法律逻辑论文模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇法律逻辑论文，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

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1.1分清法律逻辑学和普通逻辑学的关系

作为区分法律逻辑学和普通逻辑学的关系的方法，首先搞清楚普通逻辑学和法律逻辑学的整体和个体的关系，然后再加以区别，主要从以下几个方面：

1.1.1抽象和具体的关系显然普通逻辑学属于逻辑学中较抽象的问题，而法律逻辑学则属于抽象中的具体个例。

1.1.2理论和应用的关系普通逻辑学属于理论逻辑范畴，更多的是进行形式和方法的理论研究；法律逻辑学则更倾向于逻辑学在实际中的应用，而应用的正是普通逻辑学中的理论结合法学理论。

1.1.3广泛和个体的关系在普通逻辑学中并不涉及固定的应用领域里的个性化问题；法律逻辑学则必须应用到法律领域内的各种具体化的思维方式和思维方法。所以在讲授法律逻辑学的过程中既要讲授普通逻辑学的思维方法，又要讲授法学中对普通逻辑学的应用。在概念的讲述上既要讲述法律术语的主观规定与客观现实的矛盾，也要讲法律的稳定与灵活的统一，而判断的真假特征与判断的断定上更要明确法律条文的意义，同样的推理要注重法律辩证推理和形式推理的统一。

1.2解决法律逻辑学和法理学的关系

在这方面对于法理学、法律方法论和法哲学等学科的理论成果要经过辩证判断之后吸收，再避免出现照搬其成果的情况。法律逻辑学必须坚持在法律逻辑研究基础之上的法律思维方法和法律思维形式。在进行法律辩证推理的讲解时不能完全不顾形式而只考虑内容，这都是一些普通综合性高校在法律逻辑学课堂上容易出现的错误。总之，这二者的关系不能是脱离开来的两个孤立部分，而应该是互相结合融为一体的两个相辅相成的关系。所以，采用这种逻辑统一的方式实现法律逻辑学术语的规范化是法律逻辑学教学改革内容中必不可少的一部分。

1.3重视“法律”在法律逻辑学中的特色

目前大部分法律逻辑学课程中所讲述的都是普通逻辑学在法律工作中的应用问题，采用的方法大多是“案例分析+普通逻辑学原理”，这在整个法律逻辑学中是属于个体与整体的关系，目前的方法必须采用，但是仅采用目前的办法还远远不够。法律逻辑学的内容应该包括应用逻辑学和特殊逻辑问题在法律实践中的应用，这些情况中不仅有法律适用过程中存在的逻辑问题，还有法律逻辑规范中自身存在的逻辑问题。总之在教学过程中，应该多采用法律实践的研究形式提高学生的法律思维能力，明确法律逻辑学中法律的重要性。

1.4重视法律推理的地位

既然是法律逻辑学就应该凸显法律推理的重要性，以法律推理为主要依据。根据逻辑学界的通用说法就是逻辑学就是推理学。尤其是法律逻辑学，更应该在重视法律的基础之上重视逻辑推理。事实上，法律推理是法律工作者在执法过程中广泛使用的法律思维方式，尤其是在法律事实明确、而法律动机不明的情况下，通过法律推理对案件进行分析和侦查的过程，对案件的认定存在必然关系。在具体讲授过程中，特别应该强调以下几点：

1.4.1法律推理的定义和特点只有弄清法律推理的定义和特点才能明确使用的适用范围。

1.4.2法律推理的种类通过对种类的详细描述，才能让学生了解在具体情况中应该采用何种方法和手段进行有效的推理。

1.4.3法律推理的要求对事实的可信性进行分析之后采用正当的形式和合法的手段进行法律推理是法律推理必须遵照的要求，以维护法律的公正性。

1.4.4法律推理的作用法律推理的使用可以弥补法律的漏洞，在案件侦查过程中可以找到正确的方向，从而实现司法公正。

1.5理论与实际相结合

目前国内的学术氛围就是重理论而轻实际，这在学术探讨中无可厚非，但是大部分学校培养的人才是要到社会中去实践自己的理论，而不是去研究机构进行更深层次的研究的。这就造成大部分刚刚步入社会的学生空有一身理论而无法进行实践操作。所以在教学过程中一定要注意理论和实践的结合，这正是出于法律逻辑学的特点———经验性学科而得出的结论。经验在实际操作中往往会更胜于理论。

2法律逻辑学的应用（密室逃脱策划方案）

2.1活动主题

本次活动的主题就是通过实践教学提升学生的逻辑推理能力。

2.2活动目的

“普通逻辑学”是一门关于思维的基本形式、思维方法及其发展规律的科学。为提高学生思维的准确性和敏捷性，它注重培养学生准确判断、精确推理的能力，因我院是培养执法工作者的摇篮，执法工作者需要有较强的逻辑思维素质，而且逻辑学来源于实践，最终也要回到实践中去，因此未来的执法工作者学习逻辑，更应该结合实际思考和体会。根据我院学生所学专业需要，培养学生逻辑推理实践应用的能力是有必要的，特在2012级本科大队开设“普通逻辑学”的实践活动，在学习理论知识概念、判断和推理的基础上，合理运用理论知识联系实际，最大程度地锻炼参加者的观察能力、逻辑推理能力、抽象思维能力，以及团队协作能力。

2.3活动过程

2.3.1准备工作人员准备：活动参与人员从2012级本科大队7个开设普通逻辑学科目的班级中选出20名学员分两次参加此项活动。活动地点准备：新疆警察学院北校区1号教学楼二楼全部行政班级教室（202~208）。（注：活动当天需学生处领导配合安排各区队教室）活动器具准备：根据设计关卡，列出项目活动器具清单，上交至基础部综合教研室教师处审核，统一配备。(注：因活动设计需要向警体训练部借用手铐)

2.3.2正式活动部分参加人员先聚集在一号教学楼阶梯101教室统一进行对本次活动的全面介绍和规则的学习，再随机分组，由每组负责学生分别带到202-209教室统一开始第一关：心有灵“析”、心心相印。活动中，所有参与学生必须在学习理论知识的基础上联系实践，紧密配合，能够在规定时间内，人人参与其中通过团队合作寻找线索，推理、联想、破解谜题获取最终密码，才能全部成功逃脱。随后由第一名逃脱的小组再进入终极关卡：越狱终极大Boss。最后评出逃脱最快、使用提示最少的小组为冠军进行奖励。此次活动，教师只是指导，学生自主设计密室关卡，不仅学生参与积极性很高而且还专门单设一间供邀请嘉宾闯关，让我部全体教师与学生同时参与活动，真实切身体会其中的奥秘。

2.4活动总结

通过这种多样的实践教学活动，最大程度地锻炼参加者的观察能力、逻辑推理能力、抽象思维能力，以及团队协作能力。无论是推出了成功经验还是发现了存在的不足，都会对学院的本科实践教学模式产生积极的影响，这类实践教学活动可长期坚持下去，并在实践中不断改进和完善。

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二、我国网络经济中不正当竞争行为的法律规制现状及存在问题

网络涉入到经济领域，既为网络经济市场创造大量的经济利润，也带来颇多消极影响充斥整个网络经济市场，尽管我国有《反不正当竞争法》，但其制定的初衷主要是针对传统的市场经济的，很难对现在的网络环境下的不正当竞争行为进行有效监管。要让《反不正当竞争法》从传统经济市场转移演化到网络经济市场是需要不断修改和完善的，对日益增多的网络不正当竞争行为，国家政府也做了规制措施，颁布了一系列法律法规和实施细则，如2006年颁布《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》，对域名注册机构认证办法、实施内容、争议的解决及程序作出了详细而明确的规定。但是，每部法律毕竟针对的对象特定，其调整范围就有限，要想全方位解决网络经济中的不正当竞争行为，最有效的途径还是依靠《反不正当竞争法》。我国现行网络经济中反不正当竞争法律规制还存在诸多不足之处，主要是：一是没有“一般条款”进行原则性规定。我国现行的《反不正当竞争法》列举了11种不正当竞争行为，但对于网络经济中的各种不正当竞争行为则没有囊括其中；二是适用主体及范围过窄。《反不正当竞争法》规定的经营者是经过注册，从事商品经营的法人、组织和个人，而在网络环境下，不管注册已否，只要在网络中从事经营，其主体都应该受《反不正当竞争法》的调整；三是具体案件管辖不明。网络的虚拟、隐蔽、跨国界等特性，使得网络环境下的不正当竞争行为的管辖带来很多新问题，如何确定不正当竞争行为人？如何确定不正当竞争行为地？这些都给网络环境下的不正当竞争行为的属人管辖、属地管辖带来很大困难，有的不正当竞争者就是利用这个法律漏洞，进行不正当竞争行为。另外还存在网络电子证据采信认定薄弱、网络服务提供商侵权责任认定原则欠妥当等不足之处。

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互联网，是科技发展的产物，也是信息时代的标志。尽管是一个虚拟的空间，给予了网民自由的交流空间。在反腐机制尚未健全、腐败行为屡禁不止的背景下，甚至起到了监督、反腐的作用。然而，因为公民法律意识淡薄和互联网道德失范，互联网往往充斥着自私的报复、造谣、辱骂和骚扰，严重侵犯了公民的权利。从司法实践来看，网络侵权案件主要包括侵犯人身权和侵犯知识产权两大类，但随着互联网的发展，网络诈骗、网络盗窃、网络黑客敲诈勒索等侵犯财产权的侵权表现形式也在不断出现。

(一)侵犯肖像权的情形

肖像权是自然人所享有的对自己的肖像所体现的人格利益为内容的一种人格权。肖像权作为一种具体的人格权，它直接关系到自然人的人格尊严及其形象的社会评价。我国对于肖像权的保护范围是比较狭窄的，我国《民法通则》和司法解释都把“以营利为目的”作为构成肖像侵权的一个必要条件，这使得对公民肖像权的保护不够彻底。

实际上“网络侵权”事件大多是不以营利为目的的，所以很难被认定为构成肖像侵权。实际上，肖像权作为人格权，评定是否侵权不能以营利为目的。对于作为人格权的肖像权而言，如果未经许可，擅自以侮辱、歪曲、丑化及其他非正当方式使用他人的肖像的，通常可以构成对肖像人格权的侵害。当然，出于新闻报道、舆论监督的需要而未经许可使用肖像的，一般也不宜认定为侵犯肖像权。

(二)侵犯名誉权的情形

名誉权，是指人们依法享有的对自己所获得的客观社会评价、排除他人侵害的权利。它为人们自尊、自爱的安全利益提供法律保障。

网络侵权中，一旦某人或者某件是得到网民持续关注，许多网民采取侮辱、诽谤、披露隐私等方式来评价当事者，名誉侵权更多地表现在论坛中网民的议论和评价过程中，这种评价远远超出了言论自由和舆论监督的合理界限，构成了对当事者的名誉伤害。判断侵犯名誉权中最重要的标准就是是否歪曲或捏造事实，从而导致被当事者的社会评价降低或名誉受损，如果仅是语言有些偏激，并无捏造事实的情节，则不构成名誉侵权。

(三)侵犯隐私权的情形

隐私权一般是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种人格权，而且权利主体对他人在何种程度上可以介入自己的私生活，对自己是否向他人公开隐私以及公开的范围和程度等具有决定权。

在网络上，未经当事人的同意，以不正当手段获取、披露他人隐私或者非法侵入他人私人领域的行为，属于侵犯隐私权的行为。尽管我国法律对隐私权的规定还直接，但通过网络侵犯隐私权的情况已经不鲜。除了在网络上将他人在现实生活中的隐私公开构成侵犯隐私权外，未经当事人同意擅自涉足网络虚拟的私人空间，如侵入他人账户、电子邮箱、系统程序等，也可能构成侵犯隐私权。

(四)侵犯知识产权的情形

知识产权，指“权利人对其所创作的智力劳动成果所享有的专有权利”。一般包括著作权、专利权、商标权、商业秘密和反不正当竞争权。

网民使用网络，主要目的就是获取、和传播信息，上传、下载、搜索、链接信息。也有一些网民未经许可使用他人的商标标识，导致误认的。该行为可能都构成著作权法、商标法和专利法意义上的侵权，从何产生知识产权保护问题。

不正当竞争也是知识产权侵权常见的，360和腾讯互掐后则更加显现。如利用域名实施的不正当竞争行为，利用网络广告等手段进行虚假宣传，利用网络侵害竞争对手商誉，通过网络侵犯他人商业机密，或者使用网络技术手段实施网络攻击，采取不正当的技术措施影响对方软件的正常下载、安装和运行等都是不正当竞争行为。

二、网络侵权的特点

网络作为一种新技术产物，在其中发生的侵权案件又有着不同于传统侵权案件的显著特点：

1、侵权主体广，侵权客体杂

互联网是一个虚拟世界，任何人都可以匿名或者以任意的称谓参与网络活动。侵权主体既包括者、也包括转发、复制者、网络服务提供商，网络维权人通常很难找到实施侵权行为背后的人。

网络侵权主体广泛，客体也多样。网络侵权具有简单易行特点，如公布他人的个人信息和隐私、复制他人作品、公布他人肖像、利用软件侵害他人财产等，不但直接侵犯他人的隐私权，还间接地侵犯名誉权，甚至可能发展到侵害他人的人格尊严、财产权、个人生活安宁等合法权益。

2、取证困难大，责任确定难

网络侵权中，互联网的流动性和交互性，决定了要确定侵权人十分困难，网民往往掩饰真实身份，也不知悉正在和自己交流的人的真实身份。一旦网络上实施侮辱、诽谤等侵权行为，难以及时查明，更谈不上如何让其承担责任。而司法机关一般不介入民事取证的程序，网络维权举步维艰。

网络侵权是司法实践中产生的新型案件，既无类似案件的审判经验可供参考，也无比较法上的资料可供借鉴，我国法律中也没有直接具体的规定，并且言论自由与侵犯权利之间的界限模糊，因而也直接适用法律条文，加上网络匿名加剧了调查取证的困难，这些使得对侵权责任的认定比较困难。

3、侵权危害大，损失挽回难

从范围上讲，网络是全球性的，没有物理上的地域、国家边界，侵权后果理论上可以扩散到网络覆盖的任何地方，这个范围是传统侵权案件无法相比的。从速度上看，网络是以数字信息快速交换和传播为重要特征的，侵权后果也随着信息的交换传播而迅速扩散。侵权后果一旦发生，危害极大，权利人造成的损失挽回成本高昂并且十分困难。

4、法律不健全，法院管辖乏依据

网络技术的发展，催生了许多新的行为方式，如何使这些行为方式在促进信息的开发和传播、交流和共享的同时，不致损害权利人的利益，需要通过法律来引导和规制。但现实的法律却滞后于网络的发展，很多问题缺乏明确规定，这给网络侵权的认定带来了迷惘。

发生网络侵权案件后，互联网将全球的终端及其网络连为一体构成了一个独特的网络空间，同一侵权行为往往同几个地点相联系，行为人的主体身份、侵权行为的地点有时很难确定，况且，侵权行为地很多情况都不是一个单独的物理地点，而是与几个地点相联系。因此面对纷繁复杂的网络案件，法院不得不寻找新的管辖依据。

三、网络侵权的法规制律

网络改变了我们的生活，自由参与的权利需要保护，公民正当权益我们也要保护。要处理好公民权益和网络自由的冲突，则要在法律的框架内采取相应的管理措施。

(一)完善网络侵权立法

我国现行的立法大多没有考虑互联网特定模式下与传统环境下的区别，在调整网络侵权时存在许多困境，法律的滞后性严重凸显。

《侵权责任法》是网络侵权立法的一大进步，但究竟什么是网络侵权行为，《侵权责任法》没有具体的界定，且《侵权责任法》仅仅有一条的规定，难以规制多样的网络侵权，也无力确定其责任的承担。

在《侵权责任法》的基础上构建起一个以关于网络的法律体系是发展的方向，并将行政法规、部门规章、司法解释等延伸的网络规范纳入其中。其中明确包括网络管理机关职权与职责、网站经营主体的义务如对网页内容的审查义务、对不良信息的删除义务和个人信息保护义务。从世界范围来看，各国都有专门规制网络的法律。

(二)加强对网络服务提供商的法律监管

网络侵权的实现要依托信息交流空间的服务商和信息平台的提供者。网络是侵权易发地，网络服务商应加强规范管理，做到可以参与但不得侵权。网站、论坛应当加强自我约束，承担起保护每一个上网公民权益的法律责任。对于信息本身明显违法或带有侮辱、谩骂、诽谤、猥亵或其他有悖公德比较明显的信息，网站应该承担此类信息的审查义务，采取相应的技术处理。如未尽到此义务则、转载侵权信息的网站应与者、转转、载者承担连带侵权责任。

(三)积极推行网络实名制

网络实名制最主要是为了防止匿名在网上散布谣言，制造恐慌和恶意侵害他人名誉行为，可以说是网络法制化的基础和保障。所有法制的前提都是法律主体的明确，所有权利、义务与法律责任的落脚点也都必然是真实可查的主体，所以，网络实名制一定是互联网法制的基础和前提。推行网络实名制，在国际上来看是有先例的。2009年6月28日起韩国的35家主要网站将按照韩国信息通信部的规定，陆续实施网络实名制，网民在韩国主要网站信息必须先接受身份验证。互联网不是真空，网民在充分表达言论自由时，要对自己言论负责，不得侵犯他人的人格权，而“网络实名制”的实施，可以有效进行监督。

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一、引言

网络银行又称为网上银行，是指利用互联网作为其产品、服务和信息的业务渠道，向其公司客户提供服务的银行。巴塞尔银行监管委员会曾定义：网络银行是指那些通过电子通道，提供零售与小额产品和服务的银行。这些产品和服务包括：存贷、账户管理、金融顾问、电子账务支付、以及其他一些诸如电子货币等支付的产品与服务。网络银行的出现，极大地改变了人们的生活方式和思维方式，同时也对建立在传统社会制度上的现行法律制度提出了许多新的挑战。

一般意义上的网络银行都包括三个要素：一是因特网或其他电子通讯技术；二是基于电子通讯的金融服务提供者；三是基于电子通讯的金融服务的消费者。由于网络银行具有成本低廉、效率提高、服务范围广、信息来源大等特点，自全球第一家网络银行“安全第一网络银行”（Security First Network Bank，简称SFNB）于1995年在美国诞生以来，网络银行在短短几年内几乎席卷了全球的每个角落，对传统银行造成了前所未有的冲击，以致比尔盖茨断言，传统银行犹如庞大的恐龙将会在下一世纪灭绝。根据美国研究机构调查，2000年元月有16%的家庭使用因特网上的银行业务。在欧洲，网络银行的份额也在急剧扩大据统计，到2000年2月欧洲已有网络银行122家，网络银行的渗透力不断增强，已有1/3金额约为1580亿欧元的储蓄通过互联网来进行。

目前，中国已有20多家银行的200多个分支机构拥有网址和主页，其中开展网络银行业务的分支机构达50多家。随着网络银行这一新生事物的迅猛发展，产生了许多新的亟待解决的法律问题，这些问题如果解决得不好，不仅会妨碍网络银行的发展，而且会影响我国社会整体化的信息水平。而我国现行的法律普遍对电子商务业务缺乏必要的规定，在网络经济面前往往显得捉襟见肘。不断健全和完善相关的法律法规，对网络银行实施有效的监管是我国网络银行发展不可或缺的重要方面。

二、网络银行的法律性质

网络银行存在两种模式：一种是完全依赖于Internet发展起来的全新电子银行，这类银行几乎所有的业务交易都依靠Internet进行；另一种发展模式是目前的传统银行运用Internet，实现传统的银行业务的网上延伸，既为其他非网上分支机构提供辅助服务，也单独开展业务。目前，我国的网络银行大多属于这种模式。这种模式虽然是通过互联网开展存贷等银行业务，但其基础是传统银行，其法人资格、组织机构等都属于传统银行，可以说，这种模式的网络银行在本质上是传统银行利用Internet开展“网上银行业务”。其法律性质和传统银行完全一致。

另一种模式以“安全第一网络银行”的成立为标志，常常被称为“纯网络银行”，这种模式下的网络银行与传统银行相比有了很大的区别，如其组织结构扁平化、业务经营虚拟化、无国界性等，但其以下的几点还是比较容易理解和掌握的：（1）有独立的组织结构、资本金和业务经营的物质条件，并以其财产独立对外承担有限责任。（2）以营利为目的，实行自主经营、自负盈亏。（3）以吸收存款、发放贷款等传统的商业银行业务为其主要业务。由此可以明确，“纯网络银行”具有以下法律特征：第一，是法人企业；第二，是商业银行。也就是说，网络银行是经营商业银行业务的法人企业。 转贴于

三、网络银行相关法律问题探讨

（一）网络银行的市场准入、市场退出法律问题

银行业是一个经营风险性极高的行业，世界各国对银行业的进出问题都规定了严格的许可制度，我国也不例外。从2004年2月1日起实施的《银行业监督管理法》规定，在中国境内设立商业银行的，应当经过国务院银行业监督管理机构审查批准。《商业银行法》同时规定了设立商业银行应当具备的5个条件。这种严格的市场准入制度，对我国这种银行业发展不很完善的国家来说是必要的。但是，在互联网技术和信息革命的推动下，网络银行市场进入成本大大降低，削弱了传统商业银行所享有的竞争优势，这种相对公平的竞争可能会吸引更多的非银行机构进入这个领域。严格的市场准入制度显然与网络银行灵活、便捷的设立方式相矛盾。而任何一家银行的倒闭或者破产，都可能引发“多米诺”连锁反应，引起整个社会的金融动荡。为此，《银行业监督管理法》和《商业银行法》都对银行业的市场退出问题做出了明确的规定。但与传统银行相比，网络银行更容易受突发事件的影响并发生经营风险。因此，如何解决网络银行的退出问题对银行业的稳健发展至关重要。

（二）网络银行的赔偿责任问题

无论合同责任还是侵权责任，网上银行只要承担责任，最终都会面临赔偿问题，从另一个角度来说，就是客户能够获得的救济问题。（1）可以考虑采用两套并行的赔偿机制：以有限责任为主，兼采完全责任原则。网上银行因疏忽迟送、误发支付信息的，其赔偿责任限于传递费或支付命令金额加利息，除非它事先预见到会发生这种损失。如果银行故意或欺诈性地泄漏客户的商业秘密或更改、毁损客户交易数据的，其赔偿额应为客户的全部损失。（2）有必要制定一项有关赔偿责任的强制性法规以解决网上银行与客户责任问题。（3）在目前尚无法律规范的情况下，客户与网上银行需就相关问题达成协议，明确双方法律责任，这属于约定的赔偿责任。（4）客户可对一些重大交易指示投保，以便在遭到损害时从保险公司处获得补偿。

（三）网络银行中客户隐私权的保护问题

在网上交易中，数字化货币、电子支票代替了纸制的现金，客户必须向数字化货币发行人、网络银行的系统操作人提供一定量的个人资料才得以使用。由于这些个人提示资料是在internet等公开的计算机网络上操作的，那么就带来了如何保护网络消费者的个人资料和隐私的问题。总体而言，我国还没有针对个人隐私保护的法律，并且在其他的法律法规中相关规定也很单薄。隐私权保护，尤其是网络与电子商务中的隐私权保护，在我国法律界还是一个新的命题。因此，当前迫切需要完善《民法通则》，增加对隐私权的保护的规定，在法律规范中应明确规定，网络银行应保证该个人信息的积累和使用，仅限于保证交易安全之目的。此外，有关隐私条款应综合平衡隐私权保护和商业信息的秘密性，同时考虑到法律的实施和国家安全的要求。

参考文献：

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18世纪40年代，休谟指出归纳推理不具有逻辑必然性，认为它只把真前提同可能的结论相联系,是主观的、心理的，不曾想到当时概率论所揭示的或然性的客观意义及其对归纳的可能应用。穆勒在《逻辑体系》中以很大篇幅讨论了偶然性问题,认为概率论只同经验定律的建立有关，而与作为因果律的科学定律的建立无关。惠威尔也对偶然性作过讨论，但与穆勒一样，并未想到把概率论应用于归纳。直到1859年，德国化学家本生（R.W.Bunsen）和基尔霍夫（G.R.Kirchoff）用统计方法分析太阳光谱的元素组成等科学活动，进一步引起科学方法论家对统计推理问题的注意。许多科学方法论家认为科学结论不是确定的，而是或然的，开始尝试把归纳还原为概率论。

最早将归纳同概率相结合的是德摩根和耶方斯。德摩根将一般除法定理和贝叶斯定理应用于科学假说。但是布尔（Boole）抓住了它的缺点，即运用贝叶斯推理给科学假说的概率带来更大的任意性，至此否定了概率归纳逻辑的方向。在70年代耶方斯作出重大开创性工作之前，这方面的工作基本趋于沉寂。耶方斯发展了布尔代数，他一方面有着关于归纳本质的方法论考虑，另一方面，他将数学应用于发展演绎逻辑的同时，也将数学应用于发展归纳逻辑。他在《科学原理》中说明：“如果不把归纳方法建立于概率论，那么，要恰当地阐释它们便是不可能的。”[1]耶方斯认为一切归纳推理都是概率的。

耶方斯的工作实现了古典归纳逻辑向现代归纳逻辑的过渡。

二、现代概率归纳逻辑

现代概率归纳逻辑始于20世纪20年代，逻辑学家凯恩斯、尼科（Nicod）及卡尔纳普和莱欣巴赫（Reichenbach）等人，采用不同的确定基本概率的原则及对概率的不同解释，形成不同的概率归纳逻辑学派。

凯恩斯将概率与逻辑相结合，认为归纳有效度和合理性的本质是一个逻辑问题，而不是经验的或形而上学的问题。他提出了“概率关系”的概念：假设任一命题集合组成前提h，任一命题集合组成结论a，若由知识h证实a的合理逻辑信度为α，我们称a和h间的“概率关系”的量度为α，记作a/h=α。并着眼于构造两个命题间的逻辑关系的合理体系，但未取得成功。而且他认为，大多数概率关系不可测，许多概率关系不可比较。但他在推进归纳逻辑与概率理论的结合上，作出了历史性的贡献，是现代归纳逻辑的一位“开路先锋”。

逻辑主义的概率归纳逻辑的代表卡尔纳普，在20世纪50年代提出概率逻辑系统，这一体系宣告了归纳逻辑的演绎化、形式化和定量化，将概率归纳逻辑推向了“顶峰”。卡尔纳普认为休谟说的归纳困难并不存在，归纳也是逻辑，并且也有像演绎一样的严格规则。施坦格缪勒（Stegmuller）指出：“2500年前，亚里士多德开始把正确的演绎推理的规则昭示世人，同样，卡尔纳普现在以精确表述归纳推理的规则为己任。”[2]演绎的逻辑基础在于它的分析性，所以，从维特根斯坦和魏斯曼（Waismann）就开始致力于把它改造为逻辑的概率概念，以使概率归纳成为分析性的。卡尔纳普完成了这一发展。他说：“我的思想的信条之一是，逻辑的概率概念是一切归纳推理的基础……因此，我称逻辑概率理论为‘归纳逻辑’。”[3]他并把此概念直接发展为科学的推理工具：“我相信，逻辑概率概念应当为经验科学方法论的基本概念，即一个假说为一给定证据所确证的概念提供一个精确的定量刻画。因此，我选用‘确证度’这个术语作为逻辑概率刻画的专门术语。”[3]与凯恩斯一样，卡尔纳普把概率1解释作句子e和h间的逻辑关系，表达式是c(h,e)=r，读作“证据e对假说h的逻辑确证度是r”。这样，归纳便是分析性的了，演绎推理是完全蕴涵，归纳推理是部分蕴涵，即归纳是演绎的一种特例。此外，卡尔纳普所想要的归纳逻辑还是定量的，他希望最终找到足够多的明确而可行的规则，使C(e,h)的计算成为只是一种机械的操作，以将他与凯恩斯严格区分开来。

20世纪30年代，莱欣巴赫建立了他的概率逻辑体系，被称为经验主义的概率归纳逻辑。他用频率说把概率定义为，重复事件在长趋势中发生的相对频率的极限。这种方法简单实用，但却带来两方面的困难。首先，上述极限定义是对于无数次重复事件的概率而言的。那如何找出一种测定假说真假的相对频率的方法呢？其次，对单一事件或单一假说怎么处理呢？所以频率说只适用于经验事件的概率，其合理性的辩护非常困难。它所面临的最大困难就是找不到由频率极限过渡到单个事件概率的适当途径。为此，莱欣巴赫建议把“概率”概念推广到虚拟的、平均化的“单个”事件，引进了单个事件的“权重（Weight）”概念，试图把理想化的单个事件的概率或“权重”事先约定与对应的同质事件的无限序列的极限频率视作同一。但这与他的初衷相背，频率论者不得不由原先主张的客观概率转向主观概率了。

对概率的前两种解释都着眼于概率的客观量度，然而对随机事件的概率预测离不开主观的信念与期望。主观主义概率归纳逻辑发端于20世纪30年代，创始人是拉姆齐（F.P.Ramsey）和菲尼蒂（DeFinetti）。它将概率解释为“合理相信程度”或“主体x对事件A的发生，或假说被证实的相信程度。”表明，如果按贝叶斯公理不断修正验前概率，那么无论验前概率怎样，验后概率将趋于一致；这样，验前概率的主观性和任意性就无关紧要了，因为它们终将淹没在验后概率的客观性和确定性之中。一个人对被检验假设的验前概率是由他当时的背景知识决定的。

主观概率充分注意到推理的个人意见及心理对于概率评价的相关性，意义重大。但是，人们在做出置信函项时，除了“一贯性”的较弱限制外，很难在多种合理置信函项间作出比较和选择。

三、概率归纳逻辑兴起的原因

概率归纳逻辑是伴随现代科学、现代演绎逻辑、归纳逻辑本身的发展而兴起的。

概率归纳逻辑兴起的原因大致有：（1）现代科学的发展。对微观粒子的运动只能采用概率的方法，因此，西方科学界出现了否定因果决定论而接受概率论的观念。（2）较完备的概率理论。特别是20世纪以来，它具备了严格的数学基础，而且被广泛应用于各种领域。（3）归纳逻辑本身要求进一步完善和精确化。人们要求对单称事件陈述对全称理论陈述的归纳支持作出量的精确刻画。逻辑的数学化，数学的逻辑化，穆勒已经注意到归纳与概率的关系，耶方斯等将归纳与概率结合。（4）以数理逻辑为主干的现代演绎逻辑逐渐成熟，从而使得一些逻辑学家热衷于将现代演绎的形式化、公理系统方法与概率论方法协调起来，以运用于归纳逻辑的研究。（5）对归纳法的合理性问题的探索。休谟的归纳问题一直是个哲学难题。现代归纳逻辑的种种体系，几乎都可以看成是对这个问题不断作出回答。上述三种概率归纳逻辑体系也无例外，都是为求得归纳推理的合理性，或对归纳论证进行改进，或把结论改成概率的陈述，使归纳逻辑被构造成演绎逻辑的一个分支，或用实用主义策略使归纳即使不是有效的，至少也有存在的理由。所以说概率逻辑是以现代演绎逻辑和概率论为工具，形式化、定量化的归纳逻辑。

20世纪50年代以后，科学技术步入一个新的阶段，概率论与数理统计、数理逻辑等相关学科取得新的发展，特别是计算机科学技术以及多学科交叉发展的趋势，使现代归纳逻辑的研究进入到一个新阶段，出现了一些新的趋势和特点。

第一，面临归纳演绎化的困难，出现了非概率化、非数量化的趋势，有的用有序化、等级化来代替，有的将定性的研究重新放到重要的位置上，有的又再度重视如模态、因果概念的结合使用等等。

第二，将主观因素与客观因素相结合，将纯逻辑研究与其他学科相结合。这就不能只限于语构层次，而要考虑语义、语用层次，就要涉及心理学、社会学等方面的研究。而且不能脱离所涉及的具体过程（实验）与学科。

第三，对归纳逻辑的研究与整个思维科学、信息科学的研究联系起来。归纳是一类复杂性问题，决不是单靠纯逻辑所能解决的。归纳远比演绎复杂，须与多学科结合起来进行系统研究。

第四，归纳逻辑的研究与当前的科技相互影响、相互作用。申农提出的信息论仅是相当于语形的统计信息模型。而信息的语义层次的研究都出自卡尔纳普之手，再经辛迪卡（Hintikka）等人的论作又已形成信息逻辑这一分支。这揭示了逻辑与信息科学的联系。再如，随着计算机科学、人工智能的研究进展，对归纳的研究日益受到重视。若能将人工智能与归纳结合起来，必将带来新的进展与突破[4]。

概率归纳逻辑是归纳逻辑的一个发展阶段，它大大发展了归纳逻辑，也昭示了归纳逻辑的发展机制，为我们出示了现代归纳逻辑发展的方向。

[摘要]从穆勒等人对或然性的探讨，经耶方斯对概率归纳逻辑的开创，到卡尔纳普代表的现代概率归纳逻辑体系，考察了概率归纳逻辑的发展历程，从中揭示其兴起的原因，并分析现代归纳逻辑发展的一些新趋势。

关键词：概率归纳；逻辑；概率论

参考文献:

[1]W.S.Jevous.ThePrinciplesofScience[M].London:DoverPress,1877.197.

篇6

（一）计算机软件的概念及特征

计算机软件是指计算机程序及其有关文档。“计算机程序”是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或可被自动换成代码化指令序列的符号化指令序列或符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序，同一程序的源文本和目标文本应视为同一作品。“文档”是指用自然语言或形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开况、测试结果及使用方法。

计算机软件具有自身的特点。首先，它是人类脑力劳动的智慧成果。计算机软件的产生，凝聚了开发者的大量时间与精力，是人脑周密逻辑性的产物。其次，它具有极高的价值。一部好的计算机软件必然具有极高的社会价值和经济价值，它能应用于社会的各个领域，而且还能促进软件产业的发展，并取得良好的经济效益。再次，它具有易复制、易改编的特点，往往成为不法分子盗版和篡改利用的对象。

（二）计算机软件立法保护的沿革

1、计算机软件版权立法保护的历史发展及现状

由于计算机软件具有上述特点，自七十年代以来，世界各国普遍加强了计算机软件的立法保护。1972年，菲律宾在其版权法中规定“计算机程序”是其保护对象，成为了世界上第一个用版权法保护计算机的软件的国家。在美国，美国版权局于1964年就已开始接受程序的登记，国会于1974年设立了专门委员会，研究同计算机有关的作品生成、复制、使用等问题，并于1976年和1980年两次修改版权法，明确了由版权法保护计算机软件。随后，匈牙利于1983年，澳大利亚及印度于1984年先后把计算机软件列为版权法的保护客体。由于软件版权具有严格的地域性，通过订立国际条约实现软件版权的国际保护就显得十分必要。目前，尚没有关于计算机软件保护的专门性国际条约。世界知识产权组织曾于1978年公布了称为《保护计算机软件示范条款》的建议性文件，作为对各国保护立法的一种建议和参考，但在公布后的实践中，该师范条款并未发生多大影响。1983年世界知识产权组织提出了《计算机软件保护条约》草案，要求参加条约的国家使之国内法律能达到一定的“最低要求”，以防止和制裁侵犯软件权利人权利的行为。但是各国专家普遍认为，缔结新条约的难度较大，且在目前情况下，大部分国家都以版权法保护计算机软件，只要能将计算机软件纳入版权法的国际公约中，就能达到保护的目的。1994年4月15日，关贸总协定乌拉圭回合各缔约方在马拉签署了《与贸易有关的知识产权包括假冒商品贸易协议》（TRIPS），其第10条规定“计算机程序，无论是原始资料还是实物代码，应根据《伯尔尼公约》（1971）作为文学作品来保护。”另一方面，世界知识产权组织于1996年12月20日通过了《世界知识产权组织版权条约》，其第四条明确规定不论计算机程序表达方式或表达形式如何，均作为《伯尔尼公约》第2条意义上的文学作品受到保护。这两个《协议》和《条约》为国际间计算机软件版权保护提供了统一的标准和依据。

2、计算机软件专利保护的立法。

在大多数国家，都没有直接把计算机软件纳入专利法的保护范围，因为一开始计算机软件被认作是一种思维步骤。根据各国的专利法，不能成为专利法的保护客体。但在实践中，人们认识到当计算机软件同硬件设备结合为一个整体，软件运行对硬件设备带来影响时，不能因该整体中含有计算机软件而将该整体排除在专利法保护客体范围之外，计算机软件自然而然地应当作为整体的一部分可得到专利法的保护。固在日本1976年公布的有关计算机程序发明审查标准第一部分、英国1977年公布的对计算机软件的审查方针，及美国1978年对计算机软件发明初步形成的FREEMAN两步分析法审查法则及它们的后续修改中普遍规定：单独的计算机软件是一种思维步骤，不能得到专利法的保护；和硬件设备或方法结合为一个整体的软件，若它对硬件设备起到改进或控制的作用或对技术方法作改进，这类软件和设备、方法作为一个整体具有专利性。

在国际上，涉及计算机软件专利保护的国际性公约有两个，一个是1973年10月5日签署，1977年10月7日生效，1979年6月开始实施的欧洲专利公约，它规定对软件专利的审查标准要注重实质，一项同软件有关的发明如果具有技术性就可能获得专利。另一个是1976年6月19日签署，1978年1月24日生效的专利合作条约，它规定了软件专利的地域性限制：一个软件在他国获得专利的前提是进行专利申请。

3、计算机软件商业秘密保护的立法。

在未采用版权法保护计算机软件之前，人们一直使用商业秘密法对软件进行保护，当现在国际上大多数国家纷纷将软件纳入版权法保护范围时，与计算机有关的某些数据和信息仍受商业秘密法的保护。但绝大多数国家都没有专门的商业秘密法（除美国等个别国家外）。在这些国家商业秘密法的内容散见于合同法、反不正当竞争法、刑法及侵权法中。但是国际上对计算机软件采取何种方法保护并未达成共识，各国法学家在版权法、专利法、商业秘密法、专门立法中冥思苦想，比来较去。日本、韩国和巴西都曾试图不用版权法，而采用另行制订新法的方法来保护计算机软件。他们指出无论采用专利法还是版权法来保护计算机软件，都是不合适的，力主制定专门的法律来保护。但由于美国强烈反对，迫于压力，日本、韩国和巴西最终仍通过修改版权法，把计算机软件列为保护对象。

二、计算机软件版权保护的利与弊

计算机软件立法保护的是可能受到侵害的权利人的权利。复制、抄袭或者剽窃是侵害计算机软件权利人权利的主要方式，这一点与传统的文学作品权相类似。而版权法的一大主要内容就是禁止他人非经权利人许可而复制、抄袭、剽窃其作品。因此，将计算机软件列为版权法的保护对象具有以下的优点：首先有利于满足软件权利人禁止他人非法复制、抄袭、剽窃其软件的要求。由于计算机软件本身具有的易复制易改编特点，侵害软件权利人的行为十分容易进行。但计算机软件的开发需要耗费开发者的大量时间、精力，投入大量的物力、财力，如不对其进行有效的保护，显然不利于促进整个软件行业的发展。将计算机软件纳入版权法保护，有利于打击猖厥的侵权活动，保护权利人的合法权益。其次，有利于国内国际对计算机软件的保护。世界上大多数建立版权保护制度的国家都是《伯尔尼公约》和《世界版权公约》的成员国，如果这些国家都利用版权法保护计算机软件，则很容易做到软件的国际性保护，而无需再耗费时间、精力订立新的专门的软件保护多边公约。再次有利于软件的创新和优化。版权法只保护软件的表达方式，而不保护构思软件的思想本身，这样其他开发者就可以利用已有软件的创作思想，从中得到启发，开发研制出新的软件，促进软件的优化与科学技术的进步。再次保护范围广泛。版权法要求保护对象达到的标准不高，只需要具有独创性，因此几乎所有的计算机软件都可以受到版权法的保护。最后保护手续简便。最多仅需要注册登记，而且在我国，实行的是软件自动产生版权原则，登记注册手续仅仅是提出软件纠纷行政处理或诉讼的前提，而非获得版权的必要条件。

但计算机软件到底不同于一般文学艺术作品，其具有一般文学艺术作品不具备的属性：作品——工具两重性。说它是作品，是指计算机软件可以借助于文字、数字、符号等表现出来，并能用磁带、磁盘、光盘、纸张等媒体加以固定；说它是工具，是指计算机软件一般都具有功能性，都是为了解决一定问题或达到一定目的。且它都是通过控制计算机硬件，实现一定的逻辑运算过程，来达到预期的效果。

由于计算机软件具有不同于一般文字艺术作品的特殊性，用版权法保护计算机软件的严重缺陷日益暴露出来：1．版权法只保护计算机软件的表现方式而不保护其思想内容。但计算机软件中最重要的就是其思想。软件的构思技巧和技术方案是一部计算机软件成功的关键，也是其最有价值的部分，权利人希望对这些构思技巧和技术方案享有较长时间的专有权。可是版权法不保护思想，使其他开发者能轻易的使用这些“思想概念”开发出表现方式不同的软件，这对原软件权利人是极不公平的。2．版权法中没有关于禁止使用的规定。计算机软件的价值在于其使用性，而版权法规定为个人学习、研究和欣赏，使用他人已经发表的作品为合法，这是有悖于软件性质的。由于软件具有易复制性，其在私人之间的传递使用，必然造成计算机软件市场销售份额的减少，从而损害软件权利人的经济利益。因此，即使是为个人的学习、研究而复制使用软件，也应认定为不合理使用。3．计算机软件侵权认定困难。由于版权法所保护的计算机软件表现方式与不保护的思想之间很难划出一条明显的分界，所以使得侵权行为难以认定，纠纷难以解决。虽然在国际上有的学者提出实质性相似加接触来认定计算机软件的侵权，但是由于该标准主观性太强，于侵权认定并无多大帮助。

鉴于版权法保护计算机软件存在着上述严重的弊端，许多学者开始考虑其它方法来保护计算机软件。专利法、商业秘密法就是这些学者考虑的方法之一。

三、专利法、商业秘密法的保护计算机软件的利与弊。

用专利法保护计算机软件，相对于版权法保护有以下三个比较明显的优点：第一专利法保护计算机软件创造性方法，及计算机软件所特有的源代码。源代码也称源程序，是计算机软件开发者创造的一种特有的书写计算机程序的语言，只要掌握源代码则可对软件开发者的现有软件进行任意的修改，使之成为另一个表现形式不同的软件。由于版权法保护表现方式不同的作品，则非法取得软件开发者源代码而较轻易改编成的其他软件很可能受到版权法的保护，这对软件的开发者是很不公平的，但专利法保护，软件开发者创作的源代码，则非法改编成的计算机软件是不受保护的，故在这一点上，专利法保护计算机软件优于版权法的保护。第二专利法对计算机软件的保护程度高。专利保护具有强烈的独占性、垄断性，一旦计算机软件被授予专利权后，其他相同或相似的软件就再也不能取得专利权。这对强调保护所谓计算机软件思想即软件构思技巧、技术方法的计算机软件开发者是十分重要的。如果其他计算机软件开发者再开发与已取得专利权的软件表现方式或思想相同或相似的计算机软件将被认定为侵权。第三专利权保护计算机软件的期限比较合理。专利法对发明的保护期限为20年，明显低于版权法的国际通例——作者有生之日加死后50年（《伯尼公约》）或25年（《世界版权公约》），这比较接近计算机软件的实际经济寿命，且有利于推动科学的进步。但是专利法保护计算机软件仍然有一系列无法克服的弊端，这些弊端在实践中体现的特别明显：1．专利的公开性有悖于软件开发者的意愿。依专利法规定，在受理一项专利申请后，必须将该申请的相关文件向公众公开，其中必然包括计算机软件专利申请人所提供的软件思想与表现方式，这正是大部分软件开发者所不愿意做的。2．取得专利权所应有的“三性”大多数软件并不具备。专利权的取得必须是申请的发明同时具备新颖性、创造性与实用性三大条件，但只有极少数的计算机软件能同时具备这些条件，而且专利的三性审查一般是通过专家的评估与检验，计算机软件的三性往往无法被实际测出，这又降低了计算机软件取得专利权的可能。3．专利权取得的法律手续相对繁琐。申请专利需要续行一系列的法律手续，在专利被批准前，须经过十八个月到三年的审查期限，这与计算机软件高开发、高淘汰的客观情况极不适应。

从上述分析可以看出，用专利法对计算机软件加以保护困难重重，所以有的学者把目光投向了商业秘密法。商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。对于计算机软件来说，如其核心——源代码，是符合商业秘密所独具的非公开性、商业价值性和保密性三性的。而且适用商业秘密法保护计算机软件还具有以下二个优点：第一，商业秘密法没有关于保护期限的规定。因为商业秘密的专有权是靠保密来维持的。只要权利人能保密，则其专有权的保护期就能是无限的。因此，在不泄密的情况下，计算机软件权利人的利益能得到最大限度的保护。第二，以商业秘密保护计算机软件，商业秘密权利人比传统的知识产权（专利权、版权、商标权）多了两项权利：制止他人披露和制止他人获得有关信息。所以计算机软件权利人有权制止其他人未经许可而披露、获得或使用有关信息、技术。那么，用商业秘密法保护计算机软件是否十全十美了呢？不，这里仍有两个重大缺陷：首先，属于商业秘密的，必须是“并非通常从事有关信息工作之领域的人所普遍了解或容易获得的”未披露过的信息（具《与贸易有关的知识产权包括假冒商品贸易协议》第39条），但是由于“通常从事有关信息工作之领域的人”的地域性限止，可能导致某项在国外已不属于商业秘密的信息在国内仍然未被披露，如果据此保护该商业秘密在国内的权利，这对国内的相关业者显然不公平的。对计算机所含有的某些商业秘密来说，也是如此。其次，商业秘密法并未规定反向研究的禁止。反向研究又叫反向编译，是通过对一计算机软件进行反编译，得到该程序的源代码。前面已经说过计算机软件的源代码是一部软件的书写语言，是软件核心秘密，其对于软件开发者而言，是一种非常宝贵的技术资料。一般来说，计算机软件开发者不愿公开源代码，并采取了保密措施，因此不论软件是否公开，软件源代码都应该做为商业秘密受到保护。但是，大部分有关商业秘密所有人有权禁止和（或）获得损害赔偿的行为的立法都没有规定对反向研究的禁止。

综上，专利法和商业秘密法保护计算机软件虽然都有一定的优点，但它们仍旧存在着一系列有待各国立法乃至各国司法进一步研究、解决的问题，因此用它们保护计算机软件仍是不成熟的，固各国学者最终把注意力集中到了对计算机软件的专门立法保护。

四、计算机软件单独立法保护的必要性。

知识产权是人们对无形的智慧成果加以保护，对其所享有的专有权，它是将具有“社会公共财产”性质的信息纳入私权的范围，若不加注意就会出现保护过强，损害社会公共利益的情况，但若保护过弱，又达不到知识产权保护的本意。在现代社会中，由于存在着诸多对知识产权限制与反限制的选择，因此存在一定程序创作者、开发者、传播者、使用者行使权利中的对峙等现实，知识产权法作为以促进科学文化事业发展，保障开发者、所有者及其他主体利益、实现社会公平为价值目标的法律，如何能统筹兼顾，真正发挥作用，唯有坚持平衡协调各种可能相互冲突的因素。从这个意义上说，平衡是知识产权法的基本精神。但是，由于社会经济、技术、文化意识传统的多方面制约和影响，知识产权权利人和社会公共利益之间，绝对的平衡状态在现实中是不存在的。如何能在现行的法律模式中达到知识产权权利人与社会公共利益的最大化平衡，即平衡的最优化，是立法者主要考虑的问题，因此在论及版权法、专利法、商业秘密法保护计算机软件时，学者们虽都认识到它们之间的优缺点，但正是由于版权法、专利法、商业秘密法保护计算机软件都不能最大效率的平衡权利人与社会公共利益，固学者们都趋向于制订一部能最优平衡保护计算机软件的专门立法。

前文已经讲过计算机软件保护的客体主要为其表现方式和思想。尤其计算机软件的思想棗技术构思是计算机的核心。本文在谈到计算机软件思想时曾以源代码为其表现性的一种。源代码对计算机软件的开发十分重要，一项计算机软件的创新性往往是由所使用的源代码的创新性带来的。而且，使用同一源代码可以写出语句表达不同而功能相似的计算机软件。因此，软件行业强烈要求保护源代码方面的创造性成果是可以理解的。但版权法不保护作品的思想，作为作品的计算机软件所使用的源代码属于其技术构思，所以从我国的《计算机软件保护条例》第7条到美、日、韩等国家的版权法规都有不予保护的规定。显然，为了保护自己独自开发出来的新源代码的权利，开发者可以将其作为商业秘密采用保密的手段加以保护。但法律并不禁止对计算机软件的反向研究。因此以商业秘密保护计算机软件是不可靠的，相反在专利法方面，由于计算机技术水平的飞速发展，在美、日等国出现了大量利用他人创造的源代码开发出功能相似，但并不侵害他人计算机软件版权的计算机软件，因此，美、日等国已逐步调整了对计算机软件的专利审查基准，把计算机软件本身的专利问题同计算机软件设计技术的专利问题区别对待，把源代码本身同利用源代码解决的技术问题区别对待，大大放宽了相关限制。最近十多年，在美、日都各有数百项有关计算机软件的发明获得专利权，其中包括不少同源代码有关的发明。

综上所述，作者认为为实现计算机软件权利人与社会公共利益之间的最优平衡，为实现对计算机软件表现方式与思想的双重合理保护，对计算机软件的立法保护应采取版权法与专利的双重模式，即所谓的工业版权法。以工业版权法保护计算机软件在国际上虽然没有明确的立法，但我们推敲各国的相关法律，仍有迹可寻。如我国的计算机软件保护采用的是版权保护方式，但却规定了受保护的软件应是提交登记，这是传统版权法所没有的。如日本版权法规定了“在计算机使用上明知是侵犯他人版权的程序复制品”则使用人也将被视为侵犯程序权之人。而在传统的版权法中，是没有使用权的，只有在专利权的权利内容中，才存在“使用权”。如美国在简单地把软件纳入版权法后，近年又通过一系列判例加入工业产权的内容。事实上，无论同意还是反对以“工业版权”保护计算机软件的国家，都从不同方面朝着工业版权保护发展。

五、工业版权法保护计算机软件的构想。

以工业版权法保护计算机软件是计算机软件立法保护的大势所趋，现在笔者就工业版权法对计算机软件进行保护的立法所应具有的特点，提出自己的一些观点：

1、计算机软件工业版权法保护的客体包括软件的表达方式，除此之外，还在一定程度上包括软件的思想。对计算机软件表达方式的保护是版权法保护计算机软件的主要内容，也是现有法律体制下对计算机软件法律保护的最大贡献，在工业版权法中当然应该延续下来。对计算机软件思想的保护，历来是学者们争议的焦点，但从实践来看，对“和硬件设备或方法结合为一个整体，对硬件设备起到改进或控制的作用或对技术方法做出改进的软件”，其本身的思想是可以因具有专利性而受到工业版权法的保护的。

2、计算机软件工业版权法采取自愿登记制及审查制，要求软件公开。为避免重复开发及有利于国家对软件行业的管理，工业版权法应采取登记审查制。即计算机软件只有在经过登记并审查合格后，才能获得工业版权法的保护。主管机关应及时将通过审查的计算机软件有关资料向社会公开，供其他软件开发者在开发初期自行检索，以避免重复开发。

3、软件开发者有权选择商业秘密法保护计算机软件。这是与上面软件的自愿登记制相对应。由于登记审查制要求将软件的相关资料公开。而部分软件开发者并不愿意这样，他们认为公开软件只会使他人更为容易地获得其软件秘密。且因为软件时效性较短，诉讼成本较高，使他们不愿接受登记审查制。计算机软件工业版权法的自愿登记制满足了这部分软件开发者的愿望，他们可以自行选择是否进行登记，以取得软件工业版权保护。在不进行登记的情况下，软件开发者获得的是商业秘密法的保护。

4、计算机软件工业版权法的审查标准高于版权法，低于专利法。其审查标准为创造性、新颖性与功能性。创造性即软件是由其开发者所完成，这是计算机软件开发者取得任何有关该软件权利的前提。新颖性是指计算机软件的表达方式（某些情况下包括其思想）与其他以取得工业版权的软件有所区别。功能性是指申请取得工业版权的计算机软件应当具备一定的功能，仅仅是程序语句的组合而不具备任何功能的软件不能获得工业版权的保护。

5、计算机软件工业版权规定的软件保护期较短。由于计算机软件本身生命周期较短，也为了促进科学技术的进步及计算机软件业的发展，计算机软件的保护期不宜过长。工业版权对计算机软件的保护期规定以十五年为佳。

6、计算机软件工业版权法的权利人的权利包括公开权、复制权、使用权、出售权、租赁权、修改权等。计算机软件开发者拥有使用权，即不经许可而使用他人的软件将构成侵权。根据使用权，软件开发者可要求一份软件只能用于一步计算机，其他任何情况下再次使用均构成侵权。计算机软件开发者的修改权是一种有限的修改权，软件开发者可以提出对软件的“补丁”或升级版本，但是否使用，由软件用户自行决定。

制定单行的计算机软件工业版权法可能与现今版权法保护计算机软件的流行趋势相背，但从长远看，笔者认为这是计算机软件立法保护的最终模式。

参考资料：

《知识产权纵横论》惠永正、段瑞春、郑成思上海科学文献出版社

《著作权的管理和行使文论集》国家版权局上海译文出版社

《知识产权的法律保护》李强中国政法大学出版社

《美国专利法判例选析》张乃根中国政法大学出版社

《知识产权法教程》刘春田中国人民大学出版社

《计算机法律概论》（美）刘江彬北京大学出版社

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一、《著作权法》上的直接侵权与间接侵权之分

就其本质而言，著作权乃是作品传播控制权。著作权的基本实现方式有二：一是权利人自己传播作品，并由此获益；二是权利人授权他人传播作品，并从被授权人处获得利益。围绕着作品传播又存在两类性质不同的行为：一类是将作品本身作为最终产品的行为，可以称之为“内容提供”；另一类是不过问作品内容，只为他人的内容提供援以技术设备辅助的行为，可以称为“技术支持”。前者如来自电台、电视台、报刊社、网站、演唱会组织者的复制、发行、表演、放映、广播、供公众在线访问等对外提供作品内容的行为；后者如印刷厂、快递公司、服务器或音响设备出租商等主体所从事的业务。

虽然从纯粹技术角度而言，上述两类主体都进行传播，但是《著作权法》上的复制、发行等仅指向前者实施的传播行为，只有这些行为属于“内容提供”或“作品提供”，这些行为如未经著作权人许可而实施，则构成所谓“直接侵权”。后者则一般不对内容负责，通常只有明知或应知直接侵权存在时，才就其助成行为承担损害赔偿责任，此所谓“间接侵权”“帮助侵权”。

直接侵权、间接侵权概念未出现在我国《侵权责任法》中，在行为人为数人的情况下，应当依据本法第八至十二条有关“多数人侵权”的规定和第三十六条有关网络服务商责任的规定处理。不过，从侵权法理论的角度来看，直接侵权与间接侵权的区分是有意义的，它指出了一个侵权中多个行为人扮演的不同角色，从而提示人们在认定责任时，要注意行为人责任的相互依存关系。

具体来说，间接侵权的认定需要以直接侵权的存在为前提，没有发生直接侵权，自然也谈不上对侵权的教唆、引诱或帮助。此外，在认定侵权责任时，直接行为人和帮助者的过错认定标准也往往不同。例如：依照我国《著作权法》第五十三条之规定，复制品的出版者、制作者、发行者、出租者不能证明合法授权或合法来源，即承担法律责任，这是一种过错推定责任，意味着出版者等直接传播主体对其传播的作品均要进行合理的事前版权审查。为作品传播起辅助作用的人往往不承担如此之重的注意义务。例如：最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条第二款即规定，网络服务提供者对网络用户的行为一般不负有主动审查义务。

所谓的避风港规则（Safe Harbor Rules）针对的情形就是网络空间内的“技术设备支持”行为，而非内容提供行为。美国《数字千年版权法》（DMCA）第512节分别针对接入与传输、缓存、存储及信息定位等服务规定了免责条件，即所谓责任避风港。该套制度正是基于“直接侵权/间接侵权”理论而设的。概括其内容，可以认为，满足如下条件，服务提供者即不对第三人侵权负责：（1）无论信息的传输、搜索还是存储，均由网络用户发起和主导，即服务提供者是被动的、从属的，不干涉信息的流动；（2）服务提供者对信息内容不知情；（3）在接到满足法定格式的权利人通知后，立即删除、屏蔽相关侵权信息或断开链接；（4）服务提供者实际采取了对反复侵权人（repeatinfringer）取消账户或访问权限的政策（policy），并向网络用户明示该项政策。

经由学者的译介，上述规则已经得到我国知识产权学界和司法实务的广泛接受。尤其是2006年起实施的《信息网络传播权保护条例》较为完整地移植了《数字千年版权法》中的四个责任避风港。因此，网络服务商能否享受责任避风港待遇，关键在于其在作品传播过程中扮演的角色。

二、网络空间提供作品的服务器标准及其适用

我国《著作权法》第十条第（十二）款规定，“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。该规定将信息网络传播行为特征限定于“提供行为”，但至于何种行为属于“提供行为”，却并未涉及。目前，实务中的主流观点采纳服务器标准。

所谓服务器标准，强调对作品存储的实际支配。依据该标准，信息网络传播行为表现为将作品上传至或以其他方式置于向公众开放的网络服务器，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品。该标准将《著作权法》中的“以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”阐释为“通过自己的服务器向公众提供作品”。反之，只要作品未存储在服务商的服务器中，则不应认定服务商实施了信息网络传播行为。此处的“服务器”系广义概念，泛指一切可存储信息的硬件介质，既包括网站服务器，亦包括个人电脑、手机等。

目前，我国法院更多地倾向于采纳服务器标准。例如：在2004年的“华纳诉世纪悦博案”中，北京市高级人民法院在二审中采用了服务器标准，认为世纪悦博公司虽然以逐层递进的方式引导用户下载，但其不能完全控制被链接网站的资源，一旦被链接网站网址发生变化，或者网站采取加密等限制访问措施，访问要求就会被拒绝。世纪悦博公司没有复制、向公众传播被链接的录音制品，因此，世纪悦博公司在本案中提供的服务本质上依然属于链接通道服务。在2007年的“泛亚诉百度案”中，北京市高级人民法院认为，虽然用户在百度网页下即可获得涉案歌曲，而无需进入被链接网站页面，但因百度网站的服务器上并未上载或储存被链接的涉案歌曲。因此，其所提供的是定位和链接服务，并非信息网络传播行为。

在2009年结的“慈文诉海南网通案”中，最高人民法院通过论述举证问题，暗示了服务器标准的适用。在2011年的“肇庆数字文化网数字影院案”中，最高人民法院则明确指出应适用服务器标准，认为，因肇庆数字文化网数字影院所播放的涉案四部影片并未存储在该网站的服务器上，因此，广东省肇庆市广电局、肇庆市图书馆向用户提供的是相关链接服务。在2012年审结的“泛亚诉百度案”的二审中，最高人民法院亦对一审法院所采用的服务器标准予以认同。其指出，百度网站提供MP3下载，虽然整体过程并不脱离百度网站的页面，但其并非我国《著作权法》及《信息网络传播权保护条例》所规定的通过信息网络提供他人作品的行为，而属于提供信息定位服务。

此外，最高人民法院2013年1月1日颁布了《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，其第三条规定：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为”。该规定中虽并无服务器标准的明确表态，但人们普遍将“置于信息网络中”理解为置于服务器中，结合最高人民法院相关判决体现的立场，可以认为司法解释同样持服务器标准。

因此，实践中法院审理的重点落在作品到底存储在哪里。如果网络服务商能够证明，目标文件来自第三方网址，并未存储于自己的服务器，法院即认定不构成内容提供意义上的信息网络传播行为，而仅构成“链接服务”。例如，北京知识产权法院和上海知识产权法院在其最近作出的判决中，均坚持服务器标准。

三、“盗链”行为提出的法律问题

“盗链”行为的出现给了人们一个反思服务器标准的机会。所谓“盗链”，是指链接服务商在设置链接时，加入规避目标网站限制访问措施的功能，使得用户通过其链接即可接触本来需要获得权限方能访问的内容，其技术架构为“链接指令+目标网址+破解功能”。通过这一设置，网络用户可以在链接服务商的界面访问作品。

网络服务商设置“盗链”的行为，违背了被链网站的意思，擅自扩大了作品的传播范围，如果按照服务器标准，“盗链”方没有在自己的服务器中存储作品，故仅仅属于“信息定位”服务提供者而非传播者。可是，被链网站显然也没有实施扩大了的传播行为，如此一来，作品传播范围扩大了，就扩大的部分却找不到传播者。这一矛盾说明服务器标准存在着局限性。

《世界知识产权组织版权公约》（WCT）第八条是我国著作权有关信息网络传播权规定的蓝本，其内容是，在不损害《伯尔尼公约》第十一条第（一）款第（ii）目、第十一条之二第（一）款第（i）和（ii）目、第十一条之三第（一）款第（ii）目、第十四条第（一）款第（ii）目和第十四条之二第（一）款的规定的情况下，文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员可在其个人选定的地点和时间获得这些作品。从这一规定中看不到有关服务器的任何表述，相反，《世界知识产权组织版权公约》规定的重点落在“使作品可访问”（makingavailable）上，如果硬要加上“存储于服务器”条件，就缩小了公约的适用范围。此外，《世界知识产权组织版权公约》关于第八条的议定声明表示，仅仅为传播的实现和进行而提供物理设施不构成本公约或《伯尔尼公约》下的传播。这意味着，如果不是仅仅提供物理设施，就存在着构成本条之下“向公众传播”的可能。最后，从本条的结构来看，所有形式的向公众传播，在认定上都以是否“向公众提供”为判断标准，是否控制初始信息源在所不论，这也说明，非要给信息网络传播加一个“服务器”要件是不必要的。

虽然服务器标准仍然是我国司法实践中的主流标准，然而，已经开始有法院认为，“盗链”行为属于作品提供行为。例如，在2016年的“腾讯公司诉易联伟达公司案”中，北京市海淀区人民法院认为，“盗链”情况下，尽管相关作品仍存储在经合法授权的被链网站的服务器中，但设链网站却可通过自己的网站域名向不同的用户群体提供。影视聚合平台采取I链措施绕开被链网站采取的禁链措施，使得用户可在其平台上获取禁链网站上相关影视作品的播放等服务，属于商业使用作品的性质，违反了法律规定。

在2016年的“乐视公司诉千杉公司案”中，北京市朝阳区人民法院认为，上传到网络服务器的行为，不是唯一可能的提供行为。随着网络技术和经营模式的不断发展，受信息网络传播权控制的提供行为也不断更新、变化、变换。被告虽然没有将涉案作品存储在其服务器上，但其行为显然是将他人的服务器作为向用户提供视频资源的存储来源，达到了向用户提供视频资源的目的，构成了对乐视公司涉案作品信息网络传播权的直接侵害，属于直接侵权。

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一、高职法律专业的定位

随着我国经济发展及职业分工的细化，社会对高等技能人才的需求日趋增加，法律专业作为高等职业教育的一个分支学科建立和发展起来。高职法律专业与其他专业相比，在历史沿革和专业发展上有其自身的特殊性。伴随着我国1999年开始高考扩招，法律专业如雨后春笋在各高职院校开设，这样的繁荣景象一方面反映出社会对法律人才的需求急剧增加，另一方面也反映了学生对这个“高大上”专业的向往。在这样的大环境下，呼和浩特职业学院（以下简称呼职院）开设了法律专业（包括法律事务和法律文秘专业）。高职院校培养的法律专业学生与本科院校不同，后者更侧重理论知识的培养，而高职院校对法律专业的定位主要表现在：1.法律高职的教学内容与社会生产、管理、服务及生活紧密联系，侧重应用。法律高职的专业要根据社会需求定位，社会对法律职业需求什么岗位，就设置什么专业，如经济法律事务、司法文秘、法律英语等专业的设置，就充分体现了“应需而设”的特点。2.法律高职教育比较注重学生实际工作能力的培养，学生在毕业后能较快适应法律职业的需要。所谓法律职业，是指各种与法律有关的工作的总称；又指专门从事法律工作的人员，即法律职业者。换言之，法律专业是一门实践性很强的专业，因此，我们对学生职业能力的培养至关重要。正如张卫平教授所言“从法学教育观念上来讲，一直比较注重理论方面的教学，注重灌输理论知识，在法学教育人才的培养上，没有把培养具有法律操作技能的法律实用人才作为培养目标”。

二、高职法律专业毕业论文的设置目的

毕业论文对于大多数文科专业来讲，是检验学生学习成果的一种方式，是学校提高专业教育水平的参考要素之一。在以培养实践能力和操作技能为教育理念的高职法律专业中，学生撰写毕业论文的过程也是写作能力和分析技能提升的过程。以呼和浩特职业学院法律专业为例，我们在大学三年级时往往会给出学生一个写作论文的大致范围，让学生根据自己的学习兴趣进行选择，并拟定具体写作目标。在论文题目范围的设定上，我们往往偏重于对具体的或有争论性的问题进行拟题。对学生而言，写作过程中首先需要通过各种平台和媒介寻找自己论文的基础支撑材料，然后根据具体写作目标进行甄别和思考，最后形成论文写作的大纲和思路。这是一个 “温故而知新”的过程，学生在形成思路的过程中既能复习以往学到的知识，还能通过自己的分析得出自己对该问题的认识和观点；同时，学生的专业写作水平和文书写作水平在这个过程中也得以反馈。综上所述，在高职法律专业设置毕业论文这个环节是有必要的，应将毕业论文的写作同高职教育的培养理念和方案紧密结合，以期能最大程度地反映学生的综合能力和实操技能。因此，毕业论文的写作过程既是对学校、学生学风的检验，也会对学生将来的职业道路养成产生深远影响。

三、呼职院法律专业毕业论文存在的问题

自2007年指导呼和浩特职业学院法律专业学生毕业论文至今，我发现学生在论文的选题、写作和答辩中存在一些问题。这些问题中涉及到学生的态度、能力、论文的形式、论文的内容等多个方面，具体如下：

（一）在给定的题目索引里，学生毕业论文题目、题材选择过于集中，论文题目选择重复率高

很多学生在选择写什么方面的论文时并未仔细思索自己是否有兴趣并擅长或有能力创新，而是选择一些成熟甚至陈旧的内容，理由是这样的文章多已成型，观点表述上不会出现大的风险且答辩的时候能够对答如流。这样会导致一届甚至连续几届的毕业论文中“青少年犯罪的产生原因及预防措施”“婚姻损害赔偿制度”等论文题目的“上镜率”很高。

（二）论文的内容陈旧、缺乏新意、没有创造性，科研精神缺失

论文格式不规范，甚至有的学生在出了两稿后论文的字体、行间距等基本规范问题仍未改正。有的学生在论文中的引例缺乏代表性，引用的法律规范内容存在滞后性，论文的内容在逻辑结构上不成体系，参考文献不规范。只有很少的学生能在毕业论文中提出对一个法律问题的自我认识或对现行法律法规如何完善提出建设性建议。

（三）学生对待毕业论文的写作态度不端正，出现学术不端和学术失范的行为

学生提交的毕业论文中，有的抄袭他人作品，但未做标注或说明，有的将几篇文章进行拼凑形成自己的论文，最为严重的是有的学生全文搬用他人作品。这些问题的背后隐藏的是诚信缺失、学风不严谨、不求勤奋上进与求真务实、缺乏锐意创新等道德层面的问题。这样低水平的复制式论文写作完全与论文答辩的设置背道而驰，对学生的价值观产生了不良的影响。

（四）学校和教师在就业率等多方面因素的影响下一定程度上“放任”了学生的论文失范行为

学校虽制定了毕业论文答辩的管理文件，但针对学生的失范行为缺乏必要的惩戒措施。很多学生虽知抄袭论文的做法不正确，但这样的行为不会给自己带来什么影响，照样答辩毕业。因此，法律专业学生“不守法”的论文失范现象与有效的惩治机制不健全不无关系。

（五）学生论文写作中资料查找途径单一，论文缺乏有力基础支撑

大部分同学在毕业论文写作时通过网络进行资料检索，甚至直接将要写作的内容从百度等搜索引擎中全文下载“引用”，对资料的真实性及原始性缺乏必要的甄别和考证。学生在资料搜索方面存在知识欠缺问题，缺失学习的主动性。

四、呼职院法律专业毕业论文的改进对策探析

针对上述问题，并结合当下国家对法律实践型人才的需求，建议从以下几方面进行改进：

（一）深化对毕业论文存在意义的探析，改进毕业论文的写作，确立符合实践需要的目标

职业院校的法律专业的特点决定了它和本科院校在专业设置和授课内容上的不同，实践技能的侧重培养使我们对学生在理论层面的知识要求程度要低一些，在毕业论文中的映射就是我们在对毕业论文的形式进行设计的时候也应该偏重于对学生实践能力的考察。目前，我们的论文题目索引给定的题目并未表现出这一特点。因此，在课程改革和完善过程中就需要大家集思广益重新确立论文题目库，给出学生偏实践性的指引。其实，除了现有的毕业论文写作方式，我们还可以运用调研报告或法律建议书等方式对学生进行结业考察。换言之，学生在最后一年的学习中，可以利用假期时间或实训单一或组成团队针对感兴趣的法律问题进行调研，然后形成5000字左右的调研报告或法律建议书。这个过程既能使学生全程参与也能体现出学生发现问题和解决问题能力。针对学生的调研报告或法律建议书教师可以在答辩或交流过程中与其进行沟通并给出成绩。

（二）强化学术道德建设，净化校园学习环境，建立诚信校园

学术道德建设的强化路径可以在新生入学之初的教育培训中体现，也可以在日常课程中潜移默化地渗透。学术道德的建设和学校的学习环境息息相关，诚信校园建立后，大家都自觉遵守学校的规章制度，诚信做人、诚信做事。长此以往，心存侥幸的同学就会为自己的不诚信行为感到羞耻，从而纠正存在的学术失范问题，凭借自己的能力和实力完成大学期间的最后考核。

（三）建立失信论文惩治机制，保障毕业论文设置目的的实现

学生自我诚信机制的建立和完善任重道远。除此之外，对于学校而言，应该出台管理文件，对于在毕业论文环节态度不端、行为失范的学生进行教育、纠正和惩治。就业率的确能体现出学校的成绩，但我们给社会培养和输送的应该是优秀的人才，优秀不仅体现在技能上，还体现在职业道德上，职业道德又会受到在校期间的道德体系的影响。因此，通过对论文中存在严重学术问题的学生给予延迟毕业或重新组织答辩等形式的惩治是有必要的。一个完整科学的惩罚和有效纠正机制的建立能够为失范行为的约束提供强有力的保障。

（四）发挥指导教师的督导和示范作用，引导学生以正确的态度和方法完成论文写作

教师，身肩“传道、授业、解惑”之大任，为人师表者必先正其身。因此，教师的学术良知和学术创新是学生的一面镜子。近些年来，职称评审条件高门槛及的高难度导致在学界出现了诸多学术失范行为，这对于教师和学生都产生了负面的影响。换言之，教师学术声誉的重建和学术责任的承担能够对学生起到示范作用。另外，学生分配给导师之后，导师要能够时刻起到督导作用，无论从论文题目的遴选还是论文逻辑的架构以及论文内容的创作上都需要认真对待、实时关注，出现问题要及时纠正，逐渐引导学生以正确的态度和方法完成毕业论文的写作。

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中图分类号：G424 文献标识码：A

1 传统模式运行现状分析：“法学院”内毕业论文存废之争

进入21世纪以来，有关“本科毕业论文存废之争”一直受到媒体与学界关注，成为中国高等教育的热点话题。而《光明日报》在2012年5月7日、8日和18日分别刊载《取消本科毕业论文答辩可不可行》、《本科毕业论文存亡不应一刀切》、《毕业论文应加强而非取消》三篇文章，则直接让这一场“存废之争”白热化。相比其他人文社科专业，法学教育天然具有学术研究性和职业技能性双重性特点，则直接导致各大高校法学院将这场“存废之争”延伸到实践。

支持者认为，“本科毕业论文的问题不是应不应该取消，而是应该如何加强，对以培养应用型人才为主的地方高校，同样不例外”。①但大部分认为毕业论文制度应该坚持，但应该改良，是“对学生如何运用知识解决问题的综合训练，它能有效地培养学生的文献检索与运用、逻辑思维、动手、写作能力”。②大部分高校法学院实践中也持这种态度。取消者认为，“法律的生命在于经验，而不在于逻辑”，应用型人才目标定位下高校法学教育应该重视对学生实践能力的培养，视科研创新为生命的毕业论文与法律实践性和应用型培养目标相悖。悖论下毕业论文已是“人神共怒”，“与其目前这种尴尬局面，不如放弃”。③2008年底西南财经大学法学院宣布取消毕业论文，以案例分析取代毕业论文。折衷者认为，应该对待毕业论文应改变原来“二元对立”的思维模式，改革传统毕业论文模式，适应法学教育对科研创新能力和职业应用能力的双重要求。代表性模式是武汉东湖学院法学院实施的“双轨制”。

正如有学者言，孤立地争论毕业论文的“存”抑或“废”本身没有任何意义。毕业论文只是高校人才培养目标实现的一环，任何脱离高校人才培养目标定位的争论都是空谈。换句话说，如果毕业论文有利于高校人才培养目标的实现，则应该坚持加强；反之，则应该改革甚至取消。高校教育大众化趋势下，我国高等教育人才培养目标逐渐分化。独立学院以培养应用型人才为目标，其法学教育定位为培养法律实务应用型人才的培养，相比研究性法律人才，应更重视学生法律实务操作能力的培养。至于传统毕业论文模式是否可以适应独立学院法学教育的需要，笔者以为将模式放到独立学院培养目标下重新评析至关重要。

2 模式创新的必要：传统毕业论文模式评析

2.1 与培养目标不合

独立学院作为我国高等本科办学的新生力量，更多是依母体高校优质教育资源托建而成。然相比母体的法学院系“研究型”或“高端应用型”法律人才的培养，独立学院法学专业人才培养目标却存在本质的差异，更多应定位为“普通应用型”或“高端辅助类”法律人才，具体包括基层法官、检察官、律师、公证员、律师助理、司法执行人员以及在公司企业等其他机构从事法律业务的人员等。显然应用型培养目标下，各独立学院法学院专业应该强调的是对学生法律实务能力的培养，即运用法律知识分析问题、解决问题的能力，而非照搬母体院校模式强调学术创新能力。故视学术创新为生命的传统毕业论文模式与独立学院应用型人才培养目标不合。也正如有学者言：对本科生毕业论文的要求，说到底是对大学培养不同人才的要求，需要区别对待。不同的大学定位，不同的人才培养目标，对毕业论文的要求也应有所不同。④

2.2 与重实践理念不合

毕业论文属于学术论文范畴，学术论文“不是写出来的，是做科研做出来的，不进行科学研究写出的文章不是学术论文”。⑤科研能力的培养是不能一蹴而就，“不是毕业论文写作一门课程能解决的，不是指导老师一个人能解决的”，⑥而是需要大量的“前伸性”工作，即把撰写法学本科毕业论文的科研能力培养拓展并延伸到整个法学教育培养过程，在日常教学工作的各个环节都应重视对学生科研理论创新能力的培养。显然这种能力培养理念，是与传统“研究型”大学“重理论”教学理念相一致的。而随着“应用型”人才培养目标的确立，独立学院教学理念由传统“轻实践”转变为“重实践”已成趋势与必然。当下独立学院法学教育改革，课程设置、教学方法、师资队伍建设等都重在围绕“实践性”展开，突出法学实践教学的质量决定了法学本科教育的质量。总之加强独立学院学生实践能力的培养已经成为重中之重，显然不是毕业论文所强调的科研创新能力。

2.3 与学生智力不合

独立学院生源特点是独立学院“独”特性之一，与普通高校招收的“一本”、“二本”学生相比，他们在基础知识、知识结构、综合素质方面存在一定差距。但传统毕业论文模式的目标定位上显然还是按照“一本”、“二本”的生源特点进行要求与设定，以此来指导独立学院学生的毕业论文工作，势必会挫伤学生的自信心，打击学生对毕业论文写作的积极性和主动性，只能感到力不从心。正如有学者言，“几乎所有高校都要求毕业论文具有创新性。其实“创新”别说对大学生，对我们大学生的老师一生也未必能完成几个。我们可以鼓励创新，但不能把社会对高等教育中拔尖人才的期冀当成大学本科生的基本目标。”⑦笔者以为，忽略生源特点地强调毕业论文创新，强调“教育公平”是不切实际的，毕竟不可能让所有大学生都写出有创新、有学术价值的毕业论文。

综上所述，传统毕业论文模式难以适合独立学院法学教育应用型人才培养目标的需求，必须对其进行比较彻底的改革和创新。应用型人才培养目标下，构建一套更强调应用型和实践性的毕业论文模式，显得尤为重要。

3 模式创新的途径：案例型毕业设计模式构建

案例型毕业设计模式，将学生毕业设计与法学专业学生在司法机关、律所的毕业实习结合起来，围绕实习过程中接触的经典案例，采用案例选择、文书设计、模拟审判、案例分析“四步走”模式。相比传统毕业论模式，实践性是案例型毕业设计模式的灵魂。一方面，强调整个设计以具体案例为中心，要求学生从原告、被告、法官等多种角色的视野去阅读案例，并运用所学理论去分析和解决案例中发现的问题，目的性强，有效地避免脱离实际的倾向，真正起到强化学生实践能力培养的目的。另一方面，强调把设计与毕业实习结合，突破往常“闭门造车”，要求学生在法院（或检察院、律所）实习时去发现问题、分析问题、解决问题，不仅提高了毕业实习质量，也加强了“法律人”素质的培养。

3.1 案例选择

案例型毕业设计模式强调对学生法律实务能力的考核。按照这一模式，不仅对学生实务能力提出了更高的要求，给教师的指导也提出了更大的挑战。案例选择是整个模式的基础，所选案例的实践与理论价值将直接决定整个毕业论文设计的质量。相比法学教学中案例教学法、模拟法庭中案例选择注重专业性、典型性、现实性，以达到紧扣专业课程教学具体内容，解决教学中的重点难点，提高学生课堂学习氛围的目的，案例型毕业设计模式下的案例选择考虑综合性、疑难性、不确定性三个因素，这样才有助于对独立学院法学专业学生法律实务应用能力的综合考核。

其一，综合性。毕业（论文）设计是对法学专业学生四年法学知识与技能学习的整体考核。我国著名法学教育家孙晓楼先生认为，法律人才需具备三个要件：一是法律的学问；二是法律的道德；三是社会的常识。所选择的案例涉及的知识应该有一定的跨越度，可以学科之间有跨越，也可以部门法之间跨越。其二，疑难性。过分简单的案例让学生觉得容易，无法激起学生毕业设计的兴趣，也容易导致整个设计模式“走过场”；但是太难，又容易导致学生无所适从，整个模式停滞不前。所以指导老师在指导学生选择案例的时候，应该把握好“度”，合适的案例应该是能让学生经过认真思考和分析后，运用所学的法学专业知识解决案例中存在的法律问题。其三，不确定性。案例的选择必须具有一定的不确定性，不要强调一律得出一个正确的结论，正如一位美国法官所说“我们能够做出最终判决并非因为我们判决正确，相反，我们之所以判决正确，是因为我们有终审权”。案例的不确定性能为学生多重视角、多角度分析案例埋下伏笔，便于最大限度激活学生的思维并进行考核。

3.2 文书设计

法律文书被称作“看得见的正义”，以其为载体所体现的司法直接体现法律的权威。在当代，法律文书作为一种重要的精密的司法技术，日益凸显其重要性。⑧故对这一技术能力的掌握，将直接体现独立学院法学专业法律应用型人才培养的质量。独立学院对法学专业学生文书设计能力考核时，笔者以为应该强调文书设计的完整性和规范性。

其一，完整性。案例型毕业设计模式文书设计阶段要求学生对整个案例所涉及的诉讼文书进行设计，因此对学生设计文书进行考核的第一个要素就应该是其所设计文书是否完整。而一个案例所设计的文书是否完整，又直接取决于案例的性质与案情需要。指导老师在指导时应该把握好，也为指导老师对法律实务能力的掌握提出了更高的要求。其二，规范性。文书设计的规范性，一方面体现在格式规范性，不同种类的法律文书有不同的格式要求，此点较易把握；另一方面体现在文书语言规范性，此点更难把握，对学生法律应用能力和综合素质能力提出了更高的要求。具体而言，文书用词规范性应从以下四个方面考核：表意准确、质朴庄重、严谨意赅、逻辑严谨。⑨

3.3 模拟审判

通过模拟法庭进行模拟审判一直高校法学专业提高学生法律实务应用能力的重要手段，也是法学实践性课程教学的重要一环节。模拟法庭被定性为高校培养“法律人”的“职业训练场”，从“法学院到法院的桥料”。但是相比模拟法庭，除了在角色分配、开庭程序等相同外，毕业设计模式下模拟审判有两个重要的不同点上：其一，案例的二次选择性。毕业设计模式要求每个学生都要根据自己实习的单位进行案例选择、文书设计，但对模拟审判案例进行选择时，要求指导老师在学生提供的案例进行二次选择，依据指导的人数在本组指导学生提供案例中选出一两个更典型、更能对学生法律审判实务能力考核的案例进行角色分配和审判。其二，审判的“实战性”。相比传统模拟法庭教学，更多是围绕教学需要（尤其是诉讼法教学），重视附着在“法庭审理”的“程序性”上面的“表演性”，设计模式下的模拟审判，不仅要求学生熟练掌握整个庭审程序，还更强调对学生法律审判实务应用、应变能力的考核，故应该重视过程的“实战性”或“对抗性”，而毕业设计案例选择环节要求案例的不确定性，也为“实战”预留了空间。

3.4 案例分析

模拟审判的结束并非意味整个毕业设计的结束，还要求学生根据选择或参与的案例选择角度进行分析总结，一方面考核学生发现、解决问题的能力，另一方面也促使学生更深入地学习、研究法律知识，提升法律实践技能，具备现代法律人素质。而根据选取的角度不同，案例分析可以包括评述型、分析型。

其一，评述型。这种类型要求学生从案例选择到模拟审判的整个过程自行评述总结，如案例的选择是否具有综合性、不确定性、疑难性，文书的写作是否规范、案例审判时证据是否确实充分、辩论是否有理有据、运用法律是否得当等等。肯定成果，指出不足，启发以后更深入地学习，也进一步提升了学生法律实践技能。其二，分析型。学生在围绕案例进行毕业设计时对其中的某一个问题感兴趣，然后把问题挖掘出来，结合专业深度讨论，提出观点。这一类型不仅注重对学生分析问题、解决问题能力的考核，还强调观点创新，要求学生有创新思维。分析型一方面适应了对独立学院法学专业学生能力“多元化”的需要，部分学生经过四年法学知识学习后具备一定理论创新能力，甚至考上了研究生，即将跨入“研究型”法律人才培养模式，分析型案例分析为这部分学生毕业考核提出了更高的要求；另一方面也避免了对传统毕业论文模式进行改革，追求“一元化”、“一刀切”带来的弊端。

高等教育大众化背景下，高等教育出现多层次性、多类型性、专业差异性，因此，对毕业论文的要求和形式，也应“因校制宜”、“因业制宜”。独立学院 “应用型”人才培养目标的定位，决定了其毕业论文模式考核指标的“应用型”。法学专业案例型毕业设计模式的提出和构建，为独立学院毕业论文模式的改革与创新做出了建议性的尝试。

基金项目：江西省教育厅2011年高等学校“高校独立学院毕业论文模式的改革”教学改革研究项目（JXJG-11-86-11）

注释

① 巩建闽.毕业论文应加强而非取消[N].光明日报，2012-05-15：002.

②③江胜清.论“本科毕业论文存废之争”对当前地方高校本科毕业论文的影响[J].宿州学院学报，2012.27（4）：93-96.

④ 郭立场.本科毕业论文存亡不应一刀切[N].光明日报，2012-05-08：002.

⑤ 杨晓旗.论创新型国家发展战略下大学生科研能力的培养——关于当下本科毕业论文现状的反思[J].中国科教创新导刊，2009（8）：6-7.

⑥ 汪涛.本科毕业论文质量提升的路径分析——以襄樊学院法学专业为例[J].襄樊职业技术学院学报，2012.11（1）：118-121.

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法律毕业论文题目过大，操作起来内容面太宽而把握不住中心，论述深入不下去；法律毕业论文题目过小，又展不开论述，不成其为论文。对此：

第一，法律毕业论文选题时选择自己认为比较熟悉的部门法。几年来法律课程的学习，同学们各自在不同的部门法领域里肯定会各有千秋。有的同学民法部门的问题体会较深；有的同学程序法的学习、思考更为全面细致；还有的同学基础理论的学习可能想法更多。那么法律毕业论文选题时就首先明确大方向，选择自己平时看书比较多的，手头资料比较充足，思考问题有一定深度的部门法，这样写起来就比较得心应手，平时积攒的资料也派上了用场，常考虑的一些问题也容易深化一步了。法律毕业论文在很大程度上考查学生几年来法律课程学习的综合性、思考问题的逻辑思路。对一个问题，在写法律毕业论文时，能够综合考虑，从立法、执法的角度考虑，并把平时碰到的问题站在不同的方位深入进一步学习、探讨，也就达到我们完成毕业论文的目的了。

第二，选好部门法后，注意自己平时知识的积累，看看这一方面还有哪些欠缺的地方。几年的学习，某一部门法的所有问题不一定都能搞通，这个时候，需要回忆一下，看看所选部门法有些什么基本理论问题，与所选法律毕业论文题目相近相通的一些理论问题是不是还不太清楚，扫清动笔前的一些障碍，非常必要。对于自己运用起来还不太得心应手的一些知识，赶快抓紧时间去给予更多的关注。理清思路，多阅读一些课外的有关书籍也是非常重要的。例如：想写刑法的罪刑法定原则，在弄清基本理论问题时，相关的刑事诉讼法的无罪推定原则。我国新旧刑法关于此问题的观点，国际上各国的基本观点，法律规定，司法解释的基本资料是否齐全，还有些什么问题需要和老师、同学们再作进一步的探讨。这样，宏观上、微观上你都有了进一步的考虑、思索，拿起笔的时候不至于为一些基本的问题而再影响你写作时的思路了。

二、法律毕业论文应重视法律、法规的变化

几年法律课程的学习，学生们感到特别棘手的一个问题就是我国目前正处于一个社会飞速发展的时期，不管是政治、经济，还是人们的思想无时无刻不处在翻天覆地的变革之中。与此相应，作为上层建筑的法律随着经济的不断发展、变化，更是日新月异。法律条文的修改不断变化，给法律的学习增加了很大的难度，但同时给我们法律毕业论文的完成又提供了许多好的机会。新的、重新探索的问题层出不穷，法律中有许多的课题迫切需要去探讨。学员在完成法律毕业论文时，对很多问题都有自己独到的见解。这样，在法律毕业论文选题时，就要注意适时、适度的去把握。切记知识的更新，关注国家法律的变化、发展。另外司法实践也会不断有新的问题出现。法律毕业论文要注意把握法律发展变化的大方向，在平时理论学习的基础上更进一步的深入研究、探讨。如果主题把握不好，就很容易使自己的论文偏离方向，导致前功尽弃，事倍功半。

三、把握理论研究动向是法律毕业论文的核心

众所周知我们处在一个信息飞速发展的时代，在选好法律毕业论文题目后就要围绕题目广泛关注我国法学理论方面的动态，司法实践中存在的有关问题，从而理论联系实际。通过查阅有关的学术期刊、报纸杂志、资料索引，了解理论界进展的程度，使自己的思路更开阔、更活跃。借鉴别人的研究成果来武装理清自己的思路，加深自己的理论功底。这样，论文会更上一层楼，写起来也会妙笔生花的。另外司法实践的关注必不可少。抽象的思维结合具体的实践，会更加清晰、流畅。

上面的工作完成以后，就会感觉到毕业论文的完成已经胸有成竹、稳操胜券了，不会再象刚开始那样老虎吃天，无从下口了。在此基础上理顺思路，资料准备充足，再动笔开始写就会水到渠成了。

四、法律毕业论文写作技巧