反垄断法论文模板(10篇)

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篇1

市场经济是法制经济,实行市场经济制度的各国,均将反垄断法规作为规范市场秩序、维护公平竞争和促进经济发展的最重要法律。为了及时应对经济全球化及加入WTO带来的机遇和挑战,加速推进社会主义市场经济的持续健康发展,制定《中华人民共和国反垄断法》必将是大势所趋。行政垄断作为我国垄断的主要表现形式,理应为《反垄断法》所规制。但从此前对外公布的《反垄断法(草案)》与相关法律设置来看,尚存诸多缺陷,有进一步探究的必要。

一、行政垄断的概念及表现

(一)行政垄断的概念界定

行政垄断有的称为行政性垄断,有的称为行政化垄断,有的称为超经济垄断,有的称为行政性限制竞争行为,而对于其含义的界定,学界更是见仁见智,各有侧重。概括而言,学界对行政垄断概念的界定可分为下述三种学说:一是“行为学”,持这一观点的学者为大多数,认为行政垄断为一种行政。例如王保树在其主编的论著《经济法律概论》中即将行政垄断界定为“政府及其部门运用行政权力限制、排除竞争的行为”。[1](p277)二是“状态说”,即认为行政垄断是指由于政府的行政机关的行政权力的作用而形成的垄断。徐士英在其论著《竞争法论》中即持此观点;[2](p85)三是“状态行为说”,此说是前两种学说的结合。即行政垄断是政府行政机关或其授权的单位凭借所拥有的行政权力,滥施行政行为,而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。[3]

笔者认为行政垄断从汉语语法而言可以理解为动词或名词。从该角度而言,有学者将其视为一个静止状态也无不可,但是从法律角度而言,结果乃行为之结果,行政垄断状态的出现是因为行为人实施了某一具体行为。而法律所规制的理应是行为,而非行为之结果,亦即法律规制的首要任务应是防止某一恶性结果之出现,而非在该结果出现后的化解或取消。因而笔者认同行为学的观点,认为反垄断法所规制的行政垄断应是一种法律行为,这也符合国际上的惯例。俄罗斯反垄断法即将行政垄断界定为联邦行政权力机构及联邦各部门的行政权力机构、各市政当局,所从事的与反垄断法规相抵触的行动,以及含趋向阻止限制和排除竞争的行动。[4]

除行为和状态之争外,学界对行政垄断的主体范围也存在争议,有些学者仅仅将其主体限定为行政机关,该界定缩小了行政垄断主体的范围。笔者认为行政垄断的实施主体是政府及其所属部门以及依法经授权取得行政权的组织。

综上所述,所谓行政垄断是指政府及其所属部门以及经授权的行政组织滥用行政权力限制、排除(或排斥)正当竞争的行为。

(二)行政垄断的分类及其表现形式

⒈以行政垄断的外部表现特征为标准。以此标准有的将行政垄断分为地区性行政垄断与行业部门性行政垄断两类;有的将行政垄断分为地方贸易壁垒、部门贸易壁垒、政府限定交易、设立行政公司四类;有的将行政垄断分为地区封锁、部门垄断、强制交易与强制联合限制竞争四类。学界之所以对行政垄断的分类如此五花八门,是因为现实中行政垄断的表现形式太过复杂,再加上虽以垄断的外部表现形式为标准,但缺乏分类的具体依据。根据我国目前存在的行政垄断行为,行政垄断主要有以下几种表现形式:⑴地区封锁。又称地方贸易壁垒或地方保护,是指地方政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。⑵部门垄断;⑶强制交易;⑷强制联合限制竞争;⑸设立行政公司。

⒉以行政垄断针对的对象是否具有特定性为标准。据此标准可将行政垄断分为具体行政垄断与抽象行政垄断。实际上这种分类是根据行政法学上关于具体行政行为与抽象行政行为的分类而来的。具体行政垄断是通过行政主体的具体行政行为实现的垄断行为,其针对的对象是某一具体的经营者。而抽象行政垄断是行政主体以制定和规章、决定、命令等具有普遍约束力的规范性文件为手段实施的垄断行为,其针对的对象不是特定的,而非具体的某一类经营者。

⒊以行政垄断是否是行政机关主动为之为标准。依照这个标准将行政垄断分为作为的行政垄断和不作为的行政垄断。此种分类也是依据行政法学上关于行政作为与行政不作为的分类而来的。作为的行政垄断是行政工体主动设置市场壁垒,限制竞争的行为。而不作为的行政垄断,主要是指负有消除市场壁垒,促进公平竞争职责的行政主体,对于所辖区域内存在的妨碍竞争的市场壁垒不予消除的行政垄断。

⒋以行政垄断是否合法为标准。将行政垄断分为合法的行政垄断和不合法的行政垄断。合法的行政垄断的表现形式主要有自然垄断、特种行业垄断、国家指定专营以及国家垄断等,由于这些垄断一般事关国计民生、社会稳定,具有有利性和合法性,当成为法律规制的除外情形,而非法行政垄断为反垄断法规制的重点。

二、反垄断法的概念及其法益目标

(一)反垄断法的定义

反垄断立法最早出现于美国,1890年公布的《谢尔曼法》被公认为世界第一部反垄断法律。在对反垄断法进行界定时,美国称它是“保护贸易和商业免受非法限制、价格歧视、价格固定和垄断的联邦和州的立法”;[5](p95)德国将反垄断法称为是规制“以限制竞争为目的,企业或企业协会之间通过订立合同或协议,影响商品或劳务的市场情况的行为”的法律。徐士英认为,“理论上讲,反垄断法可分为广义和狭义两种,广义的反垄断法不仅指反对垄断(包括独占垄断和寡占垄断)的法律,还指反对各种限制竞争行为的法律;狭义的反垄断法只是指反对垄断的法律。[6](p57)笔者认为,反垄断法当作广义的理解,在此基础上,可将其定义为:国家为维持市场竞争格局而规定的禁止市场垄断结构和市场垄断行为的法律规范的总和。

(二)反垄断法的法益目标

由上述反垄断法的定义界定,我们当可以概括出反垄断法的宗旨在于保护和鼓励竞争,克服竞争与社会利益不统一性等消极影响,打击垄断行为,消除由垄断行为造成的垄断状态,并对自然垄断和必然垄断造成的垄断状态加以限制和规范,在维护竞争的经济秩序的同时切实加强市场的“竞争性”,确保竞争长期健康有序地发展。

反垄断法的法益目标即是反垄断立法所欲追求和实现的目标,它反映了法律制度设计的内在精神和宗旨,同时又是对法律制度设计下达的最高指令,具体而言主要表现在如下方面:

⒈公平竞争。竞争是市场经济的灵魂,而竞争必须是公平、公正、公开的竞争。通过反垄断立法,维持竞争性的市场结构,建立充分竞争的市场环境,最大限度地发挥市场对资源配置的基础作用。

⒉实质正义。实质正义是一种追求最大多数社会成员之福祉的、社会主义正义观。维护社会整体利益,实现法治社会公正的价值追求是实质正义的基本要求,并进而对经济和政冶民主产生现实性的影响。

⒊经济自由与经济秩序的和谐。保持市场主体的平等利独立,实现最大限度的企业自由是市场经济的最基本要求,通过反垄断立法,打击行政垄断对于维护经济主体的经济自由与经济秩序意义重大。

(三)行政垄断应纳入反垄断法规制的范畴

行政垄断应由什么法律来进行规制,在学界引起了不少学者的讨论,大多数学者认为行政垄断应纳入反垄断法的规制范畴之中。王家福先生即认为我国的反垄断法的内容“既要反对经济垄断,也要反对行政垄断”。[7]笔者也赞同这一观点。笔者认为,从前述行政垄断概念的界定、表现形式及构成要件结合反垄断法的法益目标来看,行政垄断理所当然应纳入反垄断法的规制范畴。而在我国更应作为规制的重点对象。这也已成为或正在成为经济体制转轨中的国家的通行做法。如乌克兰《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》第六条特意对行政性歧视行为做出了列举性规定。所需注意的是,由于行政垄断形成原因的复杂性和其特有的行政性,禁止和最终解决行政垄断的措施也应是多渠道的。除本文着重论及的当为最重要途径的反垄断法规制外,行政法等相关法律也当为法律规制的途径。然而,这并不是有学者所认为的《行政许可法》当成为规制行政垄断的重点。[8]

三、行政垄断的反垄断立法规制

(一)行政垄断的认定

⒈主体要件。所谓行政垄断的主体要件,即指行政垄断行为的实施者或曰该行政垄断行为的后果承担责任者。判断行政垄断主体的标准为其是否滥用行政权力去限制或排除(排斥)竞争而不在其身份是否为行政机关抑或企事业单位。因此,如前所述,行政垄断主体包括政府及其所属部门以及经授权的行政组织(其中政府及其所属部门包括中央政府及其所属部门和地方政府及其所属部门;而授权组织包括行政性公司、被授权行使一定行政管理职能的企业单位、事业单位、社会团体、基层群众自治组织等)。

⒉客观要件。行政垄断的客观要件是指行政垄断的客观外在表现,分为行为要件和结果要件两个方面。亦即行政垄断的主体实施了什么行为,该行为造成了什么后果。行政垄断的行为要件应是特定的行为主体滥用行政权力排除或限制竞争的违法行为。这些行为即可通过具体行政行为方式做出,也可通过抽象行政行为的方式做出。行政垄断结果要件是行政垄断导致的对一定交易领域内市场竞争的实质限制,所谓“一定交易领域”即“成立了竞争关系的市场”,而所谓的“实质性限制竞争”是指“几乎不可能期待有效的竞争状态”。[9](p207)

在行政垄断构成要件中,主观过错往往包含于行为之中,往往表现为故意,其侵犯的客体自然是法律所保护的而为行为人所侵害的竞争秩序,对此笔者无需赘述。

(二)行政垄断的主管机关

为确保反垄断法执行的有效性,各国无不对反垄断主管机构的设置予以高度重视,进行严密、精心的设计,形成了目前虽然各具特色但又基本一致的反垄断执法机构的设置模式。纵观这些设置模式,概括而言都体现以下几个特点:如级别设置的高规格性与执法机关权力刚性,从而保证执法机关具有足够的威慑力;执法活动的独立性,从而确保执法的公正与有效;执法队伍的权威性,从而保证执法的科学与准确。同时为确保执法机构的稳定和执法人员的权利保障,许多国家都赋予反垄断执法机构的官员以特殊的待遇,如终身制或连任制,非因反垄断执法人员自身的违法行为不得免职等。我国虽然至今尚没有法典意义上的反垄断法,但已有些反垄断的法律、法规。根据这些法律法规,目前对行政垄断有管辖权的或者是同级或上级国家机关,或者是国家工商行政管理总局以及各行业主管部门。“让隶属于政府的工商行政管理部门来反对以强大的行政权力为背景的行政垄断,不可避免地会感到捉襟见肘、力不从心”。[10]而让同级或上级机关来反对行政垄断又会陷入自己监督自己的窘境。同时其权威性也颇让人怀疑。基于此,不少学者认为我国反垄断法的执行机构设置应借鉴国外的成熟经验,在具体设计时应遵循如下原则:

⒈科学合理原则。反垄断执法机构的设置首先服从于有效履行法律赋予他使命的需要,保证具有足够高的地位、足够大的权力与足够强的能力承担起反垄断的任务;另外还应适当考虑中国现行的国家权力机构与布局因素,尽量减少因反垄断执法机构的设置而对现行权力结构造成重大的冲击。

⒉独立权威原则。反垄断执法机构能否保持独立性,具有权威性是该机构的生命力所在,也是反垄断法的意义所在。因此,对于该机构级别的定位、权力的安排组织的设置、人员的构成、经费的保障和执法程序的设计和执法的效力的确定都须围绕保证该机构的独立性与权威性展开。

⒊精干效率原则。任何国家机关的设置都必须符合精干与效率原则,反垄断执法机构工作的宏观性、全局性更应当强调这一机构精干效率的要求。因此,按现行的政府组织体制,从中央到地方按照行政区划层层设置的做法必须改变:在组成人员的进出条件和程序上,必须强调专业性、专门性和相对稳定性;机构编制的规模要适当,既要严格限制机构内核心人员的职位数,又要确保一般工作人员的数量。

在此原则下,在我国反垄断法中,可以借鉴外国经验,创设一个具有权威性和独立性的反垄断执行机构,可称为反垄断委员会。该委员会应是国务院领导的下负责执行反垄断职能的部门,同时除中央设立的反垄断委员会外,地方上可设立分支机构。分支机构的设立不受现行行政区域的限制,不再层层设立。反垄断委员会具有检查监督权、调查取证权、审核批准权、命令禁止权、案件裁决权、行政处罚权等。

(三)行政垄断的法律责任

目前,我国对行政垄断的实施主体的法律责任规定的不明确,不严厉,可以说这是行政垄断行为屡禁不止的一个重要原因。为了有效地遏制行政垄断,应确立严格的法律责任制度,包括从民事责任、行政责任、刑事责任三个方面来设置。

⒈民事责任。法律应明确行政垄断受害人有权提起民事诉讼,获得相应民事损害赔偿。如经营者、消费者的合法权益受到垄断行为损害的,可以向人民法院提讼;经营者违反法律规定,损害他人权益的,受害人可以向人民法院请求经营者承担损害赔偿责任。赔偿额度为受害人的实际损失和可预期的利润。受害人的损失难以计算的,赔偿额度为侵害人在侵权期间因侵权行为所获得的利润,并应当承担受害人因调查及诉讼所支付的合理费用。

⒉行政责任。法律明确规定反垄断机构有权做出行政决定,对当事人的行政垄断行为进行处罚包括对违反强制购买、地区垄断、部门垄断、强制联合等限制行政排除(排斥)竞争行为,反垄断主管机关可以禁令责令其停止违法活动,对直接负责的主管人员按照法定程序,根据情节轻重,要给予行政处分;对涉嫌行为进行调查时,受调查者在规定期限内无正当理由拒绝调查,或者拒不提供有关财册、文件等资料或证物;或者转移被查封、扣押有关违法物品或者证据的,责令改正,可以根据情节处以罚款;反垄断主管机关工作人员违反本法保密义务,给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任;造成损失的,应当承担赔偿责任;对公务员的责任。反垄断工作人员、、的,给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,还应追究刑事责任。

⒊刑事责任。与前述两种法律责任在反垄断法中设置的无争议性不同,反垄断法是否要设置刑事责任,则在学界还存在着一些不同的看法。邵建尔教授通过从垄断行为是否具有“应刑罚性”的角度分析认为无论是从行政垄断的危害来看还是国际相关立法模式来看,我国反垄断法都应当设置刑事责任”。[11]并且除了规定对行政垄断主体中公务员的刑事责任外,还应规定对行政机关的刑事责任。这实际上可以在现行《刑法》第31条中找到依据,此条规定了单位犯罪的双罚制原则,对单位可以处以罚金,对直接负责人员处以刑罚,单位犯罪主体中理应包含行政垄断主体,因此,对行政垄断主体的刑事责任也可采用双罚制原则。

【参考文献】

[1]王保树.经济法律概论[M].中国经济出版社,1997.

[2][6]徐士英.竞争法论[M].世界图书出版社,2003.

[3]漆多俊.中国反垄断立法问题研究[J].法学评论,1997,(4).

[4]郭宗杰.关于行政垄断的反垄断法律定义与具体规制[J].武汉大学学报(哲学、社会科学版),2005,(2).

[5]布莱克法律大词典[M].westpublishingCo,1990.

[7]王家福.WTO与中国社会主义市场法律制度建设问题[J].中国法学,2001,(1).

[8]邹钧.试论行政垄断——兼评《行政许可法》对反垄断的重大意义[J].南京财经大学学报,2005,(4).

篇2

在人类从自由资本主义社会进入垄断资本主义社会后，垄断便作为市场经济的伴生物而始终存在，垄断的消极方面使其成为各国众矢之的，反垄断制度因此而不断走向成熟、完善。然而，随着人类从传统的工业经济时代进入以计算机、网络等为代表的新经济时代，垄断的成因、表现形式及其对经济的影响也发生了很大的变化，而以规制工业经济时代垄断著称的反垄断法也陷入前所未有的困境之中。如何反新经济时代的垄断，反垄断法的出路在哪里，本文试图作出回答。

一、新经济时代垄断的成因及其特征分析

(一)新经济时代垄断的成因分析

垄断之所以存在，是因为市场存在进入壁垒，其他企业不能进入市场与之相竞争。而构成进入壁垒的因素在不同时期又有很大差异。在工业经济时代，进入壁垒主要表现在与企业规模相应的资金量、关键资源的排他性权利、政府的进入管制等方面，因此，获得垄断地位的市场主体都是拥有雄厚经济实力并占据关键资源的大企业，或者是由于政府的进入管制而存在于自然垄断领域的大企业。而随着人类进入新经济时代，进入壁垒也随着新经济产品的资源特点和技术特点发生了很大变化，这决定了新经济中的垄断与工业经济时代的垄断有了较大的差异。具体表现如下：

1．新经济产品的规模经济性。新经济产品以知识为主要生产要素，技术性要求非常高，它的研制开发不仅需要大量的资金支持，而且还要承担开发失败的巨大风险，这些都使新经济产品具有很高的沉淀成本。而这些成本只有分摊到销售的每个产品中去，并且其销售量不断扩大，新经济产品的单位平均成本才能不断地降低。又由于新经济产品的边际成本很低，一旦研制开发成功，再生产的成本几乎为零。因此，新经济企业的规模可以无限扩大，为了降低创新的风险并获取尽可能多的利润，新经济企业有不断扩大市场份额的强烈欲望。

2．新经济产品的外部性。新经济产品大多具有正外部性，这些产品的价值随用户数量的增加而迅速增加，而且用户越多，该产品的价值也越大。例如，使用电话的人越多电话越有用，反之，如果拥有电话是极少数人的专利，其价值将被局限于狭小的范围内。在这种正反馈力量的作用下，获得关键多数客户数量的企业，会不断发展壮大，占有更大的市场份额，获得不断增加的收益；而没有获得关键多数客户数量的企业，将逐渐被市场淘汰。由此可见，正反馈效应的存在，极易使新经济行业形成“一厂独大”或“赢者通吃”的格局。

3．新经济产品的锁定效应(或路径依赖)。在新经济行业中，由于产品的技术含量高，消费者一旦选择了某种产品，再要转移到其他产品，则必须承担由于不兼容性以及操作、重新学习使用等转移成本：这使得网络产品的用户在可以满足其需求的范围内，不像更换其他产品那样轻易地更换所谓“更好”的产品，因此很容易被锁定在该产品的消费上(也即消费者的既往选择制约了现在和将来的选择)。锁定效应的存在使得新经济产品市场上垄断形成的可能性大大高于传统产品市场。

4．新经济产品的行业标准。在技术主导的产品市场上，不同的产品之间往往会因为技术或产品制作方法的差异而形成兼容性的问题，这在新经济产品中表现得尤为明显。因此，市场竞争的结果会形成由于某一产品被广泛采用而导致它形成同类产品的标准。由于网络效应或锁定效应的存在，用户为了提升协同价值以及避免被锁定，在购买产品时总是趋向于已经或即将成为标准的产品。所以，厂商为了提高其产品销量，会努力使自己的产品成为该类市场的标准。而一旦成为市场的标准，将会拥有巨大的用户基数和众多独立厂商的支持，构成对竞争者难以逾越的壁垒。

以上分析显示，新经济产品的资源特点和技术特点决定了新经济行业更容易形成市场垄断，尽管这些垄断主要根源于技术性壁垒，很可能会随着新技术的开发而被打破，但新技术又会形成新的进入壁垒，进而导致新的垄断。尽管这种由资源特点和技术特点决定的垄断企业不可能长期存在，但这种无限往复的进入壁垒的更迭过程，就是一个个新垄断企业代替旧垄断企业的过程，结果是市场一直处于垄断状态。

(二)新经济时代垄断的特征

1．垄断的技术性

在工业经济时代，影响竞争的决定性因素是资本，企业只有拥有能够购买生产资料的资本才能在竞争中胜出，因此，竞争的过程主要是资本积累的竞争，垄断基本上是通过资本的优势排斥竞争而形成的，垄断的企业都是资本实力雄厚的大企业。而与此不同的是，新经济时代的竞争主要是技术创新的竞争，技术对企业在市场中的地位具有决定性的作用。尤其是在信息产业里，技术创新是企业发展的核心和灵魂。由于有对专利和专有技术的制度保护，加之创新技术的不易扩散和难以仿制的特点，创新企业能取得一定程度的技术垄断，这种技术垄断对企业的市场地位具有直接的决定作用。

2．垄断的竞争性

在工业经济时代，垄断一旦形成，在一定时期内很难被打破。而在新经济时代，垄断是以技术为主导的垄断，技术创新一浪高过一浪，发展的速度越来越快，这导致信息技术产品的生命周期越来越短。因此，这种技术垄断具有很强的脆弱性和时期性，是一种暂时性的垄断。一旦新厂商开发出更新的产品，原有厂商的竞争力量马上就会消失。根据“摩尔定理”，微处理器的性能每18个月就要提高一倍。只有不断地技术创新，才能不断创造出新的市场需求，诱导出新的生产，避免在竞争中遭受市场淘汰的厄运：因此，为了维护竞争优势，垄断厂商必须不断创新，向市场推出新产品。正如熊彼特所言：“任何一种垄断地位都不是可以高枕无忧的，在公共事业领域以外，一个独家卖主的地位，一般只能在他行动得不像一个垄断者时，才能够争取到并在几十年内保持住。”例如，微软目前正受到来自Linux的挑战，越来越多微软的反对者和盟友加入到Linux的阵营中，并且，直到目前，它还是免费的。难怪比尔·盖茨一再警告员工，微软离破产只有18个月。美国著名经济学家保罗·克鲁格曼认为：“垄断本身在科技领域是无罪的。相反，至少得存在主导未来市场的希望，整个企业才具有发展的推动力：高科技的竞争本身是也必然是一场接一场胜者通吃的游戏。通吃只是暂时的垄断，一旦别的好东西降临，它就会消失。”

二、新经济时代传统反垄断法的困境

新经济行业中存在垄断，就必然会出现垄断力滥用的情形，因此，新经济领域也有反垄断的必要性。然而，新经济行业中的垄断又有其鲜明特征，这使得诞生于工业经济时代的反垄断法无论在理论上还是在实践中都面临诸多困境。

(一)传统反垄断法理论上的困境

在传统反垄断法理论中，垄断会破坏市场的竞争秩序，导致社会经济资源配置的低效率；为了获取超额垄断利润，垄断企业制定的价格高于竞争市场的均衡价格，而产量却低于竞争市场的合理水平，进而导致市场竞争的不充分和整个社会福利水平的下降。因此，为了维护市场的竞争秩序和保护消费者的利益，各国都加强对垄断的规制。然而，新经济中的垄断并不契合传统反垄断法理论的规定。

首先，新经济时代所面对的垄断是一种技术性垄断和竞争性垄断，并不会损害竞争、遏止创新。在新经济时代，垄断者获得垄断地位凭借的是其掌握的技术，而市场中技术并不像有形的稀缺资源那样可以轻易地被独占，垄断者垄断利润的获取必然刺激着市场中的竞争者争相进行技术创新，以获取高额的利润。可见，垄断者仍然面临着激烈的创新压力，一旦竞争者开发出更先进的技术，垄断就会被打破，垄断者就会在竞争中败下阵来。因此，为了维持市场垄断地位，垄断者必须继续投入资本进行技术创新的研究与开发，以不断改善产品的性能，提高产品的品质。所以，新经济中的垄断不仅不会遏止创新，反而可能进一步地激发创新。可以说，当今的技术创新和递进呈波浪式向前发展，而且一浪高过一浪，发展的速度也越来越快，导致技术产品的生命周期也随之变得越来越短；加之创新技术一旦被仿制，在新技术基础上的各种应用开发就会接踵而至，创新的技术就会加速扩散，最终威胁到自主创新者。这使凭借技术优势取得的垄断具有很强的脆弱性和时期性，因而它必然是暂时的，是一种稍纵即逝的垄断。这种垄断不仅没有消除竞争，反而使竞争在更长的时间跨度、更广的空间范围和更高的程度上展开。

其次，新经济时代的垄断并不损害消费者的利益。如果说古典范式中被经济学家全盘否定的垄断的显著表现是过高的垄断价格和低于合理水平的垄断产量，在让消费者付出了尽可能高的代价的同时导致了社会福利的减少，那么，当今垄断现象极为严重的新经济却向消费者不断提供性能更高、价格更低的产品，而这却符合消费者的利益也提高了社会福利水平。以微软为例，微软在操作系统市场上几乎处于绝对的市场支配地位，但其并未采取高价位低服务的策略，而且，事实上它也很难这样做，这几乎是所有新经济产品的共同特征。

由此可见，新经济中的垄断与传统反垄断法所要反对的垄断是完全不同的，传统的反垄断法对这种垄断难以做出令人信服的解释。因此，反垄断法在新经济行业面前无疑陷入一种尴尬的境地，反垄断自然也失去了合理的根据。

(二)反垄断实践操作中的困境

在新经济时代，反垄断法不仅在理论上难以解释，在实践操作中也存在诸多困难。传统反垄断法对垄断的判断是通过其市场份额和较高的市场价格来进行的。反垄断机关一般都要调查企业的市场份额，并判断企业在该市场上是否具有垄断高价。然而，在网络经济时代，这一方法难以适用。

首先，市场份额标准难以适用。在新经济行业中，形成垄断的企业都是掌握关键技术的企业，而并不在于其资本的雄厚，即使是一个小企业，只要其掌握了关键技术，并且生产的产品在市场中不具有明显的可替代性，也会在短期内迅速击败市场中的大企业而成为一个垄断者。因此，新经济中的垄断者往往并不具有很高的市场份额，依据这一方法来判断垄断，则难以得出市场垄断的结论。当然，一个不具有很高市场份额而具有垄断力的企业在迅速击败竞争对手后，很可能马上就占有了绝大部分市场份额，但此时仍不能据此认定其为垄断，因为这种市场份额也是不稳固的，很可能会在短期内因为激烈的市场竞争而迅速下降。特别是在高科技企业中，市场变动得更快。可能在反垄断诉讼还没结束时，某一企业的市场集中度已有大幅度下降。此时，依据市场份额来得出垄断的结论必然是不科学的。因此，新经济行业市场份额的剧烈变动必然给反垄断带来了困难，从而使市场份额标准不再是一种科学的标准。

其次，在新经济行业中界定市场困难。就产品市场来说，由于市场的急剧竞争，企业的市场份额短期内可能会出现急剧变化，即使取得很高的市场份额，也可能很快就会急速下滑，这给产品市场界定带来了困难。特别是在El新月异的高科技和软件领域，竞争常常导致占支配地位的企业被别的应用更尖端技术的企业所取代。当在某个市场占支配地位而受到打击的企业，等到反垄断案子进入和审理阶段时，多半已失去了支配地位。美国联邦反托拉斯专家弗兰克·佛斯特布鲁克法官指出，“在信息产业里，如果一个商业企业能够维持一段时间，足以坚持到让人向法院且法院有时间作出判决，那么这个商业行为就一定是有效率的。否则，敏感的市场早就作出反应了。”经济行业中的地理市场也是很难界定的。在工业经济时代，有形产品的销售往往局限在一国之内，即使其从事跨境销售，也可以通过海关数据统计容易对其市场份额作出判断。而在新经济时代，网络技术的应用形成了与现实世界并行的网络世界。很多交易可以直接在网上进行。网络的延伸超越了国界，从而在某些情况下拓展了以往传统市场的范围。①可见，在新经济时代，如果仍然拘泥于一国来界定市场，将很可能缩小了实际市场的范围；而如果跨越国界来界定市场，那么，按照传统的“市场”概念被界定为垄断的行为，可能就不构成垄断了。

最后，传统的价格判断方法也难以在新经济行业发挥作用。在工业经济时代，由于产品都有其投入成本，企业通常是根据产品的边际成本来定价。而垄断企业对市场价格往往具有很强的控制能力，为了获取垄断利润，通常会制定过高的垄断价格。一个企业越是能制定较高的价格，越表明它是个垄断企业。而在新经济特别是软件产业中，由于产品的固定成本较高，而边际成本很低，甚至接近于零。因此，企业在定价时不可能进行边际成本定价，否则很难收回其投资成本。在此情况下，产品的价格会偏离其价值，企业既可以把价格定得无限高，也可以进行免费赠送。这决定了反垄断机关不可能根据传统判断垄断定价的方法来判断新经济产品是否进行了垄断定价。

三、新经济时代反垄断法的出路

面对新经济时代传统反垄断法的困境，立法和司法必须作出积极的回应。当然，这种回应并非是对传统反垄断法的全盘否定，而只是在新经济领域根据垄断的特征采取新的思路和对策。

(一)应调整垄断的认定标准

在新经济行业中，由于垄断是市场竞争的一种方式，企业往往具有垄断的形式，而不具有传统垄断的本质。因此，对于新经济行业来说，传统领域里的市场份额或销售额标准、市场界定方法和价格判断方法等已很难发挥作用，我们在反垄断问题上已不能固守这些传统的认定标准。尽管如此，新经济企业要想垄断市场，仍需在一定的市场条件下采取一定的垄断行为，这为我们反垄断提供了可能。

首先，由于垄断形成于进入壁垒，垄断企业只有在市场上存在很高的进入壁垒即其他竞争对手或潜在竞争者难以自由进出市场的情况下才能实施垄断力量否则，在市场能自由进出的条件下，由于潜在竞争对手随时可以进入市场与现有企业争夺利润，垄断很难维持，即使存在垄断的市场结构，企业也不可能轻易行使垄断权力。因此，反垄断法只应关注于进入壁垒足以阻挡其他企业自由进出的领域。由于传统反垄断方法难以适用于新经济领域，在反新经济垄断时，这种判断垄断的方法很有实际意义。在反新经济垄断中首先应判断该领域是否存在足够高的进入壁垒，如果市场没有足够高的进入壁垒，新经济的高额利润将足以吸引潜在竞争对手进入该行业，此时，该领域是竞争性领域，不管该产品的市场份额或占有率有多高都没有必要花费昂贵的代价反垄断。只有在该领域的进入壁垒足以阻挡潜在竞争对手自由进出时，在位企业才可以肆无忌惮地胡作非为，才涉及到进一步认定垄断的问题。

其次，企业要垄断市场，必定会实施一定的垄断行为，如新经济企业之间进行勾结，或实施搭售、掠夺性定价等排他行为等。由于企业的竞争行为本身就具有很强的排他性，因此，除了新经济企业实施了勾结这类明显的垄断行为之外，一般不宜以其实施限制竞争行为为由来直接认定其垄断，此时还必须要考虑企业实施限制竞争行为是否确实危害了市场的竞争秩序和消费者的合法权益。从根本上说，反垄断立法的目的仍是要维护市场竞争秩序、保护消费者的合法利益。如果消费者从企业垄断中获益，或者垄断企业虽然实施了貌似反竞争的行为，但并没能危及到市场的竞争秩序，此时并没有反垄断的必要。

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一、国际反托斯问题的严重性及其危害

国际限制竞争为的危害主要表现在阻碍国际贸的发展：当各国致于贸自由化的活动时，国际间消除政府贸障碍达成贸自由化所预计带来的益处，同时很可能被国际间的私人限制竞争为所抵销。为此，我们应该正视国际反托斯所带来的问题。这些问题包括两类：一类是国际限制竞争行为对国际经济发展和国际社会进步所带来的危害和阻碍问题，不妨称之为“阻碍问题”；另一类是国际反垄断法的缺乏和不统一给国家当局和跨国企业所带来的成本以及其他负面影响，可以称之为“制度问题”。

（一）、“阻碍问题”：

1.国际卡特尔破坏市场竞争机制以及消费者利益

私人的限制竞争为所破坏的，仅是市场机制的建，还有消费者的利益。对消费者利益的破坏以联合为所造成的影响最为直接，这种影响主要反映在商品的价格上。根据纽约时报的报导，国际联合为曾经造成石油、维生素以及非酒类饮的大幅涨价。在维生素联合定价一，该案涉及的总额多达五十亿美。从事卡特尔的国际大厂包含瑞士的豪夫迈.罗氏公司以及德国的巴斯夫公司等，他们在1990至1999间制定、抬与维持维生素A、B2、B5、C以及β胡萝卜素的价格，并分配市占有与销售，而直接使得通用磨坊食品公司、可口可乐公司、泰森食品公司、宝侨等大厂遭受损害，而将数十亿美的成本转嫁到消费者身上，消费者每吃一颗维生素，喝一杯牛奶或者吃一碗麦片都是在为他们付出成本。

2.跨国公司在全球滥用垄断，影响国际竞争秩序和消费者利益：全球化和市场经济体制的发达也带动跨国公司的发展，增强跨国公司的势，因此增加跨国公司滥用垄断的情况，如喧腾一时的微软案，微软在美国、欧盟都有滥用垄断的为，因而都吃上反托斯官司。

（二）“制度问题”

1.国际合并的多国标准造成企业的额外成本，国际合并的进，并造成国际紧张

国际贸的发展，同时使得跨国合并的案件数增多。合并对整体经济可能有正面效应也可能有负面效应，一方面可能拯救营运佳的公司，使该公司员工免于失业之苦，发展合并带来的纵效，加强公司营运效能；另外一方面也可能在合并后大公司的市厂占有而使其在市场上享有强势压倒的垄断地位，使市场无法有效竞争。因此，商业发达的国家莫对于合并抱持管制态。国际合并通常会面临多国管制的情况，除因为合并企业有同国籍，另外一个原因是因为目前各国关于合并管制采取效果原则，假使A国企业和B国企业合并影响到C国企业的市场，该合并案仍须受到C国企业管制，因此纵使是同一国籍的企业合并，其营运不是局限于一国之内，仍会有受多国审查的情况。虽然相关市场可能都是相同的，但是多国审查由于各国主管机关基于其同的考虑以及其广泛的自由裁空间，最后对于合并案的批准与否很可能出现同的结果。以美国波音公司和美国麦道公司合并案为，两者虽然都是美国公司，但是因为符合欧共体合并管制规则的共同体规模而必须向欧盟执委会申请许可。申请的结果，虽然最后欧盟和美国都允许两公司的合并，但是欧共体是在波音公司提出干保证之后，才附条件地答应该二家公司的合并。

2.反垄断法的缺乏以及反垄断法的执构成市场进入障碍

有一些国家根本具有反垄断法，而无法自保，这类国家多为发展中国家或是最不发达国家，在全球化和市场经济体制蓬勃的今日他们容成为大企业宰割的对象，而成为全球化和市场经济体制发展下的牺牲品。从另外一个角来看，缺乏反垄断法，仅对于进口国本身是一隐忧，对于出口国亦同。反垄断法的积极执有助于贸自由化，缺乏反垄断法反而会对贸自由造成阻碍，因为无法对于限制竞争为有效管制。

另一方面，纵使是有反垄断法的国家，但却未能有效执，对贸也是一种阻碍。美国就曾经和日本因为日本未妥善执反垄断法而对美国输入商产生伤害而衍生争执。1995美国要求日本摧毁其本国内汽车和汽车零件市场的的keiretsu销售系统，否则要以GATT第23条向WTO争端解决小组控告日本。

二、国际反垄断问题的单边主义解决之道及其缺陷

为处国外限制竞争为对国内所产生的影响，保护本国益，国内法方面已有所谓的“域外适用（extraterritorialapplication）”的单边主义对策产生。所谓反垄断法的域外适用是指将在国外所发生的反竞争为亦纳入该国反垄断法的规范对象。随之而来的，就是域外适用的合法问题。对于全部或部分在境外实施的垄断行为,因为行为本身并不发生在国内,行为主体的国籍也没有与本国发生任何的联系,行为在国内也没有发生直接的侵害后果(尽管会产生间接的影响),因此,适用国际法上公认的属地主义原则、属人主义原则都不能解释其域外效力问题。尽管,国际上尚有保护主义管辖的立法与实践(如我国刑法典即规定了保护主义管辖),但目前仅限于世界各国公认的犯罪行为,将其扩及到经济领域确立反垄断法的域外效力并没有国际法上的根据。作为寻求反垄断域外适用国际法基础的尝试,许多国家纷纷提出了“效果原则”,“合理管辖原则”等理论。

1．“效果原则”

“效果原则”是美国联邦法院1945年在美国诉美国铝公司（Alcoa）一案中确立的原则。根据这个原则，任何发生在美国境外的但与美国反托拉斯法的精神相抵触的行为，不管行为者的国籍如何，只要该行为对美国的市场竞争发生影响，美国法院对之就有管辖权。随后，欧盟及其前身欧共体似乎也接受了美国的“效果原则”理论。尽管其反垄断法没有直接规定域外效力，但欧盟委员会的决定以及欧洲法院的判例确立了欧盟反垄断法的域外效力。在1971年的“美国国际商业溶剂公司”案中,欧共体法院以效果原则域外适用了其反垄断法。此后,在一系列涉及第三国的合并案中,如1996年的Gencor和Lonrho以及1997年的波音和麦道合并案,欧盟都表现出了同样的姿态。

然而,正如很多学者所指责的那样,该理论缺乏可靠的国际法基础。[7]首先,根据效果原则,垄断行为地的国家或者受到垄断行为影响的第三国也可能会主张管辖权,这就引起了意图行使域外管辖的国家与其它国家的管辖权冲突。而目前,国际法上尚无解决此种管辖权冲突的公认原则。如果不顾及他国利益,而径直适用本国的反垄断法,无疑是一种霸权主义行为,这是违反国际法的。其次,效果原则过于抽象和笼统,它给予执法机关和法院太大的自由裁量。这就导致一种外国垄断行为对本国是否有影响,有多大影响,是否应当受本国反垄断法规制完全由本国执法和司法机构判断。这种状况既不能保证法律的公正,也不会得到其它国家的认同和配合。最后，反垄断法域外适用的规定，打破传统“属人原则”和“领域原则”的管辖权决定办法，而采效果主义（effectdoctrine），但是这种管辖权扩张的结果造成国际紧张。例如，各国针对这种域外适用的情况予以反击，而有所谓的“抵制（blocking）”和“回复（clawback）”条款出现。以英国1980的《保护贸益法案（ProtectionofTradingInterestAct）》为，该法案授权国务院禁止私人与外国竞争主管机关合作，包含提供资，此为“抵制”条款。除英国之外，加拿大、澳洲、法国、荷兰以及南非，都有这种抵制条款。英国并赋予符合在美国受三倍惩罚赔偿的一定资格的英国公司，在英国法院回复三分之二的赔偿，此为“回复”条款。

2．“合理的管辖原则”

鉴于反托拉斯的效果原则常常引起外国政府和外国企业的强烈抗议，美国法院在判决中对反托拉斯法又确立了一个“合理的管辖原则”。在1976年TimberlaneLumber公司诉美洲银行一案中，美国第九巡回法院的判决指出，如果不考虑另一个国家的合法利益，效果原则是不完善的。随后Choy法官提出了在主张反垄断域外效力时应考虑诸如美国法与外国法的冲突、当事人的国籍以及诉讼对美国对外关系的影响等因素,这就是反垄断域外执行中的合理管辖原则。

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一、某国反垄断法的产生背景

19世纪末期到20世纪30年代，某国政府制定了大量的扶助与救济垄断组织的法律法规，例如1918年的《军需工业动员法》、1925年的《出口组合法》、1931年的《国家重要产业统制法》等等。旨在发展国民经济，弥补生产结构方面的不足。在这个时期，某国大多数的垄断势力的产生方式都是有针对的在某些部门成立之初就出现了垄断的苗头。某国战败后，由美军对其实施占领。美国为了从经济基础上彻底消除某国再次发动侵略战争的可能，美国对某国实施了经济民主化的占领政策，采取了解散财阀，排除经济力量过渡集中和取消私人统治团体等措施，将反垄断法引入了某国。但是由于反垄断法为舶来品，在某国本土也不存在着反垄断法“生长的土壤”，某国国内对反垄断法的意识也非常薄弱，因此某国反垄断法在某国的发展可以说是在逐渐适应某国这个环境中的不断发展与演进。也即学者们所说的某国的反垄断法发展史是某国反垄断法逐渐本土化的过程。

二、某国反垄断法的发展过程与本土化表现

某国反垄断法的发展过程大致分为了四个阶段：（1）反垄断法的兴起。此阶段制定了大量的反垄断法相关法律。美国占领某国之初，实行经济民主化政策，为了更好的推进这一政策，1947年3月以美国谢尔曼法、克莱顿法为蓝本制定了《关于禁止私人垄断和维护公平交易法》。并以此为基础，1947年底公布了《经济力量过度集中排除法》。1948年制定了《财阀同族支配力量排除法》。（2）反垄断法实施的低迷。在此阶段某国对反垄断法相关法律进行了多次修改，其中，最主要的是1953年的修正。该草案废除了一些卡特尔条款，放松了对企业联合的限制，扩大了适用例外条款，并加入了不景气卡特尔与合理化卡特尔的内容。这主要是为了适应发展战后某国经济，扩大经济规模，增强国际竞争力。（3）反垄断法的回温。为了缓解由限制竞争行为管制放松而带来的各种社会矛盾以及由“石油危机”带来的物价飞涨的局面，1977年对《反垄断法》进行了大幅度的修改。这次大修订使得某国真正认识到反垄断法的价值所在，标志着某国反垄断法的真正实施。主要内容为：规定了对违法的卡特尔征收附加税，规定了统一提高价格时必须报告的制度，加强了对公司股票持有量的限制，尤其是对大型股份公司的股票持有总额的控制。（4）反垄断法的活跃。不仅反垄断法的很多条文被修改和补充，更具实质意义的是，反垄断法得到了广泛执行。经历了40多年的历程，某国的反垄断法已从一个外来的、被动的工具逐渐变成政府自觉运用的、由本国政府内生力量调节市场经济的手段。

经过了以上四个阶段的发展，反垄断法逐渐融入了某国社会，由原来的舶来品变得逐渐本土化。主要表现在两个方面：

1．事先协商和事后谈判制度的引入。某国反垄断法最显著的特点是在立法与执法上，执法机构与企业之间有着完善的事先协商与事后谈判制度。在某国，反垄断法在立法前，都会做广泛的调查和咨询，这些调查结果对立法起了很重要的参谋作用。并且在立法过程中，注意发挥专家、学者的作用，广泛吸收民间人士参与决策。在具体制度安排上，设计许多事先报告制度，如呈报制度，清理制度和确认制度。

2．反垄断处理方式的非正式化。某国处理反垄断案件的方式主要包括劝告、控告、征收附加费、命令撤销或停止违法行为、警告或告诫等。其中，控告和征收附加费以及命令撤销或停止违法行为等措施属于正式处理措施，而警告和罚金属于非正式处理方式。如果一个案件中，已有证据可以证明有违法嫌疑，但是不能证明违法事实的，就选择适用非正式处理方式。在某国的反垄断案件中，绝大多数是用非正式处理和半正式处理的处理方式。

三、某国反垄断法本土化对我国反垄断法实施的启示

我国反垄断法的实施还处于刚刚起步阶段，经验不足，某国反垄断法的发展对我国反垄断法的实施有着很好的借鉴作用。另外，我国同某国一样，反垄断法都是舶来品，在反垄断法本土化的过程中，有着许多共同经验可以借鉴。

1．注重本土文化与反垄断法的相结合。某国的传统文化对反垄断法的发展有着很深的影响，潜在的影响着某国反垄断法的发展。某国的传统文化认为协调是“美德”，竞争是“恶德”，“村落的伦理”强调“对内协调、对外竞争”，这些思想渗透于现代某国社会经济的方方面面，形成某国特有的“协调竞争”的方式。例如我们前面提到的非正式和半正式处理方式的大量运用，就是这一理念的体现。我国有着悠久的文化传统，在实施反垄断法的过程中，应当注意我国传统文化对反垄断法发展与实施的影响。

2．加强与企业之间的沟通。反垄断法规制的对象，主要是一些大型企业。一些强硬的行政手段，往往对反垄断的实施起到一些反作用。我们可以借鉴某国，在反垄断法的实施中，建立一些事前咨询与报告制度，加强与企业之间的沟通，将一些反垄断行为扼杀于摇篮之中。

3．注重将反垄断法与国家产业政策相联系，配合产业政策的实施，促进产业政策的实现。从某国的经验看，反垄断法在维护市场竞争秩序、促进有效的市场竞争的同时还通过不断的修改来配合国内竞争政策和产业政策的实施。对于我国来讲，要吸取某国的经验，避免反垄断法条文的僵化，将我国不同时期的竞争政策和产业政策相联系，与时俱进的发挥反垄断法的作用。

参考文献：

［1］徐士英．反垄断法的“某国化”及其借鉴意义．法商研究．1999（4）．

［2］吴小丁．某国竞争政策过程的制度特征．某国学刊.2001（2）．

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一、反垄断法域外效力概述

所谓反垄断法的域外适用，是指某一国为了防止对本国经济造成的危害，将其反垄断法适用于那些在本国领域以外发生的，却对本国市场有影响或有可能产生影响的垄断或限制竞争的行为。效果原则和国际礼让原则是反垄断法域外适用的主要理论依据。最初阶段，世界各国的反垄断法对于域外适用的效力都没有做出具体成文法条的规定。依据传统国际法中的法条规定：属地管辖原则是指某一国法律对在其领域内发生的行为具有约束力，属人管辖原则是指某一国法律对在其领域外本国公民和法人的行为具有约束力。随着反垄断法域外适用的发展，属地管辖原则被延伸为"主观的属地管辖"原则：即某一国法律不仅对于发生在本国领域内的行为有拘束力，且对于那些发生在本国领域外但行为的结果会在本国内产生，或行为虽然发生在本国领域外但是对本国有直接影响的情况都有管辖权。在当今国际社会，若是缺乏反垄断法域外适用，一国市场的竞争必定会受到国外限制竞争或垄断竞争行为的冲击和影响。

二、我国反垄断法规定域外效力的必要性

我国反垄断法规定域外效力的必要性主要体现在以下几个方面：

1．赋予反垄断法域外效力是我国加入WTO,市场经济国际化的需要。世界经济全球化的进程加快,国际竞争日益激烈,要求各国必须融入这一潮流以寻求自身的发展。经济的全球化也推动了市场一体化,参与国际贸易的各国都是世界市场的一部分。我国在2001年11月加入了WTO, 这为我国走向国际贸易市场提供了便利,也为外资进入我国打开了大门,各国的经济联系日益密切。按照当时的承诺,必将逐渐开放一些电信、保险等集中度高的行业,尽快融入世界经济, 跨国公司以其全球经营网络和经营战略深入世界各个角落,必将深入我国进行长足发展。

2．赋予反垄断法域外效力是国际趋势。从1945 年"美国铝公司案"确立了完整意义上的现代反垄断法域外适用制度后, 越来越多的国家级国际组织赋予其反垄断法以域外效力。国与国之间还展开了关于反垄断法域外适用的合作。美国和欧盟于1991年9月签订的《反垄断法执行的合作协定》可以说是迄今最引人注目的双边合作协定。我国也应该顺应时代潮流,在法律上与国际接轨,肯定反垄断法的域外效力。

3.赋予反垄断法域外效力也是我国现实的迫切需要。改革开放以来,中国经济迅速发展,已成为世界经济中一支不可缺少的力量。随着全球经济一体化进程的加快,我国同世界各国间的贸易不断开展,其中也不可避免会发生纠纷。在反垄断法中规定域外效力,一方面可以积极的限制域外垄断行为对我国产生的影响,另一方面还可以消极的阻却国外反垄断法域外效力的不正当的适用,以维护我国的经济利益。只有中国应该在法垄断法中对域外效力做出规定, 才能避免因法律无规定而无法对外国企业侵害我国经济利益的垄断行为进行规制, 同时也可以对于外国反垄断法域外效力的不正当适用起到阻却和震慑作用。

三、我国反垄断法域外适用的立法与缺陷

我国《反垄断法》第二条规定：在中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的适用本法。这一规定过于简单，存在以下的不足之处：

1．法律适用的前提条件过于简单，设计不够周全。依照法条的规定，即使相关限制竞争或垄断的行为发生在海外，只要这个行为影响中国市场或有可能影响到中国市场就要受到中国反垄断法的规制。但在实际执法中，我国对在国外的反垄断行为的调查、取证、执行等具体问题要一定会涉及到他国的利益，如果一味适用反垄断法，就很可能会遭到其他国家的立法反对，甚至是国与国之间的联合抵抗，不仅使问题得不到有效解决，还很有可能引发国际之间的纠纷。

2．法律用语模糊，立法具有局限性。首先，"对境内市场竞争产生排除、限制影响的适用本法"，这之中的"限制"、"影响"并没有给出具体的标准。各处执法人员的知识水平和自身的能力是不同的，没有具体标准的规制会赋予执法人员过大的自由裁量权，容易引起同案不同判的情况产生。不利于法律的公平公正。其次，本身违法原则与合理原则是反垄断法的两个基本原则。本身违法原则规定的内容过于简单，灵活性较低，若只适用这个原则，法律执行的效果很可能与反垄断法的立法目的相背离。合理原则具有灵活性，主张限制竞争的行为发生后，不是马上惩罚，而是根据外部经济条件的具体变化和协议企业的自身实际情况，及对各方利益的影响等因素进行分析后再做出最终决定，是否进行法律制裁。我国目前的反垄断法立法只体现了本身违法原则，所以必须在今后的立法中予以完善。

四、我国反垄断法域外适用的完善

从上述的缺陷来看，完善我国反垄断法的域外适用制度，可从以下几方面着手:

1．通过双边协议方式将"国际礼让原则"确立为我国反垄断法域外适用时的基本原则。这一原则具有以下的优点:第一，为我国禁止境外垄断行为提供了有效手段。如果在我国境外发生了对境内有持续性不利影响的垄断行为，如果基于《反垄断法》第二条，主张我国反垄断法的域外适用则可能受到另一国司法的限制，无法进行彻底调查取证，因而也很难证明嫌疑行为的违法性。第二，避免了管辖权冲突。由于"礼让原则"所援引的是被请求国自己的法律，因此被请求国会认为，这是依据本国法律允许请求国对反垄断案件进行管辖、调查取证、执行判决，在实质上避免了两国之间管辖权冲突。第三，提高了处理案件的效率。根据国际礼让原则，调查程序应该由处于收集必要事实最佳位置的国家来进行，因此它可以减少不必要的调查成本、错漏以及裁定不一致的风险，最终提高办案效率。

2．完善我国的立法中关于域外适用的规定。在立法中应该明确规定对境内产生了什么样的影响和效果才可以导致法律的域外适用，说明反垄断法域内适用和域外适用的标准是否有所区别。应将域外垄断行为进行区别，对于不同行为采取针对性的措施。通过禁止或限制外国机关在我国境内调查取证及执行其裁决等活动来抵制外国反垄断法域外效力，达到保护本国利益的目的。

3．积极参与国际协调与协作，推动国际反垄断法的制定。我国反垄断法域外适用中还应注意在尊重国家和在平等互利的基础上，通过外交或其他途径，与相关国家建立协商和沟通机制。因为缔结国际条约的方式，是协调国际竞争案件管辖权的应然途径，我国可以在协商一致的基础上与其他国家签订双边协定或多边条约，以增进彼此的协调和合作。

参考文献：

[1]王晓晔．欧共体竞争法．北京：中国法制出版社．2001．

[2]孔祥俊．反垄断法原理．北京：中国法制出版社．2001．

[3]王先林．WTO 竞争政策与中国反垄断立法．北京：北京大学出版社．2005．

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我国反垄断法相较于其他国家垄断法而言是一部较为年轻的法律，且条文规定过于宽泛，实施起来难度较大。再加之我国目前经济发展的现状，完善反垄断法律制度势在必行。一方面可以在对外贸易合作的时候保障本国企业和国民的经济利益，另一方面可以维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。

一、 反垄断法的概述

反垄断法（Anti-Monopoly Law），是国家对市场主体以排斥和限制竞争，控制市场为目的而实施的反竞争行为进行规制的法律规范的总和。它所规制的主体是市场主体，规制的行为是反竞争行为，它是结合了程序法和实体法规范的一部法律。 世界各国中美国的反垄断法较为发达，它的反托拉斯法对世界各国反垄断法的产生和发展影响都较为深远。我国反垄断法发展较为落后，这与我国历史上的自给自足和计划经济的发展模式有关。目前，随着加入世界贸易组织及颁布反垄断法后，我国也逐渐融入到了国际化的反垄断发展进程中。

二、 反垄断法的实施现状

我国反垄断法的颁布预示着我国经济发展的另一个里程碑就此诞生，反垄断法和反不正当竞争法共同构成了中国市场经济的规制体系。这对我国市场经济的健康发展是至关重要的，反垄断法中规定的禁止垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除、限制竞争等都对现实的经济发展问题起到了很大的作用。社会财富集中于少数人手中的情况得到缓解，地方保护主义的势头也在不断收敛，行政垄断的情况也得到限制。人民的权益在受到经济垄断侵害的时候也可以提讼，要求赔偿。这一切，在反垄断法颁布以前还是未知数。如今，一切都成为现实。

任何法律都有亟待完善之处，不可能是完美的，我国的反垄断法也不例外。美国于1890年颁布的《谢尔曼法》被誉为是全世界第一部反垄断法律，我国的反垄断法是2007年通过的，这之间相差117年，如此鸿沟自然不容易超越。且“反垄断”这一概念是近些年才受到中国学者重视研究的，经验不够。加之国民在这方面的意识不高，市场经济中垄断严重等问题将我国反垄断法的实施陷入了尴尬的境地。

三、 反垄断法实施存在的问题

（一） 反垄断实施机构独立性缺失

根据我国《反垄断法》第九条第一款规定，国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。第二款规定，国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。由此可见，我国的反垄断管理机构以委员会的形式产生，并未形成一个固定的机构，而是分散于各个机构之中，这很容易产生执法时相互推诿的情况，也使反垄断法威严大打折扣。

（二） 条文规定过于宽泛，执行难度大

整个反垄断法的规定只有57条，但所涉猎的范围却十分宽广。包括了垄断协议、滥用市场垄断地位、经营者集中、滥用行政权力排除、限制竞争及相关的法律责任。因此，整个条文难免过于形式化，与实际脱轨，现实中不好把握。例如，我国《反垄断法》第50条的规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。这是一个典型的公法行为，没有对私人权作任何规定，同时也没有对私人诉讼作禁止性的规定，这使得受到损失的“他人”在寻求救济的时候无路可走。

（三） 形式重于实质化

反垄断法颁布了，但垄断的行为在中国却仍旧频发，甚至某些领域的垄断情况根本就从未消失过。铁路、石油、电信、汽车甚至于电脑使用的windows 软件，都是十分明显的占据市场支配地位的垄断，许多民营企业也逐渐淡出这些行业的竞争。现有的法律制度为什么不能对其进行规制，执行力度为何如此薄弱，究其深层次的问题，还是立法的不足。过于形式化的东西在执法者们看来是很难适用的，尤其是关乎于国民经济的大型企业更是无从下手。

（四） 对行政垄断缺乏实质有效性的规制

反垄断法中第五章关于滥用行政权力排除、限制竞争的规制力度过小，根本起不到实质性的作用，只能从某些方面起到缓解作用。我国是社会主义国家，在计划经济的影响下，行政垄断尤为明显。因此，对于行政垄断的法律规制应该更为严格。但根据反垄断法的规定，实施行政垄断行为的组织承担法律责任的形式仅仅在于由上级机关责令改正，对主管人员给与处分等，并未做太多的处罚规定，所以现实中的地方保护主义、行政强制交易、行政限制招投标、行政强制限制竞争等现象依旧络绎不绝。

四、 对反垄断法实施和完善的建议

（一） 合理设置反垄断法的执法机构

目前我国反垄断法实施并未固定于某一特定的机构，因此，在执法过程中很容易造成成本过高、资源浪费、效率低下等问题。将各种领域的反垄断执法机构设为一体，在现在行政体系庞大，部门繁杂的中国看起来不太现实，但可以是试着将权力集中于某几个少数的部门之中，逐步发展出一个单独的机构来施行。这样将节省大量的行政资源，同时也为申请救济的权利人提供了简便的救济渠道。

（二） 制定配套法律规范及实施细则

结合实际情况和现有的反垄断法实施的不足，国务院等相关部门应积极的制定办法来逐步完善反垄断法的体系，为执法者们在执法时提供清楚、可靠的法律规范，加大执法力度。同时也可有限度的授权地方组织行使职能，结合地方当地的特点颁布相关的实施细则。这对于地方经济的健康发展十分的重要。

（三） 加大对行政垄断现象的规制

行政垄断的加剧对国民经济的影响会十分的巨大，因此，对于我国的行政垄断应严格立法规制。尤其是在法律责任上面，不能仅仅是责令改正如此简单，可以在民事责任和行政责任上加大力度，包括赔偿中的惩罚性赔款，还有行政责任中的各种等级的惩罚都应适度的考虑。对于主管人员违法行为严重的还应追究刑事责任。

五、 结论

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一、电信联通垄断案的起因及电信行业垄断属性分析

（一）电信联通垄断案的起因

国家发改委启动对中国电信和联通反垄断调查程序的原因是部分企业机构针对2010年下半年“断网事件”的举报。此次断网事件的原因是中国电信要求其各分公司对高宽带和专线接入进行清理，除骨干核心正常互联互通点外的任何网络节点，清理所有其他运营商和互联单位等“穿透流量”接入。由于中国电信和联通一直以来就有“南联通，北电信”之说，控制着全国大半部分的互联网接入骨干网，电信的措施导致铁通等运营商遭受重创，大量用户断网或者网速异常缓慢。在不到一个月的时间里仅广东铁通就爆发了37477个用户投诉事件，28210个用户退网，这就是电信联通反垄断案的“断网事件”。简单来说，此案的起因主要是价格挤压问题而导致国家发改委在接到举报后对中国电信和联通进行反垄断调查。对于是否构成利用支配地位进行价格挤压这一垄断行为，主要由四个关键点，将在下文详细分析。

二、电信行业的垄断属性分析

垄断分为自然垄断、经济垄断和行政垄断。所谓的自然垄断，现代经济学理论倾向于用成本弱增性原理来解释，是指当一个企业能以低于两个或者更多的企业的成本为整个市场提供一种产品或者劳务时，这个行业就是自然垄断。

也就是说，当一个产品或者服务交给一个社会主体经营时，它所产生的社会效益比交给多家企业经营会更高，其对社会来说，总成本也会更低。而行政性垄断指的是行政主体出于利益驱动，滥用行政权力，阻碍、限制或者扭曲市场竞争。

对于我国的电信行业来说，由于其产业的特殊性质，因而明显具有自然垄断的性质。然而，我国的电信行业并不仅仅是单一的自然垄断特性。中国的电信行业既有具有网络性经营的自然垄断特点，更为重要的是，其还有行政性垄断的特点。现今，我国的国有企业包括电信行业的现状很大一部分原因是行政因素造成的，妨碍市场竞争和提高效益的不是自然和经济垄断，而是行政垄断，尤其是行业和部门垄断，电信宽带行业亦是如此。我国《反垄断法》最需要反对的是行政性垄断。中国电信和联通被调查的消息公布后，官媒展开了所谓的“神仙战”。

可想而知，电信和联通宽带行业的背后，是各部门利益之间的较量。

此次国家发改委反垄断局启动的对这两家公司的反垄断调查，固然值得称道，但是在具体的行政执法层面，更值得关注的是，当下我国是否已拥有一个独立的、能够圆满完成此次反垄断调查的执法机构。反垄断执法机构是将反垄断法规定的有关程序具体落实的实施机关，执法体系设计的合理与否，关系到《反垄断法》的价值实现。因此，笔者认为有必要从此案分析我国的反垄断执法体制状况，我国反垄断执法体系的不足和缺陷值得我们重视。同时，中国电信和中国联通是否具有豁免权，是否构成垄断，关键在于这两家公司在电信业宽带接入市场上是否具有市场支配地位，并且利用这种支配地位实施了《反垄断法》规定的滥用市场支配地位的行为。此次反垄断案的意义重大，涉及电信业、消费者、甚至国有企业，其对《反垄断法》影响也相当重大。因此，本文将从我国反垄断执法体制和电信联通两公司是否构成滥用市场支配地位导致垄断这两个主要方面进行分析。

三、垄断行为的认定（主要讨论滥用市场支配地位的行为）

（一）电信行业是否具有“豁免权”问题

反垄断豁免制度，又称反垄断的适用除外制度，是指国家为了保障国民经济的健康发展，在反垄断法及相关法规中规定某些垄断行为不适用垄断法的法律制度。反垄断豁免制度的设置是为了维护国民经济的发展和社会的公共利益，其给该制度适用的领域带来很大的利益，该制度当然有其价值之所在。但是，反垄断豁免制度其实就是对某些行业、个人和行为的垄断合法化，，垄断本身就存在着危害。所以豁免制度的使用，应当慎重。对于豁免制度，《中华人民共和国反垄断法》在第七条做了如下规定：

国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。

前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。

对于这一条，有人认为这是对关系国民经济命脉和国家安全行业国有企业的特殊保护一定程度上是在排除《反垄断法》对这些企业的规制。央企因为其特殊的身份享受着特权，反垄断调查的大刀不可能看向他们。然而，电信和反垄断案的出现，表明《反垄断法》同样适用于国有大型企业。在《反垄断法》面前，所有企业一律平等，《反垄断法》是不分对象，不分所有制形式的。

笔者认为，我国《反垄断法》第七条并不是对特殊行业的豁免，而是由于我国处在社会主义初级阶段，正在经历有计划经济转向市场经济的转型期，市场程度发育不够，难以形成规模效应，难以应对国际上具有强大竞争力的同行冲击，为了避免关系国民经济命脉的行业遭受重创，国家对其加以保护。当该行业在我国市场完全成熟之时，国家对其进行监管。笔者承认这是一种特殊保护，但是从来没有把国有企业垄断排除在它的管辖之外，反垄断执法机构有权对国有企业的垄断行为进行调查。当然，在某些领域，政府可以实施准入限制和价格控制，但当这些国有企业有典型的垄断行为的时候，《反垄断法》依然要约束这些国有企业，对其进行调查和处罚。所以，电信和联通等大型国有企业并不是一定享有“豁免权”的。

四、关于此案进程和影响的研究

（一）电信联通反垄断案进程

在国家发改委公布其正在对中国电信和联通展开反垄断调查之后，引起极大地关注。各大媒体和网民展开了激烈的讨论，观点不一，被称为“神仙战”。迫于社会的压力，中国电信和联通承认在互连互通以及价格上确实存在的不合理行为，价格管理不到位、价格差异较大。同时承诺整改，在“十二五”期间将大幅提升光纤接入普及率和宽带接入速率，争取在五年内公众用户上网单位带宽价格下降35%左右，并立即着手实施。与此同时，电信和联通已经向国家发改委提交了要求中止反垄断调查的申请。至于是否中止反垄断调查，国家发改委称将视中国电信和联通的承诺是否得到具体落实情况而定。对于此案的最新进展，笔者也将持续关注。

（二）电信联通反垄断案的影响

对于此次反垄断调查，少部分人――比如广电方面――仍然保持着清醒的头脑，认为发改委的调查实质意义不大，它更多的只是在协调超级国企之间的利益。

但笔者个人认为，央企首度遭遇反垄断调查，不管是“业界的福音”，还是部门利益争夺的“闹剧”，其意义都非常重大。

首先，对于电信宽带行业而言，可以促进电信业竞争监管机制的完善，解决电信业宽带接入市场各种问题的核心症结所在。同时可加快宽带接入的互联互通，实现对“出租宽带业务”几个体系的调整和统一，减少内部无谓的区域之间的竞争，使优质的互联网资源实现更好的价值体现。与此同时，可以打我国“三网融合”的僵局。

其次，消费者作为市场最不可或缺的主体之一，也是此次案件的受益者。我国《反垄断法》明确规定了维护消费者利益是其任务之所在。在消费者利益保护受到普遍关注的今天，反垄断执行机构在对反垄断政策法律的理解方面，也应以消费者利益的最大化作为最主要目标。根据电信和联通所做出的整改承诺，在“十二五”期间，网速会得到大幅度提高，上网资费标准也会降低，让消费者真正能从这次反垄断行动中受益。

最后，国家发改委的调查有利于改善但前中国部分行业的市场环境。虽然现在并不知道调查结果，但是对一些处于垄断行业的企业应该会有警示作用，给国内一些垄断行业或企业敲响了‘警钟’，国家是可以运用法律手段来维护市场公平和消费者权益的，进一步促使国企检视经营和竞争策略。同时再次表明，大型国企、中央企业的行为涉嫌产生排除和限制竞争、损害消费者福祉的后果，并未取得豁免权。对于《反垄断法》自身而言，也是其重要的价值。中国目前的垄断企业大都为国有企业，反垄断首次将矛头指向国企，表达了中国政府维护市场公平竞争只需的决心。

对电信和联通的反垄断调查并不只是电信和联通这两家企业自身的利益，因为现在两大电信业的巨头涉嫌价格垄断，它引起的问题已经超过了互联网上网价格的范畴，它实际上涉及一个更加广泛的方面：究竟什么才是垄断，究竟怎么样才能做到反垄断。此次中国电信和联通的反垄断调查，让人们看到了政府在反垄断、维护市场公平竞争所展示出来的巨大决心和不懈努力。

注释：

穿透流量：简单说就是其他运营商不以自己的名义与电信和联通交易，而是通过向第三方购买便宜的流量，然后用来发展自己的固网业务。

参考文献：

[1]班晓箐.我国电信业的反垄断的法律规制研究[D].山西财经大学研究生论文，2011，（7）.

[2]周吟吟.我国反垄断执法体系论析[J].青岛行政学院学报，2011，（4）.

[3]周晶竹，屈健，张贺明.中美反垄断执法机构设置比较研究[J]法制与社会，2012，（01）.

[4]赵小平.关于完善反垄断执法体系的建议[J].行政管理改革，2010，（9）.

[5]张宇，王丽娜.我国反垄断执法体系的缺陷和重构[J].黑龙江政法管理干部学院学报，2010 （12）.

[6]张仪.电信联通垄断案 打破三网融合僵局[J].牡丹江师范学院学报（法学社会科学版），2005，（4）.

[7]王慧.浅析《反垄断法》中的滥用市场支配地位行为及其规制[J].法制与社会，2011，（12）

[8]王月娇.论反垄断豁免制度[J].法制与社会，2011.05.

[9]王俊林，贺卓群.电信和联通遭遇反垄断调查适用反垄断法的关键点.[J].经济与管理，2011，（12）.

[10]李治国. 欧美价格挤压实践对中国电信、中国联通涉嫌垄断案的借鉴.北大法律信息网.2012.01.

[11]阮赞林.论反垄断法的消费者利益的保护[J].中南大学报，2011.（1）.

[12]李浩.对中国电信中国联通反垄断调查的两大意义.广东：互联网周刊，2011，11.

[13]王晓骅.欧盟电信反垄断法及对我国的启示.工作研究与建议，2011，（2）.

[14]张学华.我国电信业监管研究[D]. 河北大学学研究生论文.2011，（5）.

[15]戴.中国电信服务业反垄断的法律问题研究[D] 华中师范大学研究生论文，2008.6.

篇8

    一、市场支配地位及其滥用的内涵

    (一)市场支配地位的定义市场支配地位,又称控制市场地位,是《欧洲经济共同体条约》和德国《反对限制竞争法》使用的概念,但这一说法在别的国家则无使用。相对应地,美国的反托拉斯法运用“垄断力”一词,日本的反垄断法使用了“垄断状态”一词,我国台湾地区的《公平竞争法》则使用的是“独占”的说法。虽然各地对于其的称谓和术语是不一致的,但其所指的经济现象是大致相同的,即某个或者某些企业在获得一定的市场支配地位以后滥用这种地位,通过运用这种力量支配或控制市场,对市场的其他主体进行不公平的交易或排斥竞争对手的行为,从而对市场运行产生严重的影响。

    对于市场支配地位的定义,仁者见仁智者见智。我国《反垄断法》借鉴了德国的“市场支配地位”的称谓,并在第十七条对其定义为:“指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”

    (二)市场支配地位的认定市场支配地位的认定是反垄断法执行中的一个关键,具有非常重要的意义。市场支配地位的认定没有一个固定和统一的标准。

    我国《反垄断法》第十八条规定,认定经营者具有市场支配地位应当具备下列因素:(1)该经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况;(2)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;(3)该经营者的财力和技术条件;(4)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;(5)其他经营者进入相关市场的难易程度;(6)与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。我们认为,我们可以对企业可能构成支配地位的市场份额作出具体的量的规定,比如企业的市场份额达到60%或70%以上,我们就有可能认定其具有市场支配地位。同时,还可以就市场份额规定推定标准,并考虑其他横向垄断与纵向垄断的因素。这对于我国反垄断的构建和完善有重要作用。

    二、我国反垄断法关于市场支配地位方面在实施中存在的问题

    由于我国《反垄断法》公布时间并不久,立法机关对其进行的补充修改也并不充分,并且许多有关于滥用市场支配地位的法律规范仍散见在一些法律条文之中,所以在法律实施过程中会不可避免地产生很多问题。

    (一)市场支配地位认定标准待细化我国《反垄断法》第十八、十九条对市场支配地位认定标准进行了规定,这在我国立法上是一大进步,但是过于笼统和简单,仍需要进行细化。前文提到,我国《反垄断法》第十八条规定的,其中,相关市场的市场份额对于认定市场支配地位有着极其关键的决定作用,但是对其测算和获得的过程十分复杂;而我国反垄断法也并没有对具体的测算方法加以规定。其他的因素因为市场数据的不确定性、不稳定性等而存在取得的困难,因此法律都没有进行规定。这都导致了市场支配地位认定标准的模糊。

    (二)滥用行为主体界定不合理我国《反垄断法》把滥用行为的主体规定为具有市场支配地位的企业。目前,在中国的市场环境中,能具有市场支配地位的企业一共有三类:首先是自然垄断行业中的企业,即涉及公用事业的经营者。其次是依法独占的企业,即公用企业以外的由法律、法规或其他合法的规范性文件赋予的从事特定的商品或服务的独占经营资格的经营者。最后是在市场竞争中取得优势地位的企业。在反垄断法上,同样的行为,由不具有市场优势的普通企业做出,就属于正常的和合法的竞争行为,而如果由有市场支配地位的企业做出,则很可能造成垄断的后果。然而,如果一个企业并不具有市场支配地位,而是在一些特殊交易场合中占有着经济优势,并居于有利地位,那么,这种行为,我们也并不能称其为合法。所以,关于这种一般企业的滥用行为,法律也应进行分别制定。

    (三)法律责任规定不完善《反垄断法》中规定的法律责任主要包括民事责任、行政责任和刑事责任。首先,滥用市场支配地位行为是一种侵权的行为,此行为所侵害的是竞争者或者消费者的合法权益,因此行为主体应该对相对人受到的损害承担相应的赔偿责任;其次,《反垄断法》对于垄断行为所承担的民事责任的规定过于笼统,并没有具体规定“损失”的标准、经营者的责任形式和责任范围、受害者的请求赔偿权等;第三,在刑事立法方面,我国的立法草案均确认滥用市场支配地位行为应当承担刑事责任,但却都只作了原则性的规定:“构成犯罪的追究刑事责任”。

    (四)相关立法协调性差在《反垄断法》没有颁布之前,对于针对滥用市场支配地位的相对法律法规还没有出现。但是在《价格法》和《反不正当竞争法》,这两部法律中涉及到一些有关于反垄断法的问题。尤其是《反不正当竞争法》。对于两部法律的作用来说,《反不正当竞争法》在于保护竞争者和消费者免受不正当竞争的侵害,,增加产品,提高质量,维护市场的正常竞争,促进社会主义市场经济的顺利发展。《反垄断法》在于维护市场的正常竞争状态,防止一家独大的局面出现,有利于促进市场机制的活跃,更好的保护消费者的合法权益和保障其有最大的选择判断权,保护和促进竞争;很明显,两者存在着很大的重复性。而在《反垄断法》实施以后,相关的立法并没有及时地调整、修改,这就直接的导致了立法的重复,甚至法律规定相互冲突与矛盾,影响了法律的正常实施和执法效率,公正性。

    三、完善我国“滥用市场支配地位”法律制度的对策和建议

    (一)加强立法的可操作性加快完善反垄断法中的法律责任的具体规定,进行详细的分工和规划,加强法律规定的实践性和操作性,使执法人员在具体的操作实践中防止对法律实施的不确定和模糊,做到有法可依、有法可循,执法必严,违法必究,从而减少反垄断执法滥用和腐败,并且对违反者实行严惩,维护社会公平和实质正义,维护法律的权威,促进我国反垄断立法的实施。尤其是对其中的民事责任和刑事责任都做出更加具体的实施规则,当前只是笼统的规定为“经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任”,这就给执法者造成很大的模糊性和不确定性,容易造成法律实施的不到位和执法力度不够,对违反者应当严惩。所以,应该大力完善立法。完善兼并审查自由裁量权的法律控制制度,主要应该设计参与式的程序规则,实现从公开到民主协商的控制;采取体系化的建构思路,实现从规则到原则的控制;完善可问责的司法审查制度,实现从合法到“合理”的审查。

    (二)完善滥用行为的法律责任反垄断法对滥用行为法律责任的规定,应当包括民事,刑事和行政责任,以此有利于建立一个全整,健全,合理的法律责任机制。在民事责任上,可以赋予当事人请求停止侵害,消除危险的权利和加倍的赔偿请求权,也可以采用以过错责任为主的归责原则,在特定的某些行为方面采取无过错原则,以此来加重对于垄断者的惩处力度。在行政责任方面,严格区分发改委,商务部,工商局各种的职权范围,不应当只以价格管理来区分,导致界限模糊,影响执法的可操作性,用来加大惩罚的力度和不用的惩罚机制。另外,增加相关的刑事处罚条款,对于在垄断过程中构成犯罪的应依法追究刑事责任,完善刑法对于滥用垄断的行为做到罪刑法定。

    (三)协调相关立法要协调相关的立法制度之间的关系,特别是《反垄断法》与《反不正当竞争法》。在贯彻各种法律的同时,及时地完善法律,以避免重复立法,引起的冲突。并且,由于经济执法机制的不完善,法律应该明确各自执法机构的执法权限,明确分工,尤其是区分商务部,发改委,行政工商管理部门各自的职权和执法力度,以此来避免执法混乱导致重复执法等现象的发生。另外,在与贸易政策的关系方面,确保两者保持一致,将竞争政策引入贸易救济措施中。在与知识产权法的关系方面,反垄断法的运用应当保持谨慎的态度,知识产权所鼓励的创新行为应当得到充分的保护;并且,主要应当通过知识产权法内部控制机制的进一步完善来防止权利滥用行为的发生,在某种程度上也促进其对竞争的保护。

篇9

一、市场支配地位及其滥用的内涵

(一)市场支配地位的定义市场支配地位,又称控制市场地位,是《欧洲经济共同体条约》和德国《反对限制竞争法》使用的概念,但这一说法在别的国家则无使用。相对应地,美国的反托拉斯法运用“垄断力”一词,日本的反垄断法使用了“垄断状态”一词,我国台湾地区的《公平竞争法》则使用的是“独占”的说法。虽然各地对于其的称谓和术语是不一致的,但其所指的经济现象是大致相同的,即某个或者某些企业在获得一定的市场支配地位以后滥用这种地位,通过运用这种力量支配或控制市场,对市场的其他主体进行不公平的交易或排斥竞争对手的行为,从而对市场运行产生严重的影响。

对于市场支配地位的定义,仁者见仁智者见智。我国《反垄断法》借鉴了德国的“市场支配地位”的称谓,并在第十七条对其定义为:“指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”

(二)市场支配地位的认定市场支配地位的认定是反垄断法执行中的一个关键,具有非常重要的意义。市场支配地位的认定没有一个固定和统一的标准。

我国《反垄断法》第十八条规定,认定经营者具有市场支配地位应当具备下列因素:(1)该经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况;(2)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;(3)该经营者的财力和技术条件;(4)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;(5)其他经营者进入相关市场的难易程度;(6)与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。我们认为,我们可以对企业可能构成支配地位的市场份额作出具体的量的规定,比如企业的市场份额达到60%或70%以上,我们就有可能认定其具有市场支配地位。同时,还可以就市场份额规定推定标准,并考虑其他横向垄断与纵向垄断的因素。这对于我国反垄断的构建和完善有重要作用。

二、我国反垄断法关于市场支配地位方面在实施中存在的问题

由于我国《反垄断法》公布时间并不久,立法机关对其进行的补充修改也并不充分,并且许多有关于滥用市场支配地位的法律规范仍散见在一些法律条文之中,所以在法律实施过程中会不可避免地产生很多问题。

(一)市场支配地位认定标准待细化我国《反垄断法》第十八、十九条对市场支配地位认定标准进行了规定,这在我国立法上是一大进步,但是过于笼统和简单,仍需要进行细化。前文提到,我国《反垄断法》第十八条规定的,其中,相关市场的市场份额对于认定市场支配地位有着极其关键的决定作用,但是对其测算和获得的过程十分复杂;而我国反垄断法也并没有对具体的测算方法加以规定。其他的因素因为市场数据的不确定性、不稳定性等而存在取得的困难,因此法律都没有进行规定。这都导致了市场支配地位认定标准的模糊。

(二)滥用行为主体界定不合理我国《反垄断法》把滥用行为的主体规定为具有市场支配地位的企业。目前,在中国的市场环境中,能具有市场支配地位的企业一共有三类:首先是自然垄断行业中的企业,即涉及公用事业的经营者。其次是依法独占的企业,即公用企业以外的由法律、法规或其他合法的规范性文件赋予的从事特定的商品或服务的独占经营资格的经营者。最后是在市场竞争中取得优势地位的企业。在反垄断法上,同样的行为,由不具有市场优势的普通企业做出,就属于正常的和合法的竞争行为,而如果由有市场支配地位的企业做出,则很可能造成垄断的后果。然而,如果一个企业并不具有市场支配地位,而是在一些特殊交易场合中占有着经济优势,并居于有利地位,那么,这种行为,我们也并不能称其为合法。所以,关于这种一般企业的滥用行为,法律也应进行分别制定。

(三)法律责任规定不完善《反垄断法》中规定的法律责任主要包括民事责任、行政责任和刑事责任。首先,滥用市场支配地位行为是一种侵权的行为,此行为所侵害的是竞争者或者消费者的合法权益,因此行为主体应该对相对人受到的损害承担相应的赔偿责任;其次,《反垄断法》对于垄断行为所承担的民事责任的规定过于笼统,并没有具体规定“损失”的标准、经营者的责任形式和责任范围、受害者的请求赔偿权等;第三,在刑事立法方面,我国的立法草案均确认滥用市场支配地位行为应当承担刑事责任,但却都只作了原则性的规定:“构成犯罪的追究刑事责任”。

(四)相关立法协调性差在《反垄断法》没有颁布之前,对于针对滥用市场支配地位的相对法律法规还没有出现。但是在《价格法》和《反不正当竞争法》,这两部法律中涉及到一些有关于反垄断法的问题。尤其是《反不正当竞争法》。对于两部法律的作用来说,《反不正当竞争法》在于保护竞争者和消费者免受不正当竞争的侵害,,增加产品,提高质量,维护市场的正常竞争,促进社会主义市场经济的顺利发展。《反垄断法》在于维护市场的正常竞争状态,防止一家独大的局面出现,有利于促进市场机制的活跃,更好的保护消费者的合法权益和保障其有最大的选择判断权,保护和促进竞争;很明显,两者存在着很大的重复性。而在《反垄断法》实施以后,相关的立法并没有及时地调整、修改,这就直接的导致了立法的重复,甚至法律规定相互冲突与矛盾,影响了法律的正常实施和执法效率,公正性。

三、完善我国“滥用市场支配地位”法律制度的对策和建议

(一)加强立法的可操作性加快完善反垄断法中的法律责任的具体规定,进行详细的分工和规划,加强法律规定的实践性和操作性,使执法人员在具体的操作实践中防止对法律实施的不确定和模糊,做到有法可依、有法可循,执法必严,违法必究,从而减少反垄断执法滥用和腐败,并且对违反者实行严惩,维护社会公平和实质正义,维护法律的权威,促进我国反垄断立法的实施。尤其是对其中的民事责任和刑事责任都做出更加具体的实施规则,当前只是笼统的规定为“经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任”,这就给执法者造成很大的模糊性和不确定性,容易造成法律实施的不到位和执法力度不够,对违反者应当严惩。所以,应该大力完善立法。完善兼并审查自由裁量权的法律控制制度,主要应该设计 参与式的程序规则,实现从公开到民主协商的控制;采取体系化的建构思路,实现从规则到原则的控制;完善可问责的司法审查制度,实现从合法到“合理”的审查。

(二)完善滥用行为的法律责任反垄断法对滥用行为法律责任的规定,应当包括民事,刑事和行政责任,以此有利于建立一个全整,健全,合理的法律责任机制。在民事责任上,可以赋予当事人请求停止侵害,消除危险的权利和加倍的赔偿请求权,也可以采用以过错责任为主的归责原则,在特定的某些行为方面采取无过错原则,以此来加重对于垄断者的惩处力度。在行政责任方面,严格区分发改委,商务部,工商局各种的职权范围,不应当只以价格管理来区分,导致界限模糊,影响执法的可操作性,用来加大惩罚的力度和不用的惩罚机制。另外,增加相关的刑事处罚条款,对于在垄断过程中构成犯罪的应依法追究刑事责任,完善刑法对于滥用垄断的行为做到罪刑法定。

(三)协调相关立法要协调相关的立法制度之间的关系,特别是《反垄断法》与《反不正当竞争法》。在贯彻各种法律的同时,及时地完善法律,以避免重复立法,引起的冲突。并且,由于经济执法机制的不完善,法律应该明确各自执法机构的执法权限,明确分工,尤其是区分商务部,发改委,行政工商管理部门各自的职权和执法力度,以此来避免执法混乱导致重复执法等现象的发生。另外,在与贸易政策的关系方面,确保两者保持一致,将竞争政策引入贸易救济措施中。在与知识产权法的关系方面,反垄断法的运用应当保持谨慎的态度,知识产权所鼓励的创新行为应当得到充分的保护;并且,主要应当通过知识产权法内部控制机制的进一步完善来防止权利滥用行为的发生,在某种程度上也促进其对竞争的保护。

篇10

反垄断法是通过规制特定主体(或行为人)在特定市场上在经济活动中排除或者限制竞争的状态和行为进而调整企业即经营者之间的竞争关系的法律规范的总称。反垄断法在不同的国家有不同的称谓，这是与各国独特的法律、政治、经济和文化背景密切相关的。具体地说，反垄断法在美国被称为“反托拉斯法”，在德国被称为“反限制竞争法”，在日本被称为“禁止私人垄断和确保公正交易的法律”，在英国被称为“垄断与限制竞争法”，在法国被称为“价格和竞争自由法”，在欧盟被称为“竞争法”，在我国台湾地区被称为“公平交易法”，而在我国正在进行的反垄断立法中直接采用了“反垄断法”的称谓。

然而，反垄断法的性质为何?它有哪些基本法律特征?它在整个法律体系中具有何种地位?这些问题法学界尚存一定的争议，笔者拟就上述三个问题发表一点浅见，权作引“玉”之“砖”。

一、反垄断法的性质

市场经济是商品经济的高级形式或阶段，而商品经济离不开竞争，正是企业即经营者之间的竞争推动人类社会经济的繁荣，因此可以说，市场经济就是竞争经济。然而，竞争与垄断是对立的，也是统一的，正如马克思在《哲学的贫困》中指出的那样：“蒲鲁东先生所讲的只是由竞争产生的现代垄断。但是，大家知道，竞争是由封建垄断产生的。可见，原来竞争是垄断的对立面，并非垄断是竞争的对立面。因此，现代垄断并不是一个单纯的反题，相反，它是一个真正的合题。”

企业之间在市场上竞争的结果是使生产和资本集中，当集中发展到一定程度就会形成垄断，而垄断反过来限制甚至扼杀竞争。同时，在竞争过程中，一个或数个企业为牟取更大的利润和更有利的生存空间总是采取各种不正当竞争手段扰乱市场秩序或采取排除、限制竞争的手段来破坏自由、公平的竞争秩序，这些非法措施的运用既妨碍建立统一、开放和自由的市场，又损害了合法正当竞争的经营者以及广大消费者的利益，进而损害一国的整体经济和社会公共利益。对于上述市场经济的缺陷，仅靠市场本身这种“无形之手”是无法解决的，只能用国家干预这种有形之手来调节和矫正失灵或者说瘫痪的市场。

具体地说，就是要用国家的法律干预来主动地对失灵的市场进行调节和干预，打击乃至消除市场上排除、限制竞争的不法行为和不正当竞争行为，从而使市场由混乱、瘫痪重归于有序、顺畅，从而保护合法正当竞争者的利益和广大消费者的利益，进而推动一国经济稳定、协调、有序、快速地向前发展，而反垄断法与反不正当竞争法正是实现国家调节失灵市场的具体法律手段。

对市场失灵或瘫痪的调节和矫正，传统的以契约自由、人格平等和所有权绝对为基本原则和以个人利益为本位的民法是无能为力的，此时就需要一种新的法律来担负起此项历史使命，这种新的法律就是经济法，经济法作为重要的独立法律部门，是公私法融合的产物，其以社会整体利益为本位，本质在于国家对经济的干预和调节，调整手段是以公法手段为主的综合性手段，所有这些在国内法学界已成共识。而反垄断法作为规制排除、限制竞争行为的实体法和程序法的总和，是国家干预和调节市场运行秩序的基本法律，其具备经济法的一切属性和特征。因此，反垄断法在性质上属于经济法。具体而言，其属于经济法中的市场管理法或市场运行调控法。

二、反垄断法的基本法律特征

反垄断法作为一种典型的经济法，当然会具有经济法的基本特征，如经济性、政策性、社会整体性、行政主导性和综合性等，但反垄断法在体现经济法基本特征的具体形式等方面呈现出自己的特色，使其与经济法的其他部分判然有别。具体而言，反垄断法主要有以下特征：

(一)最典型地体现了国家N-经济的干预资本主义发展到垄断阶段以后，市场上的激烈竞争最终导致生产与资本的进一步集中，最后形成了垄断，垄断组织滥用垄断力进行排除、限制竞争的非法活动，并大肆吞并和盘剥中小企业和广大民众，引发了深刻的阶级或阶层矛盾，并造成市场秩序的混乱。对此，传统的经济生活的唯一调整者民法一筹莫展。此时，反垄断法就成了美国等资本主义国家主动干预经济的有力武器，正是凭借这个武器对市场上排除、限制竞争的禁止和消除，才使市场重归于自由与公平的良好秩序，从而推动资本主义经济继续在竞争中向前发展。

(二)以捍卫整体利益为本位

法的各个部门在处理社会整体与个体的关系方向，有不同的主旨和调整方式，对国家和非公共组织、个人的保护和制约也各有侧重，从而呈现出不同的法律调整模式。一般说来，行政法以权力为本位。民法以个人权利为本位，包括反垄断法在内的经济法则具有明显的社会性，以社会整体利益为本位。而经济法的社会本位，是指它对经济关系的调整中立足于社会整体，在任何情况下都以大多数人的意志和利益为重。①作为经济法的典型代表，反垄断法正是通过对垄断状态与垄断行为的规制来达到维护自由、公平、有序的竞争秩序的目的，进而捍卫了广大人民群众的整体利益，即社会公共利益。可见，反垄断法在调整竞争关系时，既不是直接出于对国家利益的维护，也不是出于对个体利益的维护，而是出于对社会整体利益的维护。当然，反垄断法在捍卫了整体利益的同时，通常也就捍卫了国家利益和大多数个体利益。正象许多学者和著述所指出的那样，反垄断法所保护的是代表人民大众整体利益的竞争机制和秩序，而非竞争者个体。

(三)具有明显的经济政策性

反垄断法的经济政策性主要体现在以下两个方面：首先，反垄断法的制定和修改要充分体现国家的经济政策，尤其是竞争政策和产业政策。其次，反垄断的执法和司法活动通常也要反映一个国家在特定时期的经济政策，从而具有较大的灵活性，以致于同样的法条在不同的国家以及不同国家的不同时期的执行情况可能有很大的差异。正如有的学者所指出的那样：“条文大同小异的反垄断法，在美国被执行的力度就比在诸如日、韩等国要严厉得多；在美国。在不同时期对反垄断法的执行力度力度也是不一样的。”【正是因为反垄断法有明显的经济政策性。因此许多学者将其界定为竞争政策法。 (四)是以综合性的调整方法来调整竞争关系的竞争政策法

经济法作为国家干预经济的重要法律部门，它主要由企业组织管理法、宏观经济调控法、市场管理法(即市场运行调控法)和社会经济保障法所组成。而反垄断法与反不正当竞争法一起构成市场管理法或市场运行调控法的主体，它们共同调整市场竞争关系，担负着维持市场处于自由、公平、正当、有序竞争的良好环境的任务。反垄断法在实现其对市场竞争关系的调整时，采用的是经济法所特有的综合性调整方法，即以解割处于垄断状态(主要是处于独占或准独占，同时又有垄断行为的大企业)的企业、禁令、批准、罚款等行政手段为主，同时附以民事调整方法(如判令垄断企业对损害的竞争对手以三倍赔偿等)和刑事调整方法(如对垄断企业处以罚金，对垄断企业的法定代表人或负责人处以三年以下的监禁等)。

同时，由于反垄断法的制定、修改及执行都体现了国家在特定时期的经济政策，尤其是竞争政策，所以反垄断法可以说是竞争政策法的重要组成部分，而竞争政策法是经济法中的市场管理法或市场运行法的主体。竞争政策法有广义与狭义之分。广义的竞争政策法是指一切调整竞争关系的经济法律。主要包括反垄断法、反不正当竞争法以及垄断促进法等等。而狭义的竞争政策法主要是指反垄断法和反不正当竞争法，不包括垄断促进法等其他竞争政策法。而反垄断法与反不正当竞争法虽有共同之处，如两者都以维护良好竞争秩序为己任，但两者的根本区别在于反垄断法所反对或禁止的是经营者排除或限制竞争的状态和行为，而反不正当竞争法所反对或禁止的是经营者采用假冒、混淆、窃取他人商业秘密、贿赂和虚假广告等不正当竞争行为。因此，反垄断法是狭义的竞争政策法的两大支柱之一，是禁止排除或限制竞争的状态和行为的经济法。

(五)是实体法与程序法的统一体

反垄断法是由反垄断实体法和反垄断程序法两部分组成。其中，反垄断实体法为反垄断法的主体内容，它是对排除或限制竞争的状态和行为的规制，主要包括禁止严重限制竞争的垄断协议即横向和纵向垄断协议、禁止具有市场支配地位的企业即经营者滥用垄断力、对大企业合并的监控以及反垄断法适用除外的领域等几部分。在我国，还应当包括禁止行政性垄断制度。而反垄断程序法从广义上讲包括两部分，一部分是关于反垄断主管机构执行反垄断法的行政程序，如对大企业合并的监控程序、对企业之间横向垄断协议即卡特尔协议的登记或批准程序；另一部分是在适用反垄断法实体规范过程中产生的诉讼程序，如对反垄断主管机构的禁令不服向有关法院提起诉讼的程序、反垄断主管机构以政府及政府部门为被告提起的诉讼程序，以及反垄断主管机构要用准司法程序审理案件的程序等等。对于反垄断法的法规范体系，有学者认为，“除涉及垄断与限制竞争的实体法规范外，还包括行政法规范和反垄断的程序法规范。后两种规范的调整对象至为明显：行政法规范是调整反垄断法执行机构的组织关系和它在职权行使中产生的行政管理关系；程序法规范是调整因适用反垄断法实体法规范而产生的诉讼关系。这两部分法规范严格说是不属于反垄断法范畴，因为它们只能被看作是规定在反垄断法中的行政法和诉讼法。”[61笔者对此不敢苟同，笔者认为，经济法包括反垄断法本身是公、私法融合的产物，“诸法合体”为其本色，并且公法与私法规范已经交织、融合在一起，形成一个不可分割的体系严密的统一体，人为地割裂反垄断法的规范的结果会导致否认经济法作为一个独立法律部门的地位的结果。另外，就反垄断法的诉讼程序而言，其具有不同于普通民事诉讼、行政诉讼乃至刑事诉讼的特点。如德国《反限制竞争法》规定，对联邦卡特尔局作出的禁止企业合并的决定，企业或企业联合组织可以直接向位于柏林(20010年以后为波恩)地区的上诉法院上诉等，这种诉讼程序与传统的民事、行政乃至刑事诉讼程序已截然不同，可以认为是专属于反垄断法的特殊程序规范，这种程序规范与反垄断法实体规范已经结合成不可分割的统一整体。正因如此，笔者认为，反垄断法是反垄断实体法与反垄断程序法的统一体。

三、反垄断法的地位