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司法赔偿制度论文模板(10篇)
时间：2023-03-21 17:17:37
导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇司法赔偿制度论文，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。
篇1
精神损害赔偿是指由于侵权行为侵害公民的人身权、人格权,造成公民生理、心理上的精神活动和精神利益的破坏,最终导致精神痛苦和精神利益的丧失或减损,而由侵权人给予受害人一定赔偿金的一种民事法律制度。豍随着法治进程的推进,人们的权利意识不断增强,愈加重视自己的精神权利。精神损害赔偿制度在民事和行政法律规范中均已确立并日渐完善。
一、精神损害赔偿的相关法律规定
在我国,精神损害赔偿最初规定于民事法律中。我国《民法通则》规定:“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定:“因生命、健康、身体遭受侵害而起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应予受理。”我国的《侵权责任法》中更是明确规定了精神损害赔偿制度,将其体现为死亡赔偿金、残疾赔偿金、精神抚慰金的形式。
2010年修订的《国家赔偿法》第35条规定:有本法第3条或者第17条规定情形之一,致人精神损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉;造成严重后果的,应当支付相应的精神损害抚慰金。由此可见,我国行政法律规范中也确立了精神损害赔偿制度。
我国《刑事诉讼法》规定,被害人由于被告人的犯罪行为遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。最高人民法院2000年公布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条第2款明确规定:“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。”由此可以看出,我国刑事附带民事诉讼中只支持直接物质损失赔偿,而排除了精神损害赔偿。
我国关于精神损害赔偿制度的民事和刑事法律规定不一。在社会危害性低得多的民事法律规范中,精神损害赔偿制度不断完善并扩大其适用范围,而刑事法律中未予规定,于情不符,于理不合,不利于社会公平和法制统一。很久以来人们一直期待立法会对精神损害予以支持,然而新刑诉法并未提及。笔者认为支持精神损害制度在保障被害人及其家属利益方面显得日益迫切、必要。
二、确立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度的意义
确立精神损害赔偿制度是可行的。首先,我国民事诉讼制度为刑事附带精神损害民事诉讼制度的确立提供了保障。精神损害赔偿制度在民事法律土壤中日益发展和完善,积累了很多实践经验。在附带民事诉讼中加入精神损害赔偿,不仅有制度上的保障,也有其深厚的理论基础;其次,我国社会经济的发展为附带民事诉讼中进行精神损害赔偿提供了物质基础。
(一)精神损害赔偿制度建立有利于实现法制统一
我国民事法律中对精神损害赔偿制度做出具体规定并不断完善,而刑事法律中对这一制度予以否定。这种立法造成了一种荒谬的境况:侵害人对受害人的精神权利造成轻微伤害时,需进行精神赔偿;但侵害人的侵害行为构成犯罪时,则不需赔偿。竖这样的规定导致法律部门之间的冲突,而在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度能够统一和协调各个法律部门,实现法制统一。
(二)有利于增加犯罪成本,减少犯罪
确立精神损害赔偿制度有利于树立被告人的责任感,犯罪嫌疑人明确了犯罪行为将可能导致自己及家庭支付巨额的精神损害赔偿金给受害人。这种法律后果使得犯罪嫌疑人在实施犯罪之前进行“犯罪成本分析”,使其在犯罪所取得的利益与精神损害赔偿的利益之间进行衡量,从而放弃犯罪,一定程度上减少犯罪行为的发生。
(三)有利于实现社会稳定,增强法律权威
在犯罪行为中的物质损失往往难以弥补被害人及近亲属的损失,例如犯罪致使被害人死亡的情形下,可能没有造成什么实际物质损失,但是死亡的被害人可能是家庭中的主要经济来源,这种潜在的“物质损失”对于被害人家庭来说极其重要。如果法律不能予以保障精神损害赔偿,那么被害人家庭将陷入生活困难的境地,不利于社会稳定,也无益于法律权威的树立。
(四)兼顾司法效率与公平,实现法律效果、社会效果的统一
刑事附带民事诉讼是在追诉犯罪的同时,附带解决犯罪嫌疑人、被告人因犯罪行为给受害人造成的损失的制度。这一制度的性质决定了损害赔偿的从属性,所以相对于追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的国家权力,刑事被害人的利益受到弱化。西方法谚称:“服刑是偿还国王之债,赔偿是偿还市民之债。”豏确立精神损害赔偿制度体现国家和法律对个人利益的维护,而非单纯强调“国家本位”的刑罚理念,兼顾了司法公正与司法效率,符合社会主义法治公平正义的社会理念,有利于维护人民的利益、社会的安宁稳定,实现法律效果、社会效果的统一。
三、建立刑事被害人精神损害赔偿制度的建议
西方英美国家在刑事法律中已经建立了比较完善的精神损害赔偿制度,我国相对缺失。我们可以吸收一些有益成果,结合我国国情,在刑事诉讼中建立精神损害赔偿制度。
(一)在刑事诉讼立法中确立刑事被害人精神损害赔偿制度
刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度有利于保障刑事被害人及其近亲属的利益,笔者认为首先应当以立法的形式在刑事法律中明确规定精神损害赔偿制度及其具体的赔偿范围、计算方法、确定原则等内容,为刑事被害人精神损害赔偿制度提供法律基础。在立法活动中应当充分听取法律学者和人民群众的意见,重视立法技术,科学民主立法,从而为司法实践提供指导。
(二)在司法实践中规定具体的精神损害赔偿原则及范围
精神损害赔偿是针对人身权及人格权的侵害承担的责任。首先,这种责任相对于直接物质损失来说更加抽象,如何判断刑事被害人的精神利益受到损害也是一个问题;其次,精神损害赔偿的标准很难界定,因为各地的经济发展情况等存在差异。然而附带民事诉讼本质上还是一种民事诉讼,因此刑事附带民事诉讼精神损害赔偿数额的确定原则、案件范围、方式等可以适当参考适用民事法律规定,同时也要根据附带民事诉讼的不同特点确定。
1.刑事被害人精神损害赔偿制度的赔偿范围
(1)精神损害赔偿的提起主体。首先,刑事被害人是犯罪行为的承受主体,其主观感受最为直接,所以是毫无争议的提起主体。其次,一般来说精神利益损害都是侵犯人身权、人格权的行为,具有人身专属性,不能转移,但是很多犯罪行为最终导致被害人死亡或丧失行为能力,从而破坏了被害人的家庭关系的和谐稳定,损害了家庭成员的亲属利益,所以应当将精神损害赔偿的主体扩大为被害人的近亲属和法定人。作为法律拟制的“人”-即单位,能不能成为精神损害赔偿的提起主体?不能,一般认为单位没有人格利益,不能成为精神损害赔偿的提起主体。但是刑法中规定了一些单位犯罪,如重大责任事故罪,此时单位可能成为赔偿主体。最后,精神损害赔偿的提起主体还应包括被害人抚养的人等。
(2)精神损害赔偿的责任主体。精神损害赔偿的责任主体主要是刑事被告人。另外,在替代责任形式的特殊侵权责任中,直接造成损害的行为人,不直接承担损害赔偿责任。丰此时,主要是指未成年人及雇员致害的情形,由替代责任人承担。
(3)精神损害赔偿的赔偿范围。因为生命权、健康权、身体权、名誉权等人格权利遭受犯罪行为侵害的情况下,刑事被害人及其近亲属、法定人可以提起附带民事诉讼精神损害赔偿。另外,《精神损害赔偿解释》第4条规定,具有人格象征意义的特定纪念物品,因侵权行为而永久性灭失或者毁损,物品所有人以侵权为由,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。在侵犯人身权利或财产权利的犯罪中不乏毁坏特定纪念物品的情况,同样造成被害人的精神痛苦,笔者认为特定纪念物品也应纳入赔偿范围。
2.确定精神损害赔偿数额的原则
第一,法官自由裁量原则。在涉及精神损害赔偿的案件中,由于精神损害是无形的,与物质损害之间并没有内在的比例关系。如何作出一个适当的赔偿金数额,将很难予以评析,法律也无法确定统一的量化标准来处理赔偿数额。豑所以应当赋予法官自由裁量权,使法官面对纷繁复杂的案件能够做出相对合理的判决;第二,公平合理原则。在适用精神损失的金钱赔偿时,要综合考虑各种因素如:犯罪人的主观过错程度、造成的精神损害程度、犯罪手段的恶劣程度、犯罪人的认罪态度、被害人的谅解程度、犯罪人的经济状况以及该地区的经济状况和生活水平等等,公平、合理地确定适当的赔偿数额;第三,适度限制原则。虽然各地情况存在差异,但是立法应当给予相应的参考标准,划分不同的赔偿标准的数额区间,供各地参考。
(三)设立被害人救助基金,给予国家或社会补偿
对于精神损害赔偿的支付,首先应当由被告人及其家属赔偿。但是在实践中由于犯罪人被判处死亡或家庭状况不好而使被害人可能无法及时全额地拿到精神损害赔偿金。此时,为避免制度形同虚设,需要建立有效的保障措施确保精神损害赔偿制度的实行。
1.完善被害人救助基金
篇2
1.前言
国家赔偿是对国家机关及其工作人员违法行使职权的行为造成的损害承担的责任，包括行政赔偿和司法赔偿两部分。国家赔偿责任，指国家机关或国家机关工作人员在执行职务中侵犯公民、法人合法权益造成损害时，国家依法应承担的赔偿责任。国家赔偿责任主要包括两大类：一是行政赔偿责任，即行政机关或行政机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害时，国家所应承担的赔偿责任；二是司法赔偿责任，即司法机关因错羁或错判刑事被告人造成损害时，国家所应承担的赔偿责任。论文格式，发展。
2.国家赔偿责任范围的界定
2.1行政赔偿责任范围的界定
行政赔偿责任的范围是国家对行政机关及其工作人员在行使行政职权时，侵犯公民、法人和其他组织合法权益，并对造成的损害给与赔偿。我国《国家赔偿法》除在第二条对国家赔偿作出高度的概括性的规定，即“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”
2.1.1人身权损害赔偿
人身权是法律基于民事主体人格或身份而产生的一项法律权力，其最明显的特征就是他不具有直接的财产属性，是非财产权。人身权在我国的《宪法》和《民法通则》中都有明确的规定。我国的《国家赔偿法》在规定行政赔偿责任范围时，将人身权损害赔偿作出明文规定，其中最主要的两项是人身自由权的损害赔偿和生命权的损害赔偿。我国《国家赔偿法》的规定，侵犯人身自由权的行政赔偿是指国家行政机关及其工作人员违法拘留和违法采取限制人身自由权的行政强制措施，侵犯公民人身自由权的，由国家承担行政赔偿责任。侵犯人身自由权的行政行为主要包括：违法拘留、违法劳动教养、违法采取限制人身自由的行政强制措施；我国《宪法》规定生命健康权是公民的基本权利，即公民依法享有生命不受非法剥夺，健康不受非法损害的权利。国家在侵犯公民生命健康权方面，由国家承担赔偿责任主要包括以下内容：以暴力殴打造成公民身体伤害或者死亡、违法使用武器、警械造成公民人身伤害或者死亡、其他行为等。
2.1.2财产权损害赔偿
根据我国的民法通则规定财产权主要包括：物权、债权、财产继承权、知识产权。我国的国家赔偿法主要是根据民法通则和宪法制定这一部分的，其中主要包括：违法事实罚款、吊销许可证和执照、责令停业停产、没收财产等行政处罚行为；违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的行为；违反国家规定征收财物、摊派费用；造成财产损害的其他违法行为。
2.2司法赔偿责任范围的界定
司法赔偿责任范围是行使司法职权的国家机关及其工作人员，在执行职务过程中的违法行为侵犯公民、法人或其他组织的合法权益所造成的损害，由国家予以赔偿。根据我国《国家赔偿法》的相关规定，因错误拘留，错误逮捕，再审改判无罪而原判刑罚已经执行的；刑讯逼供或者以殴打等暴力行为造成公民人身伤害或者死亡的以及违法使用武器造成公民人身伤害或者死亡的；违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施，依照审判监督；依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。
3.国家赔偿责任范围的发展趋势
3.1扩大国家赔偿责任范围
国家赔偿责任范围的扩大是国家赔偿由原来的行政赔偿逐步扩大到司法赔偿、立法赔偿乃至军事赔偿等领域。国家赔偿责任范围的扩大，从侵权主体看，意味着由行政机关及其工作人员扩大到司法机关、立法机关、军事机关及其工作人员等；从侵权行为看，意味着国家不仅要对行政侵权行为承担赔偿，而且还要对司法侵权、某些立法侵权和军事侵权行为承担赔偿。我国国家赔偿责任范围目前仅限于行政赔偿责任和司法赔偿责任，而立法赔偿，国家赔偿法中尚未涉及。所以，我国国家赔偿法应当规定国家立法行为对公民、法人和其他组织合法权益造成损害时的赔偿责任，但应严格规定其适用条件。随着抽象行政行为的逐渐增多，其他非诉监督机制己难以有效地发挥其作用，以致抽象行政行为违法实施的现象日趋严重，法院审查抽象行政行为势在必行。论文格式，发展。论文格式，发展。将立法赔偿纳入国家赔偿范围，有利于确立对抽象行政行为的国家赔偿制度。国家赔偿责任范围的扩大化，有利于我国依法行政的全面推进。
3.2完善司法赔偿责任范围
法院的裁判行为，是审判人员代表国家适用法律的行为。论文格式，发展。既然在行政执法中，公务员的违法行为致窖要由国家承担赔偿责任，那么，在司法活动中，对审判人员在审理案件中贪污受贿、拘私舞弊或者故意枉法造成的错误裁判，并且可能没有受益人，或者已经执行的财产无法返还的，如果由审判人员个人对此承担赔偿责任，则受害人肯定难以得到有效的救济。对此，国家应当承担赔偿责任。另外，对轻罪重判的，在取保候审中违法罚款和违法没收保证金的，侦查机关因违法搜查侵犯人身权、财产权的，司法机关工作人员纵容他人殴打、侮辱、体罚或司法机关工作人员侮辱、体罚、虐待犯罪嫌疑人、被告人、服刑人员造成严重后果的，国家均应承担赔偿责任。
3.3精神损害纳入国家赔偿责任范围
随着社会的发展，关于精神损害的赔偿突破原有观念，一些国家开始对精神损害承担赔偿责任。我国是社会主义国家，其国家机关和国家工作人员是为广大人民服务的。如果它的行为侵犯了主体的合法权益，理应承担赔偿责任。建立国家赔偿制度，其根本目的就是保护作为国家主人的人民的人格能健康发展，保障其人身自由和其它合法权益不受非法侵犯，如果主体的人身自由没有保障，主体的人格尊严没有受到尊重。因此，确立精神损害的国家赔偿责任，是国家赔偿制度目的的要求。
3.4确定军事赔偿责任
随着中国法制建设的进一步完善,军事赔偿不仅应当列入国家赔偿法,而且还应当成为国家赔偿的一种类型。军事机关违法行使职务造成损害的行为是现实存在的，在实际生活中,军事机关及其组成人员执行职务时因违法造成公民、法人或其他组织合法权益受到损害的事件时有发生。因此,不能以军事机关的主要活动都是合法的为理由,把军事机关置于国家赔偿之外。国家赔偿法所说的国家机关和国家机关工作人员应该包括军事机关和军事机关工作人员。我国宪法和法律所指的国家机关包括国家权力机关、国家行政机关、国家司法机关和国家军事机关。如果公民、法人和其他组织的合法权益受到军事机关及其工作人员违法行为的侵权损害而不能享有依法取得国家赔偿的权利，那么他们所享有的国家赔偿权利将是不完全的。论文格式，发展。把军事赔偿列入国家赔偿责任范围，主要目的既是使违法行为造成的损害得到赔偿，以要纠正赔偿过多过宽的不合理现况，以加强国防建设和军队建设的需要，保持国家稳定团结和长治久安。
4.结束语
我国《国家赔偿法》对于依法保护公民、法人和其他组织的合法权益，促进国家行政机关的依法执政能力，协调社会矛盾，为了维护社会稳定起到了巨大的推动作用。论文格式，发展。然而，目前我国国家赔偿责任的界定范围仍需进一步明确和扩展，亟待通过修改和完善使其更具有可操作性，更好地体现“国家尊重和保障人权”的宪法精神，使受害企业和个人的财产损失和精神损失都能得到完全赔偿，从而全面促进社会的和谐可持续发展。
参考文献：
[1]杨茜.浅谈国家赔偿责任与公务员责任[J].魅力中国.2010.19.
[2]罗文燕.国家赔偿责任免除之探讨[J].浙江工商大学学报.2002.06.
篇3
关于财产的分割，包括有形财产和无形财产。有形财产的含义基本上没有争议，关键是无形财产。我国婚姻法第十七条规定了知识产权的收益，当然也应包括对知识产权的分割，其他的无形财产还有股权,债券,票据,保险等，这些也没有争议。还有人认为谋生技能也算是财产[1]，应当作为夫妻共同财产进行分割，就未免有些牵强。谋生技能作为一种劳动能力，它依附于人身，并且很难用金钱衡量，用马克思劳动力价值的观点，劳动力是没有价值的[2]，它只会在劳动中创造价值。所以，把谋生技能也作为财产进行分割，是对财产范围的不恰当的扩大。
很多人认为夫妻离婚时分割的仅仅是夫妻共同所有的财产[3]，我认为不然。诚然，“离婚时，应分清个人财产、夫妻共同财产和家庭共同财产”[4]，但是这并不意味着仅仅分割共同财产，因为即使约定夫妻婚后财产各自所有，仍然有家务补偿，分担子女抚养费等问题，也就是说，个人财产在离婚的时候并不必然全属于个人，还有可能分出来给子女或者原来的配偶，不应否认，这也算是对个人财产的分割。所以，结论是，夫妻离婚时分割的不仅仅是夫妻的共同财产，还包括一部分夫妻各自所有的财产。
此外，债务的清偿、子女抚养费的分担、家务补偿、经济帮助和损害赔偿也是财产分割制度的内容，因为这些都涉及到各方最终所分得的财产的数量。我国婚姻法第41条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第23条，第25条对夫妻债务的清偿进行了规定，确属个人债务的，由个人清偿，共同债务共同连带清偿[5]。婚姻法第37条、第40条、第42条、第46条对离婚后子女抚养费的负担、家务补偿、经济帮助、损害赔偿分别作了规定。限于篇幅，在此不一一分述。
总之，法律和司法解释的有关处理夫妻财产的具体规定，与人民法院处理夫妻财产的原则——男女平等原则、保护妇女儿童的合法权益原则、照顾无过错方原则、尊重当事人意愿原则、保证生产和生活的正常进行原则——一起，构成了我国婚姻法的夫妻离婚后的财产分割制度。
2、我国夫妻离婚后的财产分割制度存在的问题
对我国婚姻法的夫妻离婚后的财产分割制度的内容有了了解后，下面简单探讨一下其中存在的问题。
第一个是照顾无过错方原则的存废问题。照顾无过错方原则，简称照顾原则，很多人赞成保留[5]，也有学者主张废除，认为照顾原则没有存在必要[6]。我同意后一种观点，照顾原则应该废除。但与孙若军认为“过错不易确定，照顾原则难以落实”，因而主张废弃该原则不同，本人觉得婚姻法已经规定了离婚损害赔偿制度，有过错方要承担损害赔偿，再保留照顾无过错方原则没有必要。纪要是有过错一方承担损害赔偿，又要在此基础上对另一方进行照顾，也有违公平原则，因为过错者已经承担了赔偿责任，不应再承受更多的不利。
第二个问题是家务补偿制度存在的问题。这一问题在张素华女士“谋生技能作为夫妻共同财产的法理分析”一文中有明确论述，即婚姻法第40条家务补偿的限定条件是“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有”，在此情形下才能要求家务补偿，“如果双方约定仅针对婚前财产,或者约定婚后财产为共同所有的,则不适用该条的规定”[7]。张素华认为这样的限定是不合理的，“该条件的限制使得夫妻一方很难行使家务补偿权”[8]。本人同意这种观点。
结论
通过以上论述可以看出，我国婚姻法关于夫妻离婚后的财产分割的规定是比较完善的，并且可以构成一个系统的离婚财产分割制度。但是，这一制度中也存在着问题，存在着争论。
参考文献：
[1]张素华，谋生技能作为夫妻共同财产的法理分析，中州大学学报，2007年1月。
[2]马克思，《资本论》第五章：劳动过程和价值增殖过程。
[3]刘洪，从现行的离婚财产分割来看我国夫妻财产制度的完善，华东政法学院硕士论文，p17,2001。
[4]同上，p16。
[5]蒋婉清，离婚精神损害赔偿制度之研究，中国政法大学硕士学位论文，p9，2005；刘洪，从现行的离婚财产分割来看我国夫妻财产制度的完善,华东政法学院硕士论文，p38,2001；王晓云,析离婚夫妻共同无形财产之股权分割,中国政法大学硕士学位论文，p28,2006。
[6]孙若军，论离婚损害赔偿制度，法学家，2001年第5期。
篇4
随之而产生的离婚率居高不下，而由离婚带来的离婚精神损失赔偿问题也因此成为一个比较热门的话题。离婚的精神损失赔偿问题已经成为摆在我国法律理论界面前的一个重要的课题。
1精神损失赔偿的概念、性质
精神损失赔偿制度萌芽于古罗马时期，在20世纪得到确立与发展。精神损害现已涉及姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、权等许多方面，财产和人身损害造成的精神痛苦也可以请求物质赔偿。
1.1精神损失赔偿的概念我国立法明确规定侵害姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权的受害人可以请求精神损失赔偿。这一法定范围，显然是过于狭窄了，其与现实状况不适应，就我国司法实务而言，采取司法解释的方法，将隐私权、自由权、信用权某些方面的保护，纳入了精神损失赔偿范围，类推适用《民法通则》第一百二十条关于保护名誉权的规定，但是，即使采取了这些办法，也没有彻底改变我国精神损失赔偿适用范围过于狭小的弊病，对于民事主体人身权的保护，仍存在诸多不完备的情况。现在，最高人民法院精神损失赔偿司法解释解决了这个问题，使精神损失赔偿民事责任方式的适用范围大大扩大。
1.2精神损失赔偿的性质精神损失赔偿的法律性质，应该是财产赔偿责任。确定这一性质有三点根据
1.2.1精神损失赔偿仍然以财产方式作为主要救济手段就广义而言，精神损失赔偿包括赔偿损失、停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，但其中最主要、最基本的救济方式是赔偿损失即以由侵权人向被侵人给付财产的基本形式进行救济。
1.2.2精神损失赔偿的基本功能仍然是补偿功能精神损失赔偿具有多种功能，如补偿功能、惩罚功能、抚慰功能、调整功能等等，但是作为财产赔偿，其基本功能必然是补偿功能。就财产损失而言，赔偿的目的完全着眼于填补损害。精神损失是无形损害，绝大多数的精神损失无法完全用财产的标准加以衡量。但是，确立精神损失赔偿的目的，就是以财产的方式补偿受害人所遭受的精神损害，对受害人精神利益损失和精神痛苦的赔偿，具有明确的填补损害并使该损害得到补偿的功能。在这一点上，财产损害赔偿与精神损失赔偿虽然有所不同，但就补偿的基本功能而言，却是一致的。
1.2.3我国民事立法明文规定精神损失赔偿的方式之一是赔偿损失《民法通则》第一百二十条、第一百三十四条均规定有“赔偿损失”，我国的赔偿损失责任方式包括财产损失的赔偿、人身伤害的赔偿和精神损害的赔偿，这样可以构成一个逻辑分明、层次清楚的完整赔偿结构。因此，确认我国精神损失赔偿的性质是财产赔偿责任，既有事实根据，又有法律根据。
2离婚精神损失赔偿的构成要件和举证责任
离婚的精神损失赔偿案件在现实中是很难确定的，所以要弄清离婚的精神损失赔偿案件，就要先弄清其构成要件和举证责任。
2.1离婚精神损失的构成要件：
2.1.1须有违法行为因配偶一方或第三人之违法行为致使婚姻关系破裂，即有违法的存在。违法行为主要指，实施通奸、姘居、重婚、虐待、遗弃、意图杀害配偶，因犯罪被判处长期徒刑等导致婚姻关系破裂的违法行为。
2.1.2须有精神损害的事实发生因配偶一方或第三人之违法行为致婚姻关系破裂而离婚导致无过错配偶由此受到精神上的损失。我国学者一般认为，精神损失是相对于物质损害而言的，它包括精神痛苦与精神利益的损失。精神痛苦主要指权利人因人格权受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦，导致其精神活动出现障碍或使人产生愤怒、绝望、恐惧、焦虑、不安等的情绪。精神利益的损失是权利人的人格利益或身份利益遭受损害。也有学者认为，精神损失赔偿不居限于非财产损害，也包括财产权损害引起的精神损失，同时也不居限于精神或肉体痛苦，有时精神权益受损失，受害人尽管未感到痛苦，也可请求赔偿。
2.1.3须有因果关系不管任何法律犯罪行为都有一定的因果关系，离婚的精神损失赔偿也不例外。配偶一方实施的通奸、重婚、虐待、遗弃等违法行为，是导致婚姻关系破裂、离婚，造成无过错配偶精神损害的原因。
2.1.4须有主观过错实施违法行为的配偶方或第三人主观上存在故意或过失。所谓的故意是指行为人实施某种行为已经认识到这种结果可能发生或者必然发生而积极追求这种危害结果的发生或放任其的发生的行为。所谓的过失是指行为人实施某种行为没有意识到危害结果的发生或是过于自信危害结果不会发生而实施的行为。
2.2离婚精神损失赔偿的举证责任结合离婚精神损失赔偿的构成要件，不难看出损失的构成条件非常严格，在实践中认定损害事实存在是比较困难的。由于现在民事诉讼中适用“谁主张谁举证”的证据规则，无过错方举证比较困难，甚至还要冒着侵犯隐私权的风险，有时即使获得了证据，因证据形式或者渠道存在问题，也很难被法院认定，这必然造成离婚损害赔偿这一规定被现实虚置而难以真正实现其应有的作用和价值。对此，有人主张司法权力的介入。笔者认为这类过错行为一般都涉及当事人的个人隐私问题，公权力不宜介入。故此，应在举证责任的分配上减轻无过错方的举证责任，实行过错推定原则。将民事责任的主观要件的举证责任的负担以否定的形式分配给加害人一方，从而避免了受害人因不能证明对方的过错而无法获得赔偿的情形。按照过错推定原则，如果被告不能证明自己没有过错，法律就推定他有过错并确认他应负民事责任。若能采用过错推定原则，则能实现对无过错方的有效保护和救济。
3我国婚姻家庭法的不足与完善
我国婚姻家庭法对离婚损失赔偿制度的规定具体在第四十六条:“有下列情形之一导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿：①重婚；②有配偶者与他人同居的；③实施家庭暴力的；④虐待、遗弃家庭成员的。”尽管我国婚姻家庭法规定离婚损失赔偿制度显示了我国婚姻立法的长足进步，但是无庸讳言,这一规定太过笼统，以下就我国离婚损害赔偿制度的不足及完善进行详细的论述.
3.1离婚当事人“无过错方”的提法不够准确婚姻法对离婚当事人“无过错方”的提法不够准确，在司法实践中容易引发歧义和争论。因为,任何一个破裂的婚姻,处于当事人的夫妻双方,都没有绝对的“过错方”或“无过错方”可言,只有过错多或过错少之说。建议将“无过错方”改为“受害方”、“无法定过错一方”或“无下列行为的一方”，可能在实践中更容易被接受。在此基础上，婚姻法应进一步明确无过错配偶应当仅指就其自身而言不存在法定离婚损害行为从而导致婚姻破裂的一方当事人,并非是对于对方配偶实施离婚损害行为没有任何过错的一方当事人。这样可能更有力地保护受害者的权益,维护婚姻家庭关系的稳定。
3.2家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员中的“家庭成员”概念模糊由于婚姻法主要是规范夫妻双方之间的权利和义务的，就现实情况来看，家庭暴力、虐待、遗弃其他家庭成员的不一定必然导致离婚，也就谈不上离婚损害赔偿了。因此，应就家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员中的“家庭成员”作缩小解释，不应当把配偶之外的家庭成员包括在内，离婚损害赔偿应仅对配偶进行救济,而其他家庭成员则可以通过相关侵权行为法来救济。
3.3离婚过错范围太小我国婚姻法第46条列举的四种过错行为不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为。比如说婚外、长期通奸、姘居行为,可能比一般的虐待、遗弃对当事人的伤害更大。又如因一方好逸恶劳,不务正业,不履行家庭义务,沾染如吸毒、赌博等恶习,屡教不改,严重影响了家庭生活的正常进行,严重挫伤了夫妻感情等等。此外还包括被判重刑、欺诈性抚养子女及等对婚姻当事人造成严重伤害的行为。鉴于此，如果法律规定的范围过窄,就容易造成对受害一方的合法权益无法全面保障。因此,婚姻法应扩大离婚损害赔偿的过错范围。在立法技术上应考虑采取列举性规定与概况性规定相结合的方式,在列举性规定之后增加一个概况性规定:“其他导致离婚的重大过错行为”,具体何种行为构成重大过错可由法官根据过错情节、伤害后果及大众的一般认识来确定。
3.4关于第三者能否成为责任主体的问题不明确关于离婚损害赔偿义务主体的问题,主要是过错方配偶，但是在重婚和有配偶者与他人同居的情况下还涉及第三人责任的问题。对于离婚损害赔偿责任的追究能否针对第三人的问题，理论界有学者主张是要求负连带责任，但是这种观点是值得商酌的，其实应该把负连带责任的范围限定在:因第三者导致他人离婚的行为情节严重、产生重大后果并对无过错方造成重大损害的情况,而排除仅仅存在婚外恋而无实质性的连续较长期的婚外而致离婚的第三者。并且如果配偶一方与第三人共同实施侵害无过错配偶一方配偶权行为的,还应当承担共同侵权责任。
3.5关于诉讼时效的认定存在问题关于时效的问题,司法解释（一）第三十条第一款分三种情况对离婚损害赔偿提出的时间作了规定。但笔者认为,司法解释（一）中关于“离婚后一年内”的时效规定,仍不完善,因为其违反了民法中关于诉讼时效的一般规定。民法通则第一百三十七条规定,诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。根据司法解释（一）规定,“离婚后一年内”强调的是离婚判决生效后的一年而不是知道或者应当知道权利被侵害后的一年。而作为被告的无过错方在离婚后一年内,不一定能知道或者应当知道自己的权利被侵害。婚姻法在性质上属于民法的范畴,因此民法总则关于时效的规定也应该理所当然地适用于婚姻法；同时,离婚损害赔偿设立的目的,是要就已造成的财产或非财产损害予以补偿,让受损的利益得到救济。如果把请求赔偿的时间界定在离婚时或离婚后一年内,有可能使该制度不能实现其应有的目的。而且司法解释（一）第三十一条对离婚后再次请求分割夫妻共同财产的诉讼时效的规定也是“从发现之次日”起计算,其实这也是婚姻法遵循民法诉讼时效规定的体现。因此,笔者认为,从保护受害方利益和法条间的协调角度出发,离婚损害赔偿请求既可在离婚时提出,如果在离婚时未提出损害赔偿要求的,在离婚判决生效后,无过错方在知道或者应当知道权利被侵害之日起一年内,仍可提出离婚损害赔偿之诉,逾期则视为放弃。
3.6离婚之精神损害赔偿的权利主体和义务主体的范围不明确在第三者插足引起婚姻破裂发生精神损失赔偿的情况下，受害配偶能否向第三者请求精神损害赔偿，其子女能否成为精神损害赔偿的请求权主体，这些问题是不无讨论余地的。权利主体仅仅限制为无过错方不是很恰当,也就是前面说的过错多的一方.而义务主体要不要有第三者也没有明确的规定,只有让司法实践者自己去决定,这样必然会带来在运用中的一些麻烦和法律的滥用,最好是可以明确出来,让执法者可以有法可依。
3.7离婚之精神损害赔偿请求权可否让与和继承无明确规定一般认为，离婚的精神损害赔偿请求权为一身之专属权，是不可以让与的,但是如果存在特殊情况，例如请求人在还没有得到赔偿的时候就已经死亡，其所应该得到的精神损害赔偿是否可以让于和继承？我国的离婚精神损失赔偿对此没有明确规定，所以离婚的精神损害赔偿请求权虽然是专属权,在未决定前，虽不得让与或继承，但一经决定行使，则与普通财产权无异，具有移转性。
4参考文献
1刘士国.现代侵权损害赔偿研究[M].北京：法律出版社，1998.
2杨立新.人身权法论[M].北京：中国检察出版社，1996.
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一、惩罚性赔偿制度的概述
（一）惩罚性赔偿的定义
惩罚性赔偿的定义存在广义和狭义之分，广义是以王利明为代表的，“即惩罚性赔偿，也称为示范性的赔偿或报复性的赔偿，是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿，它具有补偿受害人遭受的损失，惩罚和遏制不法行为等多重功能”豍狭义之说以杨栋先生为代表，他认为：“惩罚性赔偿，是指在侵权案件中，法院除了判决侵害人向受害人支付补偿性的损害赔偿外，还判决侵害人向受害人支付一笔赔偿金，主要用以对侵害人进行惩罚和防止侵害人和其他人再犯类似行为”广义的惩罚性赔偿容易把受害人的实际损失与所获的惩罚性赔偿混淆，即容易混淆广义的惩罚性损害赔偿与补偿性赔偿。所以本文认为采用狭义说比较稳妥。
（二）惩罚性赔偿制度在我国的历史发展
惩罚性赔偿制度是与补偿性赔偿制度行对应的赔偿制度，惩罚性赔偿制度源于英国普通法，后被英美法系各国继受。也对大陆法系的国家产生了深远的影响。随着时代的发展，我国在1993年《中华人民共和国消费者权益保护法》中首次规定了惩罚性赔偿制度，后来在《合同法》以及最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中也规定了惩罚性制度，而现如今新的《侵权责任法》的颁布，在惩罚性赔偿制度写入了其中，这样不仅标志着惩罚性赔偿制度在我国得到了承认，同时扩大了惩罚性赔偿制度的范围，遏制了在产品领域内侵权行为的发生。
中国正处于建设有中国特色的社会主义时期，市场经济快速发展，故意侵权、恶意欺诈、产品质量不过关等等行为时有发生，仅仅靠传统的补偿性赔偿制度，很难起到对受害人的救济作用，同时并没有有效的遏制侵权加害行为的再次发生，为了更好的保护受害人的权益、有效的防止侵权行为的发生，更好地起到预防犯罪的作用。因此惩罚性赔偿制度在中国的确立是完全符合中国的国情的。
（三）惩罚性赔偿制度的作用
1.惩罚功能
我国《民法通则》是保护公民的私权，当公民的合法权益受到侵害时，侵害人应当承担相应的责任，而惩罚性赔偿制度从字面意义来看是带有惩罚性的，以防止相应的侵权案件的再次发生，我国《消费者权益保护法》第49条规定了惩罚性赔偿，规定了“双倍赔偿制度”。我国《侵权责任法》第四十七条中也规定了惩罚性赔偿制度，通过对经营者的欺诈行为施以“双倍赔偿”，以及对明知产品存在缺陷仍然销售、生产的责任人规定惩罚性赔偿制度，使其所受惩罚超过不法行为所期望得到的经济利益，一定意义上来说加大了侵害人放弃实施侵权行为的可能性，因此起到了震慑的作用。惩罚只是目的，震慑、有效地防止不法行为的发生才是真正的目的。
3.补偿功能
惩罚性赔偿制度除了惩罚性功能外还具有补偿功能，除了受害人因不法行为所获得的补偿性赔偿外，通过惩罚性赔偿来补偿受害人所遭受的不法行为的损失，即惩罚性赔偿制度可以通过增加赔偿额额外地补偿受害人的损失。
4.激励功能
激励功能，又称为执行法律的功能，是指惩罚性赔偿具有激励受害人提起诉讼，从而使其在法理上的功能得到充分实现有些情况下，受害人在权衡利用法律武器保护自己的权益提起诉讼的成本、费用以及耗费的精力等与其预期得到的补偿的利弊后而放弃了诉讼，使违法行为听之任之。可以通过建立惩罚性赔偿制度，调动人们参加诉讼的积极性，同时也对法律的普及起到了促进作用，有益于增强人们的法律意识、维权意识。
可见，通过建立惩罚性赔偿制度，有益于社会的稳定、有益于保障人们的合法权益、遏制不法行为的发生、有效的防止犯罪。
二、我国惩罚性赔偿制度的现状
（一）惩罚性赔偿制度适用范围太过狭小，不利于更好地保护弱势群体的合法权益
在我国惩罚性赔偿制度仅局限于《合同法》、《消费者权益保护法》、《侵权责任法》中的规定，其主要适用于产品领域，所以对于大量的侵权行为只能通过补偿性赔偿来补偿，但是补偿性赔偿制度并不能很好的起到遏制犯罪、惩罚犯罪的作用。因此，应当在侵权法中适当的引用惩罚性赔偿制度，来弥补补偿性赔偿制度的空缺，从另一个角度来保障受害人的权益。同时，惩罚性赔偿制度仅仅局限于产品领域那么对产品意外的侵权责任人没有约束这样有悖于法律的公平于正义。而对于其他侵权责任人往往法律仅采取过错原则，就起赔偿仅限于受害人的损失而已，而这些损失根本对侵权责任人没有起到严惩的作用，甚至侵权责任人会一而再、再而三的去实施侵权行为。
（二）归责原则单一
在我国，惩罚性赔偿制度主要适用于欺诈行为和恶意违约行为，而不适用于过失行为，也对乘人之危、胁迫等性质的行为没有规定惩罚性赔偿，在有些侵权案例中乘人之危、胁迫、重大过失给受害人带来的损害远远大于合同领域的违约行为、欺诈行为带来的后果，其性质相比之下更加恶劣，而我国却忽略了这一点，如果仅将惩罚性赔偿制度适用于欺诈行为、恶意违约行为中，那么会降低对故意、重大过失、胁迫、乘人之危等的侵权案件的惩治力度，放任加害人的行为，不利于社会的稳定。
（三）惩罚性赔偿制度的赔偿数额不明确
在我国《消费者权益保护法》第49条的规定，即“双倍赔偿”制度。而在新的《侵权责任法》第47条中并没有规定相应的赔偿数额，这会给我们在司法实践中带来很大的问题，比如惩罚性赔偿制度如何适用、如何赔偿、按什么比例赔偿、在赔偿的数额中哪一部分是对原告的赔偿哪一部分是属于惩罚性赔偿等等都没有任何章法可循。
三、我国惩罚性赔偿制度的构建
（一）扩大适用范围
根据《合同法》、《消费者权益保护法》、《侵权责任法》及最高院在《在审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的相关规定，可见，我国惩罚性赔偿制度仅仅适用于产品领域。而在侵权领域内更需要建立惩罚性赔偿制度。王利明认为惩罚性赔偿制度不是适用于侵权行为责任而不是合同责任豐。本文认为，合同是基于双方当事人的利益需求而签订的合同，而对于合同责任赔偿可以由双方当事人事先约定，无约定的则适用法律规定，而侵权责任的赔偿不能由受害人与侵害人事先约定，而且与合同领域相比，侵权领域所造成的危害程度、受害人的损失以及所带来的社会影响，远远大于合同领域。由于侵权领域内没有惩罚性赔偿制度，侵权成本不高，这几年来侵权案件屡见不鲜，已称为我国立法上的弊端。
（二）扩大归责原则
正如上面所述，由于我国现在归责原则较单一，单靠补偿性赔偿制度不能达到补偿受害人的利益，使受害人得到惩罚性赔偿的机会很小。在英美国家，一般适用惩罚性赔偿的主观要件主要有以下几种：（1）故意；（2）被告具有恶意或者具有恶劣的动机；（3）毫不关心和不尊重他人的权利；（4）重大过失。我国在立法上应适当的借鉴，通过借鉴与吸取，不断地完善我国的法律制度。因此必须扩大惩罚性赔偿制度的归责原则，将其覆盖到故意、重大过失、胁迫、乘人之危等侵权行为中，加大对侵权行为的惩治力度
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水路旅客运输指的是经由水路运送旅客的一种方式。按照航区的不同，水路旅客运输可分为海上旅客运输和内河旅客运输。海上旅客运输根据运送区域的不同又可以分为国际海上旅客运输和国内海上旅客运输[1]，国内海上旅客运输又称为沿海旅客运输。免费论文。
水路运输的巨大风险性，客观上要求法律建立一套与一般侵权行为法的损害赔偿制度相区别的特别赔偿制度，对承运人的赔偿责任予以限制，以达到给予从事海上运输承运人以保护的特殊目的，促进海上运输事业的发展。因此，对承运人赔偿责任予以限制，早己成为世界范围内通行的一种特殊的赔偿制度。
目前我国法律对于水路旅客运输中承运人的赔偿责任限制的规定存在诸多问题，尤其是对旅客人身伤亡的赔偿责任限制问题，主要表现为法律适用不统一，责任限额过低且因航区的不同数额不同，旅客国籍不同限额也不同等问题。本文拟从承运人对于旅客人身伤亡的赔偿责任限制来审视我国关于水路运输中承运人的责任限制制度，对其中存在的问题予以分析，并提出相应的对策。
一、我国水路旅客运输承运人赔偿责任限制现状
对于水路旅客运输中承运人的赔偿责任限制问题，我国目前的法律规定很不一致，同样是水路旅客运输，由于航区的不同以及旅客国籍的不同，导致承运人的赔偿责任也不一样，有的责任限额很高，有的却很低，甚至有的承运人根本不能享受责任限制。对于造成旅客人身伤亡的，外国旅客可以请求的数额远远高于中国人可以请求的最高额……这些规定的存在在一定程度上造成了事实上的不公平。很多问题亟需解决。
1、国际海上旅客运输中的赔偿责任限制
我国《海商法》第五章“海上旅客运输合同”的规定，除了承运人的责任限额外，对国际和国内海上旅客运输统一适用。但在承运人赔偿限额上，区分国际海上旅客运输和沿海旅客运输，采用不同的限额。其中，我国《海商法》中的国际海上旅客运输的限额规定与《雅典公约》1976年议定书基本上一致：对旅客的人身伤亡，每名旅客不超过46666特别提款权，承运人和旅客还可以书面约定高于以上规定的赔偿责任限额。
2、沿海旅客运输中的赔偿责任限制
虽然沿海旅客运输合同受《海商法》的调整，但是对国内沿海旅客运输合同承运人的赔偿责任限额，1993年交通部的《中华人民共和国港口间海上旅客运输赔偿责任限额规定》中作了特殊规定，远远低于国际海上旅客运输：承运人对旅客人身伤亡的赔偿责任每名旅客不超过40000元人民币，承运人的赔偿总额不超过2100万人民币。该限额不仅远远低于《雅典公约》1990年议定书中的限额，而且低于我国航空运输承运人的赔偿责任限额，己经不再适应我国现在的国民经济发展水平而有待提高。[2]
3、内河旅客运输中的赔偿责任限制
我国内河旅客运输不属于《海商法》第五章的调整对象，受《合同法》和《水路旅客运输规则》的调整，其中《水路旅客运输规则》中的承运人的责任基础与《海商法》一致，但是没有对承运人责任限制进行规定，所以事实上我国内河及其他可航水域中旅客运输承运人在发生旅客人身伤亡或行李灭失损坏时，要承担全额的赔偿责任。与其他运输方式相比，航空运输和铁路运输承运人都享受责任限额，只有内河及其他水路旅客运输合同的承运人是唯一无法享受责任限制的，这不利于保护承运人的利益。
二、我国水路旅客运输承运人赔偿责任限制存在的问题
从现行法律规定及实践来看，我们可以将目前承运人责任限制制度存在的问题归纳为一下几个方面：
1、我国现有的立法关于海上运输承运人对旅客人身伤亡赔偿限额过低，将承运人责任限额区分了国际海上旅客运输和沿海旅客运输而规定不同的限额，从而致使旅客仅仅因乘坐船舶的不同而可能获得的赔偿额差异巨大。免费论文。国际海上旅客运输的限额低于其他发达国家，甚至低于《雅典公约》1990年议定书的标准。而沿海旅客运输则更低，承运人对旅客人身伤亡赔付的最高额为40000元人民币，从近几年人民生活水平提高的程度上和物价上涨的指数上，该数额显然过低，已不适应在经济发展下，对旅客人身权益和财产利益的保护。[3]
2、海上旅客运输中，承运人对中国旅客和外国旅客人身伤亡损害赔偿的责任不同。我国最高人民法院1992年的司法解释《关于审理海上涉外人身伤亡损害赔偿的具体规定（试行）》，承运人对于海上涉外人身伤亡的赔偿责任限额是每人80万元人民币，而对于非涉外人身伤亡的损害赔偿，根据《海商法》和《中华人民共和国港口间海上旅客运输赔偿责任的限制规定》，承运人的赔偿责任限额分别为46666特别提款权、4万元人民币。
3、内河旅客运输同样具有风险，但承运人没有责任限制，挫伤了内河运输承运人的积极性，不利于内河运输业的发展。属于水上旅客运输的内河运输，因不是海上旅客运输，不受《海商法》的调整，在内河运输中发生的旅客人身伤亡或行李灭失或损坏，不论旅客以承运人违反合同义务或侵犯其人身、财产权要求其赔偿损失，均应适用我国《合同法》和《民法通则》的规定，承运人对旅客的人身伤亡和其他财产损失要全部赔偿，不存在责任限额的问题，该规定使内河的承运人承担了较重的责任。而内河旅客运输同样有着与海上旅客运输“高风险和高投人”的特点，也需要同样的保护。
4、旅客诉因的选择可能导致承运人丧失责任限制的权利。对于旅客的人身伤亡，如果选择违约之诉，海上旅客运输合同的承运人可以援引相应的责任限制；如果选择侵权之诉，对于涉外人身伤亡的损害赔偿，承运人可以援引我国最高人民法院1992年的司法解释《关于审理海上涉外人身伤亡损害赔偿的具体规定（试行）》，在每人80万元的限额内承担赔偿责任，而对于非涉外人身伤亡的损害赔偿，承运人则无权援引任何责任限制，致使赔偿责任制度形同虚设，起不到应有的作用，这对于承运人的保护极为不利。
三、针对上述问题的法律对策与完善建议
针对我国水路旅客运输合同承运人赔偿责任限制制度存在的上述问题，结合国际上的通行做法和最新发展，尤其是《雅典公约》的最新修订，又考虑到我国目前的实际情况，笔者认为，我们应当在以下几个方面有所作为。
1、维持国际海上旅客运输的赔偿责任限额，适当提高沿海旅客运输的赔偿责任限额，保留二者的差异。
国际社会对海上旅客运输承运人赔偿限额有不断提高的发展趋势，但是根据我国目前经济发展状况和人民生活水平，考虑到海上客运企业的承受能力，笔者认为我国《海商法》目前对于国际海上旅客运输的赔偿责任限额还不适宜提高到国际水平，应当维持现状。但是关于沿海旅客运输，承运人的赔偿责任限额确实过低，不利于保护旅客的合法权益，而且在国内的各种运输方式下承运人的赔偿额呈现上升趋势的情况下，提高沿海旅客运输承运人的责任限额势在必行。当然，至于如何提高限额，还需要进一步探讨。有学者主张，将沿海旅客运输承运人责任限额提高到《海商法》第五章国际海上旅客运输中承运人责任限额的一半为宜。[4]笔者赞同这一主张。免费论文。
2、废止最高人民法院《关于审理海上涉外人身伤亡损害赔偿的具体规定（试行）》，消除涉外海上旅客运输中承运人责任限额不统一的法律现状。
我国《海商法》第117条规定了国际海土旅客运输中承运人对每名旅客人身伤亡或行李灭失或损坏的赔偿最高额，最高人民法院对涉外海上人身伤亡的规定中，亦涉及到承运人对每位请求人赔付80万元人民币的最高限额，两个规定的存在，导致了两者间赔偿限额的不同，并由此带来了法律适用上的烦扰。国际海上旅客人身伤亡显然属于涉外海上人身伤亡，如果旅客以侵权起诉承运人的，适用最高人民法院的司法解释的结果不符合《海商法》规定的承运人对每位旅客责任限制的立法精神。而1992年7月施行的最高人民法院的司法解释在此问题上与《海商法》相抵触是显而易见的，应当予以废止。
另外，最高人民法院《关于审理海上涉外人身伤亡损害赔偿的具体规定（试行）》于1992年颁布，性质上属于法院的司法解释，《海商法》1993年颁布，属于法律。无论从法律位阶效力层次上，还是从实践效力层次上，《海商法》的效力都在司法解释的效力之上。所以《海商法》颁布之后，上述司法解释应当予以废止。
3、建立内河旅客运输承运人责任限制制度，将其责任限额与沿海旅客运输中承运人的责任限额统一起来。
有学者建议将《海商法》的调整范围扩大到与海相通的内河运输[5]，也有学者认为，从《海商法》调整的地理范围应当指的是海上，可以延伸到与海相通的可航水域，但是其前提应当是江海直达运输，如果仅仅是内河或湖泊运输，就不应当受《海商法》的调整[6]，而是应当制定单独的法律予以调整，改变由行政法规调整的现状。笔者认为，鉴于目前国际海上沿海旅客运输承运人赔偿责任限额尚不能与国际海上旅客运输承运人的责任限额相统一的情况下，可以将内河旅客运输承运人的责任限制与沿海运输的责任限制统一起来，这样既可以简化法律适用带来的麻烦，也可以较好的保护承运人和旅客的合法权益。
4、增加相关规定，以避免旅客以侵权诉承运人而绕开《海商法》第五章所规定的承运人的责任限制的规定，导致承运人无限制的赔偿责任。
《海商法》第58条很好地解决了货物运输中承运人因侵权诉讼而导致丧失责任限制权利的问题。笔者认为，在旅客运输中，完全可以借鉴58条的规定，在《海商法》第五章中也加进类似的一条，即“就海上旅客运输合同所涉及的旅客人身伤亡或者行李、自带行李的灭失或损坏，对承运人提起的任何诉讼，不论是依据合同或者依据侵权行为，承运人均有权本章的抗辩事由和限制赔偿责任的规定。向承运人的受雇人、人提起的诉讼，承运人的受雇人或者人证明其行为是在受雇期间或者受委托的范围内，适用前款的规定。”目的在于强调旅客不论以什么诉因起诉承运人，亦即不论是依据海上旅客运输合同，还是依据侵权行为，承运人皆可援引《海商法》第五章规定的承运人的责任限制。
* [作者简介] 丁海芹，女，1982年10月出生，山东省日照市人，中国海洋大学法政学院硕士，主要研究方向为国际经济法、海商法。丁海燕：女，1978年10月生，山东省日照市人，盐城师范学院地理系讲师。
[1] 张可心，海上旅客运输法律制度和立法问题研究[D]，大连：大连海事大学，2002年.
[2] 李凌潇，《国内水路旅客运输合同若干法律问题研究》[D]，大连：大连海事大学，2006年.
[3] 李志文，《<雅典公约>的最新发展以及对我国海上旅客运输承运人赔偿责任限制的影响》，载于《海商法年刊(2002年)》，22页。
[4] 同3。
[5] 司玉琢，胡正良主编《<中华人民共和国海商法>修改建议稿条文、参考立法例、说明》，大连海事大学出版社，2003年9月第1版，334页。
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前言
国家赔偿是指国家机关及其工作人员违法行使职权,侵犯公民,法人和其他组织的合法权益造成损害,由国家承担责任并对受害人予以赔偿的制度,是国家对人民塑造责任政府的庄严承诺。国家赔偿法是一部人权保障法,在立法理念上更加彰显了社会公正,它是国家对公民权利保护日益完善的标志,对于促进国家机关完善自我约束机制,提高国家管理效率具有十分重要的意义。所以有官方媒体评价,国家赔偿法不仅仅是一部法律,它更是社会发展的象征,凝聚着法学家们的思考与努力,也承载着老百姓对司法公正的期盼。[1]然而,在肯定这部法律在制度层面所起到的积极意义的同时,我们更应清醒地意识到国家赔偿法在实践中逐渐凸显的缺陷。
第一章 国家赔偿法在实践中难以发挥真正作用的原因分析
从十几年的实施情况看,我国在上个世纪90年代制定颁布的国家赔偿法着实在诸多层面令人担忧,甚至有人尖刻地说:“《国家赔偿法》已成为口惠而实不至,可望而不可及的摆设和花瓶。”[2]笔者认为,国家赔偿法之所以在实施过程中遇到各种各样的问题,原因是多方面的,其本身的不完善是直接原因,我国民众中根深蒂固的传统观念是根本原因,它的存在导致了国家赔偿制度赖以良好运行的法制文化环境的缺乏。
1.1 国家赔偿法本身的不完善,是其实施难的直接原因
关于现行国家赔偿法的缺陷,笔者将在后两章从实体和程序两方面详细论述,在此不占篇幅。
1.2 传统观念对我国民众的影响导致国家赔偿法制环境的缺乏
在率先建立国家赔偿制度的西方资本主义国家,国家赔偿是建立在社会契约思想基础上的,人民将权利让于国家,目的是为了换取更有秩序的团体生活,国家如果有负所托,而滥用这种让与的权利(表现为作为其代表的官吏的滥用职权),就必须对人民负责。这一社会契约思想把国家从神圣祭坛中驱赶下来,为国家赔偿制度的建立奠定了基础。而中国的传统观念与西方国家这种民权至上的思维理念有着巨大差别。在中国,二千多年来的历史积淀,儒家思想渗透政治、文化、经济等各个方面,家国一体的政治哲学,宣扬国家永远居主宰地位,个人永远处于附属地位,国家对被损害的个人不承担任何责任。国家赔偿制度在中国的建立是近十年才有的事,而其实施情况也未引起足够的重视。直到近些年,在媒体对几起大案的宣传下,才使各种问题逐渐浮出水面。杨振山教授毫不违言地指出,在中国,草民的心态和专制情结使受害者不敢轻言赔偿。[3]
1.3 “私了”使国家赔偿法更加没有“市场”
为了避开繁琐且艰难的“寻求国家赔偿之路”,合法权益受到侵害的当事人往往在公法救济之外想方设法寻求私了。2001年轰动黑龙江通河县全城的“拘留所命案”经过一年多的诉讼以后,却突然销声匿迹。原来,就在发回一审法院重审的过程中,栾家在有关司法领导协调下,终于在一份写有“赔偿请求人不再对栾君臣事件提出追究刑事和民事(国家赔偿)责任”的协议书上签了字,此案便以栾家获得协议赔偿10万元人民币而告终。另外,曾被舆论炒得沸沸扬扬的延安夫妻“黄碟事件”也在有关部门一次赔偿当事人29137元的最终处理下,而逐渐无声无息。可见,国家赔偿法程序上的不合理,促使了受害人“私了”的决心,而国家赔偿法在当事人这种选择中更加失去了市场。
1.4单位赔偿的“方兴未艾”使国家赔偿金“备受冷落”
曾有媒体报道,内蒙古财政部门的国家赔偿金专用基金数额高达几百万元,但自设立6年以来一直备受冷落,仅有一家单位申请。深圳市中级人民法院的赔偿案件,虽然从1998年到2000年呈年年上升趋势,但立案总数仅19宗,只占赔偿申请很小的一小部分,而国家每年财政拨款的5000万元的赔偿金,几乎分文未动。[4]北京市的国家赔偿金又如何呢?2000年9月11日,北京市民何先生从宣武法院审判监督庭法官的手中接过北京市宣武区人民法院第01号赔偿决定书时,才有了北京市首例国家赔偿案。[5]
国家赔偿专用基金的备受冷落,与现实中财政紧张的赔偿单位无力支付赔偿费用是否矛盾呢?答案是否定的。那么为什么赔偿单位宁愿关起门来“忍痛割肉”,而不愿申请国家赔偿呢?答案不外乎两个:其一,一些部门对国家赔偿案件不了解,甚至可用知之甚少来形容。其二,发国家赔偿金是要付出代价的,因为发国家赔偿金,就得向上级部门申报,就得暴露出自己的过错,就得被追究当事人和部门领导的责任,就得影响政绩和仕途升迁,明摆着就是往自己头上泼冷水。那么所谓“单位赔偿”对于现实中财政紧张的赔偿单位而言又是如何实现的呢?恐怕此时腐败便出现了。
然而,不用财政来支付国家赔偿费用,而由赔偿义务机关自己来承担的话,国家赔偿就难以实至名归。从理论上讲也就不叫“国家赔偿”了,而是蜕变成为“单位赔偿”、“部门赔偿”、“行业赔偿”了。
第二章 国家赔偿法在实体方面的缺失及完善
2.1 关于归责原则
归责原则,是判断是否由国家承担赔偿责任,在多大程度上承担赔偿责任的原则,也是确立国家赔偿责任的前提和关键所在。
国家赔偿法源于民法,或者说至少是在借鉴民法理论的基础上发展起来的,国家侵权行为的归责原则,在根源上同样来自民法的归责原则,民法中的损害赔偿的观点,过错责任等原则不同程度地使用于各国赔偿制度。但由于国家管理活动的特点所决定,国家赔偿原则的归责原则又区别于民事赔偿的归责原则。[6]
我国《国家赔偿法》第二条规定:国家机关和国家机关的工作人员违法行使职权侵害公民、法人和其他组织的合法利益的情况时,受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利。可见我国国家赔偿法采取违法原则,即国家机关及其工作人员的职务行为以是否有法律的依据,行为本身是否违法作为承担责任的标准。问题是在此原则下,当我们遇到行政机关或司法机关虽不违法,但却以“明显不当 ”的行为侵害了公民、法人或其他组织的合法利益的情况时,受害人能否要求国家赔偿呢?据目前而言,答案是否定的。这显然不利于保护公民、法人和其他组织的权利。可见,单一的违法原则是不能调整国家赔偿责任的。故有学者认为应当对国家赔偿法中违法原则中的“违法”作全面理解,既包括违背法律法规的明文规定,也包括违背法的目的,从而扩大国家赔偿范围,将滥用自由裁量权所造成的损害也列入国家赔偿,以更好保护公民、法人及其他组织的合法权益,促进行政机关依法行政,完善我国法律责任体系。[7]
但也有学者认为过错原则既为国家赔偿责任的扩大提供了可能性,又可以避免违法原则的不可操作性,法院的决定过程和结果既不会增加财政负担,又能满足个别正义的需要,因而更合理。所以建议采取民法通则中有关过错责任原则的办法来最终确定国家赔偿中的过错原则。[8]
还有学者则认为依据国情,建立以违法与明显不当责任原则为主,以结果责任为辅的归责原则多元化的归责体系将是我国发展趋势。[9]笔者比较赞同此种观点。
2.2关于赔偿范围
赔偿范围,解决的是国家究竟对哪些损害承担赔偿责任,亦即受害人可以在多大的范围内申请赔偿的问题,直接体现着国家赔偿法对公民、法人和其他组织合法权益保护范围的大小和程度。国家赔偿的范围,如果从国家职能的角度进行划分,可以分为行政赔偿、司法赔偿和立法赔偿三大块。由于大多数国家坚持国家主权豁免的原则,规定立法机关不承担赔偿责任,所以赔偿法没有将立法赔偿列为国家赔偿的范围,而只将行政赔偿和司法赔偿划入赔偿范围予以规定。[10]对此,国家赔偿法在行政赔偿和刑事赔偿中有专节规定。
2.2.1我国国家赔偿法在赔偿范围上存在的主要问题
(一)从职权范围看赔偿范围
总的来说,我国国家赔偿的范围较狭窄,表现在:
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一、复仇观念的由来
人类发展和历史表明，被害人获得救济的方式是随着人类文明的程度在发生着变化的，由开始的私力救济——复仇，向公力救济——刑事自诉、刑事公诉发展。复仇曾普遍且长期存在于人类历史长河中的各个社会中。虽然其本身带有原始社会的野性，但在公力救济尚不能预防和制裁侵权行为的社会中，还是发挥了其维护社会和平的积极作用。后来，随着公权力的不断强大，公权力开始介入内部成员之间的私人争议或争斗，不再放任复仇并逐步限制甚至禁止复仇。相应地，由国家独享生杀予夺大权。据史记载，在相当长的历史时间里，对犯罪的指控经常是由私人（主要是被害人）进行的，主要依赖公民的私人起诉，被害人从刑事视野中消失，只是晚近期才发生的历史事件。黑格尔也说过，“以其人之道还治其人之身是民族和个人对犯罪的一般情感”。
事实上，今日司法制度的基础动力就是人们的复仇本能。由此不难看出，中国流传下来的“杀人偿命，欠债还钱”等思想是有着深厚的基础的，是人类文明发展的重要部分。中国学者指出，无论从复仇的功能，还是从刑法制度的实践效果，刑法都是人类生物性报复本能的产物，甚至不同社会中统治者长期的严刑峻法都不能完全禁止，这是有着深厚的人性基础和复杂的社会根源的。因此，在惩治犯罪问题上，不可因国家公诉权的存在而否认被害人诉权的相对独立性。作为犯罪的直接受害者，特别是在杀人、、抢劫、伤害和其他暴力性犯罪中，被害人存在诉权的正当性基础，即犯罪的私人侵权性。尤其是在公共利益与被害人的利益不一致，而被害人诉求又得不到实现的时候，传统复仇思想将会表现地更加突出。因此，笔者认为，刑事诉讼中考虑被害人，传统复仇思想的影响不容小觑。杨鸿烈就曾指出，“复仇思想直至近世仍深入法律条文里”。可见，若漠视传统文化的作用，忽视被害人权利的行使，给被害人造成的伤害岂不是更深？人们还如何对司法公正抱有信心？尊重和保障人权理念由怎能体现？无奈之下的被害人在复仇思想的支配下是否会陷入复仇的恶性循环则不得而知。
二、刑事诉讼中被害人惩罚罪犯的诉求难以实现
（一）被害人的知情权少
现行的刑事诉讼法对被害人知情权的规定过少，使受害者很难真正参与刑事诉讼，全面地了解案件的进展。虽然2013年刑事诉讼的修改中，进一步扩大了被害人的权利范围，但是对于被害人的知情权并未做出新的规定。如在立案阶段，一是对于立案侦查的案件，没有规定需要告知被害人，这很容易造成案件拖延致使被害人无法得到及时救济的情形;二是在不立案侦查的案件中，被害人仅对自己直接控告的案件有知情权，没有规定他人举报、被告人自首的案件的知情权。检察院直接受理的案件，法律也并未规定关于犯罪嫌疑人是否被采取强制措施以及采取何种强制措施需要告知被害人。在审判前，是否对被告人、犯罪嫌疑人采取强制措施以及采取何种强制措施直接关系到被害人的切身利益，被害人应该具有知情权。在审判阶段，除刑事附带民事诉讼的案件外，被害人很难及时获知审判过程及判决结果。
（二）被害人委托权利的限制
刑事诉讼法规定，在公诉案件中，被害人在案件移送审查起诉之日起，可以委托诉讼人，即案件侦查终结，移送审查起诉的时候，被害人才可以请诉讼人。与此不同地， 犯罪嫌疑人、被告人只要被采取强制措施或者被第一次询问后即可委托辩护人。通过比较，被害人和被告人、犯罪嫌疑人寻求法律帮助方面显然存在不平等，被害人的权利保护明显滞后于被告人、犯罪嫌疑人的保护。倘若被害人在受到犯罪行为的侵害后，由于自身法律知识的匮乏不知道寻求律师帮助，或者由于经济上的拮据无法聘请律师，使得被害人丧失获得诉讼帮助的机会。
（三）被害人的量刑意见效力微弱
通常来说量刑公正应当体现出量刑结果的可接受性。被害人作为刑事犯罪的受害者，在某种程度上，其对于刑事裁判是否公正的判断是对量刑结果的一个判定，对量刑结果难以接受，通常表现为对诉讼公正性的质疑。被害人提出量刑意见的目的就在于惩罚罪犯，满足自己的复仇心理，并希望其量刑意见能得到法官的采纳，尤其是在被害人的量刑意见与检察院的量刑建议不一致的时候，量刑裁判的公正与否更加依赖于量刑结果。然而，司法实践中，法官一般根据其知识、经验和价值量刑，通常不会考虑被害人的量刑意见，并且被害人因素也不是刑法中规定的有关量刑情节。
三、刑事诉讼中被害人获得赔偿的诉求难以实现
（一）附带民事诉讼存在缺陷
首先，附带民事诉讼的范围偏窄。我国对附带民事诉讼的提起仅限于“物质损失”，而“物质损失”则又被限制为人身权利受到侵犯和财物本身受到毁损造成的物质损失。人身权利受到侵犯指暴力性犯罪，财产受到毁损仅指故意毁坏财物罪中的少数罪名，这就意味着，绝大多数财产型犯罪不能提起附带民事诉讼，大大缩小了提起附带民事诉讼的范围。
其次，放弃附带民事诉讼的不可逆。最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第141条第2款规定：有权提起附带民事诉讼的人放弃诉讼权利的，应当准许，并记录在案。这种绝对式的规定使得放弃附带民事诉讼具有不可逆性。一旦被害人由于某些原因，如法律知识淡薄、一时被迷惑等，放弃提起附带民事诉讼，那就意味着不能再次提起。
再次，附带民事诉讼中精神损害赔偿被排除在外。依照法律，提起民事诉讼只限于物质损失不包括精神损害。像、抢劫、伤害和其他暴力性犯罪，给被害人造成的不仅仅是身体上和财产上的损失，更多的是精神上的伤害，甚至这样的伤害会伴随其一生。法律仅规定对物质损失进行补偿又怎么能实现被害人的诉求？
（二）没有国家赔偿制度作保障
国家补偿制度是在刑事被告人的能力无法满足被害人损失的补偿时，为了保证无辜者的利益得到充分弥补，由国家依照一定的条件和程序加以补偿的制度。司法实践中，由于国家补偿不充分，受害者获得赔偿的要求是很难实现的。一般来讲，如果被告人没有经济能力对被害人进行必要的赔偿，执行中确实会存在困难，往往导致法院判决成为一纸空文。执行上的困难，使得被害人实际上很难得到赔偿。因此，需要国家补偿制度，对被害人权利的保护，以弥补受害人的损失。
四、如何保障刑事诉讼中被害人的诉求
一直以来，人们将目光过多地投向犯罪嫌疑人、被告人，以致在刑事诉讼法中对被告人和被害人的权利的保护严重失衡。如果说被告人在国家面前是弱者的话，那么被害人岂不是弱者面前的弱者？被告人有“小宪法”之称的刑事诉讼法的保护，那么被害人的权利怎样被保护呢？被害人传统复仇和获得赔偿的诉求又该怎样实现呢？综观现状，笔者认为可以从以下方面进行考虑来保障被害人诉求的实现：
（一）完善现有法律制度
虽然新刑事诉讼法进一步重视了被害人的权利保护，但在一些法律规定上仍没有保证被害人诉讼当事人的地位，如被害人的在诉讼过程中的知情权仍没有得到保障，诉讼人介入的时间尚不能保障被害人诉求的实现，在量刑过程中，被害人的量刑意见还不能影响法官最终裁判。被害人是犯罪行为的直接侵害者，从这个角度来讲，“犯罪首先是私人侵权，其次是社会危害，国家追诉主义虽然可限制被害人获得诉求的方式，但也不能完全剥夺其存在的空间，两者具有高度一致性，也有相对独立性”。有的学者认为应当通过立法给予被害人专门的陈述权、知情权、经济补偿权和执行参与权等。所以，完善立法，保证被害人诉讼当事人的地位，保障被害人诉讼中的权利，是完善我国刑事诉讼法继续关注的问题。
（二）将精神损害赔偿纳入赔偿范围
、抢劫、伤害和其他暴力性犯罪，给被害人造成的不仅仅是身体上和财产上的损失，更多的是精神上的伤害，甚至这样的伤害会伴随其一生。犯罪前后的世界对于被害人来讲是完全不同的，仅仅对被害人的物质损失进行一定的补偿，对其遭受的精神上的损失却没有补救，这样无法实现被害人获得赔偿的诉求。遭受伤害后的被害人很可能也走上犯罪的道路。所以，扩大赔偿范围，纳入精神损害赔偿是有必要的。
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引言
最高人民法院的年度报告显示，我国近几年来发生的知识产权案件的特点可以归结为三个字：“难”、“新”、“广”。“难”体现在由于现行法律对一些微观的法律行为的界定不够明确，致使疑难案件的比重呈上涨趋势；“新”体现在新型知识产权相关案件层出不穷，为法官审判工作带来理念和技术上的双重挑战；同时在市场经济下，权利人为维护自身巨额市场利益，对现行的立法提出了空前强烈的权利保护诉求。“广”体现在案件影响的范围越来越广，这主要得益于信息时代的技术支持，使得一系列“涉外案件的裁判规则越来越受到国际社会的关注”。司法实践的直接根据是国家现行的法律规范，因此，从社会需求出发，在知识产权立法上进行改良，引进与国际接轨的制度保障，才能在保护文化产业的同时，最大限度地促进知识产权主体之间的共赢与利益平衡。
一、我国知识产权领域现行的赔偿数额计算方法有其固有的不足之处
对于知识产权加害人的赔偿责任，我国法律采取的是补偿性赔偿原则，即“填平原则”。具体表现为：首先参照权利人的实际损失；在实际损失难以计算时，参照侵权人的违法所得；在前两者均不能确定时，由法院根据侵权行为的情节，在法律规定的范围内确定赔偿数额。
这样的计算方式存在以下问题：
一是实际损失数额计算难。知识产权作为一种无形财产权，其价值更容易随着时间、市场等一系列因素的变化而变化，因而法官确定的实际损害数额难以精确地对应实际价值，有可能导致权利人所受到的损害“填不平”。
二是权利人举证难度高。知识产权侵权行为往往具有成本低，收益大，隐蔽性强的特点。举证上的困难造成权利人的合法利益难以得到全面的保护。
三是侵权人的违法所得，并不一定与权利人的损失相等。侵权人的违法所得往往受社会环境，经营水平等诸多条件的影响，其违法所得并不能代表权利人的实际损失。而且侵权产品的价格往往大大低于原产品的价格，所以违法所得有可能远低于权利人的实际损失。
四是法律规定赔偿的上限数额较低。例如著作权法和商标法规定的赔偿数额上限均为50万元人民币；而专利法规定的上限是100万元人民币。这对于动辄上百万诉讼标的额的案件来说，无异于是杯水车薪；另外，“法律行为始终是成本和效益之间的博弈，当作出某种行为的成本大于其所预期的收益时，这种行为将受到抑制”。这样的规定等于为违法成本设定了上限，一定程度上纵容了某些侵权行为的发生。
可见，在现行补偿性赔偿原则的规范下，我国知识产权保护和救济面临的举证困难、权利易受损害的脆弱性等问题并没有得到很好的解决。而惩罚性赔偿更倾向于对权利人的保护，它的引入，能够对补偿性赔偿进行有益的补充。
二、惩罚性赔偿在知识产权法上的设置
（一）立法前的宏观考量
1.立法的价值取向
“立法是法的价值整合的初始阶段”，在知识产权法中确立惩罚性赔偿制度，首先应解决的是价值取向问题，明确法在运行过程中应追求怎样的社会效果，价值位阶应如何排列。
需要考虑的价值因素之一是正义。惩戒性作为惩罚性赔偿制度的天然功能，通过对恶的行为进行否定评价，惩罚不当行为，以期合法权益得以正义保护的社会功效。
二是秩序。鉴于知识产权案件取证较难的境况，司法实践中因对方举证困难而逃避赔偿责任的侵权行为时有发生，如果这种现象长期存在必定成为市场秩序的稳定造成隐患。通过加大违法成本，提升法律的威严，减少违法现象的发生，以达到维护知识产权市场的经济秩序目的。
三是效率。以法定倍数或数字的形式规范惩罚性赔偿数额，减少了法官的自由裁量的空间，能够较为有效地统一判案标准，追求审判的效率的提升。同时，惩罚性赔偿给予行为人足够的权利保障，能够降低知识产权法律活动的风险，追求文化交流、市场交易的效率提升。
2.社会的适应程度
“知识产权制度的运用应为社会所接纳，且不产生弊端”。惩罚性赔偿的纳入，将会在一定程度上使得利益保护的天平更偏向于受害人。这一改变对市场秩序的规制和权利人的利益保护无疑是好的，但应把握尺度。在我国知识产权侵权领域中，惩罚性赔偿制度的引入应是一个循序渐进的过程，同时也是一个人们对法律精神理解由浅入深的过程。否则，过重的惩罚有可能会遏制经济实力较弱的企业或个人的生存空间，用药过猛反而不利于经济的发展。所以，惩罚性赔偿的力度不应超越社会的适应性，应随着人们对知识产权的尊重和认可度的提高而循序渐进。
（二）设置时的具体事项
1.侵权行为适用惩罚性赔偿的条件
在民事侵权领域，惩罚性赔偿是对赔偿责任人最严厉的财产性惩罚。因而要精确限定其适用，避免打击范围过于广泛，使得行为人在知识经济活动中如履薄冰、人人自危。因此适用惩罚性赔偿制度的侵权行为，除了应具备一般侵权行为的构成要件之外，还至少应具备以下四个条件：
第一，加害人具有较强的主观恶性，主观心态应为故意。有一些学者认为重大过失也应该包含在适用条件中，而笔者认为，重大过失虽属于过错的范畴，但是本身不具有强烈的恶性，行为的可谴责性相对较低，不应成为惩罚性赔偿的适用条件。一般侵权行为的归责原则是过错责任原则，行为人需要故意或者过失才承担侵权责任。而惩罚性赔偿的适用条件应严苛于普通侵权行为，“一般过失”引发的加害行为不应在惩罚性赔偿的考量之中。
第二，受害人主张。根据民事诉讼的处分原则，当事人有权利自由支配和处置自己的诉讼权利。在案件的审判中，法院应是中立而被动的。如果原告没有提出惩罚性赔偿的要求，法院原则上应不予追究。
第三，以法律的明确规定为依据。作为成文法国家，我国在知识产权司法实践领域更应将法律奉为最高准则。鉴于将惩罚性赔偿纳入我国知识产权是一个新的构想与尝试，应当保持谨慎的态度。对于个案中法律没有规定适用惩罚性赔偿的情形，即使行为人具有前两个条件，也不应适用。此处对法官的裁量权做了必要的限制，即不得对法律没有规定的行为任意适用惩罚性赔偿。这样做能够防止判案标准不一造成不公正的判决，也能够在各项配套制度并未真正完善建立之时，简化判案的程序，同时减少惩罚性赔偿适用的随意性。
2.惩罚性赔偿数额的确定
此处主要涉及两个问题：一是确定赔偿数额应考虑哪些因素，二是规定赔偿数额应采取怎样的方式。
对于第一个问题：在理论上通常将行为人加害时的主观心态、手段的恶劣程度，以及危害结果的严重性作为综合考虑的对象。一般来讲，行为人心态与行为的恶性程度直接影响其应承担的惩罚性赔偿的数额。
而进入法的实施阶段后，则应该考虑更多的实际因素。一是加害人赔偿能力问题。惩罚性赔偿本已超出法院依照证据认定的受害人所受的损失范围，是受害人额外得到的赔偿。其主要目的是对不当行为人进行惩罚和教育，而不是对其进行压制和打击。如果不考虑加害人的赔偿能力，对于个人，有可能使其正常的生活需求无法满足；对于企业，则有经营破产的危险。因此，出于对市场经济发展的长远考虑，要坚持适度原则，应把赔偿能力作为考察的因素。二是行为人“再犯”问题，即多次实施同类型知识产权侵权行为的加害人。鉴于侵权行为的频率较高，通常持续一定时间，有着较为稳定的侵权收益，对权利人的利益产生连续的侵害，因而可谴责性更大，在法律允许的情况下确定赔偿数额时，应考虑加重其惩罚性赔偿责任。
对于第二个问题：对于惩罚性赔偿有三种规定方式可以参考，一是以具体数值的形式规定；二是以赔偿额幅度的形式规定；三是以补偿性赔偿的倍数或百分率的形式规定。国际上多采用倍数或百分率的规定方法，直接体现出权利人损失和加害人惩罚性赔偿责任的正相关关系，适用较为简便，也省却法官自由裁量的时间和精力，体现法的效率价值。笔者认为，第三种计算方式最能够体现赔偿的惩罚性，体现惩罚性赔偿惩戒的作用，然而结合我国知识产权保护的实际发展情况，倍数的赔偿过于严厉，基于循序渐进的考虑，第二种规定适当的赔偿额度的方式更宜被采纳，作为较为平缓的过度。
（三）实施后的全面评价
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一、我国惩罚性赔偿制度的确立
惩罚性赔偿也称示范性赔偿或报复性的赔偿,是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿。大陆法系国家排斥惩罚性赔偿的主因是其一直坚持传统的公私法职能划分,认为惩罚性赔偿保护的法益应属公法范围,私法的功能在于平衡当事人之间的利益,强调补偿性,不具惩罚性,只是对受害一方的权利给予相应补偿和救济。但随着经济发展和法律制度的演化,公私法的划分界限渐趋模糊,公法私法化、私法公法化、公私交融的现象逐渐被承认和接受,特别是经济法、社会法等新兴法律部门的诞生,公私界限进一步模糊,因此很多大陆法系国家和地区开始将惩罚性赔偿纳入本国法律,比如日本、我国台湾地区等。
与多数大陆法系国家一样,我国一直采用只赔偿因原因行为造成的实际损失的实际赔偿原则,但随着改革开放和社会主义市场经济体系的逐步确立,原有计划经济体制下释放的商品市场显示出前所未有的生机和活力,由于信息不对称、市场外部性、法律体制本身不健全等诸多因素,处于弱势地位的市场主体合法权益屡遭侵害,商品市场充斥着大量违法行为,破坏了市场的公平公正,不利于实现资源优化配置,影响了经济公平和经济效率,同时也扰乱了市场秩序,损害了社会公共利益和国家利益。随着日本、台湾地区等对惩罚性赔偿态度的承认,我国立法者也开始思考将惩罚性赔偿制度引入我国法律的可能性。终于,1993年10月1日颁布,1994年1月1日正式实施的《消法》打破了我国无惩罚性赔偿制度的历史,该法第49条提供商品或服务有欺诈行为的,除了赔偿消费者所受损失,还要求增加赔偿消费者购买商品价款或接受服务费用的一倍,这一规定为我国惩罚性赔偿制度的确立抒写了浓墨重彩的一笔。之后的《食品安全法》第96条和《侵权责任法》第47条分别对生产或销售明知是不符合食品安全标准的食品和缺陷产品的行为规定了惩罚性赔偿,以及最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于商品房惩罚性赔偿金的规定共同构成了我国惩罚性赔偿制度的法律框架。
二、惩罚性赔偿与经济法原则的一脉相承性
经济法是国家为了克服市场失灵而制定的调整需要由国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总称。简而言之,经济法是调整需要由国家干预的经济关系的法律规范的总称。经济法摒弃传统民商法的形式公平和形式平等,更加追求实质公平,是介于公法与私法之间的法律学科,经济法原则是经济法的指导思想,最能体现经济法的立法宗旨。前文所述的《消法》、《食品安全法》中的惩罚性赔偿都属经济法的调整范围,也是经济法坚持资源优化配置、国家适度干预、社会本位、经济公平原则的体现。
(一) 惩罚性赔偿的建立有利于实现社会资源的优化配置社会资源的总量是相对恒定的,资源的优化配置要求资源在统一大市场内在生产和再生产环节均实现最好最合理的调配。经营者的欺诈行为、不符合食品安全标准的食品和缺陷产品不仅损害了消费者利益,危害市场竞争秩序,违法经营者通过市场违法行为降低成本,谋取巨额利润,进而建立起自己的“市场优势”,也损害了其他经营者的利益,合法经营者不是在价值规律统一调配下的宏观调控和市场调节中“自由”死亡,而是无力面对违法经营者的“优势竞争”而退出市场。这扰乱了市场配置资源的基础作用,使得有限的资源没有被最合理的分配在生产流通的各个环节,浪费了相当的生产资料,是市场负外部性的表现。惩罚性赔偿制度的确立,提高了违法成本,威慑了拟从事该类违法行为的经营者,也是对受害者利益的保护和鼓励,充分发挥了惩罚性赔偿的惩罚、威慑、补偿与鼓励的制度功能,有利于实现资源优化配置。
(二) 惩罚性赔偿不是完全市场自由的产物,是经济法上国家公权力介入商品市场、国家适度干预原则的重要体现国家适度干预是指国家对经济社会发展所进行的一种理性调控,其目的在于纠正市场失灵。古典经济学、新古典经济学主张对市场放任自流,认为市场是万能的,市场是绝对自由的,要求国家在经济社会发展中扮演“守夜人”角色,而随着西方经济危机以及凯恩斯国家干预理论的诞生,国家在经济发展过程中的宏观调控和适度干预得到越来越多学者专家认同,其可以弥补市场自由的不足和缺陷,与市场共同作用于经济社会发展。惩罚性赔偿制度意味着国家放弃了完全的市场自由,一定程度介入市场,通过对市场中的违法行为主体施以经济上的倍额罚款和心理预期恐吓,从制度层面加强对违法者的监管,从而达到纠正市场失灵、适度干预市场、促进经济平稳发展的宏观调控目的。
(三) 惩罚性赔偿践行着经济法社会本位原则社会本位即以社会为本,以社会公共利益为本,体现了经济法保护的法益并不是国家利益、个人利益和其他特殊利益,而是将社会公共利益作为根本出发点和落脚点,重点考虑双方的实质平等,将在传统民商法处于形式平等意义上的弱势当事人予以倾斜保护。惩罚性赔偿制度提高违法成本,打击违法市场行为,吓阻将发生的类似市场行为,站在维护市场经济秩序、社会公共利益和社会本位的高度,保护消费者、市场弱势群体的利益,以社会公共利益为本,维护良好的市场秩序,争取实现社会资本的增值和社会整体福利的最大提升,保证社会公共利益的顺利实现和社会经济的可持续发展,正是践行了经济法社会本位的原则。
(四) 惩罚性赔偿与经济法的经济公平原则相生相息经济公平与经济民主一样,是社会主义市场经济的内在要求,经济公平作为经济法原则之一,追求市场主体能在同等的法律条件下实现建立在价值规律基础上的利益平衡。违法市场主体通过欺诈、生产不符合安全标准的食品等手段,降低了自己的成本,背弃公平竞争、诚实守信的市场精神和社会责任,违背价值规律的基本要求,进而在市场活动中付出比别人更低的成本,获得比别人更高的利润,是对经济公平原则的最直接践踏。经济法公平理念视野下的消费者诉讼主管部门,通过代表人诉讼的形式追究违法生产者的责任,解除单个消费者因诉讼成本过高而放弃诉讼的后顾之忧,同时加强政府部门的监管,建立责任倒查机制,扞卫市场最基本的公平公正。惩罚性赔偿制度的建立正是对践踏市场公平尤其是经济公平行为的有力回击,保证了经济公平的底线。
三、 我国惩罚性赔偿制度在经济法意义上的思考
惩罚性赔偿制度在我国的确立具有重大的历史意义和深远的现实意义,但作为一项完善、合理的法律制度,惩罚性赔偿制度还有很长的路要走。笔者站在经济法的角度,对以下几个问题谈几点看法。
(一) 适用前提问题补偿性赔偿是传统民商法项下的原则,其强调双方的平等,解决的平等民事主体之间的权利义务关系,遵循“有损害必有赔偿,损害多少赔偿多少”的原则,其主要在于弥补受害人因违法行为所受到的实际损失。惩罚性赔偿制度是在补偿性制度的基础上发展起来的,是经济法调整范围下注重实质平等理念的体现,因为不法行为带来的不仅仅只有财产损失,还有精神上的痛苦和生理上的伤害。目前我国的《消法》等法律中虽然对惩罚性赔偿作出了规定,但在惩罚性赔偿与补偿性赔偿存在争议的范围并没有明确界定,且赔偿面比较窄,《消法》中只能是故意欺诈,而重大过失等被排除在外,笔者建议在今后修订中对此加以重视,以避免带来司法过程中法官的主观随意性和其他问题,不利于实现实质公平、真正的公平。
