时间:2023-03-20 16:24:56
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综观复保险的缘起与立法规制,其宗旨在于确保保险法损失补偿原则之落实和防止被保险人获得不当得利,并以此规范投保人的保险行为和平衡复保险中数个保险人对该复保险分摊的权利救济,求得保险人之间的分摊公平原则实现。从这个角度来看,投保人向数个保险人基于同一保险标的,同一保险利益、同一保险事故向数个保险人订立数个保险合同,若各保险合同保险金额总和没有超过其保险价值,既不会损及保险法的损失补偿原则,也不会诱发道德风险;而且从被保险人(投保人)角度来看,订立一个或数个保险合同,只要保险金额总和并没有超过保险价值,除另有约定外,各保险人仅就其所承保危险承担比例分摊责任,其他方面并无质的差异。因此.在法律上加以控制实无必要。这种行为具有复保险的形式,其实质则是合法的保险行为。*但从法律术语的界定上,本文认为我国现行《保险法》中的复保险应做修改,可界定为:重复保险是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故向两个以上保险人订立两个以上保险合同,且各保险合同的保险金额之和超过保险价值的保险。
二、复保险构成要件的考察
理论上讲,复保险的成立应由哪些要件构成是与复保险内涵的界定相关联的。基于上文对复保险内涵的法律界定,复保险须同时具备以下要件:
(一)必须是投保人与两个以上保险人分别订立两个以上保险合同。如果投保人与数个保险人共同订立一个保险合同.这属于共同保险,即数个保险-公司对同一危险共同承担损失补偿责任,当然参加共同保险的保险人按照事先约定的相应比例分得相应的保险费。如果投保人与一个保险人订立一个或数个保险合同,则是单保险合同,也不是复保险。反观我国《保险法》第41条规定的复保险规定中,缺失了数个保险合同的界定。因此,应在表述中加以修正,明确保险合同的复数形式要件,以求严谨、完整,而且也与共同保险作出了明确区分。
(二)必须是基于同一保险标的、同一保险利益。同一保险事故。有学者将此要件界定为:三个同一。也就是说,投保人以不同的保险标的向数个保险人订立数份保险合同,或投标人基于同一保险标的,但以不同保险利益而向数个保险人订立数份保险合同,或投保人基于同一保险标的和同一保险利益而向数个保险人投保不同保险事故的保险合同,均不构成复保险。这一构成要件要求数份保险合同乃基于同一保险标的、同一保险利益、同一保险事而订立,如货主基于对同一货物的所有权关系与数家保险公司订立了数个火灾保险合同。从一定意义上讲,这一要件是复保险构成要件中最重要的一个方面。
(三)保险期间必须是重合的。这种重合性,并不要求数个保险合同的保险期间完全重合,而只要数个保险合同的保险期间部分重合即可。由此,保险期间的重合性可分为两种情况:一是完全重合,即投保人基于同一种保险标的、同一保险利益、同一保险事故与不同的保险人订立的数份保险合同,其效力期间的起止时间完全相同;另一种情况是部分重合,即上述数份保险合同的效力期间的起止时间不完全相同,但有部分重合。完全重合的情况下认定其为复保险,当无疑问。但在部分重合的情况下,学理上多以保险事故发生时作为一个判断时点来界定是否构成复保险。复保险之法理源于保险的损失填补原则,在部分重合情况下,实际损失的额度须以损失发生时才能确定。因此,以保险事故发生时作为一个判断时点来认定有无复保险,方显必要。我国《保险法》对保险期间的重合性要件未作规定,这是复保险制度立法上的一个重大疏漏,应在修改《保险法》时对这一要件分两种重合情况具体作出界定,特别是部分重合情况下应以保险事故发生时作为基准来作出法律认定。
(四)保险金额的总和必须超过保险价值。前文已述,这一构成要件是狭义论和广义论之争的焦点。本文倾向于狭义论的观点,同样,在复保险的构成要件中当然应含此项。此外,在保险期间部分重合的情况下如果缺少保险金额总和超过保险价值的这一构成要件,往往会把所有部分重合的情况全都“一棍子打死”而不分何因何故,这对于被保险人的利益保护明显失当。保险金额的总和是否必须超过保险价值,表面上(形式上)涉及复保险概念和构成要件的界定问题,实质上则关乎立法理念上对保险上与投保人(被保险人)之间利益的平衡问题。复保险中包含该构成要件,这既能有效地防止不当得利和道德风险的发生,又恰当地为规范、平衡保险人与投保人(被保险人)之间的利益平衡设置了一个底线,这样也会更能促进保险业的健康发展。
三、复保险的通知义务问题
从法律上对复保险加以规制,是现代各国保险立法的通例。其中,一个重要的规制手段和措施是投保人须负复保险的通知义务,其立法宗旨在于凭借投保人的通知义务之履行,以免在保险事故发生后,保险人所给付的保险金额总和超过被保险人所遭受的实际损失。这样,就可以防止投保人以“化整为零”的方法达到超额保险的目的,防止道德风险和不当得利以及保险欺诈的发生。我国《保险法》第41条第1款规定:“重复保险的投保人应当将重复保险的有关情况通知各保险人。”该款规定过于原则、简单,其中“重复保险的有关情况”、“通知”等显得失之简略。有学者从法解释学的角度认为,复保险投保人的通知事项应包括保险人的名称和住所、保险标的、保险价值、保险金额、保险责任范围、保险期间、保险金的给付等。”保险业的发展除了法律的严谨规制外,更重要的是社会的诚信体制状况是否运行良好,从现实来看,这两方面在我国都有明显欠缺.从严把握也是十分必要的。这种主张可作借鉴。至于复保险通知义务的履行方式,大多数国家立法例中少有明确规定,我国《保险法》也未作特别要求,因此可解释为口头、书面皆可。但本文认为有两个问题须有探讨的必要:一是通知义务履行的时间,我国《保险法》未作规定。在此,可借鉴《德国保险合同法》第58条规定:“为一个利益,对于同一危险与数个保险人订立保险契约者,成立时即通知每一保险人。”在我国《保险法》修改时,可界定为通知义务履行时间为保险合同成立时即应通知每一保险人。二是投保人履行通知义务是法定性的义务.投保人应主动向各保险人履行通知义务,不以保险人的询问为前提,除非保险合同另有约定或保险人已经知道或应当知道的情况除外。
关键字:养老保险制度现状完善
一、养老保险制度的发展历程
养老保险是一种社会保险,是根据国家法律规定,对达到退休年龄的老年人,由国家和社会提供物质帮助以保障其晚年生活所需的社会保险制度。养老保险基金是在社会经济生活中,国家为实施养老保险计划按照一定的法律程序而预先建立起来的、用于保障受保人养老基本生活需要的专用基金。我国的养老保险制度是50年代初期建立的,以后在1958年和1978年两次做了修改,1991年各地区为适应经济体制改革的需要,又进行了以退休费用社会统筹为主要内容的改革,制定了《国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》(国发[1991]33号)。1995年3月和1997年7月又分别制定了《国务院关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》和《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》等文件,中国社会养老保险制度的改革已经过了几十年的历程,经过多次的摸索、实践,在资金的管理上逐步形成了“社会统筹与个人帐户相结合”的筹资模式;为提高统筹管理效率,均衡离退休费用负担,增强社会保障功能,完善社会保障体系,实行了养老保队省级统筹。养老保险制度的改革,对于建立社会主义市场经济体制,促进改革、发展和社会稳定都具有十分重要的意义。
为使养老保险更合理地收缴及使用,养老保险实行了省级统筹,实行省级统筹的目标是:建立适应社会主义市场经济体制的要求,适用城镇各类企业职工和个体劳动者,资金来源多渠道,保障方式多层次,社会统筹与个人帐户相结合,管理服务社会化,在全省范围内调剂和管理基金,以确保离退休金按时足额发放的养老保险体系。我省实行的养老保险制度,是根据这个目标,依据国务院的养老保险制度的规定,逐步做到统一缴费比例,统一管理和调剂使用基金,统一养老金的发放办法和标准,通过规范和调整,逐步统一企业缴费基数和比率。
二、我国养老保险制度的现状
1、养老保险制度实施的过程
我国现行的养老保险制度是1993年经过重大改革,实行社会统筹与个人帐户相结全的原则。1997年,国务院决定在全国范围内统一企业职工基本养老保险制度,统一制度主要表现在三个方面:一是统一和规范企业和个人的缴费比例。企业缴费比例一般不超过工资总额的20%,个人缴费比例要逐步达到本人工资的8%。二是统一了个人帐户的比例。个人帐户一律按个人工资的11%记录。三是统一了基本养老金计算办法。规定基本养老保险金主要由两部分组成:一部分是基础养老金,按当地平均工资的20%计算,凡按规定缴费且缴费年限满15年的,都可以享受这项待遇;另一部分是个人帐户养老金,按退休时帐户积累额除以120计算。
我省现行养老保险制度是根据国务院的养老保险办法的要求,于2005年7月1日开始实施《郑州市人民政府关于我市实行企业职工基本养老保险市级统筹的通知》,实施此制度是进一步完善我省社会保障体系建设的客观需要,其基本原则是:逐步建立起适应经济发展水平和各方面承受能力,资金来源多渠道,保障方式多层次的养老保险体系;建立统一的基本养老保险制度、统一基本养老保险费率、统一筹集和管理使用基本养老保险基金、统一社会保险经办机构和人员管理、统一基本养老保险待遇社会化发放的统筹管理体制;并建立了奖惩机制,为进一步强化社会保险目标管理作了必要的补充。
2、社会统筹与个人帐户相结合的出现及意义
社会统筹是指依靠国家立法和行政保证,对社会养老保险基金进行统一筹集、统一管理、统一支付的社会基本养老保险形式。社会养老保险基金属于社会公共基金,归投保人共同所有;养老金的支付一般采取规定受益的方式,具有很强的社会财富再分配的性质。社会统筹表现为养老保险基金的现收现付,主要是使养老基金成为活动基金,加强现金的流通,它正常运行的最重要前提条件是长期相对稳定的人口结构和表现为退休人口占生产性人口比重的经济负担比率;以现收现付为特征的养老保险基金的社会统筹,更多强调的是短期尤其是年度内的财政收支平衡;强化社会养老保险制度的收入再分配,较好地体现市场经济所要求的社会公平。社会统筹还使社会养老保险基金与国家的整体年度财政预算相协调,有利于社会养老保险基金预算项目和国家的其它各项财政预算项目相联系,保证社会养老保险基金的收支在年度内达到平衡,有利于国家整体经济的运行。
个人帐户是在国家立法和行政约束力的保证下,由政府推行的劳动者在职期间强制储蓄以防备退休后的养老风险的制度,其核心是“自我保障”,它是个人帐户基金属于投保人个人所有,不作社会调剂使用。个人帐户基金筹集采用的是完全积累的方式,规定缴费,自我受益。个人帐户投保人的待遇水平是由个人预缴专款备付金的多少决定的,最终取决于劳动者投保期间的长短、缴费的多少和投资回报率的高低。劳动者和用人单位依法逐月交纳保险费,历经全部就职过程,积聚起社会养老保险基金,到劳动者退休时或者一次性连本带息返还给交费人,或者按照一定比例逐月进行发放,以保障退休职工的基本养老需求。这是个人收入在其一生中的纵向平衡分配的过程,这种方式要求将一个人一生受保险期间所需的养老保险金通过科学的保险精算预测,按照一定比例平均分摊到劳动者一生的劳动期间内,使劳动者工作期间的部分收入能够延迟至退休期间使用。因此,社会养老保险基金的个人帐户形式是将劳动者就业期间的部分收入以延期支付的形式表现为其退休时领取的养老金。
社会统筹与个人帐户相结合在现阶段究其实质是现收现付的社会统筹模式与完全积累的规定缴费模式的综合,它是通过国家立法,采取强制性手段,统一筹集社会养老保险基金,建立或选择专门的机构对基金统一管理。社会养老保险基金的一部分供基金全体受保人共同调剂使用;余下的基金部分进入个人帐户,归受保人个人所有,并作为计发养老金待遇和继承的基本依据。可见,现阶段我国社会养老保险基金的“个人帐户”是由原来制度中现收现付的一定比例和改革后采取的完全积累基金的一部分构成的。
三、实施中出现的问题
1、在实践中,社会统筹常常只能顾及当前社会养老保险基金的收支状况,而无法顾及到未来人口老龄化和可能出现的经济危机对社会养老保险制度所带来的风险,社会养老保险基金的长期平衡是社会统筹的难题。而大数额的人口进入养老金领取者的行列,这无疑会给社会养老保险基金的筹集带来巨大的压力。由于积累的个人帐户由于要求收支平衡的期间过长,容易受到通货膨胀的严重影响,一旦遇到大的经济危机和金融危机,养老金个人帐户的贬值风险无法抵御;而且,单纯以个人交纳的保险费数额来决定养老金给付数额的模式下,社会的低收入者或负担重的劳动者往往难以通过自身预提积累的保险金满足维持退休后最基本生活水平的需求。
2、机制转轨过程中存在着巨大的资金缺口。社会养老保险基金从现收现付模式转向“社会统筹与个人帐户相结合”的部分积累模式,从财富流动的机制上来看,新制度下的劳动者除了要为自己缴费之外,还必须为退休的上一代再交一次费用。现收现付模式向积累模式的转换过程中,存在着一代人必须养活两代人的难题,即当代劳动者在为自己积累资金、充实自己的“个人帐户”之外,还必须缴纳足够的基金养活上一代人。
3、在社会极度进步的时代,经济高速发展也带来了极不稳定的因素,企业破产导致下岗职工增多,社会养老保险基金的筹集更加困难。由于各种因素所致的经营不景气、频临倒闭或破产的企业很多,同时,下岗职工的人数也因此而增多。虽然企业破产了,职工下岗了,但时间不会停止,由此产生的养老保险基金还得继续交,但下岗的职工拿不出这部分资金,但退休的那部分职工的退休工资还得继续发放,在这种情况下,社会养老保险基金只出不进,社会统筹的入不敷出就将不可避免。不仅如此,一方面企业经营困难,另一方面又需要被迫不断地提高缴费率去应付日益增长的养老金支付压力,不仅社会养老保险基金入不敷出,由此也导致收入分配的巨大差距,乃至进一步拉大地区之间社会经济发展的水平。即使是在省市级“社会统筹”的范围内,不同县市的社会养老保险基金的盈亏也涉及到当地的人口结构、制度的覆盖范围、企业的缴费能力、社会养老金的替代水平和基金征缴到位率等诸多因素,差距过大也会造成社会养老保险基金统筹和调节的困难和压力。
4、缺乏政府的财政投入。在1995年的《国务院关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》中规定“基本养老保险基金发生困难时,由同级财政予以支持”。但在实际工作中,有关支持的手段、力度、范围和财政基金的来源却没有明确的规定,所以此种支持很难到位。
综上所述,社会统筹与个人帐户相结合模式在现收现付的基础上,既面临着人口老龄化、支出需要大幅度增加的现实,又存在着缺乏政府的财源支持、企业和个人缴费已不堪重负的问题,在这种情况下,养老保险前进的道路是十分曲折、困难的。
四、出现问题的原因
出现以上问题,一部分原因是养老金管理不善造成的。我国的养老金制度并没有遵循切合实际的核算原则实施管理,或者说是很多因素导致无法切实遵照国家规定的制度实施,结果是缴费水平不足以支撑养老金的支付;以享受特殊待遇的职工为服务对象的特别养老金制度更是如此。国家公务员可以不向该养老金制度缴纳任何的费用而在养老保险上都作为视同缴费,退休后都能享受到非常丰厚的养老金。另外,有些国家的养老金制度普遍存在逃避缴费的弊病,由于中国的计划生育政策,老龄化趋势不断加强,计划生育政策出现的弊端将在养老这一领域出现,有调查显示,未来几年,将出现两个年轻人养活四个老人的状况,这不仅意味着有更多的人有资格领取养老金,致使养老金的支付费用增加,而且还意味着为养老金领取者提供经费的在职职工人口比例在下降。目前的社会养老保险基金仍然是现收现付式的,许多地方发放养老金只能是拆东墙补西墙,拖欠职工养老金的现象也是屡见不鲜,交费人养老金难以兑现的风险在日益加大。更值得注意的是,有些企业,特别是非国有企业对参加社会统筹的热情不高,近年来社会养老保险基金的筹资情况不容乐观,拖欠或逃避缴费的企业有增加的趋势。就个人帐户上的资金积累而言,按照统一制度的要求,个人缴费要逐步增加到8%,条件允许和经济发达地区被要求加快增加提取的速度。与此相应,企业按比例划拨的部分也要同步增加。这样做固然对个人缴费有某种激励作用,但社会财富的流动方向却是与社会养老保险的设计目标是相违的。因为,按照现有的制度安排,经济效益越好的企业,职工的工资收入就越高;经济效益越差的企业,职工的工资收入也就越低,个人帐户提取的比例即使相同,个人帐户上养老金的积累额也是有差别的。工资差距越大,最后获得的养老金收入的差别也就越大。而且,社会统筹部分的养老金水平,最后也要按照个人帐户的“记帐比例”进行计算。这就是说,社会统筹与个人帐户相结合模式的受益唯一的标准是个人和企业缴费的多少。显然,这个模式中财富是向收入高的人群流动的,这与发挥社会养老保险在代际内部水平分配的功能,将高收入阶层的财富转移给低收入阶层的既定目标是完全相反的。
由于必须用社会统筹的基金去偿还旧制度对上一代人的欠债,难以在代际内部进行收入的再分配,这就造成了当代人个人帐户的“空帐”。由于必须用现在交费人的交费来支付现在已经退休的老职工的养老金,事实上部分积累资金又不得不去完成现收现付的目标,个人帐户也就只能有名无实。而由于现阶段的部分积累基金还不够上一代人的现实养老金,无论是个人帐户,还是部分积累,就都只是一个构架而已。
目前,当代劳动者一代除了要为自己积累一个“个人帐户”之外,还必须拿出另外的缴费比例来养活退休的老年一代,一代人要承受两代甚至两代人以上的缴费份额,以偿还几十年现收现付留下的养老金欠债。在新旧模式转轨、同时又面临人口老龄化的情况下,工作中的一代所承受的缴费压力和在收入再分配中的牺牲是不难想象的。
五、国外养老保险的相关制度
德国养老保险的管理方法:1、自治原则。各行业和州、地方保险机构都独立存在,自主经营,在自治管理中维护自身的经济利益。2、依法行事。保险机构必须依照国家法律进行活动并有义务接受国家的监督。联邦政府设立保险监督局、检查和监督保险机构的行为规范。如果后者违反国家法律规定,企业或投保人有权依法照法律程序提出诉讼。德国这种管理方法与我国现在实行的较为相似,实行自治原则将可以使养老保险金更合理地管理与使用,而依法行事可以充分发挥各监督机构的权利,以保障专款专用,使我国的养老保险制度日渐直向成熟。
而美国养老保险由社会保障、企业年金和个人储蓄三块组成,这不实用于我国的养老保险制度,就企业年金和个人储蓄而言,这会加剧贫富两极分化。
法国养老保险管理制度实行社会统筹,强制实施。养老金的支付属待遇限定型,养老保险基金的征集属现收现付制度。法国和我国不太一样的地方有:1、养老保险的范围和对象主要包括:1)工商企业的工薪人员;2)农业职工;3)社会保险系统的职工;4)不具有长期工作合同的临时工。2、补充养老保险制度。法国的养老保险制度分为四个层次:1)基本养老保险制度;2)强制的普遍实施的补充养老保险制度;3)非强制的补充养老保险制度;4)个人参加商业寿险。法国养老保险制度建立历史较长,已初步形成了一套比较完整的体系,其中这两点很值得我们学习。我国的养老保险制度由于执行的力度不够,很多企业或个人不愿意缴纳养老保险,而随着矛盾的出现:1、养老支出增长过快。平均寿命延长,随着人们平均寿命的延长,老龄化带来的经费支出增长,对养老保险基金带来很大压力。2、养老保险费限定缴纳期限短。致使现在出现养老保险金出现国家大量补贴的状况,这极大影响了国家的发展。
而加拿大实施的丧偶的存在生存方可得到对方所缴纳所有养老保险的60%的制度,这种制度有力地保障了丧偶老人的利益,有利于社会的稳定,也很值得我们学习。
六、我国养老保险制度的完善
1997年7月国务院领导在全国统一企业职工基本养老保险制度工作会议上指出在深化(社会养老保险制度)改革过程中,暴露和反映出了一些问题。一是多种养老保险办法并行,给管理工作带来诸多困难;二是基本养老保险水平差距过大,存在攀比待遇水平的现象;三是基金统筹层次过低,调剂能力弱,少数经济效益不好的地区和企业,离退休人员的基本生活难以保障;四是个人缴费到位的速度慢,个人帐户的功能没有得到充分体现;五是国家关于基金管理的规定没有得到认真执行,挤占挪用养老保险基金的问题比较严重。”这些问题,使社会统筹与个人帐户相结合模式的环境风险和目标风险都在加大。因此,采取什么样的政策和措施,化解风险,保证社会统筹与个人帐户相结合模式能够顺利地运行,是目前实际工作中最重要的问题。
1、加强养老保险制度涉及广大人民群众的切身利益,并且经营管理的期限长达数十年,因此应当针对已经出现的问题分别完善几个层次的立法,如社会保险(障)法、养老保险管理办法等,规范筹资方式,明确管理机构和经办机构,规范资金的运用与投资,加大处理违规行为的力度,统一监管标准,保障资金的安全,促进养老保险制度体系的发展。
2、社会养老保险基金的筹资。一般来说,社会养老保险基金制度的最终实现目标有三个方面。首先是能够建立充分的基金储备,以保证国家社会养老保险计划的顺利运转,实现保险功能,这是社会养老保险基金制度运行的根本目标。其次,社会养老保险基金筹集的各个环节,都要充分保证社会经济运行的效率性,而不能对社会经济发展造成障碍。第三,通过其特有的财富转移机制,达成社会收入第二次分配的目标,努力做到社会公平。“社会统筹与个人帐户相结合”模式,既能够通过统筹机制照顾退休人员的现实利益,保证社会养老保险基金现收现付功能的实现,又设立个人帐户着眼于工作着的现在一代人的长远利益。在实践中它既能够发挥现收现付模式和完全积累模式的长处,又在一定程度上互补了二者的缺陷。社会统筹与个人帐户相结合模式的关键是基金的来源。只有国家、企业和职工个人共同承担基金筹集的责任,共同参与、共同努力、相互协调才可能保证财源的稳定性。传统的体制下,国家已经无力继续支撑不断增长的社会养老保险费用,实际上现收现付模式已经破产。但是国家作为社会保障的主体,组织、协调并保证社会养老保险制度的顺利运行是其根本的权利和义务。推行社会统筹与个人帐户相结合模式是创新性的尝试,在目前社会养老保险基金运行风险加大的情况下,国家需要加大参与和干预的力度。
3、国家对上一代人的债务,可以寻求一定的补偿办法:一是从现有的国有资产存量中取一部分补充其漏缺。我国在对国有经济结构进行调整改组,自然要涉及对国有资产进行重新配置,可以结合这一过程,划出部分国有资产补充到社会养老保险基金中去;二是国家财政应划拨资金对社会养老保险基金进行援助。比如为按时按数额缴纳社会养老保险的企业实行税收优惠政策等。因为,养老费用应属于劳动力再生产费用的范畴,这笔费用本来可以作为劳动者的劳动报酬发给职工个人支配,职工用这笔费用选择如何进行养老。现在国家从社会安全的需要出发,建立了社会养老保险制度,由企业代替职工个人缴纳了用于职工养老的费用的一部分,即社会养老保险基金。显然,这部分费用本来就不构成企业的利润部分,不存在纳税的问题。因此,所谓财政让利只是一种推动经济发展的激励模式。
如果国家财政不投入,靠企业和劳动者个人是不可能承担得了的。再者,政府财政承担部分社会养老保险基金,减轻了企业的负担,不仅有利于企业改革,更有利于企业参与国际分工,增强其在国际市场上的竞争力。解决社会养老保险基金危机的合理、公平的做法就是政府财政及时注入资金实施援助。
4、应建立最低养老金制度。社会统筹与个人帐户相结合模式中,社会收入有从下向上、从贫向富流的倾向。对生活困难的企业下岗职工征收社会养老保险费不利于社会保险的基本原则,若对他们免征费用,首先是社会养老保险基金承受不了,再者不出力而吃饭的局面会难以控制,而且对缴费者也构成了不公平。因此,建立一个社会最低养老金,维持低收入者养老生活,使人人都有饭吃。
5、确保保险基金的增值。可以通过把死的那部分资金投入运营的方式来增加基金的收入,利用社会保险基金进行投资,购买国债或者存入国有商业银行等。这样一来,国家长期建设需要的资金可以依赖于此而解决一点,因此,承着金融风险的逐步解决,国内资本市场的进一步规范,应积极开拓基本养老保险基金的投资市场,将养老保险基金的投资方向着眼于建设周期较长、有稳定回报的长期投资领域。以真正发挥长期资金的优势,创造最大的经济效益;而经济效益的提高不仅将直接对国民经济产生良好的影响,同时又间接实现了基金收入的稳步增加。
6、逐步建立并完善农村养老保险。我国是农业大国,应加大力度进行农村社会养老保险立法,制定出适用于农村的养老保险制度,保证农村养老保险制度的实行,依法监督、管理农村社会养老保险的实施,并确保农村养老保险基金保值增值。
参考文献:
①童星《摘自社会保障与管理》南京大学出版社2002年3月第一版第191页
②中国法制出版社《劳动法一本通》第200页
③河南省劳动争议仲裁委员会办公室《劳动争议处理法规汇编》第254页
TheSoilCultivationSysteminJiangnanofModernTimes
Abstract:Thesoilcultivationsystemisanessentiallinkofthefarmcropssystem,whichhascloserelationwithcropsplantersystem.ThisarticlewillaimatthesoilcultivationsysteminJiangnanofmoderntimes.Firstly,wewillcarryontheconcretesoilcultivationlinkofeachmaincrops,thendiscussthecultivationsystemindifferentcropsdistributionareacombiningwiththecropsplantersystem.
keywords:Jiangnan;cultivationfarmtools;soilcultivation
土壤耕作制度简言之就是土地如何耕作的问题,实质在于通过犁、耙等工具的机械作用改变土壤耕层构造和地面状况,以调节土壤水肥气热等因素,为作物播种、出苗、生长与发育提供适宜的土壤环境。其由一系列的技术环节所构成,主要有翻耕、耙地、耖田、起垅、开沟、筑畦、中耕、耘耥等[1]。从历史上来说,土壤耕作制度是不断发展的,对此诸多前贤学人已有相关研究[2]。对于江南所在的中国南方水田的土壤耕作制度而言,以郭文韬先生的研究最为突出。他认为古代中国南方水田的耕作系统大体分为三个环节,即水田的耕耙耖、旱作的开垅作沟及套复种的免耕播种。具体来说,又有两种结合方式,一种是稻麦两熟田的水耕与旱耕结合,即耕耙耖耘与开垅作沟的结合,另一种是套种田的耕与不耕结合[3]。不过,虽然诸多前贤学人已有开创之作,但由于他们的研究基本都是总体性的,故对于作物种植过程中具体的土壤耕作环节问题却论述不多。基于此,本文就力图对这一问题进行较为细致深入的探讨,时空范围则限定在近代的江南东部平原地区[4]。在具体论述过程中,我们将先对近代江南地区的耕作农具进行简要论述,然后再对各主要作物种植过程中的具体土壤耕作环节进行探讨[5],最后再与作物种植制度相结合以探讨不同作物分布区内的土壤耕作体系问题。
1、近代江南地区的耕作农具
土壤耕作需要借助于一定的耕作农具,而这些农具又是与一个地区的环境特征及具体的作物种植相适应的,因此从一定程度上来说,耕作农具也应该是土壤耕作体系的组成部分之一。近代江南地区的土壤耕作农具有两个系统:一个是畜力耕作系统,主要农具为犁、耙、耖,由畜力牵引进行;一个是人力耕作系统,主要农具为铁搭,由人力使用进行[6]。当然,这两个系统间并不是截然分开的,在某些情况下也可相互结合,如在冬播作物的种植过程中,前期的土壤耕作可凭借畜力或人力进行,但后期的开垅作沟与中耕管理环节却通常只能由人力进行。
畜力耕作系统的最主要工具就是犁。与自然环境与具体的作物种植制度相适应,近代江南地区存在着两种不同的犁型,即小犁与大犁,也就是水地犁与旱地犁。水地犁主要用于水稻播种及插秧前的水田耕作,而旱地犁主要是用于耕稻板田,也就是割稻后的土地耕作,另外棉花等旱作也是使用这种犁。水地犁犁头为尖形,犁耳为鱼背状,这样在耕作时土就自然会向左右两侧分散。旱地犁的构造略同于水地犁,惟是犁底较短,犁辕较长,犁身稍偏于后,原因在于旱地犁较水地犁耕作时费力,所以犁身较短,这样耕作时就能减少负土量。同时,旱地犁重量较轻,犁辕较长,则这样耕作时拖拉才会更加有力[7]。由于自然环境的关系,水地犁在江南地区的应用中占优势地位。犁外,就是耙与耖。耙的作用在于把大土块弄碎以利于作物种植的进行。耖则是水稻耕作过程中的特有农具,其作用在于进一步把土块弄碎,起熟化水田土壤的作用。对此,《王祯农书》云:“耖,疏通田泥器也,耕耙后而用此,泥壤始熟矣。”但其更主要的作用还在于把泥浆荡起混匀,再使其沉积成平软的泥层,以利于插秧的进行。正如邝璠所云:“耙过还要耖一番,田中泥块要匀摊。摊得匀时好插秧,摊弗匀时插也难。[8]”对于秧田整治而言,又有一种称为耱的农具。耱又名耢,用于摩平整细田面,通常是一块平板,摩刮起的泥土运至凹处逐渐填放、刮平。在江南水田地区这项作业通常被称“落平”[9]。对此,《王桢农书》亦有言:“平板,平摩种秧泥田器也。用滑面木版,长广相称,上置两耳,系绳连轭架车,或人拖之。摩田须平,方可受种。即得放水浸渍匀停,秧出必齐。”
铁搭是人力土壤耕作的主要农具,其也有多种形制,以适应于不同环境与不同工作环节下的工作。如在浙江平湖县,每年秋收之后,为种植春花作物,此时须将田土翻转一次,俗称翻寒田,工具就向用大铁搭,亦称铁耙(俗称寒田铁搭),此种为铁搭中之最大者,四股之端各有铁角,翻土最为有力。春花收获后,在种水稻前,田地亦须翻转一次,俗称翻白田,相比之下,翻寒田是深耕,故用大铁搭,而翻白田较浅,只用中等铁搭(俗称尖刺),其股端为尖形。种水稻所用工具则为小号铁搭(俗称摊耙),功用在于将田土摊匀。又凿沟所用之铁搭,名带翘,大小略小于寒田铁搭,股较细,为防止折断,在尽头横套铁条一枝[10]。嘉善县,铁搭则有满封、套封、平齿、尖齿之分类,满封、套封用于水田翻耕,而尖齿、平齿大多用于旱地耕作[11]。铁搭整地后,通常再用相同的工具弄碎泥块,也有用人力拖拉耙进行的,在耙上放大石条,由人拉动耙田。
曹幸穗先生认为,近代江南地区的农业生产出现了一种简单化趋势,即人力代畜力,从“犁耕文化”倒退到了“锄耕文化”[12],而其实质就是人力耕作系统对畜力耕作系统的代替。当然,这种趋势不是从近代才开始的,而是很早就已出现。如据曾雄生的研究,南宋以后,由于人口的迁移、增长及在此基础上的多熟制的推行,江南地区能够用于饲养耕牛的土地日益减少,于是耕牛的饲养量也就日渐降低。到了明代,这种现象更加严重,以致于人们不得不以铁搭代替耕牛耕地,所以《沈氏农书》与《补农书》也很少提到养牛的情况[13]。只是到了近代这种趋势更趋严重。之所以如此,原因就在于人口压力所导致的土地零细化。由于人均耕地面积少,因而单靠人力加简单的铁搭就足以胜任了,于是在这种情况下耕牛的使用也就变得没有必要。如在崇德县:“耕地面积狭小,又无荒山草地,平时耕种,人力足以胜任,故牛之饲养尤少,几云绝迹。[14]”开弦弓村,也是“农田较小,每户的土地又是如此分散,以致于不能使用畜力,农民只用一种叫做‘铁鎝’的工具”[15]。常熟兴隆镇亦存在同样的情形,“田少劳多,历史上很少养牛,个别富裕人家偶有饲养”[16]。对于这种情形,德国人瓦格纳也说:“南方的稻田常是极小,以致兽力无所施,这上面固然全靠锄头(即铁搭——笔者注),即在较大的田地上,锄头的使用也是完全普遍的。[17]”与之相反,在那些相对耕地面积较多而人力较少的地方耕牛的饲养就会增多。如在吴江县,其东北部地区相比于西部地区,由于人口少而耕地面积多,故全县的耕牛基本上就都分布于此[18],自然畜力耕作系统也就更为盛行。当然,这种趋势并非是直线进行下去的,在某一短暂时期内也曾有所反复。如运动后,江南地区的耕牛饲养就一度有增长的迹象[19]。之所以如此,除移民习惯的因素外,背后的关键原因可能还在于人口大量死亡所导致的战后人地关系的相对松弛。
2、水稻种植过程中的土壤耕作
水稻整地,分秧田与本田两种。秧田整地,多选择土质肥沃、灌溉便利的冬闲田或绿肥田为之,细细耕耙。如果是冬闲田的话,一般都要冬翻,预备播种前再行翻垦,灌水后反复耙碎,然后进行掏秧沟的工作(据笔者所见,此项工作通常用脚踏进行)。通常沟深半尺左右,两沟间即为撒播稻谷的畦面(俗称秧扇),有时为保证秧沟笔直,先用草绳对面拉直,再沿绳掏出秧沟。秧沟做好后平整田面,并去除稻根等杂物,再用推秧板推平田面,然后便可播种了[20]。为防止过多的稗草混于秧苗间,有时会采取如下措施:“将面泥丕刂去,扫净去之,然后垦倒,临时罱泥铺面,而后以所浸谷下之。[21]”据笔者在江南农村所见,每条秧畦宽约1.5米左右。秧田整地的基本技术要求,姜皋认为要“宜平宜松”[22]。
本田整地,因前作的不同而有多种形式,如《双林镇志》所载:“冬日刈稻后即将田垦转,以深为贵,至来春三月重加翻劚,谓之钞田,欲其土块细碎得水易融合也。有冬不及垦,直至插秧时爬转者,曰筅箒田,以稻本尚留也。又有垦板田,有虽垦而未加钞者,曰镬蓋田,以土片大如镬蓋也。又有并不垦转,蓄水在田,近夏至径插青,谓之烂水田,此皆惰农所为,良农不出此。至若得种春花之田,菜麦既收,翻平沟稜而细削之,谓之折麦稜。[23]”不过总体言之,主要分为三种,即冬闲田、绿肥田与冬作田,此外还有一种就是长期渍水的冬水田,只是在江南地区并不占重要地位。但不管哪种形式,具体耕耙耖的三个环节基本不变,只是每一环节进行的次数各不相同,通常耖只在插秧前进行一次,耕与耙则可能需要进行多次[24]。
冬闲田,俗称白板田,一般先要进行冬耕,但不耙。对于冬耕的基本要求是力求早,正如农谚所言:“正月犁田是块金,二月犁田是块银,三月犁田是块铁,四月犁田是个鳖”[25],这样经过一个冬天的冻融与曝晒,土壤疏松,又可除草沤肥与消灭害虫,因而对于春种有极大的好处。正如宋应星所言:“稻田刈获不再种者,土宜本秋耕垦,使宿藁化烂,敌粪力一倍。[26]”而对于冬闲田的具体耕作环节问题,包世臣曾有详细论述:“刈稻即起板,勿耢。……入春冻解,又耕之,及时,又耕之,乃耢。冬不耕者,老土耗下泽,流土刮上膏,土板不经冻,块硬稻柔,不能起土,收常减。春不耕者,土性冻涩不和,亦减收。[27]”是为三耕一耙。当然,各地情况并非整齐划一,如吴兴县第六区,先冬耕或春耕一次,分秧前再耕一次,然后耙平;第九区则是先冬耕,然后临插秧前再耕一次,然后耙平,则在这两个地方耕作环节为两耕一耙[28]。而在桐乡县,传统习惯则是多不从事冬耕:“农民狃于习惯,每年种稻一次后,多不从事冬耕,坐令大好空间,逐年荒废,殊堪惋惜。[29]”
对于绿肥田,通常为二耕一耙,立夏至小满时节犁转土地直接把绿肥翻入土中,或者先把绿肥作物砍成二至三段再翻耕。第一次通常干耕,几天后灌水以让绿肥充分腐烂,然后插秧前再浅耕一次,耙耖后便可插秧[30]。对于绿肥田的土壤耕作,松江县广大农民的基本经验之一是“早车(耕)田,慢种秧”,就是说翻耕红花草和移栽之间应保持一定的间隔,以利红花草充分腐熟[31]。其具体的土壤耕作环节为:小满前一周左右时,把绿肥翻入土内七八寸深,小满时节再用水车向田内车水,当田内积水到达一定程度时再用牛牵引进行耕田,耕过之后再用耙进行碎土作业;没有耕牛的农家则用铁鎝进行耕翻[32]。
冬作田则通常为两耕两耙,冬作物收获后随即平整沟稜,先干耕,时间允许的话可以进行一两天的晒田作业,然后灌水耙田,待插秧前再进行一次耕耙作业,随后耖平即可插秧。在旧松江府地区,冬作田的具体耕作环节为:耕田开始前先整理田畴,然后犁翻土地,有用牛力,亦有用人力者,耕后耙,是为第一次;耙后灌水入田,四五日后再犁、再耙,是为第二次;也有少数农家为力求精细而进行第三次者[33]。嘉善县冬作田的传统大田耕作亦多为两耕两耙[34]。
而对于长期渍水的烂水田,一般是一年只种植一季水稻,水稻收获后通常不耕,只是到来年插秧前再行耕耙耖的工作,一般只进行一次。对于这种田块,由于常年积水而又只耕耙一次,因而对于作物的生长很是不利,所以曾在中国工作的德国农学家瓦格纳说:“耕作仅限于种稻之前幾时,……土壤的耕作这样少,而土壤的流通空气也很少,结果便看见这种长在水中的土地完全普遍的发生一种沼铁,很有害于植物的生长。[35]”
以上我们主要从畜力耕作系统的角度论述了近代江南地区水稻种植过程中的土壤耕作环节。与之相比,人力耕作系统由于没有畜力等外力的协助,因而在具体的耕作环节上可能就相对简单一些。如在开弦弓村,人们先用铁鎝翻地,“翻地以后,土地粗,地面不平。第二步就是耙细和平地,使用同一工具。一个人翻耙平整一亩地需要四天”。平整土地后灌水入田,每亩田再用一天的时间加以平整,然后就可以插秧了。也就是说,具体的耕作环节只有一耕两耙,并不进行冬耕。至于铁搭耕地的具体过程,则如下[36]:
农民只用一种叫做“铁搭”的工具,它的木把有一人高,铁耙上有四个齿,形成一个小锐角。农民手握木把的一端,把耙举过头先往后,再往前甩,铁齿由于甩劲插入泥土,然后向后拉耙,把土翻松。
平湖县的人力翻垦工作,也只是在春花作物收获之后、将种水稻之前,用铁搭将田翻转一次,然后用摊耙将田土摊匀,即行插秧[37]。吴兴第一区,本田整地也是只靠人工进行,虽亦为冬闲田,但冬季多不耕地,通常只是于预备插秧时用铁鎝翻土一次,再耧平即可[38]。在此更是只有一耕一耙。至于具体的耕作法及效率问题,光绪《松江府志》则有此记载:“一土大一锄,以旧稻幹根为准,以锄去根二,三锄去根六,所谓三铁搭六稻幹。如此来而往复,一人日可锄一亩。”
对于翻垦稻田的技术要求,沈氏认为一是要深,二是要趁好天气,他说:“古称‘深耕易耨’,以知田地全要垦深。切不可贪阴雨闲工,须要老晴天气,二、三层起深。[39]”此外的另一项技术措施就是要力求做得平整,这样才能够使整个稻田都能够均匀的得到水的维护[40]。田整好后插秧,当秧苗长到一定程度时便进行耘耥的工作,以清除田间杂草与疏松土壤。
3、其他作物种植过程中的土壤耕作
棉花,对于前作而言亦有好几种情形,即冬闲田、草子田与冬作田。冬闲田,一般也要进行冬耕,把表土翻到下层,把底土翻到上面,然后来春播种时再整理一遍。“隔寒将地岔起,以冀害虫冻死,曰岔地。清明后耙松,曰倒地,以牛犁之,曰翻。若土块过粗,再驶一过,曰划。[41]”不论冬季还是春季的整地,“宜多次”,如此才能使“泥土细熟”[42]。当然,在具体的整地环节上可能各地情况不一,如在嘉定,冬闲田就先于冬间翻耕一次,然后到播种前再仔细整地一次[43]。太仓县则不冬耕,通常是于清明前后耕起整地[44]。绿肥田,则到谷雨左右再行耕田,连同绿肥作物翻入田中以做基肥,在川沙就有此种方式施行:“掩入苜蓿头以作基肥,总以土壤匀细、经画井然为合宜。[45]”冬作田,又具体分为两种情况。如果是元麦、蚕豆等冬播作物的话,则到立夏左右收获之后再行耕耙土地。如在嘉定就是如此,春花收获后直接用犁耕地,然后用铁耙(又称为划耙)弄碎土块,并平整土地[46]。太仓县具体环节亦同[47]。如果是小麦、油菜等冬作地,由于小麦与油菜的收获期要到小满左右才开始,而这通常已错过了棉花播种的最佳时机。正如农谚所云:“谷雨早,小满迟,立夏种花正当时”、“立夏花,大把抓;小满花,不回家。[48]”为把握农时,人们便采取了免耕播种的方法,即在冬小麦收获前一二十天把棉籽播于麦田内,待小麦收获后再行发育。对此,包世臣曾说:“沟塍种小麦者,及小满可于麦根点种。刈麦,棉长数寸,锄密补空,每窝三茎,深锄细敲,无减专种。[49]”在川沙这种方式被称谓“攒花”,只是小麦通常要条播方可。但由于可将“花子及时播入”,因而也就“毋庸翻垦”[50]。
与水稻整地相比,棉花整地过程中没有耖的工序,耕耙次数也没有那么多,相对较为简便一些。但棉花种植过程中需要做畦开沟,这项工作要在耕耙之后进行。在南汇,做畦的工作俗称分畹,“令土凸起成行,畦背之阔无过六尺,高七寸,此行与彼行交错如犬牙,俾一泄水”,但通常是“阔以三尺为度”,且“尤须中高边低,取其泄水”。做好畦播种后开沟。沟分两种,即直沟与横沟,直沟是与畦相平行的沟,横沟又称腰沟,与畦相垂直。“每塍周围务开极深水沟一条(深一尺五寸阔一尺),其在田心每隔三四畹开沟一条(较周围之沟略浅狭),每畹头开小水沟一条(长约五六尺),尤须开浚极深腰沟一条,不然多雨时恒恐水积伤苗。[51]”与南汇相比,嘉定的畦宽在1.5米至3米之间,通常在2米左右,也是中间稍高、两边稍低以便于泄水,畦与畦之间为排水沟,沟深在10到20厘米之间,每隔二三畦的沟开得稍微深一些,畦的两头也分别开沟一条,类似于腰沟的开浚。棉花播种于畦的中间,临近排水沟的两侧则种植大豆[52]。畦做好后播种,在棉花的生长过程中再进行多次的中耕锄草工作。
麦类作物,水稻收获前几天先排水干田,收获后随即耕翻土地,很多情况下根本就不进行耙的作业[53]。即使耙的话,由于时间紧促,一般也只能是一耕一耙,然后作畦开沟,畦宽通常与上述棉花畦相类似。沟也分两种,即横沟与腰沟。正如《王祯农书》所言:“起土仑为疄,两疄之间,自成一畛。一段耕毕,以锄横截其疄,泄利其水,谓之腰沟。”对于麦田整理的技术要求,《农政全书》有言:“玄扈先生曰:耕种麦地,俱须晴天,若雨中耕种,令土坚土各,麦不易长,明年秋种亦不易长。南方种大小麦最忌水湿,每人一日只令锄六分,要极细,作垅如龟背。”沈氏则认为:“垦麦棱,惟干田最好。如烂田,须垦过几日,待棱背干燥,方可沈种。”张履祥亦说:“种麦又有几善,垦沟揪沟,便于早:早则脱水而埨燥,力暇而沟深,沟益深则土益厚;早则经霜雪而土疏,麦根深而胜壅,根益深则苗益肥,收成必倍。[54]”畦做好后播种,在作物的生长过程中要注意适时清沟理墒,对此徐光启曾言:“冬月,宜清理麦沟,令深直泻水,即春雨易泻,不浸麦根。[55]”在此过程中有时还同时进行敲菜麦沟的工作,就是用铁锹拍打麦的畦棱以使之紧实,一方面起壅土的作用,一方面也有利于行水。
其他一些冬播作物,如油菜、蚕豆等,与小麦的整地技术基本相同,在此不赘述。只是就油菜来说,在某些地方畦可能要作的比麦窄一些,如笔者在湖州所见的油菜畦,大约只有50——60厘米宽,高约30厘米左右,畦面很窄,宽约十几厘米左右,极为类似于北方的红薯沟。草子,一般都是采取免耕播种的方式进行播种。“于稻将成熟时之时,寒露前后,田水未放,将草籽(红花草)撒于稻肋内,到斫稻时,草子已青,冬生春长,三月而花,蔓延满田,垦田时翻压于土下,不日即烂,肥不可言。[56]”
桑树[57],作为一种多年生植物,对于已成型之桑园自然翻耕无法用牛力进行,只能由人力用铁搭进行。按照沈氏的记述,一年之中,桑园的翻土要进行两次。第一次是在秋后、冬季前进行,称为垦,“垦地须在冬至以前,取其冬月严寒——风日冻晒。必照垦田法,二三层起深”。第二次是在春季进行,称为倒,也就是按与第一次相反的方向进行,“若倒地,则春天雨水正多,地面又要犁平(即扒平——陈恒力注),使不滞水,背后脚迹,尽数揉平”。对于垦地与倒地,要在晴朗天气时进行,“非天色极晴不可。若倒下不晒一日,即便逢雨,不如不倒为愈”。此外,桑园还要随时锄草,称为丕刂,亦是“尤要天晴,尤要草未生而先丕刂”[58]。包世臣也认为:“凡桑田皆宜春秋两耕,隔间三尺。[59]”当然,每一个地方不一定都是完全按照包氏、沈氏等所说的方法进行,如在吴兴,翻耕就只在冬季进行一次[60]。
4、余论
土壤耕作制度是与一个地区的作物种植制度紧密相连的,有什么样的作物种植制度就有什么样的土壤耕作制度与之相配套,以达到用地与养地的有机结合。由于自然环境的差异性,江南地区可大体分为三个作物分布区,即桑稻区、稻区及棉稻区[61]。棉稻区,作物种植夏作以棉稻为主,轮作方式以一年棉一年稻与两年棉一年稻占主要地位。同时,由于地势较高,受水害的程度轻,因此本区冬季作物的种植就相对比较普遍,但由于冬播作物的种植主要是在轮种水稻时才种植,棉花播种后则通常是休闲或播种绿肥,而棉花又是本区最主要的作物,所以总体的作物种植制度以两年三熟或三年四熟为主。稻区,则由于地势过于低洼很大程度上并不利于冬季作物的种植,因此本区大部分地区是以一年一熟为主,只种一季水稻,冬季或休闲或种绿肥作物。但由于本区自然环境的差异性及开垅作沟与良好的水利设施等保障措施的实行,水稻——麦油等一年两熟的种植制度在本区也占有一定的地位。桑稻区,则一方面由于地势低洼,另一方面也受蚕桑高收益的影响,冬季作物的种植也并不普遍,在种植制度上则以一年一熟制占优势地位,绝大多数地方一年只种一季水稻,冬季或休闲或种绿肥作物[62]。
由于作物种植制度的不同,则各区间土壤耕作体系也必然就有所不同。棉区,棉稻轮作,则土壤耕作体系结合了水田的耕耙耖、旱作的耕耙与开垅作沟及棉麦套种与草子撒播过程中的免耕播种环节。具体耕作环节为:一年棉一年稻,则结合方式为:耕耙(或免耕播种)、开垅作沟——免耕播种(若种绿肥)——耕耙耖——耕耙、开垅作沟;两年棉一年稻则为:耕耙(或免耕播种)、开垅作沟——免耕播种(若种绿肥)——耕耙、开垅作沟——免耕播种(若种绿肥)——耕耙耖——耕耙、开垅作沟。稻区,一年一作的话,则为耕耙耖——免耕播种(若种绿肥);一年两作,则为耕耙耖——耕耙、开垅作沟。桑区,由于桑的情形比较特殊,只有人力垦倒这一环节,而对于粮食作物而言,由于一年一作占优势地位,则土壤耕作制度主要为耕耙耖——免耕播种(若种绿肥)。
至此我们可以发现,由棉区至桑区,土壤耕作制度呈现逐渐简化的趋势。棉区由于冬季作物种植广泛,且夏作物采取水旱轮作的方式,因而土壤耕作制度也就最为复杂;桑区,田以一年一熟为主,地也只是以人力垦倒,因而也就最为简单;稻区,即有大量的一年一熟制,也有相当程度的一年两熟制,因此土壤耕作体系处于两者之间。
[1]刘巽洁等:《中国耕作制度》,农业出版社,1993年05月第1版,第195页。
[2]如郭文韬:《中国古代的农作制与耕作法》,农业出版社,1981年12月;(日)天野元之助:《中国传统耕作方法考》,载华南农学院主编:《农史研究》第3辑,农业出版社,1983年4月。
[3]郭文韬:《略论中国古代南方水田的耕作体系》,《中国农史》1989年第3期。
企业在经营活动的过程中必然伴随着方方面面的经营和管理目标。健全而合理的内部管理制度,不仅可以大幅提升企业的管理沟通效果,将企业长远战略发展方针政策溶于管理制度中,使得内部信息传达和沟通准确顺畅;而且还可以将在具体执行过程中有所偏差的经营问题予以向上反馈,有助于管理层及时调整及时改进,从而实现企业系统目标。
2、有利于营造平等友好的工作氛围
完善而健全的制度建设过程可以有效保护企业的管理者和员工的切身利益,有效弥补管理上的不足和漏洞,从而杜绝贪污寻租的现象发生。企业的管理制度稳定而健全并且地位在领导职权之上,这样的科学而规范的管理形式使得员工在心理上有所保障,职工的业务行为和操作只要是在企业的管理制度范围之内的,就可以不必按照领导的喜好而行事,便于员工发挥自身主动性,从而拥有工作职权。对于经营管理者而言,可以按照管理制度来行使职权,从而有利于形成自我约束,相互监督的行为处事方式,避免个人主义和官本位现象的出现,有利于营造平等友好的工作氛围。
3、有利于形成良好企业文化
当一个企业的经营规模和管理水平达到一定程度之后,才会开始建立规范的管理制度,健全完善的制度建设过程一定是企业在发展过程中的必经之路也是基础管理规范。拥有现代化的管理规范制度体系,企业在流程执行过程中可以提升员工的业务素质,从而营造出积极向上的企业文化,塑造出高效而有绩效的企业管理形式,从而提升社会评价和口碑。
二、企业管理制度建设的原则
制度建设是企业管理的基础,是企业得以顺利运行的必要条件。企业管理制度应具有合法性、可行性、严肃性和先进性,为满足“四性”要求,管理制度建设应遵循以下原则。
1、系统原则
根据系统论的观点来阐述企业管理制度体系,深入分析各项管理制度之间的内在联系和功能作用,从而从根本上揭示了作用于企业管理效率的要素和内涵。在企业内部控制和管理过程中,业务流程的长短和效率决定了各个部门的运行效率。将企业的管理活动按照业务的开展进行设计,以流程为导向进行管理制度建设,从而满足了系统性流程管理的原则和思想。
2、以人为本原则
在企业的组成成分中,最重要关键也是最具有可变性的就是员工。但是企业管理是否能取得成功、计划组织领导和控制的功能都是通过“人”来实现的,可见只有在各个业务环节都充分发挥了员工的积极性、主动性和创造能力,企业才能够取得经营目标。3、稳定性与匹配性相结合原则在企业管理过程中,对于不利消极因素总是要进行不断否定的过程,保留和发扬其中的积极因素,并在学习过程中,不断吸收国内外先进管理经验,进行自我调整自我完善,从而适应不断变化的内外部环境。这就从客观上需要遵循和按照稳定性和适应性相匹配的原则。
三、企业管理制度建设的宏观对策
做好企业管理制度建设从宏观上来说需要关注以下五方面的工作。
1、增强企业管理制度建设的科学性
企业管理制度的建立包括了一系列相互联系的单项制度,它们共同组成了有机整体,这就需要各个单项制度之间彼此关联相互支撑,既在各自业务范围内发挥有效作用,有所侧重,同时也要组合成一个完整的管理体系。只有在科学性的基础上建立起的管理制度,才能使得各个管理制度合理配合,自然衔接从而发挥制度的整体协同作用,保证管理制度的积极性和合理性得以发挥。
2、增强企业管理制度建设的实用性
在企业制度方面,每个企业各有千秋,由于制度本身所具有的规范性和规律性,因此在内部管理制度的建设过程中,除了要符合企业自身的发展特点和行业属性之外,还要求制度和企业的长远发展相契合,只有符合自己的发展道路才是最合适的。如果企业不顾客观情况而照搬其他成熟管理制度生吞活剥,轻则会使企业正常的作用无法发挥,重则可能会给企业造成不必要的麻烦和投入。
3、提高企业管理制度建设的可操作性
现代企业的内部管理制度决定了如下特点:问题要尽量简化,形式不宜繁琐,体系建设不宜复杂。相应的管理制度应当是详略得当,简化有效。根据企业不同的实际情况,对于当前急需执行的任务,优先发展的制度予以制定并执行,同时随着企业的业务需要和制度需求的认识加深,再根据重要性对原有的制度进行完善和更新,从而逐步有步骤地建设完整完善的管理制度。循序渐进的流程和完善的体系建立过程可能会起到更加明显的效果。
4、确保企业管理制度建设的时效性
随着经济社会的不断发展,经济一体化不断推进,现代企业所面临的内外部环境发生了前所未有的变化,相应地,企业管理理念、方法等也要发生相应变化,这就使得原有的规章制度和管理方法产生了滞后性、不适应。因此,企业在制度建设过程中,一定要遵循与时俱进的提升和改善。与时俱进就要求管理制度建设和企业组织建设相结合,管理制度随着组织架构的变动而完善。企业管理制度只有在不断地变化中进行完善,才能够从性质上实现企业人员、制度和职能的相互搭配从而提升企业的管理竞争力。
5、保持企业管理制度建设的先进性
美国宏观经济学家熊彼特认为,创新是企业增长利润的来源。企业要对于瞬息万变的市场进行适应,就需要进行持续创新和学习,而完善的内部管理制度和有所创新的行为模式是企业想要得到快速发展的重要保证。目前,国内企业还处于快速发展期,同时也碰到了良好的机遇和发展机会,企业必须以开拓创新和勇于发展的进取精神,落实管理制度的建设和发展,从而全面综合的提升企业形象和潜力,以迎接新任务,适应新变化。
四、企业管理制度建设的微观流程
企业内部管理制度制定有一定的程序,它直接影响到企业管理制度的优劣,进而影响到企业管理活动的成效,整个企业的存亡兴衰。因此,在进行企业内部管理制度建设时一般要遵循以下流程。
1、进行企业管理制度的调查研究
制定和计划企业管理制度,需要做好准备工作,首先,安排企业中涉及制度建设的部门和管理人员、专职人员对于现状进行充分的调研。在结合国家大形势及方针政策路线的基础上,学习其他优秀先进企业的管理制度经验上,进行分析,从而从根本上保证管理制度的可行性和合理性。
2、管理制度的起草拟写
在进行了前期调研的基础之上,就要进行制度的起草阶段。起草阶段的工作可以根据各个部门具体工作进行,组织不同领域的专家和工作人员制定相应的管理制度。在进行资料草拟阶段,可以多准备些相关的资料以便开展后续工作时有大量的资料进行整合。管理制度的规章内容是由标题、发文时间和正文三部分组成。其中主要的标题内容通过事项和文体进行组合。发文时间写在标题下面(也可以写在正文之后),有时还要写上经什么会议通过。正文一般有三种写法:
(1)条目式。即整个规定从头到尾部都以条目的形式反映。一般前一、二条写制订本制度的原因、目的、依据等,中间写具体内容,末尾几条写实施说明,如适用范围、执行日期、解释权、与原有关制度的关系等。
(2)总则、分则、附则式。其中总则要写明制定该制度的依据、目的、意义、原则;分则要写明该制度的具体内容;附则要写明该制度的生效时间、适用范围、解释权等。
(3)前言、主语、结语式。其中前言写制定制度的目的、依据、原由;主体部分写规定的具体内容,一般分条写,可以列若干个小标题,小标题下用序码排列条目内容;结语部分写实施说明、执行日期、解释权等。一般来说,内容比较简单的用前言、主体、结语式;内容比较复杂的用条目式;内容复杂、层次较多的用总则、分则、附则式。不论采用哪种形式,一般都由三部分组成:第一部分,即总则或前言或条目式的前一、二条,都是说明制定该制度的依据、目的、意义或适用范围(也有的把适用范围放在最后一部分);第二部分,即分则或主体或条目式的中间部分,这部分是制度的核心内容,要写的周密、准确,层次清楚、条理分明;第三部分,即附则或结语或条目式的最后一、二条,都是写该制度的实施说明,如执行日期、解释权等。
3、管理制度的讨论审议
草稿写成以后,应进行讨论审议。讨论审议应在拟稿人员中间和有关职能部门及基层单位中进行。并报请有关部门会签和专家领导审定。讨论审议是制定制度、完善制度的重要环节。对制定的管理制度应进行充分讨论,集思广益,查漏补缺,精益求精。讨论审议可先在拟稿人员中间进行,在草稿初具规模后,再组织有关部门、单位一道进行会签、修改,不断完善管理制度,最后经企业主管领导审核签字。对于涉及企业整体利益或职工切身利益的管理制度,如工资、住房、医疗、职工教育等,需提请有关会议审议通过。
国有资产管理的对象是国有资产,国有资产管理体制应该紧紧围绕这一对象,从国有资产的属性、定义等方面做好对管理对象的认识。我国目前国有管理体制的一大弊端就是缺乏对国有资产的准确认识。提起国有资产,中国公民都不陌生,在我国以公有制为主,多种所有制共存的经济体制下,国有企业承担了经济发展的重要角色。然而现在存在的重大误区就是认为国有企业中的资产都是国有资产。从普遍的对国有资产的认识观可以发现,目前我们对国有资产的认识较为肤浅与表面,大而笼统的把资产化为了一类即国有资产,鲜有人能够细分国有资产。要做好国有资产的管理,首先必须加强对国有资产的认知,科学的、有效的对国有资产进行分类,便于做好国有资产管理工作的分工,提高工作效率。首先从我国资产参与市场经济职能来划分,主要有经营性国有资产和非经营性国有资产两类。进一步细分,非经营性国有资产主要存在于我国的行政事业单位、军工企业、研究所等。经营性国有资产的分类非常多,可以按照企业在市场竞争环境中的行业进行分类。对国有资产分类的意义在于突出了国有资产的效能,通过不同职能部门国有资产应该发挥的作用,有重点、有针对的做好管理工作,而不是像目前一样进行较为宽泛的管理。
(二)未建立科学的国有资产法律制度
1.国有资产管理法律较为分散的存在于许多法律中
目前我国对国有资产管理的相关法律条文来源非常广泛,有宪法、预算法、公司法和刑法等。以上不同的法律由于法律级别和层次不同,其中涉及到的有关国有资产管理的侧重点存在着较大的差异。宪法作为最高法,站在了国有资产的所有权角度对国有资产的管理提出了要求;预算法实质是对未发生经济事项的提前预测和指导,主要从国有资产的购置、租赁等角度来约束国有资产;公司法针对国有资产主要是从国有资产的保值和增值来确保国有资产的不流失;刑法主要是针对违规操作国有资产人员的有关处罚。可以发现,虽然我国大多数法律都提到了国有资产管理的一些方面,然而因法律适用性不同对国有资产的规定较为零碎和分散。
2.专门的国有资产管理法律充满了争议性
作为我国专门规范国有资产的法律,从该法律名字的更换就可发现虽然国有资产管理专门法律已经出台,但是该法律对纳入管理的国有资产范围仍然存在着非常大的分歧。国有资产法认为应当把经营性国有资产和非经营性国有资产一起通纳入到管理范围内,然而该观点又因为对国有资产基本认识的加强而被逐步否定,随着单独剔除非经营性国有资产的观点又占据了上风,从立法的角度就可以看出国有资产管理法律本身就充满着不确定性,其对国有资产管理的约束和指导能力得到了质疑。
二、国有资产管理问题的成因
(一)产权划分不清影响经济效益
国有资产同资产一样,具有所有权、占有权、使用权等相关权利。我们平常最熟悉的是国有资产的占有权和使用权。占有权强调对国有资产拥有的状态,由于国有资产通常规模较大且金额较多,因此较为便利的区分谁对国有资产行使了占有权。国有资产使用权更易于区分,谁正在使用或者通过固定资产租赁合同就可以辨别谁在使用固定资产。然而针对国有资产的所有权,往往是最难以区分的。我们不能简单的说国有资产的所有权属于国家,这个概念太大,不易于管理。从基本层面上看,国有资产所有权有中央与地方之分。在地方上,国有资产还有级次之分,到底是省国有资产还是市国有资产,到底是上海的国有资产还是浙江的国有资产。通过举例可以发现,国有资产的所有权非常复杂,如果不能准确把握国有资产归谁所有,就会引起中央与地方、地方与地方之间的利益冲突。除此之外,中央与地方权、责、利不匹配同样是导致国有资产管理的大问题。虽然中央和地方都拥有对国有资产的所有权,但是中央的权限远大于地方政府,有时基于整个国家经济发展需要,中央会插手地方事宜,强制使用地方所有权的国有资产来完成某项任务。对于地方政府来说,该类情况有时并不能给地方政府带来经济利益,却消耗了地方拥有的固定资产,使得地方政府缺乏对该类国有资产管理的积极性。
(二)产权划分不清导致政企不分
目前国有企业的高层(尤其董事长和总经理)更多由政府指派担当,由政府指定人选,缺少职业经纪管理人员的加入,国有企业管理层人员缺乏市场性。政府官员担当管理层最大的弊端就是将企业行政化,政企不分是该类国企最大的问题。有政府资源的国企充分利用该背景,从资源的取得到产品的销售,都脱离了市场经济对资源的配置,使得部分民企无法与同行业的国企公平竞争,“国进民退”现象越发普遍。
(三)产权不分导致内部人控制严重
我国国有企业的委托关系较为复杂,政府、国资委、国企的多层次委托极易导致监督困难以及责任推脱。企业缺少良好的监督是企业经营的隐患,对于国企来说更是如此。国企本身因国有资产所有权的复杂性使得制度管理存在漏洞,而多层次委托在监督和追责上无疑又增加了难度和成本。国有企业如果不能有行之有效的监督和约束,内部掌权人必将利用信息不对称的信息优势控制企业获得有利于自身的在职消费,甚至走上的不归路。内部人控制已经成为了国有企业较为普遍的问题,亟待加以解决。
三、提高国有资产管理体制的相关建议
(一)明晰国有资产权利边界
政府、国有企业以及其他类国有资产的拥有单位,在行使对国有资产管理时,首先必须明确国有资产的权力边界。管理国有资产的单位和个人在属性上往往偏“公”,对国有资产的管理存在着政资不分的特点。当今倡导政企分离,就是要将企业的自主经营权完全交由企业本身,让企业在市场竞争环境中充分利用好国有资产。对国有资产的管理同样如此,政府和公职人员应当减少对企业经营的插足,让企业国有资产的占有人行使好对国有资产的管理。这既增加了国企在国有资产的管理能力,同样也保障了国有资产的安全。加强企业权利,并不是意味着政府退出舞台,相反,政府应当加强对企业国有资产管理效果的监督,对企业国有资产管理效果进行评定,组织国有资产管理交流会,做好监督和指引的工作。
(二)释放国有企业活力
我国应当完善国有资产在管理方面的设计,以法律等形式规定政府和国有资产的占有者在国有资产使用上的权力,避免两者在实际情况下可能产生的权力冲突和权力交叉。政府应当在最大可能的限度之内给予企业充分的自主经营权。企业在经营管理上拥有更多独立性的同时应当加强制度完善,做好国有资产的管理工作。国有企业应当加强投资力度,在市场机会出现时果断投资,建立多层次、有深度的产权组织结构关系,充分利用市场展示国有企业强大的生命力。
运用水权理论指导我国水资源的管理工作起步较晚。1988年《中华人民共和国水法》颁布执行,在《水法》中规定了取水许可制度,1993年国务院颁布了《取水许可制度实施办法》,上述法律法规的颁布执行,标志着我国依法进行水资源权属管理的正式开始。具体到黄河而言,1987年国务院批准了南水北调生效前《黄河可供水量分配方案》,考虑到黄河综合治理和防洪的需要,河道内输沙等生态需水210亿m3,相应可供国民经济用水量只有370亿m3,并具体分配到了沿黄各省(区、直辖市)。1994年根据水利部的授权,黄河流域实施了取水许可制度,将黄河水资源的使用权更进一步分配到用水户。《黄河可供水量分配方案》颁布执行和黄河流域取水许可制度的实施,在一定程度上起到控制用水规模、合理配置水资源和促进黄河水资源可持续利用的作用。但黄河流域水权管理中也存在不少问题,主要是:
(一)使用权的界定不明确,影响了水资源的权属管理
《黄河可供水量分配方案》为多年平均来水情况下取水许可的审批和总量控制提供了基本依据。但该水量分配方案对于黄河在不同来水情况下以及对不同河段、干流与支流不同用水部门的水量分配办法没有界定,使得分水方案的可操作性不强。特别是黄河遇到枯水年份,国民经济用水往往挤占了河道输沙及生态用水,造成下游断流,主槽淤积加重,影响防洪安全。
(二)监督管理措施不完善,总量控制难以有效落实
《黄河可供水量分配方案》是进行流域水权总量控制也是目前实施的取水许可总量控制的依据,即流域机构和省(区)各级水行政主管部门审批的许可总水量扣除回归黄河干支流河道水量不得超过《黄河可供水量分配方案》分配给各省(区)的用水指标。但目前流域机构和省(区)在取水许可管理中的关系尚未理顺,流域机构不能全面掌握流域取水许可审批情况,取水许可总量控制难以有效实施。
(三)没有建立相应的补偿机制,用水户的合法权益难以保障
水资源具有流动性和不易计量等特点,使得水资源的外部效应明显,水资源使用权所有者的合法权益很容易受到外部影响而遭到损害。如部分沿黄省(区)无偿占用其他省(区)的分配水量和河道内输沙等生态用水,使其他省(区)的经济效益和黄河下游防洪安全受到影响。解决上述问题的关键是在建立水权制度时引入补偿机制,对权益受到损害的地区或用水户给予补偿。
(四)水权转让没有法律依据,水市场在水资源配置中的作用难以充分发挥
我国《水法》中没有规定允许水权转让,《取水许可制度实施办法》规定取水许可证不得转让,实际上限制了水权的转让和建立水市场的前提条件。
二、流域水权界定中应把握的几个原则
水权也称水资源的产权,包括所有权、使用权、经营权和处分权,其中水资源的所有权是基础,其它权力依附与水资源的所有权。我国《水法》中明确规定了水资源属于国家所有。水资源是人类生存和发展不可或缺的资源要素,是有限的可再生性资源,国家作为水资源所有权的主体,是水资源优化配置的基础保证。水资源配置的目的是保证水资源使用的公平和效率,因此,对水资源宏观配置原则,以及水权转让的原则、范围、形式和程序的研究,都应该以水资源的使用权为主要对象。
(一)使用权的量化和总量控制
使用权是和一定的物质量即水量相联系,由于水资源量的稀缺性和不确定性,决定了水权的有限性和不确定性,即水权受水资源条件的限制。因此,使用权对应的水量可表示为一定保证率程度下的水量,即流域分水方案分配的水量和取水许可审批的水量是指在正常来水年份下可使用的最大水量。进行水权审批和用水的总量控制,这是保证水资源的可持续利用和各用水户合法权益的有效手段。总量控制的前提是要有可操作的可供水量分配方案,总量控制的关键是授予水权主管部门相应的权力,如当出现枯水年份或枯水季节,来水难以满足用水需求时,流域机构可以按比例核减各省(区)年度分配水量,各级水权主管部门可根据流域年度分水预案有权核减年度或年内某一时段的许可水量,以及对水权拥有者施加相应的约束条件,如节约用水、合理用水和保护水资源的义务。
(二)生态用水的权力
生态问题已越来越引起人们的重视,生态保护的关键是维护生态用水的基本需求。目前在不少国家,生态用水是得到政府承认并给予法律保护的。近年来,我国对生态用水日渐重视,但生态用水作为一种合理的用水需求,并没有在法律上得到认可和置于应有的用水优先地位。我国生态系统比较脆弱,承受的压力很大,生态遭受破坏的现象十分严重,其中无节制地挤占生态用水是其中一个十分重要的原因,如黑河下游和塔里木河干流下游绿色走廊的萎缩、黄河下游输沙用水得不到保证,就是其中十分典型的例子。因此,在规定水权时,应承认生态用水权力,并界定生态用水的范围和研究生态需水量的多少。
三、流域分水的原则及监督管理制度
(一)流域分水的原则
流域分水分两个层次,一是将可供水量或将河流水量按断面分配给有关地区,属初始水权的分配,是实施水权管理的基础;二是通过水权许可将水量具体分配给用水户。由于流域分水涉及到有关地区和部门的切身利益,是一项难度很大的工作,需要认真的、长时间的协调,做到科学合理。确定科学合理的流域分水原则是确保流域分水成功的关键。归纳起来,流域分水应遵循如下原则:
1、可持续利用的原则
水资源是经济社会发展的物质基础和基本条件,水资源的可持续利用是经济社会可持续发展的重要支撑和保障。因此,流域分水一定要坚持可持续利用的原则,水资源使用权的分配要控制在环境可承受的范围之内,防止分水失控和由此带来的资源过度开发、承载能力下降的局面,维护当代人和子孙后代的生存和发展空间。
2、生活和生态基本用水优先保证的原则
人类的生存和发展是第一位的问题,生活用水应首先考虑,我国《水法》中也将保证城乡居民生活用水放在用水优先顺序的首位。生态环境是人类赖以生存和发展的基础,生态用水的基本要求应予满足。在优先满足生活和生态基本用水需求的前提下,再考虑兼顾生产用水。
3、民主协商和公平的原则
分水的过程实际上是利益的调整过程,一定要坚持民主协商和公平的原则。在流域分水的过程中,流域机构应广泛听取有关各方的意见,充分兼顾不同地区和部门的利益,使落后地区和发达地区同样能获得国民经济发展所需要的水资源。
4、合理用水的原则
合理用水就是根据经济技术条件,将用水控制在适当的水平。判定用水是否合理需要一个标准,可采用用水定额的方法,目前水利部已布置有关省(区)开展此项工作。流域分水要根据各地区的经济发展规模和不同行业合理的用水定额核定分水量。
5、兼顾现状用水的原则
现状用水在一定程度上反映了不同地区现状经济发展的水平和需水的规模,但现状用水并不总是合理的,在流域分水过程中,要分析现状用水的合理性,扣除不合理的用水部分,作为流域分水的依据之一。
6、政府最终决策的原则
随着人口的增长、社会经济的发展,用水需求不断增加,水资源在时间、空间上的短缺不断加剧,水资源供需矛盾日趋尖锐和复杂,大大增加了分水的难度。实现流域分水,除了上述5个原则,还必须坚持政府最终决策的原则,以保证水资源分配的公平合理。
(二)流域分水的监督管理制度
有了科学合理的流域分水方案只是实施流域分水的第一步,贯彻落实流域分水方案的关键是要加强监督管理。结合黄河和黑河年度分水和水量调度的实践,流域分水中应建立如下管理制度和措施:
1、年度水量分配和调度制度
一般流域分水方案是指多年平均情况下或不同保证率下的分水方案,但各年来水情况不同,为使分水方案落到实处,便于实际操作,应实施年度水量分配和调度制度,即根据年度来水预测编制流域年度分水预案和具体的实施方案即调度预案,将年度可供水量分配到有关省(区),为控制用水的过程,年度分水和调度预案一般应到月,有关省(区)水行政主管部门--即未来的省(区)水权主管部门,根据批准的流域年度分水和调度预案编制供水计划,将供水指标层层落实到有关地区,并报流域机构审批,各级水权监督管理部门根据本地区的供水计划审批管辖范围内用水户的用水计划。
2、动态调控和年终结算制度
实际的来水和用水与编制的预案总是会有差异的,为使预案能尽可能的符合实际,增加监控的科学合理性,应对方案进行逐时段的修正,并将各时段应分水量和实际用水进行比较,差值计入余留时段中,以此滚动修正,动态调控,年终进行水帐结算,下一年度编制预案时要考虑上一年度分水的完成情况,对超用水的省区要核减下一年度的分水指标。
3、用水总量和断面流量控制制度
分水的完成情况通常以用水量为衡量指标,由于不同地区和部门对水量和流量均有不同的要求,流域分水应以用水总量和断面流量两项指标进行控制,断面要选择省际和重要河段水文监测断面作为控制断面。
4、定额管理制度
定额管理是控制用水需求增长速度,促进节约用水的重要手段。定额管理在流域分水中的作用,一是在编制流域分水方案时,要根据用水定额核算分配水量;二是在审批水权时,水权主管部门核定的审批水量不得超过利用用水定额计算的水量;三是水权监督管理部门要根据用水定额审批用水户的用水计划。用水定额要根据技术经济条件不断调整,以提高用水水平。定额管理具有一定的强制性,管理部门和用水户都要遵守。
5、水资源论证制度
流域分水要根据水资源条件和各地国民经济的发展规模合理分配,但由于水资源的有限性,对经济社会的发展起到一定的制约作用。为促使经济社会的可持续发展和水资源的可持续利用,水利部门作为水资源的主管部门,要从水资源的角度对国民经济的总体规划、城市规划及重大建设项目的布局提出意见和要求,上述规划和重大建设项目布局一定要编制水资源论证报告,通过水资源专项论证,一方面保证规划和建设项目布局与水资源条件相适应,避免决策失误,另一方面也为水资源分配提供科学依据。
6、水资源统计制度
水资源统计包括年度水资源量、水质情况、用水情况、水库蓄水情况等,是实施水资源动态管理的重要手段。通过水资源统计可及时掌握水资源动态和用水动态,监督水资源使用权的所有者是否按照审批水量和用水计划合理使用水资源,也是收取水资源费和水费的依据。
7、有偿使用制度
水资源有偿使用制度包括征收水资源费和水费,其主要作用是利用经济杠杆调剂水资源的供求关系。为发挥征收水资源费和水费的经济杠杆作用,要根据用途和经济发展水平制定合理的征收标准,对于超计划或超定额用水的实行累进加价。
8、有关的处罚制度
处罚不是目的,而是为了更加合理地开发利用水资源和保护不同用水户的合法权益。要根据流域分水管理需要,建立不同的处罚制度,如:对于超过流域取水许可总量控制指标审批许可水量的省(区),可暂停该省(区)取水许可申请;对超分水指标用水的省(区),可核减该省(区)下年度的分水指标或暂停取水许可申请;对于超计划或超定额用水的用水户,在规定期限内仍未改正的,可吊销其取水许可证等。通过上述处罚制度的建立,以保证流域分水的顺利实施。
四、建立我国水权制度需要开展的工作
(一)制定和完善法律法规
水权制度的建立首先要完善我国现阶段的有关法律法规,为水权制度提供法律保障。如尽快修改《水法》,增加水权管理的基本原则和基本管理制度等内容,将目前实施的取水许可制度进一步完善,使之成为我国水权管理的基本制度。
(二)制定和完善江河水量分配方案
1987年批准的黄河可供水量分配方案是多年平均情况的分水方案,只规定了年分水总量,1998年国家计委、水利部批准的《黄河可供水量年度分配及干流水量调度方案》和《黄河水量调度管理办法》进一步明确了黄河不同来水年份水量分配和年度水量调度管理办法,增强了分水方案的可操作性。下一步还要开展南水北调生效后的黄河水量分配方案。其它江河特别是北方跨行政区域的江河应尽快制定江河水量分配方案。
(三)用水监测
流域分水方案的落实、用水管理、水资源有偿使用等都需要掌握用水资料,因此,加强用水监测是实施水权管理的重要手段。目前黄河用水监测设施很不完善,很多用水户没有按规定安装量水设施,已安装的量水设施也存在精度不够,设施老化等问题,直接影响到水资源的监督管理,有必要加速量水设施建设,搞好用水监测管理。
(四)年度水权转让额度的控制
水权转让的目的在于通过水权转让重新配置水资源,使水资源的使用更加合理,抑制用水需求的过度增长,而不是为满足新的用水需求使用水量持续增加。水权转让有时会导致用水量和排污量的大幅度增加,影响其它用水户的合法权益。因此,有必要加强对增加用水量或向本流域之外转让水权的控制,限制年度水权转让的额度。
(五)建立水权转让的管理机构与水市场
水资源属于国家所有,水权转让涉及到申请的提出、审批、水权的登记或对已有水权记录的更改,必须由国家进行宏观调控和制定交易规则。建立专门的机构负责水权和水权转让的管理是十分必要的。为减少水权交易的成本,为水权交易者提供交易信息、提高交易效率和便于管理,应建立专门的水权交易市场。
(六)制定水权转让的规则和水权转让标准
完善的水权交易市场须对水权交易的形式和程序加以规定,因为水权的转让常常会对他人合法利用水资源产生影响。因此,水权交易的规则和交易的过程都必须是透明的。为规范水权转让的市场行为,应借鉴国外水权交易的经验,尽快制定我国水权交易的规则,这是实施水权交易的前提条件。
水权转让一般由转让双方进行协商,在自愿的基础上达成水权交易的协议。但水市场不是完全意义上的市场,可提供的转让水量往往十分有限,同时水权转让还受到供水设施的限制。因此,常常需求大于供给,受让方在水权转让中处于不利地位。为避免水权转让过程形成的价格垄断和谋取暴利的倾向,国家应制定水权转让的指导价和允许浮动的范围。
我国在我们制订统一民法典的时候,给予预告登记以一定的地位,有利于更好地协调物权与债权的利益,实现交易安全,减少交易成本,符合现实生活不动产交易频繁的迫切需要,也有利于健全我国不动产登记法律制度。因此,我们应把握制定民法典和物权法的契机,尽快确立我国的不动产预告登记制度,以全面完善的物权登记制度更有效地指导司法实践和律师实务。
由于我国的不动产预告登记制度尚处于初创阶段,本文试从完善立法的角度,借鉴德国、日本、我国台湾地区的相应制度,从适用范围、效力等方面,提出不动产预告登记制度在我国的制度设计。
物权登记是不动产物权变动的法定公示手段,是物权获得法律承认和保护的基本前提。预告登记是不动产登记中的一项重要制度,对保障当事人的权利、保护交易安全、维护市场信用具有重要作用。我国对于将来发生的不动产物权变动是否可以进行物权预告登记未作明文规定,其他相关法律法规、司法解释与规章中也仅对不动产预告登记问题简单涉及,既不系统全面,也未明确其适用范围和法律效力问题,致使现实生活中发生的大量案件纠纷得不到公平有效的解决。预告登记是关于不动产物权变动的重要制度,从我国目前的情况看,关于预告登记的法律体系尚未建立起来,只有在商品房预售问题上有类似的规定。1999年10月,中国社会科学院法学所物权法起草小组完成的《中国物权法草案建议稿》提出了三条关于设立预告登记制度的最初建议。我国应当在借鉴国外和我国台湾地区经验的基础上,选择适应我国国情的预告登记立法体例,并进行科学的制度设计,以建立完善的不动产登记制度。
我国的不动产预告登记制度尚处于初创阶段,为完善立法,结合德国、日本、我国台湾地区的相应制度,本文从其含义、价值入手,分析其性质、适用范围、效力等方面,探讨预告登记制度与我国现有法律体系的完善,从而提出不动产预告登记制度在我国的制度设计。
一、不动产预告登记的涵义及价值
不动产预告登记制度对应于本登记,是为补充不动产登记公信力的缺陷而设立的一种制度。不动产预告登记是指,当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时,法律为保全这项将来发生的以不动产物权变动为目的的请求权进行的登记。不动产预告登记最早为德国民法所创立,随后的瑞士、日本和我国台湾地区的民法均采纳了该项制度。即使在某些英美法系国家,尽管适用范围不完全相同,也有相似的一类制度称为“RegistrationofCaution”(警告登记)。预告登记制度发轫于早期普鲁士法所规定的异议登记制度。早期的普鲁士法上的异议登记分为固有异议登记和其他种类的异议登记两种。固有异议登记具有保全权利和顺位的效力,目的在于保全物的请求权;其他种类的异议登记仅具有保全权利的消极效力,并无保全顺位的积极效力。[1]
尽管许多国家和地区民事立法采纳了预告登记制度,不过,由于各国规定的预告登记的具体内容存在差异,致使这一概念在语词表述上也有所不同。例如,在德国民法中,预告登记是一种必须在土地登记薄中登记的担保手段,是为了保障债权人实现其物权权利变更的债权请求权。[2]在台湾地区“土地法”中,预告登记系指为保全对于他人土地权利的移转,消灭或其内容或次序变更为标的之请求权所为之登记。[3]在日本《不动产登记法》中,与预告登记相对应的概念为假登记,是指应登记的物权变动已发生物权变动的效力,而登记申请所必要的手续上的要件尚未具备,或物权变动尚未发生物权的效力,以暂时的处分所为的登记,其目的在于保持日后所为的本登记的顺位。借鉴上述规定,我国的预告登记应界定为:预告登记是为保全债权性质的不动产请求权、不动产物权的顺位与附条件或附期限的不动产请求权,由请求权人向登记机关申请而进行的预先登记,是与本登记相对应的一项登记制度。预告登记与本登记、异议登记是有区别的。预告登记与本登记不同。通常所说的不动产登记是指本登记,即登记申请人为了取得或移转某项已经完成的不动产物权所进行的登记,具有确定、终局的效力,故本登记又称终局登记。预告登记则是为了将来发生的不动产物权或顺位而进行的一种登记。实际上,预告登记完成后,并不导致不动产物权发生任何变动,只是请求权人的请求物权变动的债权性质的请求权得到了类似于物权效力的保障。可见,预告登记与本登记的效力是完全不同的。当然,预告登记与本登记也有着密切的联系。权利人在预告登记后,为确定地取得不动产物权,应当在预告登记后的一定期间内申请本登记。否则,预告登记将会失去效力。其次,预告登记与异议登记不同。所谓异议登记,是指事实上的权利人以及利害关系人对现时登记的权利的异议的登记,其直接法律效力是中止现时登记的权利人按照登记的内容行使权利。异议登记纳入登记后,登记权利的正确性推定作用丧失其效力,第三人也不得以登记的公信力按照登记的内容取得登记的不动产物权。[4]预告登记与异议登记的区别在于:预告登记是为了保护权利人的物权变动的请求权,是保护登记人权利的一种措施;而异议登记是为了中止现时登记人的权利,是保护事实上的权利人及利害关系人的一种措施。
设立预告登记制度的原因在于,在不动产物权转让的过程中,债权行为的成立和不动产的移转登记之间常常会由于各种各样的原因而有相当长的时间间隔。在采登记要件主义的国家,虽然在债权行为成立后,不动产物权人有未来移转所有权或他物权的义务,但是债权人的请求权在登记之前并没有真正移转。即使在采登记对抗主义的国家,也可能会产生因登记所必须的手续不完全而无法登记的情况,此时权利的移转没有对抗第三人的效力,不产生公信力。此时,不动产物权人一旦将不动产物权移转给善意第三人并履行了登记手续,就会导致物权优先原则的适用,善意第三人取得该不动产的物权,尽管请求权人可以通过追究不动产权利人的违约责任来在一定程度上补偿自己的损失,但其设立债权并取得不动产物权的目的毕竟还是落空了。不动产预告登记制度将物权法理论和债权法理论有机地结合起来,赋予债权请求权以物权的排它效力,既保护物权请求权又保护债权请求权,可以有效地保护上述情形下的不动产请求权,最终达到平衡不动产交易当中各方利益的目的。
在不动产物权的设定和转让中,由于当事人可约定为将来不动产的物权移转附条件或附期限,或者可能由于客观原因(如房屋尚未建成)使得不动产不能现实地马上发生移转,这就使得权利取得人不可能在不动产登记薄中登记为该物权的权利人,并且这种设定和转让物权的原因行为(如合同的签订)与物权的实质变动即登记行为之间往往会有很长的时间间隔。在此情况下,物权的取得人除了享有债权法上的请求权外,并无排斥第三人的权利,其权利往往会受到损害。
二、不动产预告登记的性质及在我国创设这一制度的意义
(一)不动产预告登记的性质
预告登记的法律性质究竟为一种物权变动方式或仅为一种债权保全的手段呢?学者们有着不同的观点。例如,在德国民法中,有人主张,经由预告登记,独立的限制物权便获产生;也有人认为,预告登记已被赋予了可得对抗嗣后意欲发生物权变动的第三人的特别效力,它不具有任何实体权性质的效力,充其量不过是一种登记法上的制度。[5]还有人认为,预告登记惟有对将来权利取得予以保护,而对所有权人(让与人)加以拘束,以资限制其权利。受让人纵为预告登记,然对该土地犹未有支配权,故登记前之土地所有权受让人之权利,乃非物权,而是物权之期待。[6]在瑞士民法中,预告登记的性质,被解释为赋予债权以对抗新所有人的效力的特殊的登记制度。[7]
在我国,关于预告登记的性质,主要有三种观点:其一认为,预告登记系介于债权与物权之间,兼具两者的性质,在现行法上为其定性实有困难,可认为系于土地登记薄上公示,以保全对不动产物权之请求权为目的,具有若干物权效力的制度。[8]其二认为,预告登记的权利是一种具有物权性质的债权,或者可以说是一种准物权。[9]其三认为,预告登记的性质是使被登记的请求权具有物权的效力,纳入预告登记的请求权,对后来发生的与该请求权内容相同的不动产物权的处分行为,具有排他的效力,以确保将来只发生该请求权所期待的法律结果,其实质是限制现时登记的权利人处分其权利。预告登记使请求权这样一种债权具有明显的物权性质,属于一种典型的物权化的债权,因此也有学者称之为“准物权”。[10]
从各国法律规定来看,预告登记使登记的不动产物权变动的请求权具备了对抗第三人的效力,即具备了一定的物权效力。因此,从预告登记的性质上说,预告登记是债权物权化的一种具体表现。所谓债权物权化,是指债权具备了物权的某些效力。从各国法律的规定来看,预告登记的对象基本上限于不动产物权变动的请求权。这种请求权是基于当事人之间的法律行为而产生的,权利人虽有权请求义务人将不动产物权转移给权利人,但并不能完全阻止义务人对不动产物权再行处分。因此,这种请求权应属于债权的性质。但是,如果不对义务人的这种行为予以限制,则权利人的权利就很难得到保障。因此,权利人籍预告登记制度来预防这种危险,使得违反预告登记的债权请求权的处分无效。这种无效使预告登记的请求权具备了对抗第三人的效力,从而使得这种债权请求权具备了物权的排他效力。可见,预告登记使得债权请求权具备了物权的性质,形成了债权物权化的现象。
(二)在我国创设预告登记制度的意义
首先,能更好地协调物权与债权的利益。虽然传统法理赋予了物权优于债权的效力,但法律在保障物权的同时,也应考虑到土地、房屋等不动产在价值上特别是使用价值上的不可替代性,当合同相对人所期待的不动产物权变动对其有极为重要的意义时,作为利益平衡机制的法律,应当认可这种变动对相对人的意义,并以法律予以保障”。预告登记制度通过将物权变动请求权物权化的方式,将物权法的规则施于债权法,通过赋予债权法上的请求权以排他的物权效力,从而在一定程度上限制当前的所有权人及其他物权人的处分权,以维护特定债权人的合法利益。
其次,符合现实生活的迫切需要。买卖房屋已成为一种经常现象,但消费者购买预售的房屋时,只能根据与预售人订立的预售合同享有债权性质的请求权,并不能具有排他的效力。由于信用在市场经济中的缺失,使得在现实生活中(尤其是在商品房预售中)经常发生不守诚信原则的情形,出现了大量的一房两卖(甚至数卖)的纠纷。撕毁合同的一方往往是经济上的强者,而相对人常常是弱者,这就使得处于弱势地位的购房人无法取得指定的房屋,只能以对方违约为由请求损害赔偿,其权益难以得到有效的保护。如果通过预告登记制度,购房人将其请求权纳入预告登记,使其请求权具有物权的排他效力,确认预售人一方违背预告登记内容的处分行为归于无效,就可以确保购房人获得所购买的房屋。可以说,创设预告登记制度有利于对经济上弱者的保护,这也符合当今法律注重保护弱者的价值取向。
再次,有利于实现交易安全,减少交易成本。为了防止交易过程中的欺诈行为,保证交易活动正常进行,交易双方充分了解交易客体的权属状况是基本前提。如果缺乏信息公告制度,当事人势必会投入精力和费用去调查、了解,这不仅增大交易成本阻碍交易关系,而且会给欺诈行为提供机会,扰易秩序。不动产预告登记制度本身就是物权公示的种类之一,通过预告登记可以告知潜在的交易方该不动产上已设立具有排他性权利的事实,警示第三人若从事与之相冲突的物权变动将被确定为无效,从而减少了交易费用,达到维护交易安全的目的。
最后,有利于健全我国不动产登记法律制度。我国《民法通则》第72条及《合同法》第133条规定,所有权自标的物交付时起移转,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。不动产物权变动属法律另有规定的情形,我国一些法律仅就不动产物权变动粗略地规定了应当登记,否则不能发生物权变动的结果,但并未建立健全的不动产登记制度。在国外,大多数国家规定了预告登记、异议登记及更正登记等,与不动产的本登记构成了完备的不动产登记制度。为建立完善的不动产登记制度,全面保护不动产物权变动的当事人合法权益,有必要创设预告登记制度。
三、国外预告登记的成功立法例
(一)德国、瑞士
德国、瑞士采用法典式的立法例,即在民法典中对预告登记进行规定。《德国民法典》第883—888条对预告登记作了规定。根据第885条的规定,预告登记根据临时处分或根据预告登记所涉及的土地或者权利的人同意进行登记。为了临时处分命令,无需证实应保全的请求权已受到危害。可见,德国民法上的预告登记可因两种方式作成:一是不动产物权人的同意。如果有不动产物权人的同意,得以不动产物权人为登记义务人;二是法院的临时处分命令。为预告登记而作出的临时处分,与民事诉讼法中规定的临时处分有所不同。根据德国《民事诉讼法》第935条的规定,临时处分是在当事人认为存在着将来不能实现其权利或难以实现其权利的危险时实施的。而预告登记的临时处分命令的作出无须当事人证明请求权处于危险,只需证明存在着得为预告登记的请求权即可。[11]
在瑞士民法中,预告登记可分为人的权利的预告登记、处分的限制的预告登记和假登记三种。从这三种登记的内容看,人的权利的预告登记、处分的限制的预告登记相当于德国民法中的预告登记,而假登记则相当于德国民法中的异议登记。关于人的权利的预告登记,《瑞士民法典》第959条规定,先买权、买回权、买受权、用益租赁权和使用租赁权等人的权利,可以在不动产登记薄上进行预告登记,一经预告登记,即对日后取得的权利有对抗的效力。可见,这种登记属于债权请求权的登记,并赋予了登记的债权有对抗的效力。
(二)日本、我国台湾地区
日本、我国台湾地区采取特别法式立法例,即在不动产登记法、土地法等特别法中规定预告登记。日本在《不动产登记法》中对假登记作了规定,而我国台湾地区则在“土地法”中规定了预告登记,并且在“土地登记规则”中对预告登记的实施予以细化。
日本的《不动产登记法》规定有假登记和预告登记。不论是德国法中的预告登记还是日本法中的假登记,其效力相似,即保全顺位的效力、预警的效力、保全权利的效力和满足的效力,也有学者将其简单归纳为担保作用、顺位作用和完善作用。担保作用类似于保全权利的效力,而完善作用则体现为预告登记所表现出的接近将来权利的效力,并且得到近似于物权中完整权的保护的方面。
我国台湾的民法受德日民法影响甚深,在不动产预告登记的效力上的规定也非常相似,但需要注意的是,在预告登记保全权力的效力中,中间处分行为为法律行为时,一旦预告登记推进为本登记,在抵触本登记权利的范围内,中间处分行为失其效力。另外,根据王泽鉴先生的观点,在中间处分行为非法律行为时,我国台湾地区的处理方法与德国和日本不同,明确确认预告登记对于因征收、法院判决或强制执行而为的新登记,没有排除效力。[12]
四、我国物权法中不动产预告登记的制度设计
(一)预告登记之发生
预告登记的申请必须由具有资格的人提出,同时还须具备一定的条件。在预告登记中,应以所保全的请求权的权利人为预告登记权利人,以不动产所有权人为预告登记的义务人。有学者认为,预告登记可以由债权人和债务人共同申请,也可以由债权人或债务人根据当事人双方订立的合同单独申请,也可以根据法院的裁判提起预告登记的申请。[13]笔者认为,预告登记只能由预告登记权利人申请,义务人有义务协助进行,应当出具预告登记申请所需的书面同意书。
我国《物权法草案建议稿》均未对预告登记的申请权人与预告登记的义务人作出明确规定,这不利于预告登记的操作,容易发生预告登记纠纷。而《物权法(征求意见稿)》也只是规定了债权人有权向登记机关申请登记,对预告登记的义务人未提及。笔者认为,在未来民法立法对预告登记进行规定时,应当对预告登记权利人和义务人都予以明确规定,并对列明申请预告登记时需要提交的文书。
借鉴德国、日本、瑞士等国承认法院的临时处分命令可以产生预告登记的作法,我国民事立法也应当规定,当义务人拒绝协助时,预告登记权利人可以向法院提出申请,由法院依照非讼程序作出裁定,权利人可以持此裁定向登记机关申请预告登记。
(二)预告登记制度之适用范围
在德国民法中,可以依预告登记保全的请求权包括以不动产物权的得丧、变更、消灭为目的的请求权以及附期限或附条件的请求权两种。这里所谓预告登记所保全的请求权,是有特定意义的请求权。一般认为,这种请求权虽然属于债的性质,但这些请求权所要变更的物权必须有登记能力,他们的范围和内容必须按照物权法定原则得到确认。这种请求权只能依债权契约而生,而不能依物权契约而生。[14]
在日本民法中,预告登记规定于《不动产登记法》第2条,“假登记于下列各项情形进行:(1)未具备登记申请程序上需要的条件时;(2)欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或者消灭的请求权时。”“上述请求权为附始期、附停止条件或者其他可于将来确定者时,亦同。”可见,假登记适用于下列情形:第一,物权变动业已发生,但登记申请所必须的手续上的条件尚未具备;第二,为保全物权的设定、移转、变更或消灭的请求权;第三,为保全附有始期、停止条件或其他可于将来确定的物权变动的请求权。[15]
关于我国台湾预告登记制度的适用范围,根据台湾的通说包括,为保全土地权利移转之请求权、为保全土地权利使其消灭之请求权、为保全土地权利内容之变更之请求权、为保全土地权利次序之变更之请求权、为保全附条件或期限之请求权。[16]我国的对预告登记制度外延的规定较为狭窄,在新《民法典草案》中,预告登记的适用范围被限定为保护债权人将来取得物权的权利。
另外,新《民法典草案》第240条的规定,对于当事人协议以将要建造或者正在建造的建筑物以及其他价值较大的财产设定抵押时,采取强制登记的形式,当事人必须办理预告登记。
综合考察各国的制度设计和我国的现有情况,笔者认为,我国应借鉴德国和台湾的登记制度,将现有的为保护债权人将来取得物权的权利细化为保护权利移转、变更的请求权,同时将以不动产物权的消灭为目的的请求权以及附条件或附期限的请求权纳入预告登记制度的保护范围,以便更好更全面地保护权利人和交易的秩序。
梁慧星先生认为,预告登记所保全的请求权包括根据合同产生的请求权、根据法律规定产生的请求权、根据法院的指令产生的请求权、根据政府的指令产生的请求权以及遗产分割等方面的请求权。这些请求权应当具有一个共同的特征,即请求发生变动的物权必须是可以纳入登记的物权。从物权法专家建议稿及物权法草案征求意见稿来看,虽然都承认了预告登记,但规定也有所不同。王利明教授主持的《物权法专家建议稿》第31条规定:“当事人在房屋预售买卖中,可以自愿办理预售登记。房屋所有人违反房屋预售登记的内容所作出的处分房屋权利的行为无效。房屋预售登记的内容与现房登记内容不符的,以现房登记的内容为准。”[17]梁慧星教授主持的《物权法草案建议稿》第35条规定:“为保全一项目的在于转移、变更和废止不动产物权的请求权,可将该请求权纳入预告登记。”“预告登记所保全的请求权,可以附条件,也可以附期限。”[18]《物权法(征求意见稿)》第19条规定:“债权人为了限制债务人处分不动产,保障其将来取得物权,有权向登记机关申请预告登记。”
笔者认为,将预告登记仅局限于商品房预售登记显然过于狭隘,不利于保护权利人的利益,而后两种规定又过于模糊,不利于实践操作。因此,应当尽量将预告登记的适用范围予以明确,使预告登记能真正涵盖需要保全的请求权,以发挥预告登记制度的应有功能。笔者认为,预告登记应适用于下列情形:(1)不动产物权的设定、移转、变更或消灭的请求权;(2)附条件或者附期限的不动产物权请求权;(3)有关的特殊不动产物权,如建筑工程承包人的优先受偿权、优先购买权等。考虑到我国社会主义公有制的性质及土地所有权归国家与集体所有的现状,对国有土地使用权与农村土地承包经营权的设定、移转、变更或消灭,也可以适用预告登记。
(三)预告登记之效力
预告登记的效力是预告登记制度的核心问题,各国立法均对预告登记的效力作了规定。我国现有的法律法规对预告登记的效力问题基本未涉及,仅在最高人民法院2002年6月20日实施的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定:“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”赋予预售商品房的买受人以优先于建设工程价款受偿权的请求权,建设工程价款优先受偿权作为一种法定的优先权,在受偿顺序上优于抵押权和其他债权,由此可以推知,最高人民法院已经确认这种经依法登记备案的请求权具有了某些物权的效力。但这一规定仅适用于商品房的预售中,权威性也显然不足,难以涵盖整个不动产的预告登记制度。《民法典草案》在第19条第二款中对预告登记的效力有所涉及,但也仅规定了保全权利的效力。从各国法律的规定看,预告登记的效力主要包括保全权利的效力、保全顺位的效力和满足的效力。三种效力分别体现了预告登记的担保作用、顺位作用和完善作用。
在我国,我国学者对预告登记效力的认识是基本一致的。梁老师认为,预告登记的效力包括:(1)保全效力,即保障请求权肯定发生所指定的效果的效力;(2)顺位保护效力,即保障请求权所指定的物权变动享有登记的顺位;(3)破产保护效力,即在相对人陷于破产时,排斥他人而保障请求权发生指定的效果。
笔者认为,借鉴国外的经验,结合法学家们的意见,我国应规定如下预告登记的效力:(1)权利保全效力。即预告登记后,义务人对不动产权利的处分在妨害预告登记请求权的范围内,处分行为无效。在权利保全的效力上,义务人对不动产权利的处分采取的是相对无效的原则。
(2)权利顺位保全效力。即当预告登记推进到本登记时,不动产权利的顺位不是依本登记的日期确定,而是以预告登记的日期为准加以确定。预告登记的命运与效力完全依赖于本登记是否可以作成。
(3)破产保护效力。即在相对人破产,但请求权的履行期限尚未届至或者履行条件并未成就时,权利人可以将作为请求权标的的不动产不列入破产财产,使请求权发生指定的效果。以上三种效力,在我国的物权法专家建议稿及征求意见稿中,只规定了权利保全效力,对权利顺位保全的效力及破产保护的效力均没有涉及,而对权利保全效力的规定,也不尽完善。笔者认为,上述三种效力是预告登记的基本效力,我国民事立法应当予以确认。
(四)预告登记的失效
预告登记使登记的请求权具备了一定的物权效力,能够防止登记后不利于被保全的请求权的任何物权变动发生。但要发生请求权所指向的物权变动,请求权人还必须在约定或者规定的时间行使其请求权,并以自己的行为实现物权变动。否则,请求权人届时不积极行使自己的请求权,对原来希望发生的物权变动持消极的态度,法律没有必要保护权利上的睡眠者,应当使该权利消灭,以促使请求权人积极行使请求权。梁慧星主持的《物权法草案建议稿》第37条规定:“预告登记所保全的请求权的权利人届时不行使其权利的,其利害关系人可以申请涂销该预告登记。被涂销的预告登记,自涂销时丧失其效力。涂销预告登记的通知,可依公示方式送达。”而《物权法(征求意见稿)》第20条规定:“预告登记后,债权人自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,或者该债权消灭的,该预告登记失效。”两稿对预告登记的失效从两个不同的角度作了规定,各有不同的侧重。笔者认为,我国未来的民法立法可以将两者结合,既允许有关利害关系人申请涂销预告登记,也应规定在达到法定期间不申请本登记时预告登记失效。此外,预告登记除基于上述原因失效外,还可因权利人的抛弃而失效。
(五)预告登记立法例之选择。
我国创设预告登记制度选择何种立法例,应当根据我国的现实国情与本土资源作出决定。笔者认为,既然我们希望制订一部完整的民法典,就不应该遗漏预告登记制度,应在民法典中给予预告登记以一定的地位。为此,在民法典中对预告登记作出概括性规定的同时,我们还可以借鉴日本、台湾地区在特别法中规定预告登记的经验,在有关不动产登记的法律或法规中对预告登记作出详尽的规定。
综上所述,在我国创设不动产预告登记制度,明确其法律效力对于实现物权制度与债权制度的利益平衡,保证交易安全,创造诚实守信的不动产交易秩序具有极其重要的作用,我们应把握制定民法典和物权法的契机尽快确立我国的不动产预告登记制度,以全面完善的物权登记制度更有效地指导司法实践和律师实务。
【注释】
[1]王轶:《物权变动论》,中国人民大学出版社2001年版,第165页。
[2][德]曼弗雷德?沃尔夫:《物权法》,吴越、李大雪译,法律出版社2002年版,第232页。[3]王锦村:《土地法实用》,台湾五南图书股份有限公司1984年版,第380页。
[4]梁慧星:《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》,社会科学文献出版社2000年版,第159页。
[5]转引自陈华彬:《物权法研究》,金桥文化出版(香港)有限公司2001年版,第259页。
[6]转引自刘得宽:《民法诸问题与新展望》,中国政法大学出版社2002年版,第555页。
[7]同[5]第262页。
[8]王泽鉴:《民法物权》(一),中国政法大学出版社2001年版,第128页。
[9]王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年版,第213页。
[10]钱明星、姜晓春。房屋预售制度若干理论问题研究。中外法学,1996,(5)。
[11]王轶《物权变动论》,中国人民大学出版社2001年版,第169页。
[12]王泽鉴.民法物权(第一册)台湾:三民书局,1999,第105页。
[13]余能斌《现代物权法专论》,法律出版社2002年版,第404页。
[14]孙宪忠.德国当代物权法北京:法律出版社,1997,第156页。
[15]王轶:《不动产法上的预备登记制度——比较法考察报告》蔡耀忠编:《中国房地产法研究》法律出版社,2002,第153-154页。
[16]李鸿毅,土地法论台湾:三民书局,1999,第306-307页。
[17]王利明主编:《中国物权法草案建议稿及说明》,中国法制出版社2001年版,第9页。
[18]同[4]第10页。
【参考文献】
王泽鉴:《民法物权》,中国政法大学出版社2001年版;
王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年版;
二、制度设计的原则、目标、内容组成
(一)制度设计原则
1、因地制宜原则
企业所处的外部环境,从事的行业及自身的发展阶段、规模大小,决定没有一种制度设计符合所有企业。每个企业应根据自身管理实际,设计一套适合企业发展的物资管理制度。比如不相容岗位分设,规模大的企业的采购申请、审批、执行可以是三个独立的部门分别负责,也可以是申请和审批一个部门负责,执行是另一个部门负责;对于规模更小的企业,只需做到三个岗位分别负责即可。
2、成本效益原则
从成本角度看,控制措施越严密、控制点越多,需投入的控制成本比如人力成本、管理费用、效率的降低等就越多。从效益原则出发,企业是以利润最大化为目标,物资管理需为企业的利润目标服务,及时供应、降低成本、加快周转、贡献收益。两相权衡,物资管理制度设计,力争以最合理的成本投入取得最大的效益。避免控制点过大,内部手续复杂,不能满足市场快速变化的需要,同时避免制度漏洞,防止舞弊行为给企业造成损失。
(二)制度设计的目标
对于企业来说,采购是获取外部资源的途径,是生产的准备阶段。采购的质量、成本、速度直接影响企业后续的生产、销售以及最终利润。物资管理制度设计的目标应包括确保采购、入库、保管、发放等物资管理行为规范,符合内控及其它法律法规等相关要求;确保企业能及时获取外部资源,避免断供或积压;确保物资质量安全符合要求,价格合理,整个采购成本较低;确保物资管理在内、外部各环节运行通畅和高效,加快物资周转,控制库存水平;确保物资存货帐、实相符,保管得当。不同规模、不同类型的企业制度设计的目标排序可能不同,对于同一企业在不同的发展阶段,制度设计的目标排序也会不同。企业需根据各自的实际情况做出决策。管理合规、透明,防止舞弊应是制度设计关注的重点。
(三)制度组成
物资管理制度由一组或一系列的制度组成。从制度的层次来说,可分为顶层制度和底层制度。顶层制度是从企业宏观层面对物资管理组织机构与职责的分配,主要规定每个部门的定位和主要负责的职责以及部门之间的配合协调关系;底层制度则是对专门业务管理的流程性规定或程序性要求。在底层制度下还可设计更具操作性的作业文件或指导书。从控制角度来说,还可将物资管理制度分为业务执行层面的制度和监督考核制度、满意度评价制度。通过监督考核和满意度评价,确保物资管理符合企业设定的目标要求。
三、制度设计建议
(一)提升物资管理部门在组织结构中的地位
企业应提升物资管理部门在组织结构中的地位。物资管理部门的汇报对象反应了其在企业组织结构中的地位[3]。采购物资的总价值、行业类型及其它因素决定了高层管理者对物资管理部门的重视程度。采购与企业战略的关系越来紧密。采购活动要与企业战略保持一致,将企业目标转换为量化的采购目标。企业可以通过制度设计,将企业的战略目标分解到物资管理部门,通过目标牵引和绩效考核,促使物资管理围绕企业战略展开、为战略实施提供资源支持,另一方面采购成本费用的降低为企业创造了利润来源。
经济发展与社会的进步离不开公共管理制度的创新。落后的公共管理制度会束缚人们的思维方式、行动法则,会不断制约生产力的发展。公共管理制度的创新就是要破除生产力发展的楞楞框框,摒弃那些阻碍生产力进步的制度,不断用公共管理的理论与制度创新去武装人们的头脑。公共管理制度的创新是发展生产力、促进经济发展、完善市场体系、改善人民生活的必然选择。
2.加强民主政治建设的内驱力
公共管理制度创新的另一个重要目标是建设社会主义民主政治。构建民主政治的核心是健全民主制度,而制度的健全离不开制度创新。因此,实现社会主义民主政治的规范化、制度化必须加强公共管理制度的创新。社会主义民主政治是一个历史的过程,公共管理制度的创新要贯穿于这一过程的始终。这样才能不断提高党的执政水平、保证实现依法治国、规范党政关系、优化公共资源的配置。尤其是在反腐倡廉方面,要充分利用公共管理制度,形成按制度办事、靠制度办事的长效机制。
二、我国公共管理制度创新面临的困境
1.公共管理多元主体竞争不充分
由于历史因素影响,我国公共权力的配置表现出单极化、单向性的特点。公共权力多为国家垄断,国家与社会、统治者和被统治者的划分不清晰。改革开放后,社会阶层日益分化,社会组织逐渐兴起,但不管在运行机制还是组建模式方面,都是政府占主导地位,突出表现在政社界限模糊、运行模式固化、解决问题的能力不强。社会组织缺乏市场竞争的自主性。政府的行为模式是自上而下的贯彻执行并不是自下而上的公共抉择,加之法律制度与民主化制度的不健全,导致公共管理多元主体的竞争环境很不充分,多元利益与公共权力的分散不能很好地整合,一些社会组织的利益与公共事业的利益很可能发生矛盾,导致新的不稳定因素。值得注意的是,我国数量庞大的职能性社会团体挤压了公共主体的竞争空间,也造成了主体竞争不充分。
2.政府与民众面临的困境
公共事业的决策者可能会为了少数人的利益而忽视大多数人的利益诉求。在公用事业的决策过程中,如果在决策中没有社会的监督,就有可能出现损害人民利益的情况发生。除此之外,政府部门存在行政效率低、执行力不强的问题。这些情况就要求公共事务的管理必须出现新思路、新方法。而民众的参与是现代社会治理民主化的重要标志,公共事务的管理有赖于民众的参与。但在公共事务的具体管理中,民众的参与往往受到各种因素的制约。一些在经济上处于优势或者具有较强政治话语权的人或组织往往拒绝民众参与公共事业。
档案管理是一项规范化、科学化、制度化的系统工作,需要专业的管理人员进行档案管理。但目前医院的档案管理人员文化水平参次不齐,有的档案管理人员没有丰富的理论知识,有的档案管理人员没有接受过系统的培训,导致医院的档案管理观念比较落后,档案管理方法比较陈旧[4]。
1.2档案管理硬件设备投入不足
目前,医院经常将各种高科技硬件设备应用于医疗、科研等方面,但在档案管理方面,则缺乏必要的硬件设备。随着经济的快速发展,人们的生活水平越来越高,人们自身的健康关注程度也越来越大,医院的就诊量逐渐增加,需要收集的档案信息也逐渐增多,由于医院的档案管理硬件设备不能满足医院的发展需求,如果仅依靠档案管理人员进行手工收集档案资料,则会花费很长的时间和精力,这会极大的降低档案管理工作的工作效率和质量。
1.3档案管理分工不明确
受各种因素的影响,医院档案管理存在着分工不明确的现象,一般情况下,医院的综合档案室只管理科技档案、实物档案、文书档案、音像档案等档案资料,而病历切片档案、医疗设备档案、会计档案、X线胶片档案等档案信息则是由医院各科室进行分类管理的,这对档案的完整管理和安全管理有较大的影响。
2.创新医院档案管理工作的策略
2.1建立完善的档案管理制度
档案管理制度的建立和完善对医院档案管理工作的顺利进行非常重要,因此,医院要根据实际情况,结合《医院卫生档案管理办法》、《档案法》等法律法规,建立和完善符合自身发展的档案管理制度,并将档案管理制度落实到实际工作中,从而对医院档案管理人员的行为进行约束[5]。完善的档案管理制度能让档案管理的每一个环节都有章可循,医院要建立合理的奖罚制度,对表现良好的档案管理人员进行奖励,对工作散漫、违规操作的档案管理人员进行处罚,从而有效地提高档案管理人员的工作热情,为档案管理工作的顺利开展提供保障。
2.2提高档案管理意识
档案管理的主要目的是为了开发利用档案信息,发挥档案的作用,达到信息共享,因此,医院领导和档案管理人员要不断提高自身的档案管理意识,将医院档案管理同医院的发展建设联系起来,做到档案管理与医院业务同步发展。医院要加大宣传力度,让医院的所有职工都认识到档案管理的重要性,认识到档案管理为医院带来的经济效益和社会效益。医院档案管理人员要加强对医院病案、文书、财会、设备、基建等各种档案信息的开发利用,从而有效地提高医院档案的利用率,为医院的发展提供服务。
2.3提高档案管理人员的综合素质
医院档案管理是一项专业性系统工作,对管理人员的综合素质有很高的要求,因此,医院要积极的引进专业的档案管理人员,确保医院档案管理工作稳定、有序的开展,同时医院要根据现有档案管理人员的实际情况,制定合理的培训计划,定期对档案管理人员进行培训,不断提高档案管理人员的技术水平[6]。医院档案管理人员要积极的学习各种与档案管理相关的知识,丰富自己的档案管理理论知识,并将这些知识合理的运用于档案管理的实际工作中,同时要善于总结,不断积累工作经验,从而全面提高自身的业务水平。要注重对档案管理人员进行思想教育,帮助档案管理人员树立正确的人生观、价值观,强化档案管理人员的责任感,确保档案管理人员能严格的按照规章制度进行档案管理;要注重培养档案管理人员的创新意识,鼓励档案管理人员在工作中创新方法,创新思路,从而更好地为医院的发展服务。
2.4加大档案硬件设施的投入
在新时期,医院要想提高档案管理水平,就需要根据医院的发展情况,加大对档案硬件设施的投入,从而提高档案管理的建设力度,提高档案管理的现代化程度。医院要将计算机网络技术应用到档案管理中,采用计算机进行档案资料的收集、传输、归档、检索等,医院要建立自己的局域网,对病历、图书资料、人事档案等进行编制,并使用专门的软件进行管理,这样不仅能有效地减轻档案管理人员的工作强度,提高档案管理人员的工作效率,还能促进医院档案管理的网络化发展。