，并对认定事实的主要证据进行监督，而民事诉讼监督则围绕当事人的诉求对证据进行监督，细化五项事由，具有较强的可操作性。这一区别因行政诉讼、民事诉讼的诉讼客体不同所致。民事诉讼监督细化监督事由的立法方法较为先进，这些事由也可以适用于行政诉讼法律监督。尽管在行政诉讼中，行政机关对作出的具体行政行为承担举证责任，但行政相对人也可以提供新证据，因此不排除行政相对人在行政诉讼结束后提供新证据；行政诉讼中也可能会出现伪造证据和主要证据未经质证的情形，均应成为事实错误的抗诉理由。在诉讼程序方面，修改后的《民诉法》将实践中影响实体判决公正的程序性违法事由进行总结，具体化为四项规定。该四项规定的针对性与操作性强，可供检察机关依法加以适用。《行政诉讼法》的修改，除了应当保留原有保护行政相对人权益的规定，也可以将民事抗诉实践中的程序违法规定加以吸收借鉴。

（二）当事人的诉讼行为进入民事诉讼监督范围

修改后的《民诉法》对当事人诉讼行为的诚实性与合公益性进行监督。修改后的《民诉法》规定检察机关对民事诉讼实行法律监督。这意味着检察机关不仅监督法院的审判行为，还在一定程度上监督当事人的诉讼行为。修改后《民诉法》第112条规定，当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求；第113条规定，被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以处罚。根据上述两条规定，公民、组织违反诚信原则、违反诉讼义务，可以直接由法院加以处罚。但一旦恶意串通导致民事裁判错误，实际上属于利用诉讼程序实施欺诈行为侵犯他人合法权益、国家利益及社会公益。对此，如有证据证实为恶意串通，检察机关可以依据《民诉法》第208条，基于原审判决适用法律错误进行抗诉。

行政诉讼监督并没有该方面的规定。《民诉法》的新规定使检察机关在监督法院审判活动的同时监督当事人的诉讼行为。行政诉讼监督在程序上侧重保护行政相对人是由于行政相对人在行政诉讼中处于弱势地位。但对于行政相对人进行保护的同时，应不应该对其进行监督？一方面，行政机关和行政相对人也是诉讼参与人，其诉讼行为也是行政诉讼的有机组成部分，行政诉讼监督进行全面监督时，也应将行政机关与行政相对人的诉讼行为囊括其中；另一方面，行政机关与相对人的诉讼行为也要符合国家利益和公益性。

（三）执行行为纳入民事诉讼监督范围

2011年最高人民法院、最高人民检察院联合下发《关于在部分地方开展民事执行活动检察监督试点工作的通知》开展民事执行监督试点。修改后的《民诉法》规定，人民检察院有权对民事执行活动实施法律监督。民事执行监督主要监督法院的民事执行行为的合法性及执行人员的廉洁性，监督范围民事判决、裁定、调解书、支付令的执行，刑事附带民事判决、裁定、调解书的执行，财产保全和证据保全裁定等法律规定的执行活动。

行政诉讼监督并没有将执行环节纳入监督范围。这一方面反映民事诉讼检察监督日趋成熟，对亟需加强外部监督的民事执行领域顺应时势将其纳入监督范围；另一方面反映行政诉讼监督在执行领域的缺位，这也与行政诉讼执行的特点有关，行政机关作为申请人时，其地位相对强势，执行阻力较小，行政相对人作为申请人时，执行业务较少。正因如此，行政诉讼的执行并没有成为像民事诉讼的执行一样的热点。但从行政诉讼监督实行全面监督的要求，以及外部监督更加强有力，应当对行政诉讼执行活动进行监督。

二、监督方式

（一）《行政诉讼法》关于监督方式的规定单一

抗诉是检察机关监督民事诉讼的刚性措施，1991年《民诉法》明确规定的唯一检察监督方式，也是长期以来检察机关监督民事审判活动最常见、最有效的监督手段。修改后《民诉法》第208条对抗诉作了系统规定。

民事再审检察建议最早规定于2001年的《办案规则》，并被修改后的《民诉法》所吸纳，成为民事诉讼监督的一种监督方式。再审检察建议基于同级抗诉的观点，源于民行司法实践中存在“倒三角”的问题。修改后《民诉法》第208条规定，地方检察机关对同级法院已生效的判决、裁定、违反国家利益或公共利益的调解书可以向同级法院提出检察建议，也可以提请上级检察机关提出抗诉。

2001年的《办案规则》明确规定检察建议，修改后的《民诉法》吸纳了检察建议。检察建议是指检察机关在审查民事行政申诉案件，履行法律监督职责过程中，对人民法院诉讼中的违法行为和作出的错误裁判以及案件涉及的有关单位的违法违规行为、制度漏洞，提出的有关纠正错案、改进工作、完善制度等方面的意见、建议和措施。上述再审检察建议其实属于检察建议的一种。除此之外，适用检察建议的情形还包括不能通过启动再审程序予以纠正的人民法院违反法定程序的行为、再审程序违反法律规定、执行活动的违法行为。

修改后的《民诉法》对上述三种监督方式作了明确规定，而《行政诉讼法》只是单一规定了抗诉。《行政诉讼法》作为三大程序法之一，与《民诉法》、《刑事诉讼法》并列。《行政诉讼法》对行政诉讼的程序进行系统、全面的规定，为该领域的基础法律。基于《办案规则》的规定，并经过检察机关民行部门十多年来的实践，再审检察建议与检察建议的适用已经相对成熟，在实践中发挥积极的作用。因此，《行政诉讼法》进行修改时应当对再审检察建议与检察建议进行明确规定，进一步规范这两种新型监督方式的适用。

（二）申请再审不应成为行政抗诉的前置程序

修改后《民诉法》确立了“法院救济先行，检察监督断后”的立法思路，申请再审程序成为申请抗诉程序的前置程序。当事人在法院驳回再审申请、或逾期未做裁定及再审判决裁定有明显错误时才可以向检察院申诉。申请抗诉有一个优势和两个劣势：优势是抗诉是外部监督，监督力度较大；劣势是效率较低和改判阻力相对较大。效率劣势是指两级检察机关审查案件，办案审批环节多，且上级法院案多人少，改判的劣势是指法院因抗诉启动再审程序时，因改判对法院审判工作影响较大，法院持能改则不改的思路进行再审。而且，司法实践中一些当事人在民事诉讼中败诉以后，为启动再审，往往同时申请再审和申请抗诉。基于上述原因，修改后的《民诉法》将再审程序前置。

行政诉讼监督当中，申请抗诉同样存在一个优势和两个劣势。对于劣势而言，其一，检察院进行行政诉讼监督中，提出再审检察建议的极少，通常是由原审法院的上级检察院提出抗诉，那需要通过两级检察院的审查，效率偏低；其二，为了维持法院判决的既判力，法院的改判阻力也比较大。但有一个值得注意的问题，即申请抗诉的优势。作为外部监督，检察机关抗诉在行政诉讼监督中显得更为重要。民事诉讼主体是平等的自然人、法人或其他组织，而行政诉讼的一方当事人始终为行政机关。行政权则属于强势的权力，尽管《行政诉讼法》中已经针对行政相对人的保护做出一系列的明确规定，但是实践中，行政相对人权益难以保障的情形时有发生。因此，一旦行政相对人在行政诉讼中败诉，其借助一个强有力的外部监督维权。换言之，检察机关的介入实际上会对行政相对人与行政机关的平衡产生积极的作用。因为检察权最显著的特征是公权力对公权力的监督。为了使行政相对人获得有效的救济，应当允许行政相对人在行政诉讼败诉后直接向检察机关申请抗诉，充分发挥检察机关的法律监督职能。因此，申请再审不宜成为行政申诉的前置程序。