行政制度论文模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇行政制度论文，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

[论文关键词]公共行政价值中立效率现代性正义

西方主流思想家尤其是自由主义者主张：在多元文化和现代民主政治的条件下，惟有以价值中立为基础、效率为导向才是公共行政的发展逻辑。他们辩护现代实证主义哲学的“事实与价值两分”之单纯自然科学主义思维模式是保证行政发展唯一可行的方向。换言之，只有以价值中立的形式超脱伦理道德甚至一切差异性的文化价值观念的纠缠，才符合行政的发展逻辑，才能实践最有效的行政治理和赢取合法性。然而，这样的发展逻辑在价值问题上的缄默不语无法解决多元竞争的冲突，更是无法论证行政本身的合法性。行政与其说需要目的性价值，毋宁更是需要道德辩护。而我们所要探讨的主题与此关切：公共行政为何游离道德公共行政如何回归道德的目的性价值辩护?

一、溯源：公共行政的发展为何游离道德

公共行政对道德的诉求是在对官僚制甚至是传统行政发展逻辑的批判中获得肯定的。在公共行政的实践中，传统行政机械化的发展逻辑使政府效率急剧下降，甚至在一定程度上成为“政府失灵”的原因之一。在此境遇下，无论是“新公共行政运动”还是“新公共管理运动”，皆以否定官僚制为政府重构的前提。换言之，是要通过这一批判性的否定为政府再造重塑地基。然而，对官僚制的否定，即使逻辑地符合公共行政对道德的诉求，却始终摆脱不了传统行政发展逻辑。在这一问题上，麦金太尔引领了我们的视线。他认为，现代行政发展的逻辑有一鲜明的脉络：始于启蒙时代的政治理想，中经社会改良者的抱负以及管理者的合理性证明，直至技术官僚的实践。麦金太尔所描绘的是行政发展的显性图景，然其背后却潜藏这样的论断：考据现代公共行政与道德的分离无可避免地让我们回归启蒙时代，思索先哲的政治理想，而这探究的立足点恰恰就在于政治领域。

行政实践并非与行政学的创立者们所想象的与政治全然无涉，而是扎根于政治与道德领域。即使是行政学的创立者们以“政治是国家意志的表达，行政是国家意志的执行”这一二分法作为行政学的方法论开端也难以否认：行政须以政治为先导，隐藏在行政背后的政治、道德是论证行政的目的性价值的必要条件。如此说来，从政治领域抽离出来讨论行政和道德的分离问题，作为现代探讨行政问题的普遍方式，尽管可以探讨得细致入微，却未必比近代的思维习惯更为高屋建瓴。由此，探寻“公共行政的发展为何游离道德”这一命题须回归源头，分析政治与道德分离这一行政游离道德的前提。

自亚里士多德以来，行政是政治作为实践性的学科在技术操作上的应有之义。按照亚里士多德的阐释，政治关乎城邦这一“最崇高、最有权威、并且包含了一切其他共同体的共同体，所追求的一定是至善”…。在传统意义上，行政本身也包含追求至善这一本性。然而随着政治与道德的分离，现代行政催生以来便消逝了这种本性，此时行政在名义上已摆脱了政治。著名的解释学家列奥·施特劳斯曾断言：政治与伦理的分离具有明晰的路线图，经过始于马基雅维利、中经卢梭、近到尼采的“现代性的三次浪潮”的连续冲击，西方政治哲学及其传统已在三次危机中难以挽回地衰落。古希腊所塑造的传统哲学认为人本身是向善的，政治或者是行政本身就在于实践这种至善，所追求的价值就在于城邦的道德，道德与政治并没有被严格区分，而且两者相互纠结、支撑与印证。然而，现代性的三次浪潮对这一传统进行了釜底抽薪：“当马基雅维利以政治权力取代政治美德、卢梭以自由(权利)作为政治原则、尼采用权力意志取代国家政治本身时，在古老雅典城邦的政治生活和古希腊哲贤的‘爱智’冒险中生长出来的政治哲学，便开始从‘权力政治学’向‘自由(权利)政治学’——经过霍布斯的‘自然权利政治学’和洛克的‘财产政治学’的预制——最后到‘权力意志政治学’的蜕变。”

按照施特劳斯的诊断，政治游离道德是一个“现代性事件”，主要由“三次现代性浪潮”的冲击所导致。然而，冲击后的行政还要有能够实行价值中立、提高效率的实践性或环境性契机。政党分肥制便为之提供了这样的机遇。威尔逊的行政“价值中立”原则便是针对当时美国的“政党分肥制”，为了一劳永逸地摆脱其纠缠所做出的设置。他以完全超脱道德、政治甚至是法律领域的“事务性”来描述行政管理的领域，“它与政治的领域那种混乱和冲突相距甚远。在大多数问题上，它甚至与宪法研究方面那种争议甚多的场面也迥然不同。”恰是服从于解决“政党分肥制”这一具体问题的“价值中立”原则与韦伯的“官僚制”相结合，把道德价值从公共行政领域中彻底剔除。

由此，现代行政发展逻辑在历次的思潮碰撞中，在政治与行政的分离过程中，形成了这样的理论抑或假象：行政与道德全然无涉。它试图逻辑周延地表明：效率是价值中立的必然结果，而要实现效率，惟有寻求事实与价值两分的价值中立。

二、问题：现代行政逻辑与道德之间

行政摆脱了道德、行政学脱离政治而产生毋宁是现代性事件，经过与道德的决裂以及机械论科层制的发展，公共行政尝试依据科学和技术路线寻求自身发展逻辑的理性化，逐渐构建起自己的逻辑体系。然而正当现代行政构造起自足的技术体系，准备摆脱道德飞跃发展的时候，道德的问题却又紧紧地纠缠着它，使之返回始发点。道德问题犹如现代行政背负的“原罪”，即使他们妄图遗弃，却又总是悄然复归。这一“原罪”，便成为新公共行政运动及新公共管理运动进行政府再造的突破点。尽管它们的努力无法超脱现代行政的发展逻辑，甚至恰恰表现了官僚制总体实现的结局，但阐明了行政逻辑的显性危机。对这一问题的探究迫使我们回到现代行政发展逻辑链的始发点——价值中立的问题上回复这样的追问：行政能不能彻底脱离道德的范畴?易言之，超道德的行政是否可能?

显然，价值中立本身也是一种价值观，并非没有价值立场，而是为了确保自身的价值及效率性，“超越于包括道德伦理、宗教和其他一切非政治文化价值之外的独立性，”l4追寻中立性的立场。从行政本身的建构来说，这样的立场始终是难以存在，因为行政本身不是一种纯粹的技术应用问题，而这正是由行政的意图和手段所决定的。行政的目的并非单纯机械性地分配资源，其作用本身潜涵着价值性的目的或关怀。尽管政府通过援引其之为社会变化的管理者的科学能力及纯粹的技术，来证明其自身的合法性和权威性的方式曾经起到一定的作用，但是公共行政所面临的是包括多元文化、多元价值观的冲突所产生的难题，单纯依靠简单的技术能否解决价值冲突上的问题已是不言而喻。单纯追求效率和中立价值的技术操作始终无法越过难以精确衡量隐性价值这一鸿沟，功利主义的困境深刻地表明了这个难题。因此，针对这一难题，法默尔不无义愤地说：“人在这种形式的合理性(为效率追求技术)中当然可以获益，但要以抛弃实质的合理性为代价。”_5因此，他建议我们应该摆脱这种困境，从后现代性而非现代性的心灵模式思考公共行政。然而，这种现代普遍理性主义规范论的视角只注意到了行政作为一种非人格的组织化、效率化的治理方式的外在特征，却忽略行政作为社会组织化生活方式的内在价值特征和精神特性。

诚然，现代行政的发展逻辑的弊端不仅仅在于先天道德论证的缺失，其具体运作机制上也反映出超道德行政的谎言。行政的体制的建构以及行政机制效能的发挥都有赖于公民的政治参与，作为民主政治的基本特征之一，政治参与是现代政治发展的重要内容。没有公民对政府行政的参与和实践，也就不可能实现全体公民对政府行政的共同认同和实践承诺。每一个具有自由意志和独立的理性判断能力的人，不会在无强迫压力的情况下认同和承诺任何外在于他自己意志认同的制度约束或规范限制。在公民对约束自己自由意志的行政机制的认同过程中，个人的理性判断和价值筛选起着关键的作用，解决不了这个关键因素，行政效率也无从谈起。然而，问题在于个体存在着差异，而且道德上的差异甚于生理上的区别。作为公民的个体在政治参与的实际进程时，不可能完全摆脱不同家庭教育、和道德理想的影响。恰好相反，这些差异巨大的非政治的因素常常深刻地影响着公民的意识和主张，乃至他们的政治选择和政治行动。在这样的矛盾中，单纯依靠技术显然不能解决这些问题，反而会陷入非此即彼的困境，毫无效率可言。

如果在现代行政的逻辑中，以价值中立为出发点，仅仅为了追求科学能力的优越感和效率的提升，以单纯的手段或技术来理解行政，而与正义与非正义、善或恶、美德、至善等道德问题全然无涉，那么行政本身也难以证明其合法性和基本的效率优越。

三、回归：公共行政的道德价值性辩护

若缺少道德的价值向度，或者过度强调现代民主政治的“价值中立”或“价值无涉”而追求行政的道德无涉，那么行政的正当合法性也就成为问题。

如果我们把行政界定为以行政机关为主体，运用公共权力所实践的具有强烈组织性能的治理活动，那么公共行政如何回归道德的目的性价值辩护这一追问的实质意义就在于如何建构、论证行政权力及其运用方式的道德正当性及合理性基础，实践行政行为的道德准则，实现其价值层面上的意义。解决问题的关键在于纯粹的价值中立以及效率不可取的境域中应该遵循一种什么导向?由行政本身的内在逻辑和需求探寻，这导向毋宁是公共行政中的正义。转罗尔斯在《正义论》中开篇明义：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样”。这一论断同样适用于行政领域。作为一种制度，首要的便是在纷繁复杂的价值冲突中能有效地维护政治秩序，获得公众的认可及同意，赢得合法性基础。现代行政的发展逻辑在获得合法性方面暴露了自己的缺陷，因为合法性的奠定和维护除了依靠政府单纯的价值中立和效率之外，更多地基于政治制度本身内蕴的理性和人们对它的信念，“合法性作为政治利益的表述，它标志着它所证明的政治体制是尽可能正义的”。因此，合法性基础实际上包含着对政治秩序有效维持这一合理性评价和道德性评价中的实质正义。而正义正是合法性的内在动因。以合法性的结构视之，管理者和公众是合法性的结构载体，两者不是纯粹的单维构建，而是具有回应性的，共同使合法性呈现动态发展过程。并且随着公众价值的多元性、精神特性的差异化扩大，公民更多的是在现代民主法则的框架下，根据自己的道德判断和利益来评价政治及行政，因此对公众回应需求的满足程度成为能否赢得认可和支持的重要关键因素，而这种需求最根本的是对正义的诉求。

然而，正义要成为现代行政的新导向还必须满足这样的事实：行政虽然不能以单纯的效率为导向，但是却不能缺乏效率。以正义原则为导向是否会降低行政效率?换言之，正义导向是否排斥效率?恰恰相反，正义导向之中涵盖着最大的效率追求。“对于一个社会来说，最大的潜在的动荡因素是来自社会内部各个阶层之间的隔阂、不信任、抵触和冲突。通过对社会成员基本权利和基本尊严的保证，通过必要的社会调节和调剂，社会各阶层之间的隔阂可以得到最大限度的消除，至少可以缓解，进而可以减少社会潜在的动荡因素。”社会成员之间价值观等非政治因素的差异是客观存在的事实，以统一的观念整合人们的思想难以达成，重要的是应付这些非政治因素的渗透所采取的方式。行政的正义导向能够为公众提供平等地表达社会诉求、参与社会治理的机会，积极地发挥自己的潜能，“不仅在行政体系自身中呼唤出有效率的行动，而且能够在它的管理对象那里，即在整个社会中激发出存在于社会成员之中的整合社会秩序、推动社会发展的潜能。”因此，正义的导向消弭了社会矛盾，增强社会成员的凝聚力，极大地激励他们的主动J眭和积极性，使政府在获得最佳的社会秩序的同时，政府从日常社会事务的管理中极大地解放出来，降低政府的运行成本，呼唤出高效率。

因此，现代公共行政应该抛弃以往的逻辑，以正义为导向。然而，以平等、正义为主张的新公共行政或新公共服务并不能真正实现正义，法国学者皮埃尔·卡蓝默对新公共行政追求正义的困境做出了很贴切的诊断：“仅仅进行机构改革是不够的。必须‘改变观点’，对当前治理模式的基础本身提出质疑，即使这些基础已经为长期的习惯所肯定。”ll。。这实际上是一个大胆的结论，意味着公共行政也和人类的治理一样处在根本的转型之中，这促使我们重新思考行政正义导向的内在需求。罗尔斯认为正义是社会制度的首要价值，这实质上潜藏着这样的论断：正义毋宁是制度的正义。以此推之，行政的正义毋宁是行政制度的正义，实现行政正义导向的关键在于行政制度本身。

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二、我国质量技术监督行政执法体系发展研究

第一，起步阶段。

我国质量监督行政执法起步于上世纪80年代，1998年国家质量技术监督局正式挂牌成立，标志着我国质量技术监督行政执法的起步萌芽。此时国家质量技术监督范围包括工业生产、农业生产、科学研究、贸易、国防等社会生产的方方面面。

第二，调整阶段。

我国质量技术监督行政执法的发展并不是一番风顺的，其中经过了一系列的调整改进。1993年的国务院机构改革中将国务院直属的国家质量技术监督局调整为由国家经贸委管理的直属机构。然而国家质量技术监督局的工作职能并没有发生太大的变化，与1988年的工作职能基本保持一致。

第三，改革阶段。

随着我国市场经济体系的逐渐完善，我国政府管理体制面临着严峻的考验，因此为提高国家行政管理工作效率，国家对相关的行政管理部门进行了改革。此次改革中，国家质量技术监督局又重新升级成为国务院直属机构，其地位得到了大大提高，同时将技术质量监督局的药品质量监督职能与质量纠纷仲裁职能划分给其他专业机构，并且在技术质量监督局原有职能的基础上增加了其他职能，从而使我国的技术质量监督体系更加的专业化、全面化。

第四，发展壮大阶段。

从2001年开始我国技术质量监督管理局正式进入快速发展阶段。从2001年至今国家政府就在不断的调整技术质量监督管理局的职能地位，采取了分段监管、品种监管等更为优化的监督管理方式，同时通过立法等进一步明确了技术质量监督管理体系的组织结构、权利义务以及法律地位等，推动着我国技术质量监督行政体系进一步的发展。

三、完善我国技术质量监督行政执法体系研究

1.我国技术质量监督行政执法体系存在的问题。

虽然经过多年的改进发展，我国形成了较为完善的技术质量监督行政执法体系，但是目前的行政执法体系还存在一些问题。

第一，行政执法的法律效力较弱。

目前我国制定了一系列的有关技术质量监督行政执法体系的法律法规。然而，我国对于违法质量技术监督管理规范的企业或个人采取的处罚措施还是以罚款为主。但是一些企业违法经营获得的利润远远高于罚款数额，因此这些企业个人宁愿接受罚款处罚，却不改进生产技术质量，从而导致质量技术监督的行政执法起不到预期效果，法律效力十分薄弱。

第二，执法人员综合素质不高。

经过几十年的发展，我国已经形成了一支较为专业的质量技术监督行政执法队伍，但是目前的行政执法队伍还存在一些问题。部分执法人员的政治思想觉悟不高，由于一些企业或个人在行政执法时试图通过贿赂执法人员以避免处罚，因此一些素质不高的行政执法人员往往会包庇违法企业或个人，从而导致行政执法很难取得预期效果。

2.完善技术质量监督行政执法体系的措施。

第一，完善技术质量监督的法律体系。

技术质量监督法律法规必须符合社会经济发展的规律，符合经济发展的具体要求，只有这样才能更好的规范社会经济市场，保证公民、企业或者组织的合法权益。具体来说，相关部门应该加强对标准化法以及计量法的修订完善，建立完善符合我国国情的并且与世界发展接轨的标准化体系，从而使得质量技术监督行政执法有法可依，增强行政执法的法律效力。

第二，完善技术质量监督行政执法体制。

任何行为都需要体制的约束，行政执法也不例外，相关部门要结合我国社会发展的规律，针对现阶段技术质量监督行政执法的弊端制定完善的行政执法体制，将行政处罚的权利集中统一起来，以提高行政执法的效率。另外，要着力完善各级技术质量监督机构的工作机制，提高技术监督部门的内部管理工作水平。

第三，加强建设技术质量监督行政执法人才队伍。

行政执法部门要改革现有的用人机制，实行公开招考、择优录取的人才选拔机制，同时要做到人尽其才，针对人才的能力特将其放在合适的岗位上，从而提高技术质量监督行政执法的工作水平。另外，用人机构还要定期对内部人员进行培训，统一组织人员进行专业知识学习以及政治思想学习，提高内部人员的综合素质，进而提高技术质量监督行政执法的工作水平。

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以规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会只需，以下就是由小编为您提供的我国行政强制制度。

保护公民、法人和其他组织的合法权益为目的的《中华人民共和国行政强制法》(以下简称《行政强制法》)已经于2012年1月1日正式施行，这部法律的正式施行标志着我国行政法制建设又上了一个新的台阶，这是我国颁布施行第三部规范政府机关行政权力的重要法律。这部法律的实施不仅注重行政效率的提高，更着重于对社会公益和公民合法权利的保护，充分体现了我过法律以人为本的理念。如何更好地理解《行政强制法》精神和条文，从而促进我国行政强制制度的进一步完善，是摆在我们面前的一个新课题。

行政强制制度设立的初衷是为了保护社会的公共利益和公民的合法权益不受侵害，保障政府的公权力得到有效的施行，这是随着现代政府职能的不断扩大和依法行政观念的不断渗透，两者逐渐交织产生行政制度。自改革开放以后，我国的社会主义法制建设取得了重大进展，特别是在对行政权力运行的规范和监督上，形成了具有中国特色的社会主义行政强制制度。但是《行政强制法》颁布之前，行政强制的设定和行政强制的执行都存在着一些问题。一是行政强制立法过于分散。各种涉及行政强制的立法散见于我国的法律、行政法规、地方性法规和部门规章等法律法规之中。二是行政强制设定权存在争议。在我国的法律中对于行政强制权的设定并无明确规定。三是行政强制种繁多，不同的行政机关为了行政强制权施行的方面，设置了种类繁多的的行政强制措施。四是行政强制执行程序不规范、行政强制执行救济措施缺失。

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二、政策性担保法律制度类型

(一)中小企业信用担保制度

在我国，中小型企业对于促进就业，扩大出口，技术创新等具有不可忽略的作用。然而，由于中小型企业自身实力弱，难以提供银行所提供的担保和贷款，因此面临着相当大的融资环境。中小型企业的担保制度对于解决中小企业融资困境有着相当重要的作用，甚至可以说可以让企业起死回生。国外的中小型企业信用担保制度，对于我国的中小型企业信用担保制度建设有着启蒙和借鉴的作用。当前，我国的中小型企业信用担保制度还有很多的额不合理之处，如风险分散机制不完善，缺乏财政补偿机制。为此，需要通过大力发展和赞助担保机构，建立良好的担保体系，针对非盈利性担保机建立起构财政有限补偿与激励补偿等方式对其进行完善。

(二)中低收入者住房贷款政策性担保制度

就我国目前而言，购房是我们的主要消费。很多人工作一生都不能买一套房子，而大多数也只能勉强刚需，贷款买一套房子。在我国，不仅房价高，房子的首付也不低，期限短。这就使得很多人在买房的时候要将自己的房子做抵押，由于这些较高的门槛，使得广大的中低消费者很难通过银行贷款解决自己和家庭的购房问题。这些方面需要政府部门的工作，做好良好的担保工作，使得中低收入者贷款有良好的保障。政府对中低收入者的住房贷款的做法是国际上通用的，美国，加拿大等国家都设立了担保机构，对购房者的购房进行抵押嗲款提供。为此，建议我国政府和相关部门用政府信用作为统一后盾来担保住房体系，同时注意完善住房公积金联保或公积金质押担保方式。

(三)农业贷款政策性担保制度

农业经济在我国的经济中占有较重的比例和较为重要的地位，但在农业经济领域中有着一系列的问题等待相关部门去解决，如农业资金的不足和农业资金充当非农业资金的使用。为了解决这一系列的额问题，政府部门应当通过担保手段根据不同农户的需求提供对应的担保来解决这一现状。政府农业部门也可以发放农业补贴和农户小额贷款，促使农户生产的正常进行。也可以引领大型企业或公司带动农户实行合作，各取所需，实现共同富裕。如:农户可以抵押土地供给公司使用，以收取一部分费用，改善自身状况。

三、政策性担保法律制度优化建议

(一)政府发挥担保的作用

我国的农业资金匮乏是由多方面因素导致的，涉及面广，是一个很难解决的问题。要想彻底解决这一问题，必须从减少农业资金外流和增加对农业资金的投入。倘若我们解决好这两个问题，农业资金匮乏的的问题应当会得到解决，农业经济会得到稳定的发展。这就需要政府在增加投入的基础上，减少农村负担。同时，减少农村信贷资金的外流，引导农村金融机构将更多的资金投向农村。在政府财政收入有限的情况下，最重要的是引导金融机构的资金流向。在政府有关部门的配合下，引导资金的流向，将其用在有需求的地方，更好的发展当地的经济和将资金和资源最大效益化，促使经济更好更稳定的发展。

(二)公积金贷款的发展与完善

对于公积金质押贷款或公积金联保贷款，国家没有统一的规定，各地住房公积金管理中心的做法也各部相同。就这两种方式而言，不存在什么绝对性的优势。我们广泛的认为，公积金管理中心应当认可这两种贷款方式，至于选择哪一种方式应当归属当事人自己选择。当然公积金贷款的发展，除了创新担保方式之外，还依赖众多相关制度的建设与完善。首先是公积金制度本身的完善，比如扩大公积金的覆盖面，加强对公积金的管理等等。完善这一系的制度，不仅可以方便企业或个人的选择，避免不必要的风险，也降低了资金的流向不合理之处，稳定和维持市场经济的稳定。

(三)大力发展中小型企业互助担保机构

我国中小型企业就业面广，政府资金有限，靠政府的担保基金难以满足广大中小型企业的需求。作为政府推动资本和扶持中小型企业信用的担保体系，其主要作用是引导社会资本特别是银行向中小型企业流动，引导企业互助担保机构为中小型企业服务。但是，一些地方在建立中小型信用担保机构的过程中，没有充分的利用市场和市场需求，只是单纯的使用政府权力，由政府担保和审核贷款基金，指定部门行使信用担保只能。这样做虽然在一定程度上分散了银行的金融风险，但在无形中却大大的增加了政府的财政负担。因为一方面，目前市场中小型企业状况不容乐观，随时面临着倒闭的风险，投入的资金极有可能有去无回，加重了政府的负担。从另一方面来看，因为是政府行为担保，企业相对市场缺乏机制约束，会在很大程度上降低企业的风险意识和责任感，资金更难收回。给中小型企业贷款，应当尽可能的调动明间资产，发展企业互助担保业。

(四)完善基础设施收益权质押担保制度

基础设施收益权质押担保制度的构建，是为了创新我国的投资融资的体制，充分的发担保制度的经济激励功能，促进基础设施产业的迅速发展，为我国的社会主义道路的建设增加新的一笔。因此，我们应当针对制度中存在的问题，切身实际的改善和解决，完善基础设施收益权质押的担保制度。综上所述，基础设施收益权质押担保作为解决基础设施资金困难问题的融资方式，其一方面体现了政府明显的政策导向性，这一制度充分的发挥了担保制度的经济激励功能，通过运用政府的权利，发挥政策性的作用;另一方面，这一制度建立在传统的担保制度上，体现了明显的民法与经济法的双重特点。因此，合理的利用这一制度对我国的担保制度有相当大的作用。

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行政许可制度是政府在如何管理经济、社会文化事务方面，设计的一种法律制度和管理方式，指许可证的申请、核发、监督的一系列规则的总和。①在我国现行法律、法规以及规章中大多数规定了行政许可，这对于加强行政管理，保障社会主义市场经济的有序发展，维护公共利益，保护公民、法人和其它组织的合法权益起到了积极的作用。但随着我国市场经济制度的不断的完善，以及我国加入WTO，我国现行的行政许可制度已经不在适应当今的形势的需要，因为我国行政许可制度存在着大量的问题。

行政许可程序不健全。行政许可程序是制约行政权力任意扩张和行政权利滥行的重要手段，特别是控制行政许可过程中的自由裁量权、保证行政许可公正、公平的重要机制。权力集中体现的是社会的公共利益，一旦出现向个别利益的倾斜，权力就偏离了中立的基本立场，也就失去了存在的前提。行政许可的公正、公平直接决定了行政许可制度应有作用的发挥。

因此，行政许可程序健全与否关系着国家行政的命运。但是，行政许可程序的不健全是我国行政许可制度的根本缺陷，它是我国、腐败现象出现的主要原因。我国行政许可程序存在着许多问题。例如：1.行政许可处理的期限很多没有明确的规定，这就导致了行政许可机关在处理行政许可时拖延时间，大大降低了办事效率。2.行政许可程序不公开，因此申请人就不知道许可机关的办事的程序，及办事的过程和结果。3.许可程序缺乏公平机制，如听证制度、说明理由制度、救济制度等等。4.许可程序过于繁琐，许可机关程序违法责任不明。《经济时报》曾刊登了这样一个事例：一位厂长，用了10多个月时间跑有关部门审批加盖了391个公章，事情仍未办成。如此繁琐的程序，不仅加重了相对人的负担，而且降低了行政管理效率，助长了等现象的蔓延。②我们应该大力健全行政许可程序，不然行政许可权就失去了它的意义。

行政机关利用行政许可滥收费现象严重。各国对于许可费仅限于许可证工本费、手续费及必要的鉴定检查费用。例如：英国的许可收费，一直在依据一个1889年的判例的原则，即市镇政府有权向被许可人收取合理费用，但这些费用以市镇对许可行业的必要管理为限，包括发放许可证费用，行政检查费等。③但在我国虽然对行政许可的收费情况有规定，但有些情况下，收费成为许可机关实施许可的主要条件，甚至是惟一条件，这使得许多不具备法定条件的人因此取得了许可证照；而有的收费相当的高，使某些人望而却步，不敢申请。但关于行政许可的收费情况有规定都是模糊不清的，涵盖面也不广，因此我国应该明确规定相关的行政许可的收费要求，使相对人在申请时可以监督行政主体的乱收费现象。

对行政许可行为的监督管理及责任的承担。在行政许可制度当中，行政许可机关为了有效的确保行政许可制度目的的实现，采取了事前许可和事后监督的方法。应该说事前许可和事后监督的地位应当是同等的，但是在实践中，行政主体往往重许可、轻监管，主要是因为法律没有对监管不力加以全面的约束。例如，行政机关及工作人员滥发许可证、发证后疏于管理的现象增多。④从法律责任的承担方式上看，仅限于对直接责任人员给予行政处分，责任改正违法行为或恢复原状等形式，少对行政许可机关工作人员怠于许可监管的失职行为承担相应的法律责任。⑤因此，对于怠于许可监管的失职行为加以约束。当然我国的行政许可制度还有很多不完善之处。例如：行政许可设定权不明确；行政许可的范围太宽，行政许可的条件不具体，标准不统一等等不完善之处。

针对上面的叙述，为了健全和完善行政许可制度，个人意见如下：

首先，建立行政许可程序制度。程序是实体的保证。“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”⑥“程序的控制之所以重要，就是因为在实体上不得不赋予行政机关很大的权力”⑦通过行政程序可以对权力形成监督和制约，与此同时可以防止权力的滥用，保障相对人的合法权益。因此，行政许可程序必须公开，以避免暗中交易和私相授受；简化许可程序，以避免不必要的开支；建立听证制度、救济制度，有利于提高行政效率，提高行政许可的可接受性和增强行政许可的透明度。

其次，明确规定许可收费。对于许可费，在未来的许可法中，应当明确规定下列内容：第一，除行政机关实施核发证照或许可外，其他形式的许可不得收费，如登记、批准、同意、检验等。第二，行政机关收取的所有许可费用，除工本费外，都应上缴国库，不得截留、私分。第三，一定数额以上的许可费，均应通过银行收取。第四，遇有多个竞争申请，且许可具有经济利益或数量有限时，行政机关可以采取竞价拍卖方式核发许可证照，全部拍卖所得上缴国库。⑧由此，行政主体就必须按照规定来办事，接受相对人和公众的监督。

最后，加大对行政许可行为监督管理不善的约束。当发现有监管不善的行为时，就不仅仅是追究对行政机关的相应的法律责任，而且还要追究行政许可机关工作人员的相应的法律责任，以增加行政许可机关工作人员的监管力度，毕竟行政机关的行政许可行为是由行政许可机关工作人员的实施的。

参考书目：

①陈金波：《我国行政许可制度现存问题及解决构想》，载广东行政学院学报第15卷第四期2003年8月；

②赵燕、严志钦：《论行政许可与行政许可程序》，载《行政法学》1999年第2期；

③赖斯纳：《法律和精神健康制度》[M]：32（英）

④马怀德：《行政法制度建构与判例研究》中国政法大学出版社2000年4月

⑤张鹃：《关于行政许可制度若干问题的法律思考》，载《安徽大学学报》第27卷第4期2003年7月；

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国内外行政法学者对行政契约的关注重点在于公法契约与私法契约的界分及行政契约的基本原则和宏观的制度构建上，很少有对行政契约具体制度问题的探讨。台湾学者吴庚认为行政契约不发达之原因在于：其一，与法律救济途径之结构密切相关，行政诉讼法上未能给予行政契约应有之途径；其二，在于行政契约之理论体系未能建立，助长了“公法遁入私法”之势。[1]因此，若要充分发挥行政契约之功能，必须对行政契约的具体制度之构建作深入的探讨。本文拟对行政契约履行时行政主体之给付出现给付不能之障碍时，在行政契约上应产生何种法律后果予以探讨，并尝试着对行政契约中行政主体之给付不能情况予以类型化。一个法律制度或规范之类型化乃该法律制度或规范成熟之标志。法律制度类型化之途径不外有演绎与归纳两大方式。演绎者乃从某一法律制度的核心概念开始，通过理性之思辨而假设各种情形，迨至周全而无遗漏后，再分别规范其构成要件与法律后果。归纳者，反其道而行之，详察实务中各个案之情形，再寻其共同之处而为抽象之归类。除上述类型化方法之外，不同部门法之间，因其共性尚可采借鉴、类比之方法进行法律制度类型化之研究。笔者在本文中就拟采类比之方法，借鉴民法给付不能之类型，并结合行政契约之特点，尝试着对行政契约给付不能之制度进行类型化。

一、给付不能之概念

给付不能为民法中债务不履行之下位概念。按照民法的债法理论，所谓债务不履行，亦称不给付，意指未依债务本旨为给付，以满足债权之状态。不给付形态有两种，其一为债务人并无给付之行为，即不给付（狭义）。具体又包括给付不能、给付拒绝与迟延给付三种情形；其二为债务人虽有给付行为，但未依债之本旨为给付，即不完全给付之。[2]因此，给付不能为债务不履行之一种类型，意指债务人不能依债务本旨而为给付。此处所谓给付不能，系指依社会观念，其给付已属不能者而言，若仅给付困难，不得谓给付不能。给付不能在原德国民法典中曾作为给付障碍法的核心，将给付不能作为给付障碍的核心连结根据。在德国债法改革后，给付不能虽不再作为其给付障碍法上的核心连结根据，但仍在给付障碍法中占有重要地位。由于《德国民法典》第306条将以自始客观不能的给付为标的的合同规定为无效，故在德国法上必须要区分自始不能与嗣后不能以及客观不能与主观不能几种情形。除此之外，还必须区分全部不能与一部不能以及永久不能与一时不能等情形。[3]私法上区分各种不同类型的给付不能，并分别赋予其不同的法律后果。行政契约中给付不能之概念及其法律后果是否就可完全借用民法之规定？笔者认为，行政契约中给付不能之概念及其后果虽可借鉴民法的概念，但应避免简单的移植，尚须仔细斟酌行政契约给付不能之类型，并结合行政契约之特点，再分别规范其后果。

二、给付不能之类型

（一）民法学理上给付不能之分类

在民法学理上，因大陆法系的德国将给付不能作为其民法典给付障碍法的核心概念，故学者对给付不能这一法学概念进行探微析究，并依不同标准而对给付不能进行类型化研究。依学者及立法规范而言，给付不能之类型以自始不能与嗣后不能、客观不能与主观不能最为重要。[4]

自始不能，是指债之关系成立前，其给付已属不能。若债之关系成立后，出现给付不能时，则为嗣后不能。判断是自始不能还是嗣后不能的时点，是以债之关系成立的时点为依据。是故，自始不能是关于债之关系成立的问题，而嗣后不能则是关于债务履行之问题。[5]

客观不能，是指任何人均不能为给付，而主观不能则是指仅债务人给付不能，债务人之外的第三人为可能时，则为主观不能。

就上述两对重要的给付不能而言，其相互交叉又衍生出自始客观不能与自始主观不能、嗣后客观不能与嗣后主观不能之四种给付不能的重要类型。该四种给付不能类型之所以重要，乃因法律对其有明确规范，并赋予其不同的法律效果。根据德国民法典及我国台湾地区的“民法”规定：以自始客观不能为契约之给付标的者，该契约无效。须说明的是，该项规范非属强制性规范，当事人得依约定排除之。就其法律后果而言，产生信赖利益的损害赔偿之后果，即在自始客观不能之情形，契约无效，但缔约人须负缔约过失之责任。而自始主观不能及嗣后不能之情形，其契约效力并不受其影响。在自始主观不能和嗣后不能之情形，契约仍然有效，但在归责要件及责任范围上有所不同。

然德国法上这种将给付不能作为给付障碍法的核心的体系架构，受到了最近的德国债法改革运动的批评。学者及司法实务多认为：《德国民法典》中的给付障碍法对自始客观不能的规定是失败的，在发生无效后果和将债务人责任限于消极利益被认为是不适当的情形，且德国的判例认定债务人已就自己约定的给付的可履行性承担了担保。在此情形，合同应以有效论，债务人应负责赔偿积极利益。[6]

因此，我国在进行《合同法》立法时，并未仿德国或我国台湾关于给付不能的立法例，而仅规定了法律不能与事实不能两种情形。[7]所谓事实不能，是指基于自然法则之不能，如以灭失的名画为给付标的，以烧毁的房屋为给付标的等等。而法律不能，是指基于法律规定而给付不能。包括依法律之规定逻辑上为给付不能及依法律上之规定不可期望债务人为给付的。

（二）行政契约中给付不能之种类

参考民法的立法例，在行政契约中构建给付不能之体系。笔者认为，应在考量民事合同有关给付不能体系的基础上，斟酌行政契约的特殊性来构建具有行政特色的给付不能之体系。

行政契约的特殊性主要有：(1)行政契约的当事人中须有行政主体，即行政契约的当事人中，必须有一方是为执行公务的行政主体；(2)行政契约的目的应是为了实现一定的行政职能或公共利益；(3)行政契约的内容是行政上的权利义务；(4)行政契约受不同于私法的行政法律规范调整；(5）行政契约的争议实行特定的管辖。[8]

行政契约作为行政机关行政活动，应受行政法的基本原则，即依法行政原则所拘束。在依法行政原则下，考虑到行政契约固有的特点，并兼顾我国民事合同关于给付不能的规定，笔者认为，在行政契约中，行政主体的给付不能应区分为法律不能与事实不能，并分别赋予不同的法律后果。理由如下：

其一，将行政契约中行政主体的给付不能区分为法律不能与事实不能，而未仿德国和我国台湾地区民事合同将给付不能主要区分为客观不能与主观不能立法例，是因为，无论德国或我国台湾地区关于给付不能体系均受到了学者和实务界的批判，而且德国通过债法改革对以给付不能作为债法中给付障碍法核心连结点进行了颠覆，其关于自始客观不能的规定更是受到了学界的诟病。若改变自始客观不能的法律效果，则原给付不能体系的划分失去了意义，未能体现给付不能体系划分的实益。故对给付不能进行主观给付不能与客观给付不能之划分方式，笔者在本文中不予采纳。

其二，依法行政原则之要求。依法行政原则要求行政受立法机关规则的约束，并处于行政法院的控制之下。[9]依法行政原则通说认为包括法律优先与法律保留两个原则在内，法律优先原则，系指一切行政权之行使，不问其为权力的或非权力的作用，均应受现行法律之拘束，不得有违法律之处置而言。[10]故在行政契约中，行政主体的给付在法律上是否可能，应为行政机关的首要考量因素。

其三，法律概念一致性之要求。我国《合同法》中关于给付不能之分类，只区分了法律不能与事实不能，并赋予二者相同之法律后果。在行政契约大量准用民法相关规定的情况下，[11]应尽量保持行政契约中的一些基本概念和民事合同中基本概念的一致性。

又，无论是法律不能抑或事实不能，均有自始与嗣后之别。我国《合同法》并未区分自始法律不能与嗣后法律不能，然则在依法行政原则拘束下的行政机关，其在行政契约中的给付不能是自始法律不能，还是嗣后法律不能，对行政机关影响甚巨，此时不仅涉及到契约相对人的赔偿问题，更涉及到行政机关行为的违法性问题，以及公共利益和私权利的衡量问题。故笔者认为，在行政契约中应将行政主体给付中的法律不能进一步区分为自始法律不能与嗣后法律不能，并分别探讨其法律后果。至于事实不能是否有区分自始事实不能与嗣后事实不能之必要，笔者认为，无论是自始事实不能，还是嗣后事实不能，虽不影响行政契约的效力，但在违约责任的承担上应有所不同。故亦应分别规范为宜。

综上所述，笔者认为，行政契约中行政主体的给付不能应区分为自始法律不能、嗣后法律不能、自始事实不能和嗣后事实不能四种类型，并分别赋予其不同的法律后果。

三、给付不能之后果

（一）自始法律不能

法律不能，是指行政契约约定的给付恰好是被法律所禁止的。所以，自始法律不能，是指行政契约成立时，行政机关所负担的给付即为法律所不许。《联邦德国行政程序法》(1976年）第59条第1款规定：“因准用民法典规定而生无效性的，公法合同无效”，[12]台湾“行政程序法”(1999年）第141条亦规定：“行政契约准用民法规定之结果为无效者，无效”。[13]若我国将来的《行政程序法》也进行类似之规定，则因我国《合同法》第52条第5项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，所以自始法律不能的行政契约亦应无效。笔者认为，在现代法治国的原则下，一切行为主体均应受到法律的统治，不仅人民应受到法律的拘束，作为行政主体的行政机关同样也应受到法律的拘束，不得突破法律之网，而独成为法外主体，“刑不上大夫”或“国王不能为非”的观念与法治国的理念格格不入。而在宪法层面来说，行政机关只是执行机关，行政机关应按立法机关所确立的权限范围、行使权限的方式来作出自己的行为。行政契约作为行政机关行政行为的方式之一，同样应受到立法机关所确立的规则拘束。故当行政契约所约定的行政机关的给付是为法律所禁止时，应认定该行政契约无效。无效的行政契约其后果应如何处理？我国《民法通则》对无效民事行为的处理是：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，[14]我国《合同法》第58条亦规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。[15]若无效的行政契约按照准用民法的方式对其后果进行处理，则应按照如下方式处理：第一，以恢复原状为原则，即行政契约被认定无效后，如已发生了给付，则应相互返还；第二，在不能返还或没有必要返还的情况下，进行折价补偿，此为恢复原状的一种衍生形态；第三，过错方应向对方承担损害赔偿责任。但笔者认为，行政契约因自始法律不能被确认无效后，其后果的处理应在借鉴民事合同的基础上体现自身的行政特色，即可按照如下方式来确定行政契约因自始法律不能的法律后果：第一，仿民法例，在行政契约因自始法律不能被确认无效后，因该行政契约取得的财产应当相互予以返还；第二，在不能返还或没有必要返还的情况下，进行折价补偿；第三，因行政契约无效所造成的损害由行政机关承担。为什么在自始不能的行政契约中，其缔约过失的责任应由行政机关单方面来承担，其理由在于：民事合同因违法无效产生损失时，其损失由过错方承担，也就是说，民事合同将过错作为合同无效时责任的连结点。民事合同之所以作这样的制度性安排，是因为在民事合同中，合同双方当事人处于平等地位，因此，民事合同在进行制度设计时，不仅要求民事合同当事人对商业风险有一个合理的判断和公平合理的分担，而且，面对法律风险时，他们也是处于同样被动的地位，因民事合同的一方当事人比另一方当事人在面对法律风险时并不具有更多的优势。但在行政契约中，行政机关相较于行政相对人而言，在法律上则具有更多的优势。首先，从宪法层面来说，行政机关就是立法机关的执行机关，故行政机关应熟悉了解立法机关所立的法，这是行政机关行使行政权的前提；其次，在现代公务员制的社会里，行政机关的人员均是专业化、技术化、精英化的人员。所以，行政机关相较于行政相对人而言，在面对法律风险时，具有更多的优势；也因此，行政机关在与行政相对人签订行政契约时，对法律风险应具有更多的注意义务。相反，在面对法律风险时，行政相对人较之于行政机关明显处于弱势地位，行政机关比行政相对人在对法律信息的了解、法律制度的掌握、法律技巧的把握上具有更多的优势。在某种意义上说，行政契约是行政机关和行政相对人相互之间力量的自由游戏，行政契约双方相互对立的利益之间的妥协状态，是由行政机关和行政相对人地位的强弱决定的。当行政机关与行政相对人在行政契约中进行这种明显力量不对等的博弈时，行政契约在制度上应进行怎样的架构，即在多大程度上承认在这种力量不对等的自由游戏所产生的结果，笔者认为，行政契约制度必须对此进行干预、校正，避免利益的天平过于向行政机关一方倾斜。因此，当行政契约因行政机关的给付属于自始法律不能而无效时，由行政机关对该无效的行政契约所产生的损失进行赔偿，便是从行政契约制度上对上述不对等的校正。

（二）嗣后法律不能

所谓嗣后法律不能，是指行政契约成立后，因法律的废、改、立导致行政机关在行政契约中所负担的给付义务为法律所禁止。行政契约因行政机关的给付出现嗣后法律不能时，应产生何种法律后果？笔者认为，对此应从两个方面进行讨论：其一，嗣后法律不能时对行政契约的效力影响？其二，在行政机关的给付义务因嗣后法律不能时，会产生何种第二次给付义务？

就嗣后法律不能对行政契约效力的影响来说，笔者认为：行政契约效力不应因行政机关的给付出现嗣后法律不能而受影响。即行政契约不因行政机关的给付出现嗣后法律不能而无效。查民法立法例，无论是德国民法典或我国台湾的“民法典”，均未规定民事合同因嗣后法律不能而无效。在台湾“民法”中，“嗣后不能，……不分客观不能或主观不能均同其法律效果”。[16]即在嗣后不能的情况下，民事合同的效力不受影响，只是由此而产生的第二次给付义务因民事合同之类型及是否可归责而异。[17]我国《合同法》虽于第52条第5项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，但合同的效力是以合同成立时作为基准时点来进行法律价值判断的，故我国《合同法》对嗣后法律不能的民事合同是按有效来认定的。《合同法》第110条第1项规定：在出现法律上或事实上不能履行时，当事人不得要求对方继续履行。可见在我国《合同法》中，嗣后法律不能的民事合同是有效的，只是在此种情形下，对方当事人不得请求继续履行。就行政契约来说，其生效要件有三：(1)行政契约之许可性；(2)行政契约之形式合法性；(3）行政契约之实质合法性。[18]行政机关的给付，在行政契约成立后是否会出现法律不能并不是判断行政契约效力的要件。虽然行政契约生效要件中的行政契约之实质合法性包含行政机关给付内容的合法性，但如同对民事合同的效力判断一样，行政契约的效力判断同样是以行政契约成立时作为判断行政契约是否有效的时点，因此，行政机关的嗣后法律不能也就不能否定行政契约成立时的效力。再者，因行政机关的具体行政行为具有公定力，行政契约虽非行政机关的具体行政行为，但也是行政机关的行政活动方式之一，“且国家或公共团体之意思有公定力”，[19]因此，行政契约自不应在其成立后因行政机关的给付出现法律不能而无效。

行政契约在其成立后虽不因行政机关嗣后法律不能而无效，但在行政契约成立后，行政机关的给付义务完成前，若因法律原因禁止行政机关履行约定的给付义务，则行政机关的原给付义务将因法律障碍而终止。在原给付义务终止的情况下，产生何种第二次给付义务？行政契约在因行政机关嗣后法律不能时，其性质类似于合法授益性行政行为之废止。合法授益性行政行为“因事实或法律状况之变更，……而废止合法之授益处分时，则有信赖保护之问题。当事人对行政处分之存在，具有值得保护之信赖，并因废止受有损害时，自应给予补偿……废止授益处分之补偿，为‘征收补偿’或‘牺牲补偿’之性质。……至于补偿之额度……不得超过受益人因该处分存续可得之利益”。[20]该处分存续可得之利益应包括所受损失与所失利益两个部分。嗣后法律不能的行政契约比之授益性行政行为之废止，行政相对人更具有获得补偿之理由：其一，因行政契约作为行政活动方式之一种，也是行政机关将抽象的法律予以具体化以适应个案的结果。故亦应如具体行政行为一样具有确定力，行政机关不得任意改变已确定的行政行为。[21]其二，行政契约是行政相对人付出了一定的对价或作出了一定的让步、承诺等才获得行政机关对将来某事项的承诺。因此，行政相对人对行政契约比具体行政行为具有更值得信赖的理由。其三，具体行政行为是行政机关单方面作出的，而行政契约是行政机关在行政相对人参与下，与行政相对人讨价还价地进行磋商的结果，因此，行政契约比具体行政行为更具有民主正当性。因此，笔者认为，无论从授益性还是信赖保护的角度而言，在行政契约因行政机关的给付出现嗣后法律不能时，行政机关对行政相对人的补偿应不低于授益性行政行为废止时行政相对人所获得的补偿。即在嗣后法律不能时，行政机关对行政相对人的补偿应包括行政相对人所受损失与所失利益两个部分。

（三）自始事实不能与嗣后事实不能

所谓事实不能，是指“履行给付虽然并非对于任何人均为不能，但却给任何人造成显著的、并且从根本上讲为无法克服的困难，以致没有哪一个理性的人在没有特殊理由的情况下会产生尝试履行此种给付的想法”。[22]故自始事实不能是指行政契约约定的行政机关给付在行政契约成立时就存在事实不能之情形；嗣后事实不能则是指行政契约中所约定的行政机关的给付在行政契约成立后发生事实不能之情形。按照台湾地区“民法”的规定，若债务人的给付属于自始事实不能，则合同无效，若属于嗣后事实不能，则根据可归责性确定损失的风险承担。[23]A.L．科宾在通过对美国的相关判例研究后认为：自始事实不能，足以阻止该允诺成为有约束力的合同，它阻碍了合同的成立，因而不产生合同义务；[24]而嗣后事实不能时，合同的效力并不受影响，但损失的风险在当事人之间进行分配时，履行不能的一方当事人只承担消极利益的损失，而对于积极利益部分则由相对方承担。[25]我国《合同法》关于事实不能的规定并无自始与嗣后之别，也不影响合同的成立或效力，只是规定了在出现事实不能时，债权人不得要求强制履行。就行政契约而言，笔者认为，在行政机关的给付出现事实不能时，其法律后果应异于法律不能。因对事实上能否给付而言，行政机关并不比行政相对人具有更多的优势，在此方面行政机关和行政相对人是处于对等的地位，因此，行政契约无须对出现行政机关的给付属于事实不能时进行特别的干预、校正。在行政契约中，面对事实不能时，行政机关和行政相对人应具有同等的注意义务。所以，当出现事实不能时应将过错作为责任承担的连结点。即行政机关在行政契约中因事实不能而给行政相对人造成损害的，若行政机关对该事实不能的产生具有过错，则应就其过错承担损害赔偿责任，但行政相对人不得向行政机关主张履行利益的赔偿。法律不能因为行政机关是行政主体而过于苛求于行政机关，以至于给行政机关附加不合理的负担。

综上所述，笔者认为，行政契约中行政机关的给付在出现履行不能时，应分别其不同的类型而赋予其不同的法律效果。不能简单地移植民法的立法例，而应结合行政契约的特点乃至行政机关主体的特殊性、行政契约内容的公益性以作多方面的利益衡量。

注释：

[1]参见吴庚：《行政法之理论与实用》（增订8版），中国人民大学出版社2005年版，第280页。

[2]参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第370页。

[3]参见杜景林、卢谌编：《德国债法改革＜德国民法典＞最新进展》，法律出版社2003年版，第18页。

[4]参见王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第254页。

[5]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第382页。

[6]杜景林、卢谌编：《德国债法改革＜德国民法典＞最新进展》，法律出版社2003年版，第19页。

[7]《中华人民共和国合同法》第110条规定：在法律上或事实上不能履行时，合同当事人不能要求违约方承担继续履行的责任。

[8]杨解君主编：《行政法学》，中国方正出版社2002年版，第348-349页。

[9]［德〕哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第103页。

[10]翁岳生编：《行政法》（上册），中国法制出版社2002年版，第172页。

[11]如联邦德国行政程序法（1976年）第62条规定：“只要第54条至第61条未另有规定的，适用本法其余的规定。另补充适用民法典的有关规定”。台湾“行政程序法”(1999年）第149条规定：“行政契约，本法未规定者，准用民法相关之规定”。

[12]应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社2004年版，第104页。

[13]应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社2004年版，第817页。

[14]参见《中华人民共和国民法通则》第61条之规定。

[15]参见《中华人民共和国合同法》第58条之规定。

[16]王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第255页。

[17]参见王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第259页。

[18]参见陈敏：《行政法总论》，三民书局1999版，第537-544页。

[19]参见陈敏：《行政法总论》，三民书局1999版，第517页。

[20]参见陈敏：《行政法总论》，三民书局1999版，第432-433页。

[21]参见周佑勇：《行政法原论》（第2版），中国方正出版社2005年版，第216页

[22][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第284-285页。

篇7

一、行政回避何以重要？

行政回避是指行政机关工作人员在行使职权过程中，因其与所处理的事务有利害关系，为保证实体处理结果和程序进展的公正性，根据当事人的申请或行政机关工作人员的请求，有权机关依法终止其职务的行使并由他人的一种法律制度。

法律上的回避制度源于人类对应受公平对待的自然本性。人之所以为人，是在于他有要求受到公平对待那种与生俱来的期待。回避制度最初产生于司法程序中，它是指“法官在某个案件中拒绝行使审判权的一种特权和义务。由于法官与某一方当事人存在亲属关系或因案件的结果可能产生与其有关的金钱或其他利益，他可能被怀疑带有某种偏见，因而不参加该案的审理。”[1]

行政回避制度的重要性可以体现在以下几个方面：

1.回应人的本性的需求，公正对待他人。在程序法律制度中设立回避制度是人们追求法律公正的结果。人类具有天然的公正情感，在相互交往的过程中维护公认的公正状态是社会正常发展的基本前提。当人类选择了法律作为解决双方争议的一种手段时，程序的公正性成了人们关注的一个焦点，程序公正是人们在设计解决权益冲突制度时的首选法律价值。程序公正的第一要义是，程序的操纵者与程序的结果应当没有任何利害关系，否则，程序的操纵者可能会利用自己在程序中的优势地位，促使程序的结果向有利于操纵者方向发展。如果法律程序的主持人与程序结果有利害关系，则人们不会以公正的心态去认同该法律程序的结果。在西方法学史上，法律始终被认为是公正的同义词，所以，离开公正来谈法律是没有任何意义的。凡涉嫌于此种情形的程序操纵者不得再介入此程序，不得对该程序的发展产生任何影响。这已成为人们公认的法律基本价值。因此，回避作为一项法律制度具有悠久的历史。无论在专制还是民主的法律制度中，都存在着回避制度。

2.行政程序不能构成三角形的模式，行政权的公正性更受人关注。

20世纪后，随着行政程序法典化运动的展开，行政程序和诉讼程序在法律价值上的某种共性，使诉讼程序中回避制度移植于行政程序有了法理基础。通过一些国家立法者的努力，在行政程序中确立回避制度成为现实。我们知道，行政机关的任何一项职权都是要由具有自然人特性的行政机关工作人员来行使，而每个行政机关工作人员都生活在一定的社会关系中；社会关系的复杂性使他们在行使职权处理法律事务过程中，经常会遇到本人与其所处理的案件之间存在着一定的利害关系，尤其是在其出生地或长期在一地任职的行政机关工作人员，这种情况更是经常发生。从行政公正性要求看，行政机关工作人员应当与所处理的事务没有任何利害关系，只有这样，才能保证处理结果的公正性。但是，如果行政机关工作人员与其处理的事务有一点利害关系就应当回避，则可能会影响行政效率。实际上，有些利害关系并不一定都会影响行政机关工作人员处理法律事务结果的公正性，所以，程序法中回避的理由往往是由法律明确规定的。

3.妥善地、彻底地解决行政争议，维持一个良性的现代社会秩序

回避制度的法律价值在于确保法律程序的公正性，而法律程序的公正性则可以树立起利益冲突的双方当事人寻求法律程序来解决争议的信心，客观上也有助于产生社会稳定发展的积极力量。人类社会的变迁史已证实，任何在无秩序状态中消弥冲突，只会使冲突变得更加剧烈。在西方法治国家中，法院的判决能够较好的终止法律争议，源于法官的具有的较高的法律权威。而法官之所以如此受人尊敬，与他在诉讼程序中不偏不倚的中立地位具有相当密切的关系。法官这种中立的地位取决于他受诉讼法的回避制度制约，可以说，如果没有回避制度，法官的这种中立地位也就难以保障，诉讼目的也就不可能实现。因此，在行政程序法上确立回避制度，根本的目的是为了使行政相对人真心实意地接受行政机关做出的对其不利的决定，从而及时消弥行政争议。

二、行政回避的基本内容

（一）回避缘由

回避缘由是指行政机关工作人员与行政相对人之间因何种理由，导致行政相对人认为其不能公正处理行政事务的心理倾向。从各国行政程序法的规定看，回避缘由内容在表述上不尽一致，如“个人偏见”、“招致不公正事由”、“偏袒嫌疑”和“利害关系”等。可见，回避缘由既有行政相对人的主观判断，如“偏见”，也有人无法改变的客观存在，如“利害关系”。现分述如下：

1.“偏见”。偏见，偏于一方面的见解。[2]在法律上，这种个人的“偏于一方面的见解”形成于行政机关工作人员在未了解全部案情之前，或者其因民族、种族、性别等非人为因素而对某些事情形成的看法，如印度电影《拉兹》中拉兹父亲的“名言”：“法官的儿子是法官，贼的儿子就是贼。”对于有偏见的行政机关工作人员来说，全面、客观地了解案件真实情况对于他来说已并不重要，他对案件的处理在内心早已有了结论，法律程序作为形成行政决定的过程变成了“过场”。

有时，行政机关基于职能的交叉，也会导致他事先介入了案件的处理。如在英国，“一个普遍的问题就是，裁决人以某种别的身份已经与案件相牵连。这在治安法官的情形中尤其容易出现，他们可以同时充任地方当局或其他行政机构的成员。”在这样的情况下，行政机关也会产生的某种“偏见”。[3]

这些“偏见”是否构成法律上的偏见，需要作进一步的分析。如“先入为主”本身就是个人偏见的表现形式之一，但是他并不必然构成个人偏见。如在美国联邦贸易委员会诉水泥协会案中，联邦贸易委员会经过调查认定水泥工业中多种价格制度是联邦贸易法所禁止的不正当手段，为此，联邦贸易委员会对水泥协会提出指控。在联邦贸易委员会主持的程序中，水泥协会认为联邦贸易委员会对此案有先入之见，即以偏见为由请求联邦贸易委员会回避。联邦贸易委员会否决了这一请求，并受到了联邦最高法院的支持。[4]因此，行政回避中的“偏见”不能也不必作广义上的理解。如果过度地扩大“偏见”的外延，可能会使行政机关难以有效地行使行政职权。

2.利害关系。利害关系，系指案件处理的结果影响到负责处理案件的行政机关工作人员的金钱、名誉、友情、亲情等增加或减损。人在作为一个社会人时，他始终处于各种利害关系中，离开了这种利害关系，他是无法生存的。因此，人所处的社会关系本质上就是利害关系。行政机关工作人员虽然是经过比较严格的法律程序选的，但这种选拔程序并没有隔绝其与社会其他成员的关系。基于人天生所俱有的趋利避害的本性，行政机关工作人员在行使职权时有时可能会屈从与其有利害关系成员的无理要求，如自己儿子的老师说情，亲朋好友的劝告等，都可能会导致行政机关工作人员失去公正而徇私枉法。因此，利害关系构成了法律上回避的另一个缘由。

然而，利害关系本身的内涵极其复杂，如果将所有的利害关系都纳入回避缘由，可能导致行政机关中没有一个符合法律规定的行政机关工作人员来行使本案的处理职权。因此，下列几种利害关系可以不列入“回避缘由”：

（1）罚没款与行政机关工作人员的收入关系。在美国1927年的塔迈诉俄亥俄州案中，市镇法官的报酬来自市法院所判决的罚金，最高法院认为在这种情况下，法官对于判决的结果，有直接的金钱利害关系，不符合正当的法律程序，因此撤销了这个判决。另一个案件中，市镇长官负责市政的财政收入。最高法院认为由市镇长官主持的市法院所判决的违反交通规则的罚款，不是由大公无私的裁判官所主持，不符合正当的法律程序。[5]从我国的实际情况看，美国的这种做法显然是行不通的。尽管我国行政处罚法创设了罚没款收支两条线，但是，财政部门返回罚没款的比例与行政机关上交罚没款额之间仍然存在着事实上的比例关系，至于税务机关可以从税收额中留存，国土资源管理部门可以从出让国有土地有偿使用费中提留等，都说明了这些行政机关处理相关案件中存在着利害关系。如果隔断这种利害关系，行政机关工作人员可能会丧失行使职权的积极性。

（2）师生关系、同（学）籍关系以及曾经为同事、上下级关系等。这些关系在行政案件中经常可以构成了行政法律关系的双方主体。如果这种关系成为回避缘由，可能会导致行政机关工作人员动则得辄。回避缘由可能引起行政机关工作人员不公正行使职权，这很大程度上也是当事人的内心感受。这种利害关系如同先生所说的，人与他人的关系如同向河中扔一块砖头，引起的波纹由近及远，直至消失。回避缘由的利害关系究竟划定于何处，应当考虑特定传统文化下人们对这种利害关系的认识程度。

（二）回避范围

回避范围是指与哪些与行政机关工作人员有利害关系的人作为案件当事人时，行政机关工作人员应当回避。一般认为，回避范围是：

1.当事人中有其亲属的。这里的亲属究竟包括哪些人，各国的法律规定并不一致。瑞士《行政程序法》规定“为当事人之直系血亲或三亲等内之旁系血亲或与当事人有婚姻、婚约或收养关系者。”[6]奥地利《行政程序法》将“配偶、血亲、姻亲之尊卑亲属、侄（甥），或其他更近之血亲或同等之姻亲”列为亲属。[7]葡萄牙《行政程序法》规定了“其配偶、任一直系血亲或姻亲、二等亲内之旁系血亲或姻亲”为亲属。[8]各国不同的规定至少说明了在这个问题上，不必强求统一的规定。国情不同，会导致即使是同等亲属，他们之间关系的密切度也是不同的。

2.与当事人的人有亲属关系的。当事人参与行政程序，有时聘用人为其提供法律帮助，以便更好地维护自己的合法权益。如处理本案的行政机关工作人员与该人之有亲属关系，实际与无异于与当事人的亲属关系，在此种情况下行政机关工作人员不回避，可能会导致案件处理不公。

3.在与本案有关的程序中担任过证人、鉴定人的。行政案件在调查程序中，行政机关工作人员作为证人向调查人员提供了证言，或者以专家的身份就案件的专门问题做出鉴定结论，他们提供的证据成为行政机关处理本案的证据之一。当案件进入听证程序时，他们又成为该案件的听证主持人，则应当回避担任本案的听证主持人，否则“先入为主”足以使当事人的听证权流于形式，也会使当事人感到他们作为听证主持人不可能公正行事。

4.与当事人之间有监护关系的。监护是指对未成年人和精神病患者的人身、财产以及其他一切合法权益的监督和保护。这种职责的承担者在法律上称为监护人。监护人可以是近亲属，但在没有亲属的情况下，法院可以为其指定监护人。如行政机关工作人员为法院指定为监护人，而被监护人又为本案的当事人时，该行政机关工作人员在法律上就是本案当事人的法定人，具有与当事人同等的法律地位。

5.当事人为社团法人，行政机关工作人员作为其成员之一的。现代社会公民有结社的自由。行政机关工作人员具有的公民身份不影响其参加社团组织，如集邮协会、书法协会等，当这些社团组织成为案件一方当事人时，作为成员的行政机关工作人员因与该社团之间的关系，失去了处理本案的资格。

6.与当事人有公开敌意或者亲密友谊的。公开敌意是指行政机关工作人员曾公开向本案的当事人或者在当事人不在场的其他公开场合表示过对其的憎恨，或者极不友好的言语。在著名的辛普森案件中，警官佛曼曾在一位剧作家的录音带中公开宣称洛杉矶市政府里的黑人都该一起枪毙掉。在十四个小时的录音中，他不止四十次用了“黑鬼”这个词。[9]这是警官佛曼对黑人的公开敌意，如果由他来处理一方为黑人的案件，足以构成回避的理由。同样，与当事人之间的亲密友谊也可能会影响案件的公正处理。这种亲密友谊可能是恋人关系，或者是救命恩人，也可能是生死之交等。这种关系的存在足以影响到行政机关工作人员在处理案件时内生偏心，不能公正行事。

7.其他有充分证据可以证明行政机关工作人员不能公正处理案件的。这是一个兜底说明。除上述情形外，如一方当事人有充分证据证明行政机关工作人员可能有偏私的情况，行政机关工作人员即丧失处理案件的资格。

（三）回避程序

1.自行回避。自行回避是行政机关工作人员认为自己与本案有法律规定的回避情形时，向本机关的负责人主动提出要求回避处理本案的请求，本机关负责人对行政机关工作人员的申请依法进行审查并做出是否准许的决定。自行回避程序大致有以下内容：（1）请求。行政机关工作人员可以在对案件做出决定之前的任何时候，如认为自己与案件有法律规定的回避情形时，可以提出回避请求。行政机关工作人员提出回避请求，应当以书面形式，并说明回避的理由。

（2）审查。行政机关负责人在收到行政机关工作人员回避请求时，应当尽快给予审查。回避审查以书面形式为主，必要时也可以当面听取行政机关工作人员的陈述。如行政机关负责人提出回避请求的，任命机关或者监督机关可以作为审查机关行使审查权。为了确保行政效率，审查期限一般以三天为限。由于自行回避系行政机关的内部行为，因此不需要听取双方当事人的意见。但是，行政机关负责人如认为有了解回避情形必要地，也可以听取当事人的陈述。

（3）决定。回避请求经审查后，行政机关负责人如认为回避情形成立的，应当立即终止该行政机关工作人员处理本案的职权，并任命另一行政机关工作人员接替此案的处理。应回避的行政机关工作人员在接到此决定后，应当尽快将案件材料移交给接替其职权的行政机关工作人员。如果行政机关负责人认为回避情形不存在的，则应命令该行政机关工作人员继续处理本案，直至行政程序结束。对于此决定，当事人不得提出异议。如果有权限的行政机关一时不能确定接替的行政机关工作人员，应决定中止本案的行政程序。

2.申请回避。申请回避是当事人认为处理案件的行政机关工作人员有法律规定的回避情形时，在行政程序结束之前依法向有权限的行政机关提出要求该行政机关工作人员回避处理本案的请求，有权限的行政机关依法对此申请进行审查后做出是否准许的决定。申请回避程序大致有以下内容：

（1）申请。当事人在行政程序进行过程中，如发现负责案件处理的行政机关工作人员有法定回避的情形时，应当在程序终结之前向有权限处理的行政机关提出申请，要求该行政机关工作人员回避处理案件。回避申请应当以书面形式提出，并附有证明回避情形存在的证据材料，送至有权限处理的行政机关。如果当事人提出书面申请有困难的，也可以口头形式提出，接待当事人的行政机关工作人员应当制成笔录，与当事人书面申请具有同等的法律效力。当事人在有权限处理的行政机关做出决定之前，可以撤回申请，但这并不影响他在行政程序结束之前再次提出回避申请。

（2）审查。有权限的行政机关在接到当事人的回避申请后，应当尽快给予审查。审查应当以书面形式为主，必要时应当听取当事人和被申请回避的行政机关工作人员的陈述。审查期限一般也以三天为限，如遇有特殊情况不能完成审查的，可以决定做出适当的延长决定。但延长期限不超过三天。

（3）决定。经审查后，有权限的行政机关认为回避申请理由不成立的，应当决定驳回申请。对于驳回申请的决定，当事人有权申请复核一次。有权限的行政机关认为回避申请理由成立的，应当决定被申请回避的行政机关工作人员停止案件的处理，并及时移交至接替其职权的行政机关工作人员。如果有权限的行政机关一时不能确定接替的行政机关工作人员，应决定中止本案的行政程序。

（四）回避限制

1.回避不能瓦解行政机关的管辖权。这一限制意味着行政回避不能使行政机关体系内有管辖权的行政机关无法对案件行使管辖权。这一规定基于公共利益高于个人利益之原则。因这一规定可能导致个人利益受到损害，因此，其适用必须受到严格限制。

2.行政程序结束后当事人不得提出回避申请。当事人要求行政机关工作人员回避是一项程序权利，这项程序权利的行使有严格的时间限制。事后当事人提出回避申请的情况可能是：（1）事先知道回避情形存在，事后因不满结果而提出回避申请。这种情况应视为其放弃申请权。因为，为了确保程序的有效进行，当事人有义务随时行使自己的权利，抵制无效程序的开始。知道回避情形的存在而不提出异议，只能说明当事人心怀不良动机，法律不能使人出于不良动机而获利。（2）回避情形事后才知道，当事人因此而提出回避申请。对于这种情况，如果行政机关工作人员没有告知回避申请权的，可以作为程序违法的理由在行政救济程序中提出来。如果行政机关工作人员已经告知回避申请权的，则可以视为当事人放弃回避申请的权利。

3.应当回避而没有回避下做出的行政行为的效力。回避本身是为了防止行政机关工作可能作偏私的决定，因此，这并不意味着存有偏私情形的行政机关工作人员做出的决定必然不公正。但是，对一个有偏私情形的行政机关工作人员在没有回避的情况下做出的决定，尽管在法律上可能无可挑剔，但人们也可能会有在美餐时咽下一只苍蝇时产生的恶心、排斥之感。行政机关工作人员具有偏私的情形，在法律上意味着他已丧失了作出裁决的资格，一个没有资格的人做出的裁决怎么可能是有效的呢？因此，应当回避而没有回避做出的行政行为应为可撤销，除非当事人放弃申请权。

三、我国行政回避制度之检视

行政回避至今仍未纳入绝大多数行政法学者的研究视野，作深入论述者更是无几。对于这个事关行政公正的法律制度的轻视，至少说明了我国行政法学理论与实践之间存在着一时难以消除的断层。

中国是一个伦理社会，在传统上“天理”、“人情”、“国法”三者的排列顺序多少也说明了人情与国法的关系。虽然中国古代也建立了官员的任职回避制度，但是，它并没有解决官员处理个案中的回避问题。在废除旧法制后，我们既没有认真地吸收西方法制社会中的优秀成果，也没有善待自己历史保存的精华，不少有益于新法制建设的文化都被上世纪初始兴起的“革命”革掉了，而现在看来不少有害于新法制建设的旧文化却被我们保存、巩固下来了。

因此，新的法律制度确立后，面貌一新的法律制度仍然在没有完全改造过的传统文化基础上运作，导致新的法律制度并没有产生良好的社会效果，加上始初二、三十年的“革命”，基本上使新的法律制度产生的效果一直处于负增长状态。在步入法制建设的正常轨道之后，由于“治国运动论”和“法律工具论”的消极影响，“好结果主义”占据了法制建设的指导思想，在行政立法上表现为“重实体、轻程序”。在这样的行政法制建设中，行政程序立法自然不可能为立法者所重视。行政程序法制建设中对行政回避的制度性构造始终没有被放置应有的地位来对待，从恢复法制建设以来国家所的有关行政程序性法律、法规和规章的规定看，回避制度依然是一个没有获得合理性设计的法律制度。在我所查阅到的法律、法规和规章的规定看，有关回避制度的内容基本上是重复了诉讼法和行政处罚法的规定，而且，在适用范围上，也主要限于行政处罚程序中，在其他行政行为程序中似乎少有规定，如行政许可、行政强制等程序等。虽然国家公务员暂行条例中也有回避制度的规定，事实证明，这样的立法状况不可能有一个良好的法律实践。

我国现行的行政回避制度还没有发挥其应有功能，从行政执法实践看，虽然行政相对人很关注自己是否受到了公正对待，并以此作为是否接受行政行为的条件，但很少有行政相对人提出要求行政机关工作人员在执行公务时履行回避义务，即使提出了回避申请，也经常被行政机关以各种理由以予拒绝。行政机关工作人员在宗属、亲属、朋友、同学等要求“照顾”时也很少主动提出回避请求，以便于在处理公务时为其提供“便利”。究其原因，我认为主要是：

1.缺少保护行政相对人合法权益的程序机制。行政相对人提出回避申请被行政机关驳回后，如何防止行政机关及其工作人员因行政相对人提出回避申请而在行政公务中对其刁难、报复，这方面我国没有现行的预防性制度。在这样的情况下，行政相对人可能宁愿忍声吞气地受行政机关工作人员不公正的处理，也不会对行政机关工作人员执法的公正性公开表示怀疑。

2.回避违法不成构行政行为撤销的理由之一。虽然我国的行政复议法和行政诉讼法都将“违反法定程序”作为撤销行政行为的理由，但回避违法是否属于违反法定程序，尚无法律明确规定。在目前的行政复议和行政诉讼实践中，很少有行政行为因行政机关违反回避的法律规定而被复议机关或者法院撤销。这种现象一方面助长了行政机关及其工作人员轻视回避制度的不良心理，另一方面也淡薄了行政相对人对行政回避功能的认识，使其难以借助行政回避来维护自身的合法权益。

3.行政相对人提出回避申请的举证困难。行政相对人认为行政机关工作人员与本案有利害关系，要求其回避处理本案，依现行法律规定，行政相对人必须提出证据证明这种“利害关系”的客观存在。但是，由于行政相对人在现行法律制度中很难找到可以利用的手段获取这方面的证据，再加上我国行政资讯透明度度很低，行政相对人举证不力，或者无法举证的情况时有发生，导致行政相对人回避申请失败。

4.行政机关工作人员原籍任职。我国清代以前的法律曾有“五百里之内不为官”的规定。这一规定的主要内容是，政府官员必须远离原籍五百里任职，以防止政府官员偏袒亲情，为官不公。由于户籍管理制度的原因，我国现在地方政府的工作人员包括大多数领导干部都是来自本地，“大中专毕业回原籍就业”的政策也是出于户籍管理制度的需要。在这样的情形下，行政机关工作人员与行政相对人之间很容易形成一个“熟人社会”，织成了一个亲朋好友的关系网，从而使行政回避制度失去了社会基础。

5.伦理社会中人情因素。我国传统上是一个伦理社会，“人情”构成了人与人之间社会关系的基础，宗属、亲属观念则进一步强化了这种人情的社会价值，从而在很大程度上支配着人们的日常活动。人情一方面可以在行政机关工作人员与行政相对人之间形成融洽的关系，提高行政机关的行政管理实效，但另一方面人情也成为影响行政相对人申请回避的一个情理因素，行政相对人可能基于情面放弃提出回避申请。

从我国现行法定的行政回避制度内容和行政执法实践看，反映在行政回避制度层面上的问题主要有：

1.回避程序缺失。行政机关工作人员或当事人提出回避要求时，应当明确受理机关。与此相关的问题是，回避的举证责任、被回避行政机关工作人员的职务的确定问题、必需原则的适用等，都是行政回避的基本内容。尽管现行行政处罚法规定了自行回避和申请回避两种方式，但是，有关回避的程序却并不完善，如当事人在非听证程序中没有申请回避的权利，即使在听证程序中当事人申请回避的，也没有明确应当向哪个机关提出申请。在自行回避中，行政机关执法人员如认为自己与当事人有直接利害关系的，法律也没有进一步规定回避的程序，在这样的情况下，行政机关执法人员也难以履行回避的义务。

2.回避条件模糊。虽然现代法律规定的模糊性是它本身固有的一个特征，但是，这种模糊性并不是现代法律的一个优点。模糊性的法律对于权力来说存在着可以随意阐释、滥用权力的可能性，从而权利造成侵害。因此，只要立法技术允许，应当尽可能避免法律的模糊性。在行政回避的条件上，虽然我们在立法技术上还不能穷尽所有的具体情形，但是，我们也不能仅以“利害关系”作为回避的一个模糊的法定条件。虽然这样做一方面可能会有助于提高行政效率，但另一方面很容易导致行政机关在这个问题上滥用自由裁量权，进而否定当事人的申请回避权。

3.违反回避制度的法律后果不明确。法律制度如果不明确相应的法律后果，那么该法律制度就不能产生相应的法律实效。然而，据我个人查阅的范围，违反行政回避制度法律后果的规定并不具体、完整。如在现行的行政处罚法中，虽然确立了行政处罚的回避制度，但对违反行政回避制度的法律后果只限于对行政机关直接负责的主管人员和其他责任人员给予行政处分，但行政机关做出的行政处罚决定是否合法却没有做出具体的规定。①从实务上看，法律如果不明确行政机关及其工作人员违反行政回避制度所实施的行政行为是否有效，往往会导致行政回避制度对行政机关及其工作人员执法行为的约束力，从而使回避制虚置。

我认为，能否有效地实施行政回避制度，需要行政听证、行政复议和行政诉讼等相关的行政法律制度合力。而这一合力能够产生实效的前提是行政回避制度应当由行政程序法统一作出规定。我国在制定行政程序法时，关于行政回避制度应当完善如下法律问题：

1.回避程序。行政回避可以分别规定为自行回避和申请回避两种。这也是许多国家行政程序法所确立的两种回避方式。自行回避应当是行政机关工作人员的一项法定职责，如行政机关工作人员在执行公务遇有自行回避的法定情形而不回避的，则应当承担相应的法律责任，其做出的行政行为效力也会因此受到影响。申请回避应当是行政相对人的一项法定权利，只要行政相对人在参与行政程序过程中认为有法定回避情形时，依法向法定机关提出回避申请后，有权决定回避申请的机关必须在法定期间内给予一个明确的决定，否则，行政相对人可以启动行政救济程序或者在事后的法律救济中，将此作为一个要求撤销行政行为的抗辩理由。无论是自行回避还是申请回避，法律必须对提出回避请求人的资格、方式、受理机关、决定机关、决定方式，时限等做出明确的程序性规定。

2.明确列举回避的法定情形。行政程序法必须在确定“利害关系”为回避前提条件下进一步详细列举若干种常见的利害关系的表现形式。法律不能仅设“利害关系”这一模糊的法定条件，为行政机关出于私利而作不正当的解释提供依据否则，法律设定回避制度目的就难以达到。从许多国家的行政程序法规定可以看到，列举利害关系表现的若干情形几乎已成为立法的一种通例。况且，我国的三大诉讼法都已经采用了这样的立法方式。当然，为了回避情形在法律上予以穷尽，有必要设置一个兜底条款，以适应客观情况复杂性的需要。

3.明确规定违反回避制度所实施的行政行为的效力。违反行政回避制度从性质上说是程序违法的行为。由于法律上程序违法并不必然导致在实体违法，即程序违法与实体违法之间存在着不确定的关系，才导致对违反法定程序的具体行政行为是否都必须撤销的法理争议。但程序违法可能影响到实体内容的正确性，这是学者们都可以接受的。我国行政诉讼法对违法法定程序的具体行政行为效力已经有明确的规定，但它是否可适于违反回避制度所实施的具体行政行为？我认为，这应当是不容置疑的问题。行政程序法可以对违反行政回避制度情况下实施的行政行为是否合法做出具体的规定。

[参考文献]

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[5]王名扬：《美国行政法》（上）[M]，北京：中国法制出版社，1995P.459。

[6]瑞士《行政程序法》第10条，[M]，应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社，1999P.22。

篇8

1.行政管理机构设置不合理。从纵向结构上看，中国政府的行政管理层次和管理幅度都存在着问题。目前，中国的管理层次则普遍存在着偏多的情况。从中央到地方，有4到5级的管理层级，这就导致了很多管理职能上的重合以及互相推卸责任的情况。这种现象带来的问题是多方面的，不仅大大增加了行政成本，还带来了大量的超编制人员，给我国的纳税人带来了沉重的负担。另一方面，纵向结构还体现在管理幅度上。管理幅度即一级行政机关或一名行政领导者直接领导与指导的下级部门或工作人员的数目。学者一般认为3-9或4-12个为好。不过，在中国省一级，改革前均管辖70-100个县(市)，为此，自1983年实施地市合并改革以来，增加地级市一个管理层级，试行市管县体制；然而另一方面，在同级政府内部，又往往存在管理幅度偏小，“官多兵少”现象。同时，纵向结构的不合理还不利于政令的畅通，此外层级过多也会带来很多不必要的地方保护。这些都是制约我国经济持续、稳定、健康发展的障碍。

从横向结构上看，中国的部门结构即同级行政管理部门之间的平行分工关系有着很多的不合理。这种现象带来的影响也是严重的。在每个部门各自的工作的范围内，各个部门为了争取好的业绩纷纷各自为战、缺少合作，这带来了很多不必要的竞争，也消耗了很多无谓的竞争成本；在每个部门职能有交叉的范围内，各个部门又会互相拆台，同时为了避免责任，往往会踢皮球而采用无作为的方式来对待这部分工作，这样，显然会带来行政效率的低下，不利于政府服务社会、服务大众。

2.行政组织编制及其管理混乱。行政组织编制是指法定行政组织的人员定额及职务的配置，必须根据职能的需要来设置即定职能，定机构，定编制——“三定”。目前，我国的情况则恰恰相反，很多岗位因人而设，编制因人而定，这会导致编制本身过大，而且在编的人员并不一定是该岗位最需要的人。这样必然会使得行政管理工作无法正常开展，还会滋生腐败。同时，由于对编制确定的不严肃，还会带来很多编制外的人员进入行政管理部门。这使得官僚机构越来越膨胀，而根据帕金森定律可以知道，行政机构作的工作数量和人员的数量是成反比的，越来越多的人消耗了纳税人越来越多的钱，却做着越来越少的工作。

3.行政监督明显不足。我们知道，中国目前的行政监督主要由系统内部监督和系统外部监督两大部分。系统内部监督主要包括上级行政机关的监督、行政监察、审计监督。由于每一级行政机关都有自己繁重的工作，所以要求上级行政机关能对下级行政机关进行长期有效的监督显然是不现实的。行政监察机关虽然有法律赋予的监察权，但由于监察机关只能处以撤职以下的行政处分，而且由于历史传统、思想观念等方面的原因，监察机关的影响力和权威性并没有得到应有的重视。审计机关这些年影响力有了空前的提高，但由于审计监督只是审计机关依法律法规对行政机关及工作人员的财政(务)收支、个人收入、财经法纪等方面情况实行的一种专门性审核活动，它的职能范围仅限于财务方面的审核，所以也很难全方位的对行政机关进行监督。

我国的系统外部监督包括执政党监督、立法机关(国家权力机关)监督、司法监督、社会舆论、参政党、政协的监督以及公民的监督。在我国目前的社会情况下，执政党实际上承担了很多行政职能和其他公共权力行使的职能，因此，它不可能把自己完全置于中立的位置去监督行政行为；同样，目前的中国，立法机关和司法机关的地位还是无法和行政机关同日而语的，它们也很难切实地起到监督的作用；至于社会舆论和普通公民的监督都必须还要借助法律的途径，并不是最直接的手段。可见，我国的行政行为是缺乏有力监督的。

4.行政法制不健全或无法可依，或有法不依。我国的行政领域上还有很多法律空白，比如行政审批的手续非常繁琐，而且各地都有不同，这方面就需要相关的法律规范来加以规定。较之无法可依，其实有法不依的危害更为严重。我国的行政机关管理人员普遍缺乏依法行政的意识，这不仅极大的破坏了法律的权威，而且也不利于提高公民对行政机关的认同感。

二、关于行政制度改革的个人看法

1.从行政机构入手，努力推进行政机构设置的改革。在纵向结构上，适当的减少我国行政管理的层级，比如江苏已经开始逐步撤销地级市，这样有利于政令的畅通，还可以减少很多行政成本。

2.严格我国的行政编制，真正做到由岗定人，杜绝因人设岗的情况，这样做不仅可以在很大程度上减少腐败，还有利于选出最适合岗位的管理人员。编制的制定应当合理，对于编制外的工作人员应当严格控制数量。

3.努力加强行政监督的力度。首先要完善系统内部监督，提高行政监察机关的权威和影响力，逐步做到对政府的每个重要行政行为实施监督，进一步加大审计机关的审计广度和深度。同时，要充分发挥新闻媒体作为立法、行政、司法外第四大权力的作用，积极监督和报道行政机关的行为，协助政务公开的推进。参政党、人民政协和全体公民也应提高参政意识，积极行使手中的监督权力。相信，有了强有力的行政监督，我国的行政制度改革一定会走上健康发展的道路。

4.完善立法并加强依法行政意识的宣传教育。对于很多行政领域的法律空白，我们应努力建立起完善的法律制度，而更有现实意义的则是，提高全体行政管理人员依法行政的意识，依照已有的法律办事，增强行政行为的权威性，提高人民群众的认同感。

三、总结

通过对我国目前行政管理体制的分析，我们不难发现我国当前的行政管理缺乏服务意识、法制意识以及规范化的机构设置。我们应当通过各个方面的努力，促使我国政府从传统的管制型政府转向服务型政府；从单一的经济建设型政府，转向公共治理型政府；从官僚机构臃肿的政府转向实干而精简的政府。

篇9

第二类，行政复议期间的执行关于在行政复议期间，行政机关是否可以强制执行自己作出的具体行政行为，《行政复议法》第二十一条已作规定。根据这一规定，行政复议期间的执行，以“不停止对具体行政行为的执行为原则，以停止执行为例外”。

第三类，对当事人在法定期限内不提讼又不履行时的执行这类执行制度由《行政诉讼法》第六十六条和最高人民法院《行政诉讼法解释》第八十七条第一款作出规定。

第四类，对当事人在法定期限内不提讼又不履行并行政机关不申请执行时的执行根据最高人民法院《行政诉讼法解释》第九十条规定，行政机关根据法律的授权对平等主体之间民事争议作出裁决后，当事人在法定期限内不又不履行，作出裁决的行政机关在申请执行的期限内未申请人民法院强制执行的，生效具体行政行为确定的权利人或者其继承人、权利承受人在90日内可以申请人民法院强制执行。

第五类，由行政机关选择的执行根据最高人民法院《行政诉讼法解释》第八十七条第二款规定，如果法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行，也可以申请人民法院强制执行的，那么行政机关就有选择权：它既可以申请人民法院强制执行，也可自己依法强制执行；但行政机关向人民法院提出申请后，人民法院可以受理，也可以不受理。

第六类，行政诉讼期间对被诉具体行政行为的执行根据《行政诉讼法》第四十四条规定，诉讼期间，不停止具体行政行为的执行，但有下列情形之一的例外：1、被告认为需要停止执行的；2、原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；3、法律、法规规定停止执行的。

篇10

日本政策性金融与商业性金融高度平行并列与对称，把政策性金融与商业性金融二者严格划分开来(机构分离、业务分离、管理分离、法律分离)，并自成体系。各种政策性金融机构分别单独立法予以监督、保障与制约，并多次修改和完善。如，《日本政策投资银行法》、《日本国际协力银行法》、《农林渔业金融公库法》、《日本中小企业金融公库法》等。虽然日本的政策性金融机构在国内被归入“银行和其他金融机构”一类，但它们并不受主要适用于普通商业银行的《银行法》的约束。在日本政策性金融监督机制中，政策性金融机构受到政府许多相关职能部门的业务指导，尤其是受财务省(原大藏省)资金、财务方面的协调与制约的力度较大，但限于政府授权和法定的范围之内，金融公库受主管大臣的干预程度也很大(如公库每季度经营计划必须经主管大臣批准，并定期报告资金运用情况)，但政策性金融机构不受中央银行和金融监督厅的监管。20世纪90年代以来，日本金融监管体制在经过了一番大的改革和调整后，于2000年7月在金融监督厅的基础上正式成立金融厅，其职能定位为负责对民间金融机构和金融市场的统一监管，而政策性金融机构仍不属于其监管。同时，所有的政策性金融机构都要接受独立的审计部门即会计检察院的审计检查。日本政策性金融监督的特殊权力结构集中体现为董事会或理事会的组织形式，几乎所有的政策性金融机构都设有董事会或理事会这种最高的决策权力机构。

(二)德国政策性金融监督制度特征

讲究秩序的德国，政策性金融由政府依法单独监督。德国是最早建立金融综合监管机构的国家，联邦银行业监管局实际上是一个综合性金融监管当局(因德国银行业可以同时经营证券和保险)，但德国复兴信贷银行等政策性金融机构则不属于其监管之列，而是依据独立的法律由政府职能部门监督制约其行为的，《德国银行法》和德国有关的商法典也不适用于它们。《德国复兴信贷银行法》第1章规定，该银行是依据公共法设立的法人团体；第12章规定，该银行由联邦政府指定财政部门进行监督，监督当局有权采取一切措施，以确保该银行的业务运作符合有关法律、法规的规定。政策性金融机构奉行不与商业性金融机构竞争的补充性原则和中立原则。依据德国复兴信贷银行法规定，作为一家政府的政策性银行，其业务范围必须是商业性金融机构因无利可图不愿意做，或自身能力不及而做不了的业务(补充性原则)。同时还规定，该银行有政府支持，享受政府的优惠政策，在金融市场上就必须保持中立，不能与商业性金融机构竞争，否则就违背了平等竞争的市场经济原则(中立原则)。因此，在实际操作中，该行发放贷款原则上都必须通过商业银行转贷给借款人，基本不直接发放贷款。但它的具体业务却不受政府干预，始终保持经营决策的独立性、稳定性和灵活性。政府还给予政策性金融机构长期享受税收减免的特殊政策。德国住房储蓄银行的存、贷款本息免征所得税，德国住房信贷协会的住房贷款也长期享有免税特权。

(三)美国政策性金融监督制度特征

美国对政策性金融单独立法授权。美国是一个善于并且主要利用间接手段来干预调节经济的国家，对于政策性金融机构的监督，政府主要是通过立法决定其活动宗旨、基本原则、政策方向等一系列“框架”，而具体业务活动、日常管理则不必政府事无巨细统统过问。美国的农业政策性金融监督体系是建立在如下三部法律的基础上：1916年的《联邦农业信贷法》、1923年的《农业信贷法》和1933年的《农业信贷法》，据此分别建立的美国土地银行、联邦中期信贷银行和合作银行，在还清政府的投资，成为独立的合作金融机构后，仍受联邦农业信贷管理局的监督和检查，因此其农业信贷业务不自觉地遵从了政府的政策意图，成为美国农业政策性金融体系中的骨干力量。政策性金融机构依法定位制约。以美国进出口银行法为例，该法包括银行设置目的、基本权限、内部组织机构、与政府的关系、银行融资的条件、融资出口商品的重点及种类限制、融资国别限制、融资公正性(反补贴)目的，以及其他一些禁止融资的限制等等。1978年，参众两院又通过了《进出口银行法修正案》，还陆续制定了一些其他相关法律。通过对进出口银行详尽的法律定位、限制与说明，使银行的运行建立在明确的法律基础之上，以便于政府对其进行监督、管理。政策性金融机构主要是由与其业务相关的政府职能部门监督、协调与制约，政策性金融监督的权力结构也主要体现于董事会的组织形式上，并由总统直接任命其主要官员。美国进出口银行的最高权力机构为由5名成员组成的董事会，董事会成员由总统任命并经参议院确认。美国联邦住房贷款银行体系依据《1932年住房贷款银行法》建立，由联邦住房贷款银行委员会负责监督和协调，该委员会3名负责人均由政府任命，任期4年；每个联邦住房贷款银行的领导权力机构是董事会，由12名成员组成，其中4名由联邦住房贷款银行委员会任命，任期4年，8名由会员选举产生，任期2年。美国联邦存款保险公司由一个3人组成的董事会负责管理，成员由总统任命。

二、建立健全我国政策性金融监督机制的建议

借鉴世界各国政策性金融监督制度及运作机制的经验，我国应尽快构筑有本土特色的政策性金融监督体制。当务之急是从监督的法律依据、监督的主体结构和监督考评指标体系等方面尽快建立健全中国政策性金融监督机制和结构。其中，特别是要加强对政策性银行的政策导向作用的引导，尽量减少其片面追求盈利的动机，有所限制其兼营商业性业务的规模和范围。

(一)尽快出台专门而特殊的政策性金融法律法规

实现依法监督、制约和引导的规范性要求。政策性金融法律体系既包括对不同政策性金融机构的单独立法，也有专门的政策性金融监督条例，以及具体的业务管理制度，如《政策性银行业务管理办法》、《政策性银行贷款通则》、《政策性银行不良贷款划分及认定办法》等规章，使对政策性金融机构的监督和考评有法可依。

(二)在政策性金融监督主体上分为宏观和微观两个层次，并体现为不同的监督机制和治理结构

通过这两个监督层面或外部治理和内部治理的有机统一，形成政策性金融机构的监督机制、决策机制、激励约束机制和自我调控机制等相互结合的良好的治理结构，进而为其业务行为提供行动界限和激励机制。宏观层次的政策性金融机构监督主体应该是国务院“政监办”。即建立一个由国务院有关职能部门参与和共同组成的权威性的“政策性金融机构监督办公室”，负责对政策性金融机构的总体性协调、规划、考评、人事安排、经济处罚和依法监督。微观层次的政策性金融机构监督主体，是由不同的政策性金融机构分别构成的特殊形式的董事会(或理事会)。董事会主要负责日常经营决策、政策执行和内部稽核监督控制。之所以称其为特殊的董事会，主要体现在有别于商业性金融机构由股东大会选举的董事会的成员构成上。即政策性银行的董事会成员结构必须是经国务院批准和任命的、由业务相关的政府职能部门、金融机构和商业界的代表以及学术机构的专家等有关人员共同参与组成。

(三)制订一套适合政策性银行业务特性要求的科学的业绩考评标准并自成体系

考核指标要定量化和具体化，含义必须明确，可统计和进行纵向、横向的比较，要超越类似于或雷同于商业性金融机构的盈利性考评要求，在注重评价政策性金融的政策实现度的基础上，将其政策性贡献同其工作业绩和工作报酬也同时挂钩和制度化，体现规范、约束机制与激励机制的有机统一。一般而言，衡量和评价政策性金融的效果不外乎两个方面：一是财务稳健度，主要参考资产质量和利润两个指标，综合考察经营管理水平。政策性金融机构作为一种金融机构，也要求其资产安全(风险大的政策性项目，应该由政府财政或相应决策部门提供担保或贴息)，以及至少是保本微利基础上的非竞争性盈利。这是政策性金融机构生存和可持续发展的基本要求。二是政策实现度，包括政策性银行与政府的沟通协调度，政策性信贷政策与经济政策的关联度，贷款、担保和保险对形成现实生产和出口能力的贡献度，对社会投融资安排的便利度，产业发展目标的实现度，地区发展目标的实现度等具体指标。当然，要严格准确地认定和区分政策性亏损和经营性亏损。对于政策性亏损，应该由政府财政兜底；对于经营性亏损，必须追究相关人员的经济和法律责任。