权益保护法论文模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇权益保护法论文，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

引言

伴随着改革开放和我国经济的高速发展,短短二十几年,人民的生活水平不断提高,人们的衣食住行也从商品短缺社会进入到物质丰富的消费社会。生活在消费社会中,面对丰富多采的商品和服务,也伴随着出现了消费者问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。该条中规定的“增加赔偿”即是指惩罚性损害赔偿,这是中国立法上第一次对惩罚性损害赔偿金做出的规定。它突破了一般民法原则,使加害人给予受害人的损害赔偿超过了受害人的实际损失，其目的在于通过给予消费者超出实际损失的私人利益,鼓励消费者同实施欺诈行为的经营者作斗争,进而实现对全体消费者利益的保护。但由于立法尚存不足，实践中引起类似“王海现象”等诸多案例的发生，有关司法判决也不一致。因此，有必要加强对惩罚性赔偿的研究，以促进消费市场健康、有序地发展。

一、惩罚性赔偿制度的功能

《布莱克法律辞典》将惩罚性赔偿金定义为：当被告对原告的加害行为具有严重的暴力压制、恶意或者欺诈性质，或者属于任意的、轻率的、恶劣的行为时，法院可以判给原告超过实际财产损失的赔偿金。惩罚性赔偿制度是英美法系国家广泛采用的一种民事侵权责任形式，我国的法律规范中没有出现“惩罚性赔偿”的提法，但在《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿已得到初步肯定。所谓惩罚性赔偿是指法院在按照受害人或相对的受害人团体所遭受的损害或加害人的非法获利所判决的赔偿金之外,为惩罚加害人的不法行为和威慑或防止类似行为的发生,而判决加害人向受害人支付的赔偿金。

实施惩罚性损害赔偿制度的目的,在英美国家一般认为有三项:其一是削弱侵权行为人的经济基础,防止他们重新作恶,以及防止社会上的其他人模仿侵权行为人的行为;其二是鼓励受害人对不守法的侵权行为人提讼,激发他们同不法行为作斗争的积极性;其三是对原告(受害人)遭受的精神损害进行感情方面的损害赔偿。我国《消费者权益保护法》第49条的规定，借鉴了国外的立法经验，立法者的意图是，通过对经营者进行欺诈的恶意行为予以加重处罚，抑制假冒伪劣商品泛滥现象的发展，逐渐减少商业欺诈行为。具体来讲，此制度至少有以下四个功能：

（一）赔偿功能

惩罚性损害赔偿适用的目的就是为了使原告遭受的损失获得全部的补偿，来弥补补偿性赔偿的不足。一方面补偿性赔偿对精神损害并不能提供充分的补救。另一方面尽管侵权行为法可以对人身伤害提供补救,但在许多情况下人身伤害的损失是很难证明的。因此,采用补偿性赔偿很难对受害人的损害予以充分补救。而惩罚性赔偿可以更充分地补偿受害人遭受的损害。再者，受害人提讼以后所支付的各种费用,特别是与诉讼有关的费用,只有通过惩罚性赔偿才能补救。

（二）制裁功能

惩罚性赔偿主要是针对那些具有不法性和道德上的应受谴责性的行为而适用的,就是要对故意的、恶意的不法行为实施惩罚。而补偿性赔偿要求赔偿受害人的全部经济损失,在性质上乃是一种交易,等于以同样的财产交换损失。这样一来,补偿性的赔偿对经营者难以起到制裁作用,甚至使民事赔偿法律为经营者所控制。而惩罚性损害赔偿则通过给不法行为人强加更重的经济负担来制裁不法行为,从而达到制裁的效果。

（三）威慑功能

威慑是对惩罚性损害赔偿合理性的传统解释。惩罚性赔偿的这种威慑功能是为主张采用惩罚性赔偿制度的学者和适用惩罚性赔偿制度的法院所普遍赞同的功能。威慑可以分为一般威慑和特别的威慑。一般威慑是指通过惩罚性赔偿对社会一般人将来可能的潜在侵权行为产生威慑作用,特别威慑是指对加害人本身的威吓作用，即防止加害人重复进行侵权行为。一般威慑是指确定一个样板,使他人从该样板中吸取教训而不再从事此行为。而人们在对这一样板进行经济分析时很容易得出成本大大高于收益的结论，从而在经济上获得了放弃潜在的侵权行为的足够的动因。

（四）鼓励功能

鼓励是指鼓励消费者积极同欺诈行为作斗争的功能。现代市场经济中,销售假货和实施欺诈行为的事件众多而分散，由于这种行为发生的高频率,销售假货或欺诈地提供服务的行为不仅是对个别消费者的私人利益的侵犯,而且是对全体消费者共同利益的侵犯。消费者权利实质上是一种社会权利,而不是单纯的私人权利。通过惩罚性赔偿制度的确立，可以刺激和鼓励消费者更加积极地同经营者的欺诈行为作斗争，从而会在客观上有利于保护社会上全体消费者的利益。

二、《消费者权益保护法》第49条的适用条件

（一）权利的主体必须是消费者

《消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。由此可见，《消费者权益保护法》所规定的惩罚性损害赔偿权的行使主体必须是消费者。但“消费者”如何界定一直是一个争论不休的问题。如单位能不能成为消费者？有学者认为应将消费者限于个体社会成员即自然人,而当法人、非法人组织购买、使用商品或者接受服务,其权益受到侵犯时,受《产品质量法》等法律规范的调整。因为现代消费者权益保护法是在市场经济条件下对消费者弱者地位充分认识的基础上给予特殊保护的立法,如果将消费者的范围规定的过广,将各种社会团体和组织都视为消费者,那么,以此为指导方针而制定的法律必然会忽视个体消费者的弱势地位,对其给予特殊保护亦就必然会失去理论上的依据。

笔者认为《消费者权益保护法》第二条中并没有明文规定将消费者范围限制为自然人,而且现实生活中也的确存在着单位为其职工消费而购买商品受到欺诈的情形,若将单位作为消费者,其获得的惩罚性损害赔偿金后再由受损害的单位职工接受,这符合《消费者权益保护法》保护弱者的目的。我国地方立法上也几乎一致地认为单位应该适用有关消费者保护的立法规定。如《上海市保护消费者合法权益条例》第二条第一款规定:本条例所称的消费者,是指为物质、文化生活需要购买、使用商品或者接受服务的单位和个人,其权益受国家法律、法规和本条例的保护。《湖南省消费者权益保护条例》第二条第一款规定:本条例所称消费者,是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的单位和个人。

（二）经营者的行为构成欺诈

《消费者权益保护法》中并没有明确规定什么是欺诈行为。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为”。据此,我国法学理论认为构成欺诈的要件有：（1）主观要素，行为人有欺诈的故意；（2）客观要素，即行为人有虚假陈述或隐瞒实情的行为；（3）被欺诈人因受欺诈而陷于错误判断；（4）被欺诈人基于错误判断而为意思表示。1996年3月15日,国家工商行政管理局了《欺诈消费者行为处罚办法》(以下简称“处罚办法”),其中第2条规定：“本法所称欺诈消费者行为,是指经营者在提供商品或者服务中,采取虚假或者其它不正当手段欺骗、误导消费者,使消费者的合法权益受到损害的行为”。处罚办法还具体列举了一系列欺诈消费者行为的表现形式,例如,销售掺杂、掺假,以假充真,以次充好的商品的；采取虚假或者其他不正当手段使销售的商品分量不足的；销售“处理品”、“残次品”、“等外品”等商品而谎称是正品的；作虚假的现场演示和说明的；利用广播、电视、电影、报刊等大众传播媒介对商品作虚假宣传的,等等。

欺诈行为的认定直接涉及到消费者能否请求双倍赔偿，而实践中的界定往往不像理论那样简单易明。如“知假买假”行为能不能使用双倍赔偿？此情况下经营者的行为是否构成欺诈？很多学者认为虽然“知假买假”不算诚实,但远没有制造和销售假冒伪劣商品行为的恶劣程度高,况且知假买假行为确实可以有效地遏制制假售假之风,起到净化社会环境的作用。也有学者认为欺诈的首要问题是这一行为本身的非正当性,一个欺诈行为不会因为它被识破而变成正当的行为。而消费者具有运用已有的知识、经验和技能要求个人利益的区别,法律并不禁止个人基于“利己”的目的而采取的投机主义行为,消费者从来就不是以一个“利他主义者”形象被设计的。“知假买假”然后索取加倍赔偿的做法是符合道德的,它有助于打击假冒产品,因而有利于民众和社会。笔者认为上述论述亦有道理，但法律不应成为任何人投机取巧的工具，恶意利用法律作为个人“发财致富”的手段显然与法治的基本精神相悖。消法出台后实践中出现了不和谐因素，首先就是类似“王海现象”的“知假买假”行为的大量出现。由于惩罚性赔偿制度能为原告带来意外之财，“知假买假”并索取一倍赔偿一时被人们视为发财致富的途径而纷纷效仿。在市场规则尚未健全的今天,一方面“王海们”立意打假让人拍手称快，另一方面我们也不能不看到他们行为所带来的负面效应。故意“知假买假”并放任损害的发生,毫无疑问也是对社会资源的一种浪费，也导致了人们贪利的思想，破坏了市场交易中诚实信用、合法有序的规则。故适用惩罚性赔偿制度须以消费者不存在主观上的恶意为前提,即不得“知假买假”，利用“法律盲点”，投机取巧获得不当利益。在消费者明知及经营者对自己实施了侵权行为，但为了获得惩罚性赔偿，故意不采取预防措施而放任损害的发生，或存在重大过失时，均不得适用惩罚性赔偿制度。此种限制主要是为了防止那种知假买假行为的继续重演。故笔者认为构成欺诈的要件中应坚持消费者因经营者的欺诈行为而陷于错误判断，如明知是欺诈仍坚持购买则不适用惩罚性赔偿制度。

（三）消费者受到损失

根据《消费者权益保护法》第四十九条规定,经营者实施欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失。依照字面意思理解，即只有当经营者的欺诈行为对购买商品或者接受服务的消费者造成实际损害时,经营者才负赔偿责任;没有造成实际损失的,则不负赔偿责任。损害的发生是损害赔偿的基本构成要件,无损害就无赔偿可言。所以,若只有经营者的欺诈行为而没有消费者受到损失的事实,消费者向经营者提出给予惩罚性损害赔偿的要求就不符合《消费者权益保护法》规定的条件。事实上，笔者认为，惩罚性赔偿制度的适用并不意味着必须要有实际的损失或损害发生，只要商品的行为按其性质足以使消费者产生误解并足以给他们带来某种不良利益，就可以认定损害已经存在。

（四）消费者提出惩罚性损害赔偿的请求

我国的惩罚性损害赔偿是法定的赔偿制度,当事人之间的约定无效。一般情况下,经营者不可能自觉的履行这样的义务,所以消费者必须提出惩罚性损害赔偿的请求。消费者可以向经营者提出,也可以直接向法院提讼。如果消费者没有提出惩罚性损害赔偿的请求,经营者就没有义务支付惩罚性损害赔偿金,法院也不会做出惩罚性损害赔偿的判决。如果经营者因违法而受到了行政处罚的话,也不能免除它对消费者的惩罚性损害赔偿责任,因为两者在本质上不同,两种责任形式可以并存。

三、《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿制度的完善

1、应在立法中明确惩罚性赔偿制度适用的条件，使其更具有可操作性。如前所述，应对消费者的范围界定和欺诈行为的认定要件予以明确。此方面因前文已作详述，此处不再赘述。

2、应该加大惩罚力度。《消费者权益保护法》第49条虽然在性质上属于惩罚性损害赔偿责任，但是它的惩罚力度并不像西方国家那样是上10倍乃至上100倍，仅仅只是双倍惩罚。这一数额标准显得过于死板，并在大多数情况下显得标准偏低，难以对违法行为形成有效制约。当企业的违法所得远远高于接受罚款数额的时候，企业会变本加厉地做违法的事情，企业会觉得双倍的罚款是一种鼓励，罚完了他可以心安理得地继续再做；相反如果惩罚力度大了，企业就不会这样做了。“制假”之所以在我国这么多年来屡禁不止,就是因为打击的力度不大,惩罚的力度不足以让经营者惧怕。当赔偿的数额增大至一定程度时，侵权人的私人成本就会大大增加，侵权人受到法律制裁的结果不仅仅是无利可图，而是得不偿失，因此立法中规定惩罚数额越高，其威慑力就越强，侵权的概率也就越低。双倍赔偿条款当然是与我国的立法宗旨、法律传统相一致的，也是适合我国国情的,但这种轻微的惩罚力度往往并不能从根本上打击制假售假经营者的经济基础。在实践中,消费者也往往因为需要投入大量的时间、精力与经营者交涉,却只能得到较小的利益,因此,大量的消费者在遇到这种情况时往往自认倒霉,大都采取让经营者换货、退货,作为解决纠纷的方式。

故完善惩罚性赔偿制度，就应该取消赔偿的确定倍数，确定惩罚应考虑的因素。在原告提出赔偿请求时,赔偿数额由法官在每一具体案件中根据具体案情酌情裁定，如可考虑（1）经营者的恶意程度；（2）侵权行为的性质、情节，包括手段、方式、持续时间及侵权行为发生后的态度、行为等；（3）侵权行为的后果，即尊严、感情受损伤的程度；（4）经营者的财务状况等。有了这样的弹性规定后,法官就可以行使自由裁量权,避免经营者和消费者之间的利害关系明显失衡，消费者也可以得到安慰和补偿。当然为了避免过度的不平衡，可以在法律上对各类赔偿的最高限额予以限定。

3、扩大《消费者权益保护法》第49条适用范围。在适用的条件上，第49条规定惩罚性赔偿制度只适用于故意的欺诈行为,而恶意的不作为、重大过失、极端轻视他人权利的行为都不适用。在实践中,除经营者故意欺诈消费者的情况外,其他严重损害消费者权益的行为也大量存在，但却得不到有效救济。根据我国举证责任分配原则,购买商品或接受服务的消费者要想适用惩罚性赔偿制度的规定,就必须证明经营者主观上有欺诈的故意,但由消费者证明经营者主观上有故意非常困难。在美国,惩罚性赔偿的适用范围很广泛,除故意欺诈以外,恶意的不作为,重大过失,极端轻视他人权利的行为都可以适用惩罚性赔偿。“东芝事件”中,东芝公司对美国用户给予了巨额赔偿却拒绝给中国用户以赔偿,主要原因是:在中国,双倍赔偿制度只适用经营者的欺诈作为,而在该案中要想证明东芝公司实施了欺诈行为可能性很小。因此,即使由法院来判决,依据中国现行《产品质量法》、《消法》的规定,东芝公司不会被判令支付双倍的惩罚赔偿金。故笔者认为应扩大第49条的适用范围，规定惩罚性赔偿制度不仅可以适用于主观的欺诈行为,而且可以适用于恶意的不作为、重大过失、极端轻视他人权利的行为等，这样规定,可以使经营者对消费者的人身、财产安全尽最大程度的注意义务，也将对消费者提供更为周到细致的保护。

结语

消费者权益保护是一个综合性的社会系统工程。其中,法律保护是消费者维权的根本手段。改革开放后,我国的消费者权益保护从无法可依到《中华人民共和国消费者权益保护法》和相关法律的施行,走过了漫长的路。保护消费者权益所跨出的每一小步,都是中国消费者维权意识的飞跃,使消费者权益保护无论在形式上,还是在实质上都更贴近消费者。中国加入WTO以后,社会的经济生活将和世界接轨,面对这种全新的变化,消费者权益保护问题不可避免要面临新的挑战。要充分保护消费者权益,体现法律的公正,应该发挥惩罚性赔偿制度应有的效用,完善我国的《消费者权益保护法》第49条，使我国的惩罚性赔偿制度更加合理,以适应中国加入WTO后经济贸易发展的需要，更加有利地保护消费者的合法权益。

参考文献

[1]刘静，产品责任论，中国政法大学出版社，2000年7月版，

[2]张奇，惩罚性赔偿的含义及其功能，嘉兴学院学报，2004年1月第16卷第1期.

[3]向东，《消费者权益保护法》49条与惩罚性损害赔偿制度，河北理工学院学报，社会科学版2003年第1期.

[4]吴洁玲，欺诈行为与惩罚性赔偿——浅谈对我《消费者权益保护法》第49条的理解，黄冈职业技术学院学报，2005年第7卷第2期.

[5]杜红卫，试论《消费者权益保护法》中惩罚性损害赔偿的构成要件，中山大学学报论丛，2005年第1期.

篇2

造成如此尴尬的局面是由于我国行政诉讼坚持合法性审查原则。行政诉讼法第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”这就确定了我国行政诉讼不同于刑事诉讼、民事诉讼的一个特有的基本原则，即审查具体行政行为合法性原则。也就是说，目前我国人民法院原则上是对具体行政行为的合法性进行审查，而不是对这类行为的合理性、适当性进行审查。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第56条规定，被诉具体行政行为合法，但存在合理性问题的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。具体行政行为经人民法院审查合法，依法维持；如果不合法，全部违法的，全部撤销；部分违法的，部分撤销。关于撤销后再作出任何具体的处理，原则上属于行政机关职权范围内的事情，由行政机关自行处理。行政诉讼法第五十四条规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”这就是说，人民法院仅对行政处罚这种行为才有变更权，而且必须是这种行政处罚运用严重不当，达到“显失公正”的标准，才能变更。可见对具体行政行为的合法审查是原则，合理性审查是例外，合理性审查必须在很严格的条件下才可进行。

笔者以为，依照单一的合法性审查原则，不能有效地解决城市房屋拆迁行政裁决案件。在审查原则上应针对城市房屋拆迁行政裁决案件的特点，建立由合法性、合理性两者相结合的审查原则体系，并赋予人民法院司法变更权。

一、确立合法性与合理性并重的审查原则体系

合法性审查可判断一个行政行为是否严格按照法律规定的范围、方式、内容、程序及权限活动，要求行政权力的存在、运用必须有法律、法规的依据，不得与法律相抵触；合理性审查是判断行政主体在行使自由裁量权时是否客观、适度、符合理性，合理性原则的判断标准包括行为是否符合法的原则、行政目的等。合法性与合理性审查原则并不排斥，合法性原则要求行为符合实际的法律、法规的规定；合理性原则要求行为符合法的内在精神，两者是依法行政原则对行政主体行为提出的不同层次的要求。

篇3

我国《民法通则》第16条规定:未成年人的父母是未成年人的监护人,未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由有监护能力的祖父母、外祖父母、兄、姐等担任监护人。 据统计,农村留守儿童的监护主要有隔辈监护,单亲监护以及亲友监护。而且在农村留守儿童中,绝大多数是单亲监护或隔代监护。在我们调查的300户中,大约有60%的孩子是留在农村和爷爷、奶奶、外公、外婆生活在一起,有27%的孩子是单亲监护,大约13%是和其他亲戚住在一起。

这样,农村留守儿童从父母的双亲监护向非亲权的监护或着单亲监护转变的一个最直接的后果就是监护的不力。对于隔辈监护而言,这些监护人大都是年迈的老人,他们的健康状况也不是很好,身体身体较弱或是患有疾病,有的甚至久病不得不常年卧床。因而,他们对农村留守儿童的监管已是极其不易,更不用说给予这些儿童更好的照顾来满足他们情感,学习,生活等各方面的需求。另外,这些老年人祖祖辈辈生活在村子里,很少接受大城市中各方面的信息,这样由祖辈教育在观念和方法也是有所滞后,极易使这些孩子产生娇生惯养及放任自流的教育倾向。特别是,他们文化素质普遍较低,没有能力辅导孩子学习,这在一定程度上不利于农村留守儿童受教育水平的提高。可见,隔辈监护必然会使留守儿童的监护权弱化。

对于单亲监护的方式来说,受传统观念的影响,一般是由农村留守儿童的父亲外出打工,由母亲对这些留守儿童行使监护职责,照顾这些留守儿童的生活,对他们进行管理和教育。但是,由于单亲监护人的母亲不仅要负责耕作自己的承包地和农田,还要照顾患病的亲人,因此,单亲监护的母亲在承受沉重的劳动负荷以及巨大的生活压力下,根本无法给予留守儿童适当的监护,这势必会损害孩子获得适当监护的权益与受教育的权益。

除了上述两种监护类型外,还有的就是由成年的亲属或朋友来对这些农村留守儿童进行监护。这些亲属和朋友一般也都有未成年子女需要照顾,这就会使被监护的留守儿童处于管教真空的状态。而由同辈的兄、姐对其监护,一方面,此类监护人有的自身年龄尚小,并且也缺乏监护的能力,客观上无法去履行监护职责。另一方面,有的自身缺乏教育能力,经常酗酒斗殴,违反社会治安管理,甚至,触犯法律。所以,此种监护也对留守儿童的监护权益产生了一些不利影响。

无论社会发展程度的高低,教育都是人类的一项基本权利,在一定程度上促进了公民个人人格形成和发展,同时也是培育作为民主政治具体承担着的重要途径。此外,我国《教育法》、《义务教育法》的颁布,基本保障了青少年接受义务教育的权益。 然而,近些年来留守儿童受教育权问题仍然没有得到切实有效的解决。

篇4

一、民营企业权益受到侵害的主要表现

（一）民营企业身份的歧视性待遇

民营企业面对的来自方方面面的不平等待遇主要表现在：1.观念上的不平等。主要指人们在长期计划经济条件下形成的对民营企业的各种偏见，认为民营企业很难与社会主义制度完全相容，民营企业不能成为社会主义市场经济的主要基础，只能是一种“边缘性经济”。2.银行贷款方面的不平等。民间投资的资金来源主要是自身积累和借贷，甚至有不少来自地下钱庄。目前，民营资本70％是自筹，从国有银行获取的贷款不足30％。据中国人民银行在2001年下半年对贷款满足率的调查，企业反映为68.5％，金融机构反映为81.6％。在不同所有制企业中，民营企业反映最低，虽然民营企业贷款满足率反映为60.4％，但仍低于平均水平8.1个百分点，属于最难获得贷款的群体。3.税赋和法律方面的不平等。在税赋方面的不平等主要反映在严重的所得税重复计征，法律方面主要是民营企业在各类产权和产权关系上缺乏有效的法律保护，往往在事件的仲裁上更多地被歧视，等等。

(二)市场准入权利的不平等待遇

市场准入包括四个方面：第一是政府补贴要取消；第二是减少行政许可；第三是配套条件要公平；第四就是价格。因此，市场准入权利，就是要保障上述四个方面的公平，维护公平竞争的市场环境。但是，目前在一些垄断和半垄断行业，如电力、铁路、公路、民航、通信和市政设施等方面，民营企业难以进入；有些非战略性、非关系国家安全的领域，民营企业也很难投资其中；有些行业，即使允许民间投资进入，但投资比例、投资形式受到许多限制。如在民营企业比较发达和开放程度较高的广东省，即便是一些已经允许外商投资进入的产业领域，民间投资也很难进入。在广东东莞当地的80个行业中，允许外商进入的有62个，占75％，而允许民营企业进入的只有42个，刚刚超过50％。2002年底，武汉市随机抽选50户民营企业进行的问卷调查表明，有62％的企业希望实行公平的税费政策；58％的企业认为“竞争环境有失公平”。如在土地审批方面，对民营企业用地的审批程序和面积限制严于国企和外企。在政府补贴方面，一些优惠政策将民营企业排除在外，如国有企业享受技改贴息，国有企业用技术开发费、技改投资购买国产设备抵扣所得税的政策优惠，民营企业就不能享受，同时，对外资企业实行的许多优惠政策，民营企业也享受不到。

（三）民营企业的财产权利得不到保障

目前，尽管我国《宪法》、《民法通则》、《刑法》、《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》和《中小企业促进法》等重要法律都对我国民营企业的产权归属作出了明确规定，如《中小企业促进法》第六条规定：“国家保护中小企业及其出资人的合法投资，及因投资取得的合法收益。任何单位和个人不得侵犯中小企业财产及其合法收益。任何单位不得违反法律、法规向中小企业收费和罚款，不得向中小企业摊派财物。中小企业对违反上述规定的行为有权拒绝和有权举报、控告。”第七条规定：“行政管理部门应当维护中小企业的合法权益，保护其依法参与公平竞争与公平交易的权利，不得歧视，不得附加不平等的交易条件。”但是，在民营企业财产权利的法律保障上仍存在着诸多问题：1.民营企业资产与个人资产混在一起，与行业主管部门的产权关系没理清以及其他诸如民营企业享受国家优惠政策所形成的产权界定问题等；2.我国《宪法》、《民法通则》所列举的个人财产仅仅限于房屋、储蓄、生活用品、图书资料等个人生活资料财产。随着个人在经济生活中地位的提高和角色重要性的加强，个人财产范围不断扩大，个人对生产资料的占有越来越多，上述法律对保护个人生产资料的条款尚不完善；3.目前《刑法》中规定了国有企业工作人员和非国有企业的工作人员将本单位的财物非法占为己有，国有企业工作人员以贪污罪论处，最高刑罚可以处死刑；非国有企业工作人员从事同样行为，只以侵犯财产罪论处，一般处以5年以下有期徒刑，数额巨大的才处以5年以上有期徒刑。定罪、量刑明显不一致；4.为数不少的“戴红帽”的企业或称“挂靠企业”为了迎合所有制的需要，明明属于私人所有，却偏偏注册成集体所有制企业。但是“集体”是指哪一级，法律规定却又很不明确。更为严重的是，这种集体企业产权没有一定的法律规范，产权的主体、地位、界限、获取与转让的法律程序、法律形式及法律保护手段都没有明确的法律规定，不是作为一种法律规定在操作，而仅仅是作为一种政策规定在运行。

二、造成民营企业合法权益得不到有效维护和保障的原因

（一）立法方面的原因

在立法方面，目前我国对公、私财产的法律规定是有所区别的，体现在相关法律文件中，不仅对民营企业和私有财产的保护方面存在一些不合理的规定，甚至个体业主与外国投资者同属私人财产所有者，在保护上也是有差别的，而且对民营企业的权利和义务的规定也存在不对称，这既不符合市场经济的要求，也阻碍了民营企业的发展。

法治国家中，权力和责任的对称、权利和义务的对称是保障社会公平性非常重要的法律原则。政府部门要求有什么样的权力，就要承担什么样的责任，政府部门要求法律的相对人承担什么样的义务，那么同样地要明确给予他什么样的权利。实际上，在事关民营企业的法律问题上，目前行政性法规居多，体现平等自愿、等价有偿和诚实信用等市场经济原则的法规较少，立法滞后，而且不乏不公平之处。由于义务本位的指导思想，立法上对民营企业应尽的义务规定的多，而对其应享受的权利规定的少，形成权利与义务不对称。在体系上，尚未形成种类齐全、层次分明、结构严谨的现代法律体系。

（二）民营企业法律意识淡薄

首先,民营企业缺乏自我保护的法律意识。我国法律的政策性工具品质，长期以来已经使得民营企业产生了对政策的依赖心理和对法律权威的不恰当理解，大多数民营企业认为法律是统治的工具而不是维权的武器，因此对法律持怀疑和观望态度。当其权益受到侵犯时，“他们更愿意上访而不愿意诉讼，更愿意找党委和政府而不愿意找法院，更愿意找媒体曝光，而不愿意找律师咨询”。这种心理误区的存在，导致民营企业不能正确运用法律武器来维护自己的权利。而且，民营企业也缺乏真正属于自己的保护其自身合法权益的自我保护组织。

其次，民营企业中的相当一部分企业法律意识淡薄，缺乏信用，主要包括：1.政策性信用问题；2.市场性信用问题；3.公益性信用问题；4.自我性信用问题。民营企业存在的信用问题，对民营企业的内在保护和外在保护产生了很大的牵制作用，严重影响了民营企业的健康、稳定、快速发展。

（三）司法、执法方面的原因

对民营企业“依权监管”的格局依然普遍存在，司法机关的“地方化”和“行政化”已经严重影响到了民营企业权益的保护问题。许多民营企业感到与国有企业打官司费力耗时，而且胜诉的可能性很小，尤其是到外地打官司。因而，司法机关在处理民营企业问题上就显得力不从心，有时司法权力处于行政权力的附属地位。当民营企业的权益受到行政机关的侵害，司法机关行使司法权力时，在行政权力和地方保护主义之下，往往缺乏有效的法律和制度保障。司法制度的不完善、不健全，加之司法裁量权的滥用，使得民营企业受侵害的权益失去了最后的法律救济机会。而且，由于司法部门的原因，在漫长的司法实践中，宪法不能作为仲裁案件的直接依据，宪法上的权利只有外化为法律上的权利后才能真正成为公民的实在利益。尽管2001年8月13日最高人民法院的一则司法解释，已经彻底解开了这一沉重枷锁，但各级司法机关依据宪法上的规定来保护人们的合法权益的氛围尚未形成。

使民营企业权益得不到实际上的保障的另外一个重要原因是执法方面的因素。在执法过程中，某些执法者不是根据法律规定而是根据对自己有利的理解来执行法律，有的利用法律的漏洞，对法律进行曲解，进行对自己有利的歪曲，进行乱罚款、乱摊派、乱收费。更有甚者，有的执法者完全无视法律的存在，裸地践踏法律，进行敲诈勒索、索贿受贿。

三、保护民营企业权益的法律措施

（一）宪法保护

衡量一个国家公民的权利体系是否完备，固然要看一看它的成文法律，但更重要的是要看一看它的宪法是否全面地保护公民的基本权益。财产权是法律的核心，各国宪法都把财产权利作为其的基石之一，我国在宪法上确立私有财产权的保护，刻不容缓。宪法应对任何主体的财产权利给予平等的对待,公共财产神圣不可侵犯,私人财产特别是民营企业的财产同样是神圣不可侵犯的,应受到宪法的同等保护。要明确财产权是公民的基本权利,公民的合法的私有财产不受侵犯，依法保护公民的私有财产权和继承权。同时增加保护企业、社会团体法人等组织财产权的条款。在宪法作出修改后,应根据有关规定对我国现行法律的相应条款作进一步修改,清理和修订限制民营企业发展的法律法规和政策，消除体制。产权是所有制的核心和主要内容，包括物权、债权、股权和知识产权等各类财产权。要建立归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度，并在今后出台的民法和物权法等法律中予以体现。在宪法中还应明确对企业等组织及个人的财产是否国有化和征收,国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用，并给予补偿等内容。例如美国宪法修正案第五条规定的法律精神值得我们借鉴。该条款规定如下：“任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产；不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。”。该条款贯彻了两条有借鉴价值的原则：一是法治的原则。公民的一切权利包括财产权，非经正当法律程序，任何机构与个人包括国家机关不得随意予以侵犯和剥夺。这里特别强调了程序正义对实质正义的保障；二是公平的原则。宪法修正案这个涉财条款在美国通常被叫作“充公条款”，如果必须将私有财产充作公用，政府必须给予事主公平的赔偿。

（二）加强监督，严格执法

鉴于目前在民营企业问题上普遍存在重人治轻法治、重政策轻法律的错误倾向，因此，“管理者必须得到管理”。在现阶段，我们必须尽快制定监督法，对行政执法的监督实现硬化规定，消除立法空白，明确监督主体的职责和权限，从而消除行政执法的死角。与此同时，切实贯彻《宪法》、《民法通则》、和《中小企业促进法》，加大执法力度，解决民营企业负担过重问题。尤其重要的是，要建立严格而科学的执法监督机制，保证做到有法必依，执法必严，违法必究。应该尽快全面实行费改税政策，明确约束政府行为，真正做到切实保障民营企业经济上的物质利益和政治上的民利，避免侵犯民营企业的合法权益现象发生。

（三）加强司法保护制度，完善司法程序，加快司法体制改革，健全法律体系

首先，要制定由不同类别、不同层次、结构合理有序、既有一定分工又互相协调统一的民营企业法律体系。在制度上使民营企业充分享有公共事务信息知情权，经济利益表达权，政治民主参与权等。在此基础上，还必须完善司法程序。在当前，一方面要树立司法权威，改变司法的从属地位以追求公平、正义为司法的核心和宗旨；另一方面，要健全法制，保证程序公正，在行动上而不是在理论上，在司法的实际操作中而不是在原则的规定上，切实保护民营企业的权益，给民营企业以权利救济的司法保护屏障。

其次，当国家的法律中出现了明显的侵害民营企业权益的规定时，我们应通过宪法比较认定这一法律规范无效。目前，由于我国还没有宪法争端审查机制，无论是法院还是其他部门在遇到这一问题都会无从下手。现在提出的“宪法司法化”命题，也仅仅是引起了人们广泛的注意，远没有达到设计出合理的争端解决机制的程度。本文来自范文中国网。当法律与法律之间、法律与行政法规之间、行政法规与地方法规之间、地方法规与部门规章之间出现矛盾时，虽然我国《立法法》为解决上述纠纷提供了依据，我们可利用现有的法律争端解决机制化解矛盾，但是当不同层级的法都背离了宪法的宗旨，违背了宪法关于保护民营企业的规定时，我们就应依照宪法精神认定这一法律规范无效，并对所有的法进行必要的修改。

（四）整顿和规范市场经济秩序

整顿和规范市场经济秩序，一是要坚持不懈地打击制售假冒伪劣产品、偷税、骗税、骗汇、走私等违法活动，查处行政机关、事业单位、垄断性行业和公用企业妨害公平竞争的行为，打破部门、行业垄断和地区封锁，尽快建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系；二是要继续推进行政管理体制改革，进一步实行政企分开，切实转变行政职能，减少行政性审批，政府部门要切实履行制定市场规则、监督市场运行、维护市场秩序的重要职责；三是要建立健全信用体系，工商、税务、公安、法院等部门应建立失信约束机制，任何企业和个人的违法违纪行为，都应记录在案，形成“黑名单”，有关信息要在网上公布，使社会公众能及时查询。通过建立企业经济档案制度和个人信用体系，相应减少商业欺诈、恶意拖欠及逃废债务等不法行为的发生，使违法者为自己的不法行为付出极大的代价。

参考文献

〔1〕《马克思恩格斯选集》第2版第2卷，第510～511页。

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    离婚妇女作为妇女中的特殊群体,她们的法定权利和生存状况却不容忽视,一些妇女离婚时或离婚后的合法权益受到侵害,而法律或政策保障措施却过于抽象或不到位,应该得到各方面的关注。本文从对离婚妇女权益保护的基础,我国《婚姻法》对妇女对离婚妇女权益保护的立法沿革,离婚妇女权益受侵害的成因,我国现行婚姻法对离婚妇女权益保护的不足, 完善婚姻法中离婚妇女权益保护的建议这几个方面对离婚妇女权益进行分析,以此达到维护和保障妇女权益的目的。

    (一)离婚案件中妇女认知能力较低

    离婚案件中,妇女文化水平较低,法律意识淡薄且诉讼能力较差,又习惯于把矛盾交给法院,让法官主动调查取证,作出裁决。虽经人民法院风险告知“谁主张、谁举证”,却不懂得用法律武器保护个人合法权益,不懂得如何行使自己的诉讼权利,导致在诉讼中处于劣势。即使提供了相关证据,又仅仅是证人证言,证人未出庭作证,证据证明力不高,法官不予采信。法庭审判活动中,法庭辩论偏离了案件焦点纠缠于细枝末节,不能准确表达个人意见影响了个人权利的主张。

    (二)财产分割是离婚案件的焦点和难点

    离婚案件作为复合之诉,包括人身权利和财产权利,而婚后共同财产的分割在离婚案件中也显得尤为重要1、“谁主张、谁举证”原则不利于妇女财产权 的保护财产分割中举证难,债权、债务难以认定,是财产分割的突出问题。中国传统的“男主外,女主内”家庭模式在小城镇、农村普遍存在。为了男方外面的事业,女方放弃外出挣钱的机会,安心在家照顾老人、孩子。而对男方收入及财产经营状况毫不知情。一旦男方提出离婚,女方只能就现有的房产、物质进行分割,无 法就婚后男方在外财产状况提出相关证据。即使女方想方设法转移财产,出具虚假的借条,由于女方未能提供相反的证据予以反驳,致使离婚案件分割夫妻共同财产时,对于女方,财产越来越少,“共同债务”却是越来越多。而且由于女方当事人未能提供共同财产的证据,其主张不会得到法院的支持,导致事实上不公正的家庭 财产分割,存在合法不合理现像2、妇女财产补偿权利未予保护。婚姻法第四十条规定“一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等作出较多义务的,离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应当给予补偿”,在实际生活中,男人外出务工挣钱,女人在家照顾老人、孩子现象普遍存在。一旦男方提出离婚,女方即处于被动地 位,基于此,在判决双方离婚时,法官可行使自由裁量权对女方该补偿权予以充分考虑。

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论文关键词：行政复议行政诉讼相对人权益保护

1行政复议和行政诉讼概念比较

(1)二者的概念。行政复议是指行政相对人认为行政主体作出的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向法定的行政复议机关提出申请，由受理申请的复议机关对具体行政行为的合法性和适当性进行审查，并作出裁决的活动和制度。行政诉讼是指，行政向对方认为行政主体的行政行为侵犯了其合法权益而依法向人民法院，由人民法院就被诉行政行为合法性作出裁决的制度。行政复议和行政诉讼的定义中可以看出，二者都是对行政主体的具体行政行为提出争议，以对具体行政行为的合法性审查为核心i以独立行使职权为保障；法律主体都由三方构成，行政复议是由发生纠纷的行政机关和相对人各为一方，作为纠纷解决者的上级机关或人民法院为第三方。除此之外，二者的法律地位也是平等的，解决纠纷所适用的某些原则也是相同的，如“不告不理原则”、以事实为根据，以法律为准绳原则、不适用调节原则等。二者程序虽然不尽相同，但都体现了司法性，即都要通过特定的程序和机构来解决行政争议，强调程序的公正性。

(2)行政复议的地位是独立的。行政复议与行政诉讼之间的密切关系是毋庸质疑的，但行政复议对于行政诉讼而言，是处于附属配套地位还是有着独立地位，学界有着不同的说法。有的学者认为，行政复议制度是作为1989年《行政诉讼法》的配套制度建立起来的，体现了行政复议制度对行政诉讼制度的依附性。有的学者认为应改变行政复议对行政诉讼的附属地位，摆脱配套框架的束缚。笔者认为，行政复议相对于行政诉讼是有其独立性的。复议制度属行政系统内部的审查与裁决，它是行政权进行自我监督的重要方式，属于“自律”的范畴；而行政诉讼则是司法权对行政权的监督，涉及司法权与行政权之间的关系问题，属于“他律”的范畴。行政诉讼只能审查行政行为是否合法，而行政复议对不合理的行政行为同样作出裁决。

2我国行政复议和行政诉讼关系的状态和存在问题

(1)行政复议与行政诉讼衔接模式中的问题。

对于我国立法上关于行政诉讼和行政复议之间衔接的模式，没有统一的规定，就目前学术界有两种说法：一则是行政复议前置原则。复议前置是指行政复议是行政诉讼的必经程序，行政相对人必须先向行政机关申请复议，如不服复议决定，再行。二则是自由选择原则，即当事人可在行政复议与行政诉讼两者中自由选择其救济途径。

我国行政法学学术界对这两种衔接模式有不同观点：一种认为应该充分尊重相对人的自由选择权。如经复议再进入诉讼，延长了救济时间，不利于对当事人权益的及时保护；由于上级机关和原机关不在同一地区，复议前置会给相对人带来不便。另一种则认为应该遵循“穷尽救济原则”。“穷尽行政救济原则”指当事人没有利用一切可能的行政救济以前，不能申请法院裁决对他不利的行政决定，当事人在寻求救济时，首先必须利用行政内部存在的、最近的和简便的救济手段，然后才能请求法院救济。我国《行政诉讼法》规定。人民法院审理行政案件，是对具体行政行为的合法性进行审理，而对于具体行政行为的合理性，法院原则上无审查权力。这就导致不具有法律专业知识的相对人在选择了不利于自己的救济模式后，只得无奈地感到失望。

(2)经过复议的案件，诉讼标的确定的问题。目前我国的复议后的情形，大致为以下几种；

第一，复议机关决定维持原具体行政行为的，原具体行政行为机关为被告，原机关负举证责任。这里由于复议机关无须对其作出的维持决定负责，复议机关为避免在行政诉讼中当被告，往往维持。有学者认为，凡经过行政复议的案件一律以复议机关为被告提起行政诉讼。也有学者认为，如果复议决定维持的案件也由复议机关为被告，可能无法很好地履行举证责任。笔者比较赞同第一种说法，即“谁行为，谁被告”的司法原则。

第二，复议机关改变原具体行政行为(包括变更与撤销)。当行政复议改变原具体行政行为时，复议机关为被告。这里出现一个值得探讨的问题：对具体行政行为适当性审查后作出的复议决定能否被提讼?按照行政诉讼的受案范围来分析，行政诉讼只能审查具体行政行为的合法性，而不能审查其适当性(除非行政处罚显失公正)。有学者认为，针对行政行为适当性作出的复议决定仍然属于行政裁量行为，不属于现行行政诉讼的受案范围。

第三，复议机关不予受理、不答复。如果是复议前置的。被告为复议机关；而自由选择复议或诉讼的，被告可以是原具体行政行为机关也可以是复议机关。

3我国行政复议与行政诉讼关系的问题解决对策

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器官移植是指通过手术等方法，替换体内已损伤的、病态的或者衰竭的器官。器官移植是20世纪以来医学领域的一项具有划时代意义的新技术，它为人类医学救死扶伤带来了革命性的变化。伴随着新世纪的来临，器官移植也进入了一个蓬勃发展的新时期。据全球移植中心名录（WTCD）的统计，迄今已有60余万名身患不治之症者通过器官移植获得了第二次生命，移植的器官不仅具有良好的功能，而且他们身心健康，过着和正常人一样的生活，育龄妇女能怀孕生育，少年儿童能健康成长。在我国，器官移植自50年代末期即已开始，70年代开始应用于临床。目前已开展了10多种临床器官的移植，其中肝移植技术已达到国际先进水平，居世界第四位；而在肾脏移植、小肠移植等方面也取得了较大的突破，获得了广泛的社会赞誉和良好的疗效。但与此同时，在进行器官移植的过程中也引发了大量的社会问题和法律问题，对未成年人生命权益侵害问题便是其中之一。生命权益即围绕人的生命而产生的各种生命权益，具体包括人的生命权、健康权、长寿权以及与健康权密切相关的身体权等。由于“人的生命是人存在的基础，是人维持其生活的基本物质活动能力”，因此，在现代法治社会中，保护人们的生命权益就成为维持人生存和发展的必需。当前，依法治国已经成为我国当代社会主旋律的情势下，探讨如何在进行器官移植的过程中更好地保护未成年人的生命权益，对于丰富和发展我国的法制建设无疑具有重要的现实意义！

一、器官移植及其可能对未成年人生命权益造成的损害

从科学哲学的角度上来说，科学技术是一把“双刃剑”，器官移植作为一项具有相当难度的生命科学技术，其发展为许多具有器官移植疾病或器官功能的患者带来重获健康希望。但与此同时，器官移植作为一种实验性的治疗行为，也潜藏着种种风险。尽管现有的器官移植手术是建立在长期总结治疗经验或反复科学实践的基础上的，已经具有了相当的适应性，但由于医方的失误、供体器官的卫生状况以及接受器官移植的患者自身的状况等原因，依旧极有可能引发一些严重的诸如身体伤害甚或死亡等侵害生命权益的事件。而在这些生命权益侵害的事件中，未成年人生命权益的侵害显然也在其中。在器官移植中，未成年人既可能会作为供体捐献或提供身体器官，也可能会作为受体而接受他人捐献的器官。而无论是在前一种情况下还是在后一种情况下，客观上都存在着其生命权益被侵害的可能。具体说来：

（1）无论作为供体还是作为受体，器官移植手术都会给未成年人带来一定的创伤及痛苦，并有可能引发某些并发症，导致其健康状况下降。

（2）器官移植有可能会使作为供体的未成年人的器官储备功能受到一定贬损，导致其疾病防御能力下降。

（3）在供体器官的卫生状况等存在隐患时，器官移植手术可能会导致作为受体的未成年人术后的健康状况比先前更为下降。例如，在供体患有遗传性传染病的情况下，接受移植的未成年人会因为接受了供体的器官而染上与供体同样的疾病。

（4）由于医方在诊断时存在严重过失，致使不需要和不应当接受器官移植的未成年人接受了器官移植，导致其健康的器官被切除。

（5）由于其他医疗事故也可能会导致未成年人的生命健康在捐献器官或接受器官移植手术时受到损害。例如，未成年人自愿捐献的是自己的左肝，但由于医方的失误而将其右肝摘取；再如，在进行器官移植手术的过程中，医生误将手术器具、药棉等遗留在未成年人体内，造成其痛苦；等等。

不仅如此，在未成年人尚不具备足够的判断能力，对器官移植的后果还难以清醒认识的情况下，其他人怂恿或欺骗他们诱使其捐献自己的器官，或者未经其允许而偷摘其身体器官用于器官移植的行为，无疑也将构成对其生命权益的侵害。此外，在器官移植技术已经相当发达的今天，可供移植的器官仍然主要来自人类自身，多数情况下依旧需要牺牲一个个体去挽救另一个个体，由于需要接受移植的患者众多而器官来源又严重不足，导致人体器官成为一种具有高利润性的物。为此，某些利欲熏心的犯罪分子通过绑架、麻醉等手段强制摘取未成年人身体器官用于贩卖的情况也会发生。这类情况无疑都会对未成年人的生命权益构成严重的威胁或造成现实的损害。

二、器官移植中未成年人生命权益的法律保护

器官移植中对未成年人生命权益的损害往往具有多方面的原因，医生责任感的缺失、器官移植技术负面效应的不明显性以及法律保障的失利等，都是导致器官移植中未成年人生命权益易受侵害的重要原因。但笔者以为，其中最为主要的原因则是法律保障的失利。由于当前我国在器官移植方面的立法步伐相对滞后，还没有制定专门规制器官移植的《器官移植法》，因而导致医疗实践中的器官移植操作极不规范，对未成年人的生命权益未予充分重视和保护。事实上，未成年人作为一类正处于生长发育阶段之黄金时期、生命还相对脆弱的特殊群体，其生命权益应受到法律的特殊保障。这是现代法制文明的内在要求，也是社会进步的客观需要。为此，笔者以为，针对器官移植中出现的上述各种侵害未成年人生命权益的现象，我国应当加快器官移植立法的步伐，制定一部专门的《器官移植法》，通过《器官移植法》及于之相配套的民事及刑事制度来保障器官移植各方权利人尤其是未成年人的生命权益。为此，首先需要我国未来《器官移植法》做好以下几个方面的工作：

（一）不提倡未成年人捐献器官

器官捐献是一种高尚的道德行为，对这种行为的提倡有助于提高公民的道德素养。所以，对于公民自愿捐献其身体器官的行为，立法应予以积极的倡导。然而，立法所倡导的这种自愿捐献器官的前提条件应当是其不会对捐献者造成生命安全方面的威胁和健康方面的损抑，而且，也不会产生或者可能产生其他负面效应。当前，活体器官移植的理论前提是其不会对供体的生命健康带来损害，而事实上，这一理论前提还是存在一定的可证伪性的，就是说，“器官移植并不是绝对不会对供体身体健康造成任何损害的。”这是因为，器官移植主要是通过手术的方式来进行的，这其中必然会存在一定的生命风险和健康损害，至少会在短期内给供体带来一些肉体上的痛苦。未成年人作为正处于生理发育最佳时期的一类特殊社会群体，在如对摘除器官后的承受能力、对被摘除器官的未来健康需求等许多方面都还具有不确定性的特点，容易引发损害其生命权益的事件发生；加之未成年人一般都缺乏足够成熟和理性的自我判断能力和情绪控制能力，对器官移植的后果等都难以具有足够清醒的认识和理解，容易出现纠纷。因此，对于未成年人自愿捐献器官的行为，未来《器官移植法》应

当仔细权衡、谨慎考虑。从其他国家和地区的立法在此问题上的态度来看，基本上都不提倡未成年人捐献器官，而转而以“成年”作为捐献器官的主体要件之一，如美国的《统一组织提供法》就规定，自愿捐献器官者须年满18岁、具有完全民事行为能力且身体健康；法国的《关于器官摘取之法律》以及台湾的《人体器官移植条例》等也都有类似的规定。这表明，不提倡未成年人捐献器官是当前各国立法所普遍采取的立法倾向。我国是在器官移植立法方面相对滞后的国家，在基本上还没有什么立法经验可言的情况下，显然应当借鉴其他国家或地区的做法，将具有完全民事行为能力以及身体健康等作为未来《器官移植法》允许并提倡自愿捐献器官的前提条件，拒绝提倡未成年人捐献器官。这是保护未成年人在器官移植中的合法生命权益的需要。

（二）建立供受体健康状况调查制度及器官移植对供受体健康的影响评估制度

设立供受体健康状况调查制度的目的在于保障医方对器官移植前后供受体的健康状况进行认真调查和分析，以此为受体的健康状况是否已经恶化到必须接受器官移植的程度和供体的健康状况能够允许其捐献器官提供现实依据，提高进行器官移植的安全系数。同时，通过对供受体术后健康状况的了解和调查，可及时发现那些隐匿的手术并发症或后遗症，了解器官移植对供受体生命健康状况的影响，以便及时采取适宜的补救措施，切实保障供受体的生命与健康。而建立器官移植对供受体健康的影响评估制度的主要作用则在于保障医方对将要进行的器官移植手术的可行性及其可能带来的负面效应进行科学的评估，以提出影响或可能影响器官移植安全进行的因素的分析报告以及消除这种影响的医疗方案设计，保证器官移植手术安全进行，不会对供受体的生命健康造成不应有的损害。在《器官移植法》中设立这两项制度，对于保障包括未成年人在内的器官移植供受体的生命权益显然具有不言自明的重要意义。

（三）建立器官移植手术许可证制度

器官移植是一项高难度的医疗手术，并非任何医疗单位都具备实施这类手术的能力，也并不是每个医师都有能力和水平进行这种手术。所以，出于对手术安全性的考虑以及保障未成年人生命健康的需要，应当在《器官移植法》中确立器官移植手术的许可证制度，对申请从事器官移植手术的医疗单位和医师个人进行严格的资格审查。就审查的内容来说，应当包括：医疗单位是否具备进行器官移植所必需的医疗设备；实施器官移植手术的医师是否具有相关的临床经验、实际水平和能力等等。这也是防止因医疗单位和医师不具有进行器官移植所必需的资质而擅自进行器官移植以致损害他人尤其是未成年人生命权益以保障器官移植手术安全进行的需要。

（四）禁止人体器官的买卖，严厉打击贩卖人体器官的活动

在当前需要接受器官移植的患者人数众多而可供移植的器官又严重不足的情况下，器官的高利润性使得器官买卖成为器官移植中所面临的一类严峻社会问题，它在相当程度上损害了我们社会主义国家的良好形象。现实生活中，我国已发生了许多买卖人体器官的事件，更有甚者，有些不法分子受人体器官买卖高利润性的诱惑，不惜铤而走险，通过拐卖、诱骗、麻醉等犯罪手段偷偷摘取或强制摘取他人的身体器官加以贩卖，未成年人由于不具有完全的行为能力和防护能力，经常会成为这些不法分子猎取的目标。这不仅对未成年人的生命权益构成了严重的威胁和损害，且造成了极其恶劣的社会影响。而当前我国现行立法对人体器官买卖问题的立法空位，则客观上为人体器官买卖在现实世界中的自流提供了法律上的空隙。为此，立法应当明令禁止人体器官的买卖，对买卖特别是贩卖人体器官尤其是未成年人的身体器官的行为予以严厉和有效的打击。这是在器官移植中保护未成年人生命权益的一项前瞻性工作，也是使我国器官移植保持向公益性方向健康发展的一个基本要求。

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该案的基本情况是：原告德晓明与被告德永善本是同胞兄妹，他们的母亲李玉珍于2003年6月15日去世。虽然原、被告并不信奉天主教，但其母李玉珍生前是信奉天主教的教徒，老人去世后，儿女将其安葬在某天主教陵园内。因其兄长未将安葬母亲的地址告诉原告；并且在安葬老人骨灰的塔灵内张贴了一张表达儿女思念父母的字条，落款上没有原告的名字；同时拒绝将保管骨灰的塔灵的钥匙给原告。为此原告找被告协商，在多次协商不成的情况下，遂将被告诉之法院。请求依法排除妨害，使原告能顺利实现悼念权；向原告赔礼道歉；赔偿精神损失费及相关费用共计22820元。

对于这起纠纷，在法律没有明文规定的情况下，如何使当事人的权利配置更显效力、更公正，通过灵活地运用法律，充分地保护当事人的合法权益，是值得探讨的一个话题：原告的主张是否有法律依据？被告的行为是否具有违法性？悼念权是否应该予以保护？本文认为：悼念权应该受到法律的保护。

一、原告的依据

1、原告的法律理论依据是人身权理论。

人身权是不可与权利人人身分离的，无直接财产内容的权利。它又包括人格权和身份权两种权利，其中人格权是指权利人自身的人身、人格利益为客体的民事权利包括生命健康权等；身份权则是基于权利人一定的身份而享有的民事权利包括亲属权、监护权等，是自然人对自己身份的支配，它以法律上的人格平等为前提和基础的。此种身份是不可转让或放弃的，身份丧失也就意味着不再享有身份权。

现代法律规定自然人人格平等，家庭各成员间因亲属关系而互有权利义务，从而产生了亲属权。它表明了一种身份，是身份权的一部分，也是权利人相对于亲属而享有的一种权利而不是义务，也不包含义务。原告是基于女儿的亲属身份提起的诉讼。

2、法律依据

最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条除规定保护生命权、健康权等人身权利外，还规定对“其他人格权”进行保护。像悼念权、权等作为人格权益的具体表现，都属于人身权范畴，可以归结概括在“其他人格权”内容里面，应该受到法律的保护。

依据《解释》原告主张悼念权，要求被告赔偿精神损失，没有超过最高法院司法解释规定的精神损害赔偿的适用范围。

3、社会伦理道德的要求

按照民俗习惯：亲属之间在共同尊亲属逝世的时候，应该进行祭祀、悼念。同辈亲属之间应当互为通知、共同进行祭祀、悼念。尤其是直接奉养尊亲属的一方或同辈亲属中的长者，有责任通知其他人，使其能够及时、顺利参加对尊亲属的祭祀、悼念。本案被告作为长子应该依照民俗习惯的伦理道德规范使原告顺利行使悼念权。

4、国内相似判例

大陆法系和英美法系的国家法官在裁判时所依据的法律是不同的。但一般说来审判是有法律依据法律，没有法律可以依据民事习惯。对于主张悼念权、权等人身权利的案件，我国司法界也已经开了先河。

2001年12月16日国内首例因悼念权引发的赔偿案虽然判决原告败诉，但却以判决形式认可了悼念权的存在和合理性。本案与该案的区别在于原告平日对母亲尽了赡养义务，与兄妹之间关系也很和睦。只是当作为兄长又是长子的被告实施了侵害原告的行为，在协商无任何结果的情况下，原告才向被告主张悼念权。

二、被告行为的违法性

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Abstract:ThePrivateenterpriserightsandinterestsreceivetheviolationthemainperformancetoinclude:1.Privateenterprisestatusprejudicenationaltreatment;2.Privateenterprise''''spropertyrightcannotobtainthesafeguard;3.marketaccessrightequaltreatment.Itsreasonmainlyhas:Legislative,judicial,lawenforcementaspectreason;Privateenterpriselegalawarenesslightandsoon.Atpresentshouldtakethefollowingmeasure:First,constitutionprotection;Second,strengthensthejudicialprotectionsystem,theperfectjudicialprocess,speedsupthejudicatureorganizationalreform,perfectlegalframework;Third,strengthensthesurveillance,strictlawenforcement;Fourth,reorganizationandstandardmarketeconomyorder.

keyword:Legalprotection;Privateenterprise;Enterpriserightsandinterests

一、民营企业权益受到侵害的主要表现

（一）民营企业身份的歧视性待遇

民营企业面对的来自方方面面的不平等待遇主要表现在：1.观念上的不平等。主要指人们在长期计划经济条件下形成的对民营企业的各种偏见，认为民营企业很难与社会主义制度完全相容，民营企业不能成为社会主义市场经济的主要基础，只能是一种“边缘性经济”。2.银行贷款方面的不平等。民间投资的资金来源主要是自身积累和借贷，甚至有不少来自地下钱庄。目前，民营资本70％是自筹，从国有银行获取的贷款不足30％。据中国人民银行在2001年下半年对贷款满足率的调查，企业反映为68.5％，金融机构反映为81.6％。在不同所有制企业中，民营企业反映最低，虽然民营企业贷款满足率反映为60.4％，但仍低于平均水平8.1个百分点，属于最难获得贷款的群体。3.税赋和法律方面的不平等。在税赋方面的不平等主要反映在严重的所得税重复计征，法律方面主要是民营企业在各类产权和产权关系上缺乏有效的法律保护，往往在事件的仲裁上更多地被歧视，等等。

(二)市场准入权利的不平等待遇

市场准入包括四个方面：第一是政府补贴要取消；第二是减少行政许可；第三是配套条件要公平；第四就是价格。因此，市场准入权利，就是要保障上述四个方面的公平，维护公平竞争的市场环境。但是，目前在一些垄断和半垄断行业，如电力、铁路、公路、民航、通信和市政设施等方面，民营企业难以进入；有些非战略性、非关系国家安全的领域，民营企业也很难投资其中；有些行业，即使允许民间投资进入，但投资比例、投资形式受到许多限制。如在民营企业比较发达和开放程度较高的广东省，即便是一些已经允许外商投资进入的产业领域，民间投资也很难进入。在广东东莞当地的80个行业中，允许外商进入的有62个，占75％，而允许民营企业进入的只有42个，刚刚超过50％。2002年底，武汉市随机抽选50户民营企业进行的问卷调查表明，有62％的企业希望实行公平的税费政策；58％的企业认为“竞争环境有失公平”。如在土地审批方面，对民营企业用地的审批程序和面积限制严于国企和外企。在政府补贴方面，一些优惠政策将民营企业排除在外，如国有企业享受技改贴息，国有企业用技术开发费、技改投资购买国产设备抵扣所得税的政策优惠，民营企业就不能享受，同时，对外资企业实行的许多优惠政策，民营企业也享受不到。

（三）民营企业的财产权利得不到保障

目前，尽管我国《宪法》、《民法通则》、《刑法》、《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》和《中小企业促进法》等重要法律都对我国民营企业的产权归属作出了明确规定，如《中小企业促进法》第六条规定：“国家保护中小企业及其出资人的合法投资，及因投资取得的合法收益。任何单位和个人不得侵犯中小企业财产及其合法收益。任何单位不得违反法律、法规向中小企业收费和罚款，不得向中小企业摊派财物。中小企业对违反上述规定的行为有权拒绝和有权举报、控告。”第七条规定：“行政管理部门应当维护中小企业的合法权益，保护其依法参与公平竞争与公平交易的权利，不得歧视，不得附加不平等的交易条件。”但是，在民营企业财产权利的法律保障上仍存在着诸多问题：1.民营企业资产与个人资产混在一起，与行业主管部门的产权关系没理清以及其他诸如民营企业享受国家优惠政策所形成的产权界定问题等；2.我国《宪法》、《民法通则》所列举的个人财产仅仅限于房屋、储蓄、生活用品、图书资料等个人生活资料财产。随着个人在经济生活中地位的提高和角色重要性的加强，个人财产范围不断扩大，个人对生产资料的占有越来越多，上述法律对保护个人生产资料的条款尚不完善；3.目前《刑法》中规定了国有企业工作人员和非国有企业的工作人员将本单位的财物非法占为己有，国有企业工作人员以贪污罪论处，最高刑罚可以处死刑；非国有企业工作人员从事同样行为，只以侵犯财产罪论处，一般处以5年以下有期徒刑，数额巨大的才处以5年以上有期徒刑。定罪、量刑明显不一致；4.为数不少的“戴红帽”的企业或称“挂靠企业”为了迎合所有制的需要，明明属于私人所有，却偏偏注册成集体所有制企业。但是“集体”是指哪一级，法律规定却又很不明确。更为严重的是，这种集体企业产权没有一定的法律规范，产权的主体、地位、界限、获取与转让的法律程序、法律形式及法律保护手段都没有明确的法律规定，不是作为一种法律规定在操作，而仅仅是作为一种政策规定在运行。

二、造成民营企业合法权益得不到有效维护和保障的原因

（一）立法方面的原因

在立法方面，目前我国对公、私财产的法律规定是有所区别的，体现在相关法律文件中，不仅对民营企业和私有财产的保护方面存在一些不合理的规定，甚至个体业主与外国投资者同属私人财产所有者，在保护上也是有差别的，而且对民营企业的权利和义务的规定也存在不对称，这既不符合市场经济的要求，也阻碍了民营企业的发展。

法治国家中，权力和责任的对称、权利和义务的对称是保障社会公平性非常重要的法律原则。政府部门要求有什么样的权力，就要承担什么样的责任，政府部门要求法律的相对人承担什么样的义务，那么同样地要明确给予他什么样的权利。实际上，在事关民营企业的法律问题上，目前行政性法规居多，体现平等自愿、等价有偿和诚实信用等市场经济原则的法规较少，立法滞后，而且不乏不公平之处。由于义务本位的指导思想，立法上对民营企业应尽的义务规定的多，而对其应享受的权利规定的少，形成权利与义务不对称。在体系上，尚未形成种类齐全、层次分明、结构严谨的现代法律体系。

（二）民营企业法律意识淡薄

首先,民营企业缺乏自我保护的法律意识。我国法律的政策性工具品质，长期以来已经使得民营企业产生了对政策的依赖心理和对法律权威的不恰当理解，大多数民营企业认为法律是统治的工具而不是维权的武器，因此对法律持怀疑和观望态度。当其权益受到侵犯时，“他们更愿意上访而不愿意诉讼，更愿意找党委和政府而不愿意找法院，更愿意找媒体曝光，而不愿意找律师咨询”。这种心理误区的存在，导致民营企业不能正确运用法律武器来维护自己的权利。而且，民营企业也缺乏真正属于自己的保护其自身合法权益的自我保护组织。

其次，民营企业中的相当一部分企业法律意识淡薄，缺乏信用，主要包括：1.政策性信用问题；2.市场性信用问题；3.公益性信用问题；4.自我性信用问题。民营企业存在的信用问题，对民营企业的内在保护和外在保护产生了很大的牵制作用，严重影响了民营企业的健康、稳定、快速发展。（三）司法、执法方面的原因

对民营企业“依权监管”的格局依然普遍存在，司法机关的“地方化”和“行政化”已经严重影响到了民营企业权益的保护问题。许多民营企业感到与国有企业打官司费力耗时，而且胜诉的可能性很小，尤其是到外地打官司。因而，司法机关在处理民营企业问题上就显得力不从心，有时司法权力处于行政权力的附属地位。当民营企业的权益受到行政机关的侵害，司法机关行使司法权力时，在行政权力和地方保护主义之下，往往缺乏有效的法律和制度保障。司法制度的不完善、不健全，加之司法裁量权的滥用，使得民营企业受侵害的权益失去了最后的法律救济机会。而且，由于司法部门的原因，在漫长的司法实践中，宪法不能作为仲裁案件的直接依据，宪法上的权利只有外化为法律上的权利后才能真正成为公民的实在利益。尽管2001年8月13日最高人民法院的一则司法解释，已经彻底解开了这一沉重枷锁，但各级司法机关依据宪法上的规定来保护人们的合法权益的氛围尚未形成。

使民营企业权益得不到实际上的保障的另外一个重要原因是执法方面的因素。在执法过程中，某些执法者不是根据法律规定而是根据对自己有利的理解来执行法律，有的利用法律的漏洞，对法律进行曲解，进行对自己有利的歪曲，进行乱罚款、乱摊派、乱收费。更有甚者，有的执法者完全无视法律的存在，裸地践踏法律，进行敲诈勒索、索贿受贿。

三、保护民营企业权益的法律措施

（一）宪法保护

衡量一个国家公民的权利体系是否完备，固然要看一看它的成文法律，但更重要的是要看一看它的宪法是否全面地保护公民的基本权益。财产权是法律的核心，各国宪法都把财产权利作为其的基石之一，我国在宪法上确立私有财产权的保护，刻不容缓。宪法应对任何主体的财产权利给予平等的对待,公共财产神圣不可侵犯,私人财产特别是民营企业的财产同样是神圣不可侵犯的,应受到宪法的同等保护。要明确财产权是公民的基本权利,公民的合法的私有财产不受侵犯，依法保护公民的私有财产权和继承权。同时增加保护企业、社会团体法人等组织财产权的条款。在宪法作出修改后,应根据有关规定对我国现行法律的相应条款作进一步修改,清理和修订限制民营企业发展的法律法规和政策，消除体制。产权是所有制的核心和主要内容，包括物权、债权、股权和知识产权等各类财产权。要建立归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度，并在今后出台的民法和物权法等法律中予以体现。在宪法中还应明确对企业等组织及个人的财产是否国有化和征收,国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用，并给予补偿等内容。例如美国宪法修正案第五条规定的法律精神值得我们借鉴。该条款规定如下：“任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产；不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。”。该条款贯彻了两条有借鉴价值的原则：一是法治的原则。公民的一切权利包括财产权，非经正当法律程序，任何机构与个人包括国家机关不得随意予以侵犯和剥夺。这里特别强调了程序正义对实质正义的保障；二是公平的原则。宪法修正案这个涉财条款在美国通常被叫作“充公条款”，如果必须将私有财产充作公用，政府必须给予事主公平的赔偿。

（二）加强监督，严格执法

鉴于目前在民营企业问题上普遍存在重人治轻法治、重政策轻法律的错误倾向，因此，“管理者必须得到管理”。在现阶段，我们必须尽快制定监督法，对行政执法的监督实现硬化规定，消除立法空白，明确监督主体的职责和权限，从而消除行政执法的死角。与此同时，切实贯彻《宪法》、《民法通则》、和《中小企业促进法》，加大执法力度，解决民营企业负担过重问题。尤其重要的是，要建立严格而科学的执法监督机制，保证做到有法必依，执法必严，违法必究。应该尽快全面实行费改税政策，明确约束政府行为，真正做到切实保障民营企业经济上的物质利益和政治上的民利，避免侵犯民营企业的合法权益现象发生。

（三）加强司法保护制度，完善司法程序，加快司法体制改革，健全法律体系

首先，要制定由不同类别、不同层次、结构合理有序、既有一定分工又互相协调统一的民营企业法律体系。在制度上使民营企业充分享有公共事务信息知情权，经济利益表达权，政治民主参与权等。在此基础上，还必须完善司法程序。在当前，一方面要树立司法权威，改变司法的从属地位以追求公平、正义为司法的核心和宗旨；另一方面，要健全法制，保证程序公正，在行动上而不是在理论上，在司法的实际操作中而不是在原则的规定上，切实保护民营企业的权益，给民营企业以权利救济的司法保护屏障。

篇10

一、《消费者权益保护法》调整医患关系的适当性

目前，多数法学界专家将医患法律关系的性质定性为民事法律关系，适用民事法律规范。在这一普遍性之外，医患关系的复杂性、特殊性、复合性的特征使得其在法律适用上具有可选择性，而选择适用《消费者权益保护法》调整医患关系则具备现实可行性。

（一）医患关系属于医疗服务合同关系，《消费者权益保护法》的有关条款可以适用医疗服务合同

医患关系属于医疗服务合同关系。第一，医患双方在平等自愿的基础上，按照等价有偿的原则，产生合意后而界定双方权利义务关系。并在这种合同权利义务的规制下，由医方提供医疗服务，患方向医方支付相应价格，符合民事合同的一般特征，是服务合同的一种类型。第二，患者生病后，在医疗机构挂号的意思表示，应该属于合同法上的要约行为；医疗机构收取挂号费发给患者挂号单的意思表示则属于合同法上的承诺意思表示。要约和承诺是合同成立必须具备的两个要件。所以，当医疗机构发给患者挂号单时即意味着接受患者的要约意思表示，承诺有效，医疗服务合同权利义务即告产生。

医疗服务合同非为有名合同，而是属于我国《合同法》规定的无名合同，应该受《合同法》的调整。《合同法》第124条对无名合同的法律调整作了明确的规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”其中“其他法律最相类似的规定”，意味着《消费者权益保护法》中有关条款可以适用医疗服务合同。

（二）医患关系中，患方是消费者、医方是经营者，二者关系属于《消费者权益保护法》的调整范围

《消费者权益保护法》调整的是消费关系，消费关系的主体是消费者和经营者。因此判断医患关系是否适用《消费者权益保护法》，关键在于认定患者是否为消费者，医疗机构是否为经营者。

第一，患者属于消费者。《消费者权益保护法》第2条规定，“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。本条规定虽未就“消费者”三个字作明确的定义，而只是客观地描述了消费者进行消费目的和消费的行为属性，因而使得该规定具有较强的开放性和灵活性。所以结合《消费者权益保护法》第2条的文义解释，“生活消费”包括消费者为了满足自身生存和发展方面的生理和心理需要而消耗商品或服务的各种行为，诸如吃、穿、住、行、医病等等。为了维持自己的物质生命、保护身体健康，患者在身患疾病时购买医务人员提供的医疗服务、医疗药品来解决身心苦痛以求更好地生活，显然属于消费者的范畴。另外，之所以规定以“生活消费”为目的，是为了把以投资、贸易等营利为目的以及为了职务而购买商品、使用商品或者接受服务的投资者、销售者、行政机关和司法机关排除在外。患者购买医疗商品和医疗服务虽然具有一定的特殊性，但显然不属于此排除范围之内。

第二，医疗机构是经营者。首先，从逻辑上分析，只要论证出患者是消费者，那么，对等的来讲，我们就可以得出医院就是经营者的结论。前文已就患者是消费者进行了论述，故此能够推出医院就是经营者。其次，《消费者权益保护法》第3条规定，“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法”。该条款也是描述性条款，未对“经营者”一词作明确的定义。根据文义解释，医院完全符合经营者的特征，即医院向患者（消费者）销售药品、提供诊疗服务。最后，值得注意的是，《消费者权益保护法》的第3条规定仅仅提到了经营者的经营性行为，而未明示经营者的经营目的为何。因此，有学者认为《消费者权益保护法》的这一规定就可以并不苛求经营者具有经营目的，也可以解释为经营目的已经隐含于该法第2条所称的“购买”和“接受”的词义当中。笔者认为，倘若理解为前者的解释，那么在此不必考虑医疗机构的经营目的是否包括营利，就可以断定其经营者身份。若依后者解释，笔者认为，医疗机构的营利目的并不影响其经营者身份，医疗机构的营利目的与福利性质可以并存。不能因医疗机构的公益性而掩盖其营利的事实。从宏观角度而言，医疗机构担负着救死扶伤的人道主义义务和社会责任，体现了其福利性和公益性；从微观角度看，每一次医患之间的服务交易都是医疗机构提供医疗服务，患者支付对价。每一个医院都是为了自身的运转而经营，没有营利何以维持？长期以来，人们以偏概全，注重“福利性”，认为医院的经营目的只有救死扶伤的公益性，而忽略了营利性对医院的重要性；认为强调医院的营利性，会导致医院过分追求物质利益而导致患者利益受损。实际上，如果医院不能营利，就难以维持自身的正常运行，长此以往会制约和限制医疗事业的发展，最终受害的还是患者。总之，医疗机构的福利性质并不影响其以营利为目的，适用《消费者权益保护法》也不意味着医疗机构一切会以“赚钱”为中心。“救死扶伤”将永远是其核心。

（三）患者的弱者地位，使医患关系适用《消费者权益保护法》符合该法保护弱者的宗旨

消费者在相关的交易过程中以及诉讼中处于弱势地位，故各国都因消费者为特殊的弱势群体而进行特别立法加以保护，于是《消费者权益保护法》的立法宗旨是保护弱者。患者在接受医疗服务的过程中也处于弱势地位，审视其原因，一是医学的专业性、技术含量高，患者对相关医学知识、医疗产品的相关知识了解不多，认识相对欠缺，因此在医疗方案和医疗药品的选择及使用上，只能出于对医务人员的信任，做出有限的选择。二是我国长期以来一直强调医疗机构的事业性、福利性，以及特殊的医疗体制，形成了医院“高高在上”的风气。三是患者在诊疗过程中倘若受到损害，举证非常困难。最后，患者本身的不健康状态，就使得其成为一个弱势群体。因此，医患关系适用《消费者权益保护法》正符合该法的保护弱者宗旨。

二、《消费者权益保护法》调整医患关系在司法实践上的可行性

实践中，许多省份（例如：福建、浙江、辽宁、甘肃、云南）都不同程度地将医疗服务纳入到地方性法规的调整范围，认为医疗服务关系是经营消费关系。

浙江省首次明确地将医患关系纳入《消费者权益保护法》，明确将医患关系纳入“消法”调整范围。结果全省医疗机构服务质量、医患关系得到较大改善。平常可能费时的医患纠纷调节之下也能很快平息。台州等地在一些医院建立了消费者监督联络站，及时调解医患关系，解决了23件医患争议。从浙江省的探索实践中，可以看出，“办法”的实施将医患关系纳入《消费者权益保护法》，使医患关系矛盾得到一定的缓解，发挥了积极的作用。