经济师考试论文模板(10篇)

时间:2023-03-21 17:17:45

导言:作为写作爱好者,不可错过为您精心挑选的10篇经济师考试论文,它们将为您的写作提供全新的视角,我们衷心期待您的阅读,并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

经济师考试论文

篇1

《世界经济集团化的原因及三大经济圈的比较》,《财经论坛》1989年3期。

《论亚太经济圈的若干问题》,论文集《亚太经济合作与辽东半岛对外开放》,东北工学院出版社1991年出版。

《论亚洲太平洋地区的经济联合》,《世界经济》1995年6期。

《浅析世界服务贸易》,《世界经济与政治》1996年8期。

《90年代前期世界直接投资的回顾与展望》,《世界经济》1996年8期。《当前国际直接投资的新发展与特点》,《世界经济与政治》1997年11期。

《世界经济区域化、集团化的现状与区域经济圈自由贸易的发展》,《世界经济》1997 年11 期。

《APEC框架下的东北亚经济合作与中国的对策》,[日]《亚洲太平洋研究》1998年3月。

《Northeast Asian Ecnomic Cooperation within the APEC Framework and China`s Policies》,《APC journai of Asian-Pacific Studies》1998.5。

《APEC为东北亚经济合作创造了有条件》,《世界经济(英文版)》1998。

《国际间企业收买合并的新》,《外国问题研究》2000年3期。

《跨国购并的迅速发展及其意义》,《世界经济与政治论坛》2001年5期。

《20世纪90年展中国家对内直接投资的回顾》,《外国问题研究》2001年3期。

《发达国家IT产业的衰退与世界经济的连锁危机》,《学习与研究》2001年6期。

《金融全球化与发展中国家》,郭连成主编《经济全球化与不同类型国家的应对》(中国财政出经济版社2001年6月出版)第九章。

《投资自由化与发展中国家》,郭连成主编《经济全球化与不同类型国家的应对》(中国财政出经济版社2001年6月出版)第十章。

《国际直接投资的迅速发展与跨国购并》,《世界经济与政治》2002年1期。

《当前国际直接投资的特点及其展望与对策》,《领导决策》,2003.3。

《全球化新论》,《财经问题研究》2003.5。

《WTO农业谈判与坎昆会议前景》,《国际贸易》2003.8。

《日本WTO农业谈判的基本立场与分析》,《世界贸易组织动态与研究》2003.9。

篇2

理解的基础上,在做题的过程中把握知识点。经济法在理解的基础上多背几遍。在时间分配上,会计、财管、经济法一般比例为具体的还要看个人情况。

经验一制订合理计划

一年之季在于春一天之季在于晨一事之季在于计划。

也就是说在开始学习之前一定要对自己的学习过程有个全面把握制定一个合理的计划。由于去年新教材出得晚,离考试只有三个多月。我大体是这样安排时间的一个月的通读两个月的精读半个多月的考前总复习口每个阶段该做什么达到哪种程度,要有目标,做到心中有数。而且定了计划就一定要严格执行千万不能三天打鱼两天晒网要尽最大努力去实现。计划不一定表现在纸上但是一定要做到心中有数。另外,计划要定紧凑一点不要把战线拖长不要计划不如变化快。自信是通往成功的一半在整个计划实施过程中一定要自信相信自己一定要通过一定能通过对自己充满信心。

三科要同时学习最好别逐科突破。如果分开学,每门花的时间都不少很容易学了一科忘一科。而三科穿插学习,这样不至于读完一本,前一本就忘得差不多了。我喜欢前一天晚上听课或是看书,第二天白天做题。像会计和财管,在理解的基础上,在做题的过程中把握知识点。经济法在理解的基础上多背几遍。在时间分配上,会计、财管、经济法一般比例为3:3:2具体的还要看个人情况。

经验二选择好的学习方法

好的学习方法会给你意想不到的收获。教材是最基础的,考试万变不离其宗,精读教材对考试至关重要。通常我们都会说,学习是一个不断积累转化的过程,由浅入深深入浅出。一本新书如何将它读得由厚到薄再由薄到厚呢,如何将一些零散的知识点串联成一个庞大的知识体系在其中游刃有余呢这就要求我们有好的学习方法。我的学习方法总体思路是以教材为主干,结合听课用习题做加深。阅读教材至少要四遍全面掌握教材的知识点。

新书拿到手先通读一遍教材,根据考试大纲准备几只不同颜色的笔边读边画书,哪里要掌握哪里要熟悉哪里要了解用不同颜色的笔做记录。重点掌握考试大纲要求掌握和熟悉的内容。一般情况下大纲要求了解的内容出题的可能性比较小。第一遍弄清教材都讲了些什么,对教材有一个整体的把握不要求记忆。教材上的东西毕竟和我们平时的工作有许多不同的地方看完第一遍之后会有许多问题不明白不知道是什么意思。这时先不要急于求解,在书中做上记号等到看第二遍时解决。

之后,开始第二遍读书。要把握两个原则精细。教材是命题的依据,因此,考生在听课后必须仔细阅读教材在阅读时结合听课的笔记注意进一步深入理解并记忆。弄懂教材的每一个地方重点突破第一遍读书时暂时放弃的知识点,把不明白的地方听懂并理解,把一些自己认为是重点或者难点的东西记录下来以达到事半功倍的效果。这一遍不要放弃对教材的圈画这是在第一遍基础上的加深和充实。这样,听一遍课件看一章内容做一章习题以巩固所学知识,做到灵活运用。我认为选一位名人课件和选一本好的辅导书是指引你走上成功的另一半。老师在讲课的时候很多内容都通俗化了容易理解,也便于记忆。辅导书里面的每道题都出得有特色,紧扣教材有思路的转换。做题目时,一定不要看书完全独立做之后对照答案,找出错误错误的地方在题号前标明,最好在书上找出答案写下页码增强记忆题中也有书中不明显的知识点,可以把它记在书中适当位置方便以后的复习辅导书中也会有解决不了的问题可通过答疑板向讲课老师直接询问。

第二遍过去,你脑子里会有一个概况。知道这本书具体讲了一些什么也知道了哪里是难点哪里是自己的薄弱环节还有哪里不是很明确等。此时只是一些零散的知识点聚集在一起会感觉比较繁琐比较混乱。这些知识,看着书都懂但是一做题就很迷茫,看看答案也都会就不知道怎么下手。这样的想法很正常因为你没有把点连成线组成面这时就需要第三遍的读书,第三遍主要是记忆和综合掌握因为通过两遍的学习知识点应该都理解了只是可能看的时候明白,过后就会忘所以第三遍的时候就要把该背的东西都背下来把书中各章节的知识点都串起来主要做到融会贯通看完后做跨章节的综合题目以查漏补缺。综合题不简单那是人家的拦分槛,不要害怕。考题分好多小问题会提供解题思路,为克服综合题太长、用时太多的问题你可以先看问题带着问题去读题做题,逐个击破再难的问题也会迎刃而解另外通过多做几套模拟题和近三年的考题可以加深对知识的理解记忆还可以了解考试的题型不至于在真的考试时无从下手也可以使自己对考试时间有个把握考前几天回归书本最后一遍对教材加深记忆同时听听老师最后的串讲。最后一次的考前串讲是必听的老师会给你意想不到的惊喜,很多知识点、考点囊括其中这样看来一般起码要看四遍书,第一遍通读第二、三遍精读,考前的最后一遍总复习。

总之,目标是教材上的例题要会做辅导书的题目要练熟。教材的边角不要因为可能不考就不去看也要认真对待以达到网不漏鱼。

的时间忽略不计如果再分配给一些无聊的事情那么就所剩无几了平时学会挤时间,白天在单位工作迅速干,有空就看书,不做无聊事,不说闲话午饭不要超过分钟中午大约个小时的休息时间,也用来学习下班后从晚上点开始,学习到点期间适当的时候要锻炼一下劳逸结合何况运动还可以开拓思维公交车上随手翻一下昨天学的内容双休、节假日不逛街不出游,不看闲书。一切可以利用的时间都利用上。你要明白,倘若你现在玩了浪费了时间,那么你考试通过不了没有地方哭诉‘也没有人替你负责的经验五心静自然成遇事要冷静『不要急于求成。学习激情要有但不要把它当作负担工作和学习任务本来已经很繁重如果再急躁就会给心理加上一道法码无疑是自己给自己加压因此我们要学会自我减压别把考试的好坏看得太重。一分耕耘一分收获只要我们平日努力了付出了,必然会有好的回报又何必让忧虑占据心头去自寻烦恼呢,要学会自我控制当你将思想中的所有杂念都去除的时候一瞬间你就进入了主题你的大脑就充分调动起来你才有才智你才有发明你才有创造你才有观察的能力、记忆的能力、逻辑推理的能力和想象的能力。如果不是这样你坐在那里十分钟之内脑袋瓜里还是车水马龙,还是风马牛不相及,还是天南海北,那么这十分钟就会被浪费掉。再有十分钟不是车水马龙了但依然是熙熙攘攘的街道又十分钟过去了。到最后学习开始了难免三心二意,效率很低要善于迅速进入自己关注的主题。读小说你有兴趣吧我们要把教材当作小说读书中自有颜如玉书中自有黄金屋。将自己放在一种安静的环境里,心态平稳安安静静地学习。这样放松一下心态,心静自然成。

经验三突出新内容

职称考试侧重于对新知识点的考查突出新规定、新内容。教材具有多变性它不断依据国家经济活动的需要,及时增加新的规定,修改新内容使之与国家新的规章制度相吻合这当然也会在命题中反映出来。考试中,几乎每年新调整的内容都是当年考试的重点。所以要求我们加强对教材中新规定、新内容的学习和掌握。今年和去年的教材相比,变化不大,因此把握去年新增的内容和今年变化的内容是同等重要的。

经验四保证充足的学习时间

鲁迅曾说“时间就像海绵里的水挤挤总是有的”。学习需要时间保证不要浪费你宝贵的每一分时间,白天上班的时间忽略不计如果再分配给一些无聊的事情那么就所剩无几了平时学会挤时间,白天在单位工作迅速干,有空就看书,不做无聊事,不说闲话午饭不要超过分钟中午大约个小时的休息时间,也用来学习下班后从晚上点开始,学习到点期间适当的时候要锻炼一下劳逸结合何况运动还可以开拓思维公交车上随手翻一下昨天学的内容双休、节假日不逛街不出游,不看闲书。一切可以利用的时间都利用上。你要明白,倘若你现在玩了浪费了时间,那么你考试通过不了没有地方哭诉,也没有人替你负责的。

经验五心静自然成

遇事要冷静,不要急于求成。学习激情要有但不要把它当作负担工作和学习任务本来已经很繁重如果再急躁就会给心理加上一道法码无疑是自己给自己加压因此我们要学会自我减压别把考试的好坏看得太重。一分耕耘一分收获只要我们平日努力了付出了,必然会有好的回报又何必让忧虑占据心头去自寻烦恼呢,要学会自我控制当你将思想中的所有杂念都去除的时候一瞬间你就进入了主题你的大脑就充分调动起来你才有才智你才有发明你才有创造你才有观察的能力、记忆的能力、逻辑推理的能力和想象的能力。如果不是这样你坐在那里十分钟之内脑袋瓜里还是车水马龙,还是风马牛不相及,还是天南海北,那么这十分钟就会被浪费掉。再有十分钟不是车水马龙了但依然是熙熙攘攘的街道又十分钟过去了。到最后学习开始了难免三心二意,效率很低要善于迅速进入自己关注的主题。读小说你有兴趣吧我们要把教材当作小说读书中自有颜如玉书中自有黄金屋。将自己放在一种安静的环境里,心态平稳安安静静地学习。这样放松一下心态,心静自然成。

篇3

知识经济是相对于农业经济、工业经济的一个新时代概念。经济合作与发展组织(OECD)在1996年题为《以知识为基础的经济》的报告中所提出的定义是:“知识经济是建立在知识和信息的生产、分配和使用上的经济”,其主要特征是以高新技术产业化为基础。以信息和通讯技术为条件。以人力资源和知识资本为首要生产要素等。知识将在社会生产和社会资源配置中发挥主体作用。并为社会创造出巨大的财富。人类经济社会发展历史中的任何一次变革都会引发会计的变革。“会计主要是适应一定时期的商业需要而发展的,并与经济的发展密切相关。”(M·查特菲尔德《会计思想史》)由于知识经济导致世界产业经济结构从物质型经济转向知识和信息型经济,信息与通讯技术的空前发展和全球网络的形成,将创造出许多过去完全想象不到的新产业、新产品、新技术、新服务。知识经济对会计理论的冲击是全方位的,包括会计思想、会计目标、会计管理体制、会计技术方法和会计政策规范。国内学者在研究知识经济对会计影响时,往往多集中于阐述知识经济对传统会计主体、持续经营、会计分期、货币计量四大假设的冲击影响。研究的逻辑起点无非是从会计的内、外部环境变化出发,阐述它的不适用性。有的学者如殷志刚、邱景忠提及到其对会计目标、历史成本、资产概念的冲击。但都浅尝辄止。对作为会计研究重要方面的会计本质,却很少有文章系统论述知识经济带来的影响。

一、我国会计理论界对会计本质的三种认识

本质是决定一事物区别于另一事物的根本属性。会计本质是由会计的内在矛盾所决定的,是会计这一事物比较深刻的一贯的和稳定的方面,它从整体上规定会计的性能和发展方向。会计本质也是确定和解释其他会计概念的依据,会计研究首先应解决会计本质问题。这一观点从20世纪50年代就开始风靡我国,并在会计研究实践中得到广泛应用。目前存在于我国会计理论界的对会计本质的三种认识即“会计信息系统论”、“会计管理活动论”和“会计控制论”,这是对其进行长期研究的逻辑起点。人们对会计本质和内涵的探讨一直没有停止过,迄今为止仍是三派鼎立,没有能够达成一致。随着知识经济的到来和网络技术的日新月异,会计信息使用者对信息需求的多样化以及人们价值意识的转变,都迫切要求我们对会计本质重新加以思考。

(一)会计信息系统论

余绪缨教授自20世纪80年代从国外引进并主张会计是一个信息系统,他认为:“根据当前的现实及其今后的发展,应把会计看作是一个信息系统,它主要通过客观而真实的信息,为管理提供咨询服务”(金绪缨,1980,1982)。此后,这种观点得到了葛家澍教授等人的支持。他们给会计所下的定义是:“旨在提高企业和各单位活动的经济效益,加强经济管理而建立的一个以提供财务信息为主的经济信息系统”(葛家澍等,1983)。

(二)会计管理活动论

“管理活动论”这一观点是我国学者首创的提法,由杨纪琬教授利阎达五教授率先提出。1980年,在中国会计学会成立大会上。两位教授合作发表了题为“开展我国会计理论研究的几点意见——兼论会计学的科学属性”的论文,首先提出了“会计的本质是一种管理活动”的观点,并认为:会计管理在微观经济中是企业管理的重要组成部分,是一种重要的价值管理;在宏观经济中是国民经济的重要组成部分。在社会主义条件下。企业的价值运动就是个别资金的运用,会计管理是对这种运动进行管理的一种重要形式。

(三)控制活动论

“控制活动论”是20世纪90年代初为调和上述两派的论战而出现的一个新兴学派,其代表人物是杨时展和郭道扬两位教授。杨时展教授的会计控制论侧重于会计微观领域,其建立的基础是受托责任观,并在此基础上提出了会计控制论。他认为:自古以来,会计最根本的目的就在于反映、控制经济活动,离开现代会计这一控制系统的运行,要提高经济效益是根本不可能的。郭道扬教授的会计控制论侧重于宏观会计领域,他从会计史学视角出发,纵观世界经济发展的历史与现状,提出了现代会计的全面控制观点。他认为:会计是人类为实现对社会经济的控制所进行的一项基本活动,因而现代会计的本质是一个全面控制系统,必须把过去、现在与未来结合在一起;必须把事前、事中、事后的控制结合在一起。尤其到了现代社会,会计更是现代经济控制工程中的重要组成部分,是信息社会中通过对包括财务信息在内的经济信息的优化与利用,以期对即定目标的控制和最终目标的实现。将会计界定为一种控制活动,优势在于:从外延和内涵两方面揭示了会计的本质,阐明了现代会计是一个控制系统。并且将受托责任与会计控制系统相结合,同时明确了受托责任与决策的关系。二、知识经济下对会计本质三种观点的辨析

(一)按照会计信息系统论的观点,会计活动确实是生产制造信息的行为,但知识经济环境下这种信息的内涵却在不断地扩大

具体表现为:1、知识经济下,信息的使用者不仅要了解财务信息,还要了解企业的背景信息和前瞻性信息。另外,非财务信息的地位越来越重要,如企业的核心技术、管理团队的背景、产品的市场占有率、产业的竞争形式等,这些信息单纯依靠财务信息是不能充分反映出来的,而这些信息往往只是信息使用者进行决策时考虑的重要因素。2、在知识经济环境下诞生的新的信息记录、采集、聚合、分析、整理、传输、公示技术等均产生了质的飞跃,现在的网络技术、通讯技术、数据库技术使海量的信息能够得到处理,并且能够即时为使用者所取得。大大提高了信息的质量和时效性。3、知识经济下单纯认为会计是确认、计量和传递经济信息的过程的看法只体现了会计的反映职能,忽略了监督、预测和分析等控制职能。因为财务人员每天要依靠自己的职业判断去分析确认各种资产,选择不同资产的计量属性等等,这种判断性决策本身就是一种管理活动。

(二)会计被界定为一种管理活动

会计是管理经济的一种工具,这是对会计本质认识上的一次质的飞跃,它强调了会计具有反映和监督的双重职能,是我国进行会计改革以来。体现在会计基本理论问题研究中的一个历史性的进步。在知识经济下。扩大了企业管理的范围。也深化了管理的内涵。企业信息化程度的提高更加丰富了管理的手段。所以。原有的会计本质的认识有点模糊,范围过大,无法区分会计管理和其他管理的界限。因为会计管理毕竟不同于企业的人力资源管理、战略管理、生产管理、知识管理等等,会计管理也非财务管理,所以该概念应该予以深化、细化。

(三)会计被界定为一项控制活动

篇4

内容提要:在源于西方的现代法学和传统中国的法律之间可以作谨慎、互动的学术冒险,这不止是情势使然,也是基于不同法律文化的社会功能和人类本质要求的相同和相近。沿着现代法学的视线,我们透见到唐代经济、民事法律中一些共同的和各自的特征。这些特征,相对于西方,表现出国家与社会、官方与民间、整体与个体、权力与权利、公与私两极主从式的一元化结构。其功能表现为一种社会控制法,价值上表达了传统中国固有的文化理想,于今不乏启发意义。

本文要讨论的是唐代的经济民事法律问题。在现代法学范畴内,直面和回答这样的问题让人有些犹豫。正像我们一直所做的那样,撰写中国法制通史或断代的著作,一般不用担心受到质疑,但分门别类地研讨传统中国的刑事、行政,尤其是经济、民事诸法,就会有头痛的中国固有文明与现代科学的对接问题。现代科学起源于西方,法学亦不例外。我们生活的这个时代,这样的科学早已是世界文明的主流。尽管西方文明的普适性、价值观,相对人类的多样性必有限制,文化多元也是人类的事实和理想选择,但现在还是无法想象,撇开这一套话语,我们又如何进行科学探索。这使我们面对一个无法回避和克服的难题,这个难题是源于西方的现代科学是我们研究的前提条件。同样,对探讨传统中国法律问题的学者来说,还有一个既定的前提,即传统中国法律文化的独特性。传统中国的法律和法律学术别具一格,从法律的表现形式、编纂体例到概念术语、精神原则,显而易见异于西方。这意味着借用现代法学的学科体系、概念工具和分析方法,解读中国固有的法律文明是很危险的。但放弃这样的冒险,我们又如何获得所谓的科学认识呢?这是更大的问题。简单又常见的办法是似是而非的混淆,或对他人的努力过于苛求的批评。这不可取。

实际上,我们面临的是现代非西方文明研究中的共同难题。张光直教授在考察中国古代文明在世界文明中的重要性时说了一段很能说明问题的话。他说:……上面把中国古代社会的特征做了简单说明,是为了把具有这些特征的中国古代社会放在西方社会科学的一般原则中作一番考察,看看两者是否合辙。如果合辙的话,那么我们可以说中国的材料加强了西方社会科学的这些原则;如果两者不符合,我们就要处理其中的矛盾,也就是根据中国古代社会的资料来改进这些原则,或甚至试求建立一些新的原则。[1]

作为哈佛大学人类学系主任的张光直教授是华人的骄傲,他的通识和成就并非人人所能达到,但他的成功实践为我们树立了榜样,他的精深见解也为我们克服面临的困难指明了方向。谨此,我们可以而且应该在源于西方的现代法学和传统中国的法律之间进行谨慎、互动的冒险。

自西方法学在清末经由日本传入中国以来,一些优秀的中国学者和域外专家对此已作过不少可贵的尝试。他们将传统中国法律的研究从一般的通论和单一的刑事法拓展到了断代和分门别类的专题。这些工作已构成近代以来中国法学史的一部分,是中国移植西方法学并使之中国化的努力。成败得失可以再论,但不能简单说是一种错误的知识体系。[2]置于历史的境地,我们要看到,这些努力有如前述是情势使然,此外,还有其内在的根据。依我自己的经验,在没有相应的谨慎、互动和说明下,言之凿凿地谈论传统中国的刑法、民法、经济法等,确与现代法学的理念和精神相去甚远,结果有可能误解遮蔽了科学的理解。同时,法律毕竟是人类社会生活的秩序化反映,毕竟是人类对公正理想追求的体现,即使人类的法律千差万别,其功能和本质自有相通之处。德国比较法学家说:“每个社会的法律在实质上都面临同样的问题,但是各种不同的法律制度以极不相同的方法解决这些问题,虽然最终的结果是相同的。”[3]这种功能性原则是全部比较法的基础,不承认这一点,人类法律就无法比较。因此,我们不能以传统中国没有发展出西方式的法律体系,就取消或无视事实上同样存在着的中国人的多样法律生活。如果我们不拘泥于西方法学的范式和理念,不仅限于法律的形式和固定的概念,注意到法律的成长是一个过程,直面法律的功能和目标,应该承认,传统中国有它自己的刑事性法律、经济性法律和民事性法律等。这里,我没有直接使用刑法、经济法和民法这类机械对应但易引起误解的现代法学概念,而是在法律之前附加了相关“性”的定语,既表明我并不赞成简单地用现代法学的分类来直接裁剪和解读传统中国的法律,同时又相信,在属性和功能上,传统中国的法律能够与现代法学接通。

藉现代法学理论,从宏观上概括唐代的经济民事法律,有一些共同的特征值得提出。首先,唐代经济民事法律的制度化程度较高,但没有独立的法典化。这是一个很令人疑惑的特征。法律科学告诉我们,人类的法律由习惯而习惯法,由习惯法而成文法,由成文法而法典化,这是法律发展的一般途径。中国是具有成文法和法典化传统的国度,早在春秋战国时期即已开始这一进程,演进到唐代,法典编纂达到了极高的水准,《唐律疏议》成为人类法典编纂史上的杰作。同样,唐代经济民事法律的制度化也达到了较高的程度,就法律渊源论,经济法律的绝大多数规定和民事法律的原则性规定大都集中在唐律和唐令中。律、令是唐代法律体系(律、令、格、式)的主体和代表,国家制度藉此构成。唐代经济民事法律由于律、令化的成文法原因,除物权和债权有所限制外,各项制度都较完善,特别是经济法律制度和民事中的身份、婚姻、家庭、亲属、继承、诉讼等,制度化程度是中古欧洲所不能比拟的。[4]但与西方不同的是,欧陆法律进入近代后分门别类地诞生了独立的民法和民法典,20世纪又发展出独立的经济法和经济法典。传统中国的经济民事法律,尽管在唐代已有较高的制度化表现,但迄清末也未能孕育出独立的民法和经济法典。

为什么出现这种现象?要回答这个问题,性质上有点类于“李约瑟难题”。[5]历来有论者习惯于从中华法系的法典编纂体例“诸法合体”上去索解,也有从社会发展和分工程度上理解的。无疑,这些都是线索。但确乎不能令人满意。其实,对这样的历史文化之谜,任何个别的回答都是盲人摸象,唯有大家参与,才是破案的正途。我浅而又显的认识是,法典的编纂体例是现象而不是原因,“诸法合体”曾是人类法律发展中的普遍现象,西方亦不例外。同样,社会发展和分工水平低自然是“诸法合体”的重要原因,但中国的特殊性是:一方面高度制度化,一方面始终不能独立的法典化。这是完全不同于西方的地方。因此,要认识中国的特殊性,不妨先从正面来理解它的特殊性,即传统中国何以形成这种独特的法典编纂。这是我们接近认识问题的前提。以我之见,社会结构的相对封闭和等级性,经济构成上的单一性,政治上的大一统,文化上重政治道德轻经济民事和长综合短分析的思维模式,应是传统中国法典编纂的背景和基础。换言之,这些背景和基础是传统中国法典编纂的既定前提和无形框架,法典的结构不外是这个无形框架的有形化。所以,用“诸法合体”这样简单明了的现代法学词汇,确实很难解读浓缩了诸多传统中国特色的法典编纂结构。进而,我们是否可以明白,唐代经济民事法律的制度化始终是社会框架内的,框架不破,制度化程度再高也无法溢出框架独立法典化。

与唐代社会的变迁相适应,唐代经济民事法律的另一个共同特征是前后之变化。唐以“安史之乱”为界可分为前期与后期。[6]唐代的基本制度大都形成并完备于前期,有关经济民事的国家基本法唐律和唐令初唐即已完成。《唐律疏议》以唐太宗时期的《贞观律》为底本,完善于唐高宗永徽年间,公元653年即建唐35年后的永徽四年颁行天下。《唐律疏议》是唐代法制的核心,其《名例》、《户婚》、《擅兴》、《杂律》、《断狱》诸篇,均有专涉经济民事的规定。唐令是国家法中正面规定经济民事活动规则的主要法律,从史料和后人辑录的《唐令拾遗》[7]来看,与经济民事直接相关的《户令》、《田令》、《封爵令》、《赋役令》、《关市令》、《杂令》、《狱官令》等,内容大都定型于唐前期的《武德令》、《贞观令》和《开元令》。唐代法律体系的“格”和“式”同样完型于前期。有论者统计,唐前期重大立法活动凡16次,律、令、格、式臻于完备。[8]唐代民事法律渊源与经济法律有所不同,经济法律集中在律、令、格、式成文法中,民事法律除成文法外,还有不成文法的礼和习惯等。唐初沿袭隋礼,经贞观到开元年间,唐廷对礼不断增删修改,随着《开元礼》的颁布,“由是五礼之文始备,而后世因之,虽小有损益,不能过也。”[9]习惯或者说惯例由于不成文的原因,难以流传下来,因此,虽然我们现在难以判断其在唐前后期的具体形情,但从张传玺教授辑录的《中国历代契约汇编考释》[10]一书中的唐代部分看,有多种契约惯例和惯语出现在唐前期契约文书中,说明这一时期已适用习惯。

“安史之乱”后,唐代国家法全面发展的势头停止下来。据统计,后期比较重大的立法活动只有7次,律、令、式都没有再修订过,唯一的一次修格,主要是编纂格后敕和刑律统类,也即对皇帝敕令的分类整理。[11]涉及经济、民事行为的敕令数量众多,是唐后期这两个领域的重要法源。敕令一般是针对具体情况的,属于特别法范畴,但由于敕令源于皇权,效力往往优于具有普通法性质的律、令、格、式。这种特别法优于普通法的形情与民事法源中习惯和礼的上升一样,都是唐代社会变迁的反映。经“安史之乱”的冲击,唐中央权威衰落,地方割据,均田、赋税、府兵等多项制度崩溃,政令常有不出都门的现象,前期有关经济的均田、赋役、货币等律令成为具文。民事调整也出现很多空缺,制度的瓦解和商品化又加速了人、财、物的流动,经济、民事活动增加,社会迫切需要相应的规范加以调整。于是,灵活制宜的敕令和习惯成为应对社会、填补空缺的重要法源。还有,作为民事法源的礼的重要性在唐后期迅速上升。比较唐前后期经济民事法律的变化,概括地说,前期是经济民事成文法制度的全面确立时期,后期是国家成文法制度建设停滞,特别法、礼和习惯的上升时期。

国家与礼教是贯通和支撑唐代经济民事法律构架的两根支柱,虽然两者轻重的分布各有不同。这是我在研读中感受最深的一点。唐代经济法律中各项制度无不体现出国家强有力的干预,不妨这样说,唐前期的均田律令本质上使其经济成为一种国家强制经济。很显然,均田律令竭力确保国家对土地所有权的最后控制;赋役是国家的物质基础和利益所在,赋役法不遗余力地为国家利益服务;官工“食在官府”,商人和商业由严格的城坊法令管制;专卖、货币和对外贸易的法律规定是国家控制经济的典型,表现出国家利益的至上性和国家干预的坚强有力。唐后期,朝廷代表国家通过法律对经济的全面控制虽远不能与前期相提并论,但敕令对律、令、格、式的优先,一方面表明国家制度化了的全面强制力的下降,同时也反映出特别干预的加深,尤其是国家意图通过法律控制经济及人的愿望并不因法律形式的变化而变化。

唐代民事法律总体上没有脱出传统中国重刑轻民的特征,官方对民事活动中的契约行为不同于经济法律的强制,而是采取“官有政法,民从私约”的相对放任态度。但唐前期毕竟是制度完备、国家控制有力的时期,有关民事主体的身份、土地所有权、负债强牵财物、婚姻、家庭、继承、诉讼等,都由律令予以明确的规定,违者治罪,同样体现出国家的干预。经济法律大多涉及国家和公共利益,依欧陆法律的分类,可归于公法,国家干预理所当然。民事法律专注私人事务,原则上属于私法,国家干预应尽量减少。但中古的唐代还是一个等级化的礼教社会,理论上天下一家、家国相通,官方自来以“为民作主”自誉,私人自主的空间十分有限。所以,其中的国家干预稍逊于同时的经济法律而远重于西方的民法。

唐代国家干预在经济民事法律中所引起的一个不同于西方或现代法制的延伸特点是,调整方法上的刑事化与行政化。依现代法制,经济犯罪可以刑事论处,这与法律的性质一致。民事法律贯彻主体平等、意思自治原则,绝大多数是任意性授权规范。与此相适应,民事调整方法一般不涉刑罚,即使惩罚也以失权、强令生效、价格制裁、证据规则等形式出现。从契约文书看,唐代民事虽有返还财产、恢复原状、赔偿损失等实际的救济方法,但所有违犯律令和部分触犯习惯、礼教的民事行为,一律都被视为犯罪。与经济法律的调整方法无异,这些犯罪通用《唐律疏议》中的刑事和行政处罚,基本的方法是笞、杖、徒、流、死五刑和免官、除名等行政处罚。这是私法公法化的结果,符合唐代法律体系中“一断以律”的规定。根源上乃是家国同构的社会中所谓国家利益对私人利益的包容和消解,实际是以王朝为中心的政治国家观念与权力发达在法律上的体现。[12]

礼教是传统中国文明的基本特征。它的精神和内容内化在传统中国人的思想、制度和行为模式中,形成民族的心理结构。唐代经济民事法律的支柱,国家之外即是礼教。这首先表现在唐代法律体系的礼教化上。唐代各部法典可以说是礼教精神和原则广泛均匀的渗透,直如《唐律疏议》开宗明义所揭示:“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,两者犹昏晓阳秋相须而成者也。”[13]后人称赞唐律“一准乎礼”,可谓一语中的。反映到唐代经济民事法律上,追本溯源,脱胎于井田制的唐代均田制度,其框架和精神仍不脱西周的礼制。放宽说,有材料表明,初唐政府是简朴和节俭的,它的最高统治者推崇的是理想化了的儒家正统理论,对农民和土地予以特别的关注,以为有道的政府应“重农抑商”,商人和商业受到严格的管制,经济主要表现为饥寒无虞的民生,奢侈性的工艺品和金钱、物欲要受到法律的限制和社会的谴责,布、帛、谷、粟是比黄金有价的东西,朝廷的理想是在文治的同时,通过武功而取得天下的信服。因此,经济必须为政治和军事服务,也不能有违道德和良心。这些以礼教为核心的观念构成了唐代前期均田律令、租庸调法、工商贸易以及货币流通诸经济法律的思想渊源和理论根据。[14]中唐以后,由于社会的变迁,这些观念和制度与社会现实之间的关系趋于紧张,早期奉为准则的经济法律首当其冲受到时代的挑战。现实主义的做法应是与时俱进、革新旧制,但唐廷宁愿在事实上与初唐相异,表面上仍不放弃原有的理想,以致不合时宜的经济法律制度依然如故。官方试图通过这种“设而不用”的方式表达对理想的坚持。所以如此,礼教发挥了支配作用。很难想象,衰弱的朝廷能够大面积修改虽与社会经济现实相脱节但与社会礼教化趋势相契合的经济法律制度。在信心和权威这两点上,唐廷都不足以做到。所以,它夹在旧制度和新现实之间痛苦不堪,对现实只能采取有限的改革和无奈的默认。这是中国社会的特点,理想、理论、制度与现实各有相当的独立与脱节,超现实的理想、滞后的理论与制度,对变化的现实仍保有历史的惯性和顽强的定力。有唐三百年经济法律中的礼教体现了这一点。

礼教对唐代民事法律的影响极为深广。由律、令、格、式、敕令之成文法与不成文法之习惯、礼、法理等构成的民事法律渊源所具有的相通一致之处,凭藉的即是“礼法合一”前提下礼的指导作用。从唐代民事法律有关身份、物权、债权的原则性规定看,礼教与国家同样是支配性的。在民事婚姻、家庭、继承方面,尽管唐前期礼教受到了胡化和功利主义的冲击,[15]但礼教的支配仍重于国家,后期礼教化更是得到了社会与国家的广泛支持。

礼教在唐代经济、民事法律中所引起的另一个共同特征是,等级性身份法的制度构成。礼源于华夏先民的日常生活和原始宗教经验,核心是等差,转化为社会主流的意识形态礼教后,延伸到制度上就是等级性身份法的构成。唐代经济民事法律中均田制下土地分配上的悬殊,赋税征收上的差别,对工商的歧视,民事主体的阶梯性结构,物权和债权的从属性,婚姻上的“当色为婚”,家庭中父权和夫权的统治,继承方面对女性权利的剥夺和限制,在在都显示出礼教下的等差。[16]从法理上说,唐代经济民事法律贯彻的是身份而不是契约原则。

精神原则上的相通和内容上的交叉奠定了唐代经济、民事法律的一致之处,不同的内涵和功能又铸就了各自的特色。唐代经济立法思想是“重农抑商”,各项制度无不以它为指导。从具体问题的分析中可以看到,唐代经济法律制度整体上以调整土地关系为基础,以实现建立在均田制之上的租、庸、调为中心任务,对商人和商业通过身份、重税、专卖、货币变化等多项经济法律措施予以抑制,意图是确保“重农抑商”的实现。中唐后情形有很大变化,但如前所述,官方并没有彻底放弃体现礼教精神的相关制度。

唐代民事法律的自我特色也很显著。在法律渊源上,经济法律是成文法,民事法律由成文法和不成文法构成。在成文法方面,经济与民事法律一致,通为律、令、格、式和经整理的敕令。此外,民事法律渊源还有不成文法的习惯、礼和法理。成文法是唐代基本的民事法源,不成文法是补充,两者及其各自内部形成一定的结构,礼为其纽带。这是经济法律所不具有的。

成文法与不成文法、胡化与礼教相互消长,这是唐代民事法律变迁中一个深有时代特色的特点。唐前期中央强大、社会稳定、制度完备,律、令、格、式成文法乃“天下通规”,在法律位阶上优于不成文法。“安史之乱”后,灵活制宜的敕令和不成文法之习惯成为填补空缺、应对社会的重要法源。与此同步的一个变化是,礼教地位的上升。唐前期社会受胡化、功利主义还有佛教的影响,儒家思想和礼教受到抑制。尽管唐律“一准乎礼”,但礼教作为民事法源的重要性不及后期。原因是经历外族祸害的“安史之乱”后,唐人的民族意识觉醒,社会趋向保守,儒家思想和礼教在社会上得到更多的尊重,礼教、礼俗对人们的日常生活和民事行为影响增大。这在婚姻、家庭领域有突出的反映。可以说,唐前期是法律的礼教化,后期是礼教的普遍化。

依现代民法观,唐代民事法律上不放任中的放任也颇具特色。基于国家的介入和限制,唐代民事法律性质上具有浓厚的公法色彩,民事主体的民事行为受到国家/法律的积极干预,总体上表现出一种不放任的态度。同时,在民事契约领域,唐令又规定:“任依私契,官不为理”。[17]在出土的敦煌吐鲁番文书中,常见有“官有政法,人从私契”的惯语。契约的种类、形式、内容等主要由民间依习惯约定,也即“人从私契”,[18]表明民法中基于意思自治必然具有的政府放任态度在唐代民事法律中同样存在。但要注意到,唐代的放任不是无限的,要受既定的法律限制,所谓“官有政法”。“政法”即是国家的不放任法。这种不放任中的放任,法理上应理解为公法性私法的表现。

唐代民事法律中另一个有趣的特点是,不发达中的发达。一般说,相对同时代的刑事、行政、经济法律,唐代民事法律不甚发达,尤其在物权、债权领域没有建构起系统、明晰的规则体系。这也是传统中国民事法律的缺陷。然而,一个有趣的现象是,唐代有关民事主体的身份、婚姻、家庭方面的法律则相对发达。这部分内容虽然没有法典化,但详细严格的规定已高度制度化。民事法律的发达与不发达,依现代解释,显而易见与商品经济对财产关系的限定有关。唐代物权、债权法律的不发达客观上根源于简单商品经济所形成的简单财产关系。同样,传统中国重义轻利、官方视民事为“细故”的法律意识,主观上也削弱了对物权、债权的关注。然而,由于人的身份、婚姻、家庭和继承本质上是一种人身关系而非财产关系,不在意思自治的范畴内,其直接受身份影响甚于受财产影响,更何况在礼教等级的唐代,这种情况远非现代民法原理所能化解,因此,调整这部分领域的法律呈现出相对发达的状态。

沿着现代法学的视线,透视唐代经济民事法律的这些特征,我们还能看到什么呢?这是我一直思考着的问题。有一天,偶然有一条线索打开了我的思索之门。这条线索起于最简单的法律分类。西方从罗马法开始,法学家将法律分为公法与私法两大类。这种曾受中国大陆批评的分类方法其实有很多的启发意义。不论我们依那一类标准,[19]经济法大体可归于公法,民法原则上是私法。传统中国没有欧陆法律体系,自然也没有这样的分类。因此,简单的对接是有困难的。不过,借助这种分类作一次探险,未尝不可。藉此,我们从西方公法与私法所代表的公与私、国家与社会、整体与个体、官方与民间、权力与权利的二元结构中,透见到唐代经济民事法律不同于西方的特殊结构。简言之,唐代经济民事法律实际含有公、私两极,但整体上又呈现出主从式的一元化结构。在原则和精神上,唐代经济民事法律表现出公对私、国家对社会、整体对个体、官方对民间、权力对权利的兼容与支配,或者说后者对前者的依附与归属。

这种不同于西方的结构深究下去,就要面对中国固有的文化哲学和社会问题。不论传统中国文化多么千姿百态,理念上是一元论的。“道”是中国文化的本源,所谓“道生一,一生二,二生三,三生万物”[20]是也。道的基本构成是阴与阳,两者的关系是对极中有包容,包容中有统摄,阳在其中起主导和支配作用。建立在观察和体验之上的这种原初自然哲学推及到社会政治法律领域,汉代大儒董仲舒在《春秋繁露·基义》中说的一段话可为经典。他说:

凡物必有合。……阴者阳之合,妻者夫之合,子者父之合,臣者君之合。物莫无合,而合各有阴阳。阳兼于阴,阴兼于阳。夫兼于妻,妻兼于夫。父兼于子,子兼于父。君兼于臣,臣兼于君。君臣父子夫妇之义,皆取诸阴阳之道。君为阳,臣为阴。父为阳,子为阴。夫为阳,妻为阴。……阳之出也,常县于前而任事;阴之出也,常县于后而守空也。此见天之亲阳而疏阴,任德而不任刑也。是故,……德礼之于刑罚,犹此也。故圣人多其爱而少其严,厚其德而简其刑,此为配天。

合是合成,兼是兼有,县是悬。在董仲舒眼里,万物的合成不出阴、阳两种要素,从自然万物到家庭社会到国家政法,莫不如此。阴阳虽相互兼有,但阳是处于前的积极要素,对阴有统摄和支配性。阴是悬于后的消极要素,对阳有依附性。在古代中国人看来,阴阳之道对世界有广泛而彻底的解释力。沿着这种哲学的逻辑,天子与臣民、国家与社会、整体与个体、官方与民间、政治与经济、德礼与刑罚、权力与权利、国与家、义与利、公与私等都是阳与阴的对应与体现。因此,相对于体现阳性的德礼,法律是阴;相对于体现国家、整体利益的公法,私法是阴;相对于公法性的经济法律,私法性的民事法律是阴。结论自然是,代表阳性的国家与礼教对代表阴性的法律在兼容的同时又有统摄和支配性。唐代经济民事法律中的国家与礼教中心主义,政治道德重于经济利益,国家意志优于当事人意思自治,经济法律先于民事法律,控制重于放任,民间屈从官方,个体服从整体,私契不违政法,权力大于权利等,诸如此类完全契合“天人合一”的阴阳之道。

西方公法与私法的划分和分立是建立在国家与社会的二元结构之上的,体现了市民社会与政治国家的分野与独立,这是西方市民社会法律的基本特征。传统中国家国一体化的结构和理念不仅消解了两者之间的紧张关系,最后还以国家整体的名义包容和替代了社会个体的存在与独立。在此基础上,必然形成公与私两极主从式的一元化经济民事法律结构。传统中国的文化哲学对此不过是一个恰当的表达和解释。这样的法律自有它特定的理想深蕴其中,这是我们理解历史文化所着立场的一个方面。但同时要看到,这样的法律必然以限制个体的利益、自由和意志来维护国家名义下的礼教、王朝与家族控制,结果是个体和民众的权益被削弱以至牺牲,统治者与精英阶层的特权和利益被放大和强化。因此,尽管唐代经济民事法律中有不少与现代经济法、民法相通的东西,但本质上它还是一种以国家为本位、以礼教为纲目的社会控制法。

唐代经济民事法律的内容、原则、精神大都已与时俱去,我们的工作与其说是寻求某种历史文化资源,不如说在明理中获得启发更为妥帖。在探讨这一问题的过程中,有三方面给我以启发。首先是法的创制和学科建设上的。如前所述,唐代经济民事法律有较高的制度化而未独立的法典化,这仅适合过去的时代但有悖于社会进步和法律体系自身的发达。同时,经济民事立法应遵循相应的规律,避免成为某种意识形态和一时政策或长官意志的工具,包括唐代在内的传统中国的经济民事立法于此有深刻的教训。还有,经济民事法律必须有自己的学理体系和法理根基,不能象唐代和传统中国那样,有大量的经济民事法律规范,却没有相应的经济法律学和民法学。这提示我们在创建有中国特色的现代法学时,尤应注意并克服中国法律传统中重“术”轻“学”,以一般哲理直接担当法理的弊端。

第二个方面的启发是,对国家控制的转换。从唐代经济民事法律这个角度可以透视传统中国的特性。依我的理解,这种特性表现为政治国家的控制性和道德礼教的弥散性。相对于西方,政治在传统中国社会的进程和历史的转折关头具有决定性的作用,经济在性质上被视为政治的一部分。经济的发展不能有违政治目标和文化理想,也不能有害社会结构和性质。社会由政治和道德维持并由其控制和带动,所以公法文化突出。可以说,这已构成传统中国历史内在性[21]的一个突出方面。近代以前,中国一直依其固有的特性运行着。近代伊始,中国的路向被强行中断和扭转,原因是主导世界历史进程的西方的介入。如同中国一样,西方有它自己的历史路径。不同于中国的是,正如马克思在《德意志意识形态》中所揭示的那样,经济基础决定上层建筑,政治最终为经济服务,社会发展由经济推动,所以私法文化发达。西方的历史法则随列强扩张逐渐侵入非西方地区,从而不同时速、不同强度地冲击、扭转、中断以至改变了非西方社会固有的历史走向。尽管传统中国在时间、空间、规模和文化传统上都是一个巨人,但时代的落差终使它在西方的冲击下不得不改变自己的路向,由传统转入西方主导下的近代。时至今日,中国社会并存、交织着两种不同性质的历史动力,一种是传统中国政治道德对社会经济的控制力,一种是西方社会经济对政治的决定力。前者基于中国的社会结构和历史惯性,构成当代中国历史内在性的主要方面;后者源于西方历史方向的现代性,成为近代以来中国努力的主要方向。这两种力量将长期并存于中国社会,并将在相互激荡、相互纠缠、相互妥协中磨合向前,直至中国真正成为有它自己特色的现代化国家。法制的情形亦不例外。具体说,中国的传统和国情内定了国家控制在现代经济民事法制建设中的重要作用,无视和否定以中央为代表的国家作用,既不可能也是对传统政治法律资源的浪费。但同时务必认识到,这种作用要转换到以人为本、遵循规律,为经济建设服务,并与国际潮流相联通的轨道上来。

可能会有争议的另一个启发是,法律中“公”的政治文化理想和道德关怀。唐代经济民事法律的文化结构和精神实质表达的是一种价值追求,它沿着“公”的路线迈向大同世界。事实上这是一种乌托邦式的社会理想。但我们是否还应该看到,作为应对人类承担责任的大国,能否放弃对高远理想的追求?不放弃这样的理想,就要赋予人类行为中“公”的内涵。毫无疑问,我们的经济民事法律首先要坚持的是现代法制原则,但不必排斥政治文化理想和道德关怀,何况两者之间还有很多的联系。唐代经济民事法律在整体和精神上确是国家政治和礼教道德的工具,而且由于这种政治和道德的滞后,最终导致了法律的落伍和瓦解。但要注意到,历史场景中的这种法律仍是一种具有政治文化理想和道德关怀的法律。表现在经济民事法律上,土地立法中的均田制度和抑制兼并的规定,赋役法中从以人丁为本到以资财为本的立法变迁,工商法律中对商业和商人的过分发展可能瓦解农业和农民的限制,专卖法律中“平准”的理念,民事行为中的放任与不放任,财产继承中“诸子平分”的原则等,都体现了那个时代特有的政治文化理想和道德关怀,即对一定等级秩序的大同世界和适当均平的理想社会的追求。这种追求的性质和极端化要另当别论,但经济民事法律应体现时代的政治文化理想和普遍的道德关怀,防止因过分现实而迁就时俗应是没有疑问的。这也符合人类赋予法律对公平正义价值的基本追求。

注释:

[1][美]张光直著:《考古学专题六讲》,北京:文物出版社1986年版,第13~14页。

[2]参见苏力:“‘法’的故事”,载《读书》,1998年7期,第30~31页。

[3][德]K·茨威格特等著:《比较法总论》,贵阳:贵州人民出版社1992年版,第56页。

[4]罗马法曾达到高度的制度化和法典化,但中古欧洲通行的是教会法、王室法和庄园法。在经济民事法律方面,习惯化色彩很浓厚,制度化程度因此受到限制。有关唐代经济民事法律的制度化情形,详见张中秋著:《唐代经济民事法律述论》,北京:法律出版社2002年版。

[5]传统中国文明曾经高度发达,但为什么近代科学不是诞生在中国而是西方。这是英国科学家李约瑟(JosephNeedham,1900~1995)终身求解的课题,谓之“李约瑟难题”。他主持编纂的7卷34册《中国科技史》(ScienceandCivilizationinChina)是对这一问题的求解。

[6]唐朝(公元618~907年)存续289年,历22代。依据社会、政治、经济、法制和文化的发展状况,一般可分为两个时期,大抵以“安史之乱”为界,即武德元年(公元618年)至天宝末年(公元755年)的130余年为前期,其后150年为后期。同时,在文史界也有初唐、中(盛)唐、晚唐的说法,一般唐建立政权的最初几十年为初唐时期。

[7]日本学者仁井田陞在继承前人成就的基础上,经多年努力完成《唐令拾遗》巨作的编纂,该书中译本1989年由长春出版社出版;1997年池田温又出版了续编《唐令拾遗补》。

[8]参见张晋藩总主编、陈鹏生主编:《中国法制通史·隋唐》,北京:法律出版社1999年版,第142~144页。

[9]《新唐书·礼乐志》。

[10]该书广搜各类契约文书,特别是出土的敦煌吐鲁番文书,具有极高的文献和学术价值,由北京大学出版社1995年分上、下两册出版。

[11]参见前注〔8〕揭,第144~145页。

[12]有关这一问题的讨论,详见张中秋著:《中西法律文化比较研究》(第三版),北京:中国政法大学出版社2006年版,第104~108页。

[13]《唐律疏议·名例》“序”。

[14]参见拙著:《唐代经济民事法律述论》,法律出版社2002年版,第一部分。

[15]唐代前期社会主流意识形态是礼教,但有两种社会风气即胡化与功利主义对礼教形成冲击。此处的功利主义是指追求实利和享受的俗世生活态度。“胡”系古代汉族对异族特别是对西北少数民族的称呼,有礼教中心观下的轻蔑之意。胡化指唐代受西北少数民族文化和风气的影响,不太受礼教的约束。(详见傅乐成著:《汉唐史论集》,台北:台湾联经出版事业公司1977年版,第117~142页)

[16]详见前注〔14〕揭,第二部分。

[17][日]仁井田陞撰:《唐令拾遗》,长春:长春出版社1989年版,第789页。

[18]参见叶孝信主编:《中国民法史》,上海:上海人民出版社1993年版,第260~263页。

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一是目前我国利率管理体制较为单一,利率弹性较低,影响了利率政策效应的传导与发挥。货币政策的有效性很大程度上取决于传导机制的有效性。利率作为货币政策工具,它的传导机制一直主要依靠行政手段,而非经济手段。首先,我国对利率目标的确定和调整具有相当程度的短期性,只重利率调节利益分配、减轻企业负担等财政化作用,忽视了利率对优化资源配置方面的功能,市场传导作用(如储蓄———投资———消费的转化)没有得到充分发挥;其次,中央银行制定各项法定利率,各金融机构只有遵照执行,而其自行确定利率标准的自很小,金融机构经营风险与收益不成正比,很难形成市场化的利率及其政策效应。

二是利率市场化的条件及其重要组成部分尚不完善。首先,从国外利率市场化的发展经验看,在开放的金融市场中,利率(资金的价格)主要取决于银行间同业拆借利率水平。我国银行间同业拆借市场虽已建立,但没有形成真正意义上的市场基准利率,发展中还需进一步完善。其次,我国国债发行市场化程度不高,国债利率未发挥带动作用。另外,目前我国各种金融市场之间还处于相互分割状态,各个金融市场之间的利率关联度各不相同,因而中央银行以金融市场为调控对象的货币政策实施效应不理想。

三是作为资金需求方———企业,尚未建立自主经营、自负盈亏、自我约束、自求发展的现代企业制度,企业管理机制不规范,企业行为未完全市场化,预算软约束,对利率(尤其是贷款利率)信号反应不敏感,加之部分企业信用观念淡薄,“三角债”严重,经济合同和信贷约束淡化,使利率的约束性几乎丧失。

四是作为资金供给方———银行,商业化改革也并不到位。经营观念上的转变不够彻底,内部管理制度还有待健全。尤其是商业银行经营本身讲求的就是“三性”原则,可现阶段银行对信贷风险的认识程度、防范能力及处理手段等方面尚存在诸多亟需提高的问题;对获利的保障和保护能力也不足,对贷款定价水平与质量衡量标准不定,对完全利率市场化可能带来的金融腐败行为也缺乏有力、有效的监督、控制手段。

由于上述这些问题的存在,决定了当前我国利率市场化改革不会也不可能一步到位、一蹴而就。因此,根据国际经验,结合我国目前经济金融发展的实际情况,提出如下建议:

一、加快企业(包括商业银行)的改革,尽快建立起现代企业制度,从而为推进利率市场化改革创造良好的基础和外部环境。只要企业产权明晰,经营机制健全,就能减少企业在资金运用上的风险性,往往在借款时企业就会更多顾及因利率变化而引起的经营风险以及自身的实际偿还能力,考虑企业的长远利益和债权人———银行的利益;这也将有助于银行的商业化改革,一定程度上强化银行信贷风险,增强其经营积极性和开拓性,从而使全社会的信用程度均得到提高,这才能为利率市场化的全面改革提供前提条件与基本保障。

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二、职称考试解释的原因

模型的建立会产生矛盾:工作人员期望得到与其工作能力相对应的工资,而上级领导却无法从开始就知悉人员的工作能力。在这种情况下,如何制定工资标准,可根据经验,根据平均质量也就是平均工作能力π1V1+π2V2作为每个工作人员的工资,这是上级领导在不了解员工情况时可以接受的工资标准,那么只要不同型式的工作人员都同意按这个工资工作,就不会出现逆选择问题,同时企业或事业单位的工作效率能如同在完全察知人员型式的情况下一样好。

以上只是理想的模型分析。事实上,根据上节的(1)、(2)条件,可以很清楚的得出π1V1+π2V2<V1,即类型一的工作人员的回报低于他们真正的工作能力,也显然会低于他们所期望的工资。这种处境会使他们选择退出市场;或是有动机的传递信号,以表示他们更高的工作能力,并得到期望的工资,这样劳动力市场才能达到稳定。由此,可以引入传递信号的途径———职称考试,藉以证明更高的工作能力。

三、模型引入职称考试的因素

引入有关职称考试的因变量。可以假设通过职称考试所达到的水平以e来表示,未通过的设为0。则员工接受的考试成本不同类型一的工作人员通过职称考试产生的成本为C1×e,对应的类型二的就为C2×e,那么员工在通过考试并获得期望的工资后所得就可以以V-C×e来表示。工资模型中引入了职称考试成本因素后,就有了两种需求:工作人员期望通过职称考试传递信号以获得与其工作能力相对应的工资,而领导也可对不同能力的员工制定工资等级。这两种需求随之导致两种决策:员工必须对通过多少考试作出决策,而厂商则必须对向具有不同程度的员工支付多少报酬进行决策。这同样是对合理安排职称考试所进行的决策。为了便于简化下面的模型,本文将做一个极端的假设:考试所获取的知识对员工的生产率完全没有影响。

四、职称考试对应工资标准的合理安排

在一个将以通过职称考试与否作为员工能力信号的决策中,领导层会预计通过职称考试水平为e的人员是类型一的,而水平为的是类型二的员工。在竞争中,他们会给类型一的员工V1的工资,付给类型二的员工V2,这就满足了上节所需的两个需求,在经济学中,称之为达到了分离均衡。均衡的条件是领导层的预期会被员工的行为所证实。也就是类型一的员工确实能通过职称考试,而类型二的员工则会选择自身水平为0。这对e的要求可以写成:(V1-C1×e)≥V2(3),V2≧(V1-C2×e)(4)。任何一个能力高的员工都可以接受较低的工资以节省学习的费用,但条件(3)说明类型一的员工更愿意选择组合(V1,e),而不是节约教育费用来获取较低的工资。

而不等式(4)则是类型二的员工的自我选择,它说明比起传递错误信号换取工资,员工宁愿不通过考试以得到的工资。以下对上述不等式(3)、(4)进行变形,从而导出职称考试最终的合理安排。

为了更加肯定职称考试最优安排的这一模型,再来进行一下验证。参加职称考试是否有利于不能干的员工,他们的效益将是工资增加V1-V2。他们的成本将是C2×e。则根据不等式(4),则V1-V2≤C2×e,效益就小于成本。因此,不能干的员工将发现不参加职称考试时他的最优选择。那么,参加职称考试对能干的员工有利与否,效益超过成本的条件是V1-V2≥C1×e,恰好符合不等式(3),所以这个条件也成立。因此职称考试的上述模型(5)的确是一种均衡:如果每个能干的员工都选择参加考试,每个不能干的员工都选择不参加,那么员工就没有理由会改变自己的行为了。由于关于成本差别所作的假设,所以在均衡状态下,人员获得的职称可以充作不同工作能力的信号。这种型式的信号均衡在经济学中就称为达到了分离均衡,因为在这种均衡中,每种型式的员工都可以作为时他同其他型式的人员分离开来的选择。这也就成为了使职称考试达到合理安排的均衡状态。

五、职称考试的经济学反思

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在国际法基本理论的教学中引导学生把握国际法与国内法的关系、国际法基本原则两个方面的问题,尤其是引导学生掌握条约在国内法的适用,国家原则、不干涉内政原则、不使用武力原则的适用条件等具体问题;在国际法律责任的教学中,引导学生掌握国际不法行为的责任、国际损害责任两个方面的问题,尤其是要引导学生理解“可归因于国家的行为”,并切实掌握国际法不加禁止行为的赔偿责任制度;在国际争端解决的教学中,引导学生重点掌握国际争端解决的现代方法,尤其是掌握国际争端解决的法律方法,即国际仲裁和国际诉讼;在国际法主体的教学中,引导学生重点掌握国家的管辖权、国家领土的变更、领土的限制、国家的承认与继承、联合国安理会的重要职权及选举程序等问题;在关于国际法上的个人教学中,引导学生重点掌握国籍的取得和丧失、引渡和庇护、外交保护等问题,尤其是掌握外交保护的条件,引渡的主体、条件、对象、原则,庇护的地点、条件等具体问题;在海洋法的教学中,引导学生重点掌握国家对领海与毗连区的权利、专属经济区与大陆架的区别、国际海底区域的地位、各水域的航行制度等问题;在空间法的教学中,引导学生掌握国际民用航空基本制度、国际航空民事责任制度、国际民航安全制度、外空的法律地位、外空活动的主要法律制度(含登记制度、营救制度和赔偿制度)等;在外交关系与领事关系法的教学中,引导学生了解外交机关和外交人员的概念、外交人员的哪些行为享受外交特权与豁免、外交人员和领事人员在驻在国的义务,尤其要掌握外交人员在民事、行政案件中的管辖豁免的例外,外交人员在诉讼程序中作证、执行、反诉等特殊情况下的特权与豁免等具体问题;在条约法的教学中,引导学生重点掌握条约的效力问题,包括条约的时间效力、空间效力、效力冲突的解决、条约保留的效力等具体问题;在战争法的教学中,引导学生重点掌握日内瓦四公约﹑战俘待遇﹑战争犯罪的国际审判等问题。

(二)把握学科间的联系,融会贯通地开展教学

在法学学科体系当中,国际法具有十分独特的地位。国际法是三国法(国际法、国际私法、国际经济法)的基础,是三国法的法理和宪法,所以国际法与法理、宪法、国际私法、国际经济法有着千丝万缕的联系。此外,国际法的各分支部门与国内法的相应部门也是关联密切。即便在国际法与民法之间,也不乏连结点。如我们所知,领土法与物权法、土地法之间有很多相通之处,条约法与合同法之间也是如此。所以,融会贯通地开展教学,注意知识点之间的对照,注意知识点之间的比较,注意知识点之间的交叉,注意知识点之间的统合,对于全面提高学生的法学专业水平,都有着莫大的帮助。比如,在讲授国际法律责任(含国际不法行为的责任和国际损害责任)时,我们结合法理,用法理的理论框架来“套牢”国际法的知识点。法律责任的构成要件一般有责任主体、违法行为或违约行为、损害结果、主观过错等四个方面,那么国际法律责任的构成要件有哪些?法律责任承担的方式包括惩罚、补偿、强制等三种,那么国际法律责任承担的方式有哪些?法律责任的免责条件和方式主要有时效免责、不诉免责、自首免责、立功免责、补救免责、协议免责或意定免责、自助免责、人道主义免责等,那么国际法律责任的免责条件和方式又有哪些呢?[1]通过融会贯通的教学,既引导学生掌握了法律责任的一般理论,又了解了国际法律责任的特殊规定。又如,在讲授国际争端解决法时,系统介绍了现代国际法上的和平解决国际争端的各类方法,包括政治方法(谈判与协商、斡旋与调停、调查与和解)和法律方法(仲裁、国际司法),尔后便把国际争端解决方法论运用于国际经济法的国际经济争端解决实践之中。我们主要以世界贸易组织的争端解决机制和解决投资争端的国际中心的争端解决机制为例,探求它们运用了哪些争端解决方法﹑这些方法在争端解决方法体系中所处的序列和地位﹑各争端解决机制设计的动因、各争端解决方法运用的优劣等。对于这种融会贯通的教学,广大学生至表认同。

二、司法考试背景下的国际法方法的运用

在当前司法考试的背景下,国际法教学方法的运用,有所变有所不变,但多元化的态势相当明朗。讲授法依然是国际法教学的基本方法。通过讲授法的运用,为学生勾画了国际法的知识体系。在国际法总论方面,讲授了国际法概述、国际法律责任、国际争端解决;在国际法主体方面,讲授了国际法上的国家、国际法上的国际组织、国际法上的个人;在国际法客体方面,讲授了国际法上的领土、国际法上的空间、国际法上的海洋、国际法上的人权保护、国际法上的环境保护、国际法上的犯罪与刑罚;在国际交往行为规制方面,讲授了国际条约法﹑外交与领事关系法、战争法等。[3]案例分析法也是国际法教学的基本方法,得到越来越广泛的运用。在案例的选择上,既要求案例具有真实性与针对性,又要求案例具有复杂性和疑难性,从而激发学生积极思考,大胆探索,找出答案,得出结论,真正学到东西。如在学习“国家豁免”的内容时,重点探讨限制豁免理论。如何认定国家行为,是限制豁免理论须解决的首要问题。为此,我们在课堂上全面剖析了美国的“仰融诉辽宁省政府案”和新加坡的“中航油新加坡公司破产重组案”,使学生们深刻认识到,判断国家行为的“性质标准”较之“目的标准”更具合理性,有助于严格限制国家豁免适用的范围。讨论法作为国际法教学的重要方法,展现了互动式教学和启发式教学的魅力。教师适当结合时政,科学设定议题,以成绩相对先进的学生为讨论的主力,引导广大学生参与,灵活掌握讨论进程,引导讨论走向深入,最后作总结发言,并为学生解惑。结合我国外空事业近年的进展及远大的前景,笔者提出了“外空活动商业化与私营化实践对现行法律制度的挑战”的议题,广大学生兴趣很大,讨论热烈,经过引导,先后得出法律关系主体增多、民事性质增强、责任制度须完善、争端解决机制须建构等结论。

三、司法考试背景下的国际法实践教学的开展

与刑法、民法相比,平实而论,国际法学科的实践性不是太强,所以长期以来,国际法实践教学可谓相当薄弱,甚至显现空白。依笔者看来,这方面其实有很大的改进空间。国际法实践教学主要包括模拟法庭的实践教学、法律诊所实践教学、专业性质的辩论赛等。在模拟法庭的实践教学方面,我们由国际法课程的主讲教师指导学生进行庭审前的准备、组织学生开庭,由我们学院国际法学科带头人来作点评。庭审完毕,还须组织学生进行庭审总结。至于选题,我们侧重于在国际刑法领域选题,主要模拟国际刑法的间接实施模式,演示国内刑事司法系统是如何依照其国内法来对国际犯罪主体进行审判和处罚的。在法律诊所的实践教学方面,目前还在探索和开拓当中。在人员到位、设施到位、机制到位的情况下,积极引导学生运用所学的国际法原理和知识,来解决现实生活中的涉外刑法、涉外行政法问题,如外国人在华的入境、居留、打工、出境问题。在辩论赛方面,由法律院系的学生会来组织专业性质的辩论赛,可以挑选一些有争点的国际法问题来作为辩题,如国家承认的宣告说与构成说到底是谁对谁错、领土争端解决的政治方法和法律方法究竟谁优谁劣等。

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2目前导致我国失业压力大、失业人员迅速增加的主要原因

2.1与我国的基本国情有关。我国是一个人口大国,同时又是一个经济发展水平不很高的,全国公务员共同天地发展中国家。由于人口多,人口基数大,每年新增劳动力也多(我国在50年代至70年代,产生了近3亿激增人口”,对今天的失业的影响是至关重要的,它要经过几十年的时间才能得到缓解)。而经济发展水平不很高从根本上决定了新增劳动力大大超过了生产资料的增长速度,从而不可能在短期内为大量的新增劳动力提供足够的就业岗位。

2.2与我国在几十年内积累下来的矛盾在较短时期内迅速暴露和释放有关。我国在几十年的经济建设中,出于种种考虑,采取的是低工资、高就业”的方针,使企业内部富余人员长期积累下来,在计划经济体制条件下,这一矛盾被大锅饭”掩盖了。而随着经济体制改革的深入,企业由面向政府转而面向市场,同时,经济增长方式也由粗放型向主要依靠改进技术和管理、提高资源配置效率和利用效率、重视质量和品种、注重节约和挖潜及技术进步和提高劳动者素质、以内涵为主的集约型经济增长方式转变。在这种形势下,企业为了生存和竞争,必须降低成本、提高劳动生产率,迫使企业对长期计划经济体制下自身就业存量结构进行调整,对历史积淀下来的大量富余人员进行剥离。企业要减人增效,不仅向劳动力市场排放富余人员,而且还要减少招人的数量。这样,过去长期以来一直维持着的三个人的活五个人干、三个人的饭五个人吃”的现象就再也不可能维持下去了,长期以来积累下来的矛盾就在一个较短时间内迅速暴露和释放出来。

2.3与我国产业结构的调整和转换有关。我国在长期的计划经济体制条件下,产业结构严重失调,这种情况直接影响了国民经济健康、持续、稳定地发展。改革后,在对产业结构大幅度调整过程中,过去片面、畸形发展的一些产业部门必须压缩其过于庞大的生产能力,这样,就造成了这些部门的大量企业出现亏损、破产和倒闭,从而引起这些企业的失业人员猛增。同时,部分老工业基地资源面临枯竭或产业过于单一,结构转换已成为区域经济发展的关键,在结构转换过程中,也要产生大量的失业人员。如曾是我国重要煤炭基地的辽宁省阜新市,可采煤层已经告罄,使40万煤炭职工需要重新安置,素有煤铁之城”之称的本溪市也面临同样困境,统配煤矿需要全面转产,本钢在九五”期间将要减员1/4到1/3。

2.4与企业生产技术水平的进步和提高有关。第二次世界大战以来,随着人类上第三次科技革命的发生,科学技术以惊人的速度在迅速发展。大量机械化、自动化机器设备在生产过程中的广泛运用,既使人类从过去繁重的体力劳动下解放了出来,同时,也由于资本有机构成的迅速提高,使传统产业部门出现了大规模的失业现象。我国改革开放的近20年,也是生产的科学技术水平迅速进步和提高的20年,在企业生产的科学技术水平迅速进步和提高的条件下,企业必然要尽可能地降低用人成本、减少就业岗位,从而,我国在较短时期内出现了大规模的机器排挤工人”的现象。再加上近几年来随着我国国有企业“抓大放小”的改革战略的实施,在“抓大”过程中大量企业合并或者被兼并,使企业资本规模迅速扩大,这样,资本规模扩大资本有机构成提高失业增加的规律也在较短时间内表现了出来。

2.5与我国农村经济体制改革的顺利推进和部分城镇职工的就业、择业观念尚未转变有关。众所周知,我国农村经济体制的改革是相当成功的,一个包”字,把广大农民的生产积极性迅速激发和调动了起来。随着农村经济体制改革的顺利推进,大量的农村富余劳动力也迅速出现(据有关专家采用工日计算法、经验计算法和人力单位计算法测算结果,目前全国农村富余劳动力约为1.5亿人左右),这些农村富余劳动力基本上是无序地拥进了城镇,与城镇劳动者竞争本来就不多的就业岗位。而与此同时,我国城镇的广大职工却尚未从过去的大锅饭”条件下所形成的就业、择业观念中解放出来,仍然不切实际地希望国家能为他们安排一个舒适轻松、报酬优厚、相对稳定的工作岗位,从而,不愿意与拥进城镇的农村富余劳动力进行就业竞争。这样,他们一旦失业,就不可能较快地实现就业岗位的转换,从而,作为失业者在失业大军中滞留了下来。

2.6与我国投资重点和产业政策的改革、对劳动力需求能力进一步降低有关。在九五”期间,我国投资将更多地集中于保证农业、水利、能源、交通、通讯和支柱产业以及科技、教育、国防、住房等方面的重点建设项目,而这些项目一般都是投资大、用人少的行业和产业。这意味着新增就业岗位所必需的资金投入增加,或单位资金投入创造就业岗位的能力下降。

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内容提要: 用经济学的方法分析现行医疗事故责任分配原则可以发现:通过加重院方的责任并不能有效防范医疗事故的发生,反而甚至可能危及患者的权益。医疗事故责任的合理分配应该在医院和患者之间,将医疗事故责任确定在社会总成本最小化的有效点上,同时将医疗风险予以分散,并辅之建立医疗责任保险的新形式与新机构、建立公共卫生的政府诉讼制度。

一、经济分析在法律领域的运用

二、现行医疗事故责任分配原则

“'目的'是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的,即一种事实上的动机。”[4]由此,我们评价现有关于医疗责任分配原则优劣的标准,也应当是其实施的社会效果是否符合其制定的目的。显然,我们的医疗事故处理的法律法规,其根本目的就在于尽量减少医疗事故的发生、更好地保护患者的权利。那么,我国目前的医疗事故处理机制是否满足了这一需要?目前所实行的医疗事故处理的方案,其主要依据在于2002年4月1日正式施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和同年9月1日起施行的《医疗事故处理条例》,在这两部法规中,对医疗事故的举证责任、医疗事故的内涵、医疗事故鉴定及赔偿制度等方面做出了新的规定,对医院一方提出了更加严格的要求。其中,《规定》第4条即众人所熟知的医疗事故责任认定中的“举证责任倒置”。

通过对医院一方责任的加重,尤其是通过举证责任倒置的规定,实际上是在医疗事故责任认定中对医院采取了过错推定原则。使患者一方在举证上处于有利的地位。这一规定在一定程度上平衡了医患双方的力量对比(当然在某些情况下双方的力量对比也并不悬殊,甚至有时患者还可能处于优势地位)。那么,这种医疗责任的举证分配原则是否能够达到立法者预期的社会效果?下文的论述得出了与立法初衷相反的结论:

首先,医院方可能会因为过度的担心而采取保守治疗的方式。医疗本身的性质决定了其必然带有一定的风险性,况且现实中的疾病状况是复杂多样的,它不会和医学教科书的内容严格保持一致,尤其是在某些危急情况下,或者是出现了临床上少见甚至从未出现过的状况,这时候就需要医务人员在一定程度上打破医疗技术常规,大胆采用新的或临床试验性的抢救措施。这些措施毫无疑问伴随着更大的风险,但是如果不予以实施就可能误过治疗的最佳时机。但是如果对医院的责任规定过于严格,就有可能导致医务人员在对病人施行治疗时存在巨大的心理压力,甚至于为了回避医疗风险而拖延对病人的抢救,或者采用最为安全保险但实际效果不佳的保守治疗方法。

其次,医院方为了避免风险还可能采取过度预防措施。由于患者的体质不同,因而相对的也要采取不同的治疗方式,对有些患者可能不能适用特定的药物或治疗,所以在进行某些治疗前必须要对患者进行一定的身体检查,这就像我们在注射青霉素之前需要“皮试”一样。但在大多数情况下,可能并不需要进行检查,或者只需要进行简单的常规检查就可以了。但在严格的责任原则下,医院为了躲避风险,很可能会要求患者做出不必要的诸项检查,以最大限度地避免在治疗过程中出现突况,或者借以逃避将来可能出现的治疗纠纷或诉讼。这就必然会大幅度增加治疗成本,加重患者的负担。

最后,作为一种自然科学的医学,有其自身的独特性。医疗活动是具有探索性和科学性的工作,尽管随着医学的进步,过去许多被认为是不治之症的疾病,例如肺结核,都已经得以克服,但是医学并非无所不能,如果期望所有疾病都可以预防和治疗仍然是不现实的。[5]人的疾病仍然需要我们不断地研究探索,在这期间可能还会有新的疾病产生出来,非典就是一个明显的例子。而且即使运用已经非常成熟的医疗技术也可能会出现料想不到的变化,诸如产生无法预料的药物副作用或者并发症等,这也是自然科学自身的性质所决定的,是其必须面对的风险。[6]而且医疗风险的产生是复杂的,对某些病症,以目前的医学水平可能仍然无法给出确切的答案,这时如果要求医院对自己的行为提供确定的证据,恐怕会面临着极大的困难。也许有人认为,这是医院从事医疗工作所必须承担的风险,否则,难道这种风险要由患者承担吗?但是我们应该看到,医疗事故作为一种社会风险,如果单纯地把它推给患者承担并不合理的话,那么一味地加重医院责任,由其来承担风险,同样也是不公平的。不但如此,正如上文所分析,在一定意义上,这不但不会保护患者利益,反而会不利于患者。

针对上述困境,寻找出较为合理的医疗责任与风险承担方式和最大限度分散风险的途径,正是本文下面所要着力解决的问题。

三、医疗事故责任分配的法经济学分析

首先要解决的一个问题是:医疗风险是否是可以消除的?如果可以消除,我们就应该致力于如何消除医疗风险;否则,就应该公平的分配风险。

医疗事故责任作为一种侵权责任,正像科斯所分析的:“人们一般将该问题视为甲给乙造成损害,因而所要决定的是:如何制止甲?但这是错误的。我们正在分析的问题具有相互性,即避免对乙的损害将会使甲遭受损害。真正的问题在于,是允许甲损害乙,还是允许乙损害甲?关键在于避免较严重的损害。”[8]对于医疗事故,人们一般把它看作医院一方给患者一方造成了损害,所以要解决的关键就是如何防止医院造成侵害。但这只是问题的一个方面,因为我们可以看到,这个问题具有双向性:如果只注重避免对患者的损害,就将会加重医院的责任,使其遭受损害,所以在医院和患者之间必须作出选择。医、患就像是天平的两端,责任的砝码拨向哪一边,在风险发生时,那一方就要全部承担或者较多地承担损害。那么,究竟应该如何确定这个责任“有效点”的合适位置?

从经济学上的视角看,侵权责任体系的目标就是要使事故造成的损害和预防成本这两者之和实现最小化,而对于这一成本的变化趋势,则可以用一个图表来表示。正如下图所示,假设横轴x代表在医疗中的预防水平,竖轴y代表医疗事故所造成的损害,在简单化的理想模型中,假设社会上只存在预防成本和事故损害成本两种成本。那么医疗事故发生的概率A将会随着预防水平(x)的提高而降低,但是为了减少医疗事故所付出的预防成本B则会随着预防水平的提高而上升。所以,当预防成本和事故损害成本两者相加时,就得出医疗事故问题的总的社会成本曲线(A+B)。

这样,最后得到的曲线A+B就是一条开口向上的抛物线,在这条抛物线上存在一个最低点x',也就是社会总成本最小的预防水平,而这也是我们要在医疗事故责任中寻找的有效点。在确定了预防水平的有效点之后,需要分析在医疗中的预防动力问题。我们知道,医疗过程是一个互动的过程,与之相应,对医疗事故的预防也是一种双边预防,即医院和患者都应当采取适当的预防措施,如果只有一方采取,那就很难防止事故的发生。在治疗期间,一方面,医院必须要认真负责,以谨慎的态度,选择适当的治疗方式;对应的,患者也有协助、说明、告知等义务,如向院方医生诚实告知自身的病状、病史以及自己的特殊体质,遵照医嘱进行服药和休养等。其中任何一方的疏于预防,都可能会导致事故发生律的上升,进而增加事故损害的成本。从这种互动的关系出发,可以得出这样的结论:在医疗事故的责任认定中,如果趋向于加重医院一方的责任,则会促使医院采取较高的预防水平,而相应的,患者就会采取较低的预防水平,并且医院方的责任越严格,患者方就会越疏于防范;相反,如果趋向于减轻医院一方的责任,就会促使患者提高防范水平,而医院就将疏于防范。那么假设两种极端的情形,一是医疗事故发生后,医院一方承担全部责任;二是医院完全不承担责任,就会出现下面的列表中的情况。

医 院 患 者

医院承担全部责任 严格预防水平 不预防

医院完全不承担责任 不预防 严格预防水平

而根据上文的分析,这两种效果无疑都不是我们追求的。极端严格的预防水平将会导致预防成本的急剧增加,而另一方的不预防又会使医疗事故易于发生,增大事故损害的成本,因此单纯追加一方的责任并不是减少医疗事故问题社会总成本的有效方式。在一定的限度内,加重责任可能会降低社会的成本,但是如果责任的加重超过了适当的界限,则会导致社会成本的不降反增。当加重医院的责任时,在一定的限度内可能会达到医疗事故的减少,社会成本的节约,但是一旦越过了临界点,责任原则的副作用就会显现出来,而且会随着责任严格程度的提高而越来越明显,所以溢出临界点之后的范围就是责任原则的禁止区域。[9]由此看来,医疗事故问题并不能够通过单方加重院方责任来解决,而且一旦进入责任禁区,其后果恰恰将适得其反。由此可见,在如何分配医疗事故的责任风险这个问题上,我们既不能一概而论地主张由医院一方包揽风险,也不能不负责任地将风险推卸到患者一方,最关键的问题,在于如何确定在医院和患者之间公平地分配风险的责任点,从而实现整个社会成本的最小化。

在实践中,究竟应该如何确定这个风险划分的责任点,本身是一个很困难的问题。从一定意义上讲,这个责任点虽然在理论上是确定的,因为经过数学、统计学与经济学的换算,我们总可以得出一个实现社会成本最小化的点;但是在实践中,这个责任点却往往是不确定的,因为在现实中,一切社会资源与成本都处于不断流变中,所以我们很难找到一个固定的参数进行换算。但这并不意味着分配风险的责任点毫无意义,它可以在很大程度上指导风险分配机制的规划思路。根据这一思想,医疗事故的责任划分不可以是一个非此即彼的、简单的二元划分过程,这种一刀切的规划方式并不能有效地改善医疗事故的责任状况,责任成本的界定是更加复杂的问题,需要考量到医院和患者双方的具体状况。同时,虽然医疗事故的责任点本身并不是完全固定的,但这不是说它是不能操作的,通过广泛的社会调查、数据统计和经济学分析,可以得出一个大致的责任点范围,在这样一个范围内,允许具体的责任点有一定的上线浮动幅度,从而保证其相对的灵活性,以适应社会的变化。同时,根据责任点划分的原则,有一些硬性的责任承担是医患双方所不能推卸和避免的,例如,院方应该保证患者的知情权,确保患者明白在治疗过程中可能存在的风险,医院也必须保证提供具备相应资格的医师、以及确保在治疗过程中认真负责等,这是院方的义务;而对于患者来说,则应该如实地向医生陈述病情、积极配合医院的治疗等。但是,也正是因为责任点确定的困难,以及单纯依靠风险责任的划分并不能最大程度地化解风险,因此还需要更进一步的措施,这就是通过下方中的其它机制来分散医疗事故的责任风险。

四、医疗事故责任风险的分散机制

上文的预设只是在医院和患者双方间分配医疗事故的风险。在这两方主体中,医疗风险要么由医院承担,要么由患者承担,要么由双方分担,只涉及到如何分配风险,而不存在化解风险的问题。但社会并不像假设的模型这么简单,实际上,在这一关系中还会有其他主体的参与,而且参与主体越分散、数量越多,其承担风险的能力就越强。[10]所以由分散的社会主体来承担医疗事故的部分风险,其效果无疑将优于仅在医患双方间分配。因此,如何分散医疗事故的风险成为解决问题的关键。本文主张建构以下制度化解这一问题。

第一、建立医疗责任保险的新形式与新机构。在我国, 医疗执业面临的风险是医疗责任导致的索赔风险, 同时衍生出医疗纠纷处理风险, 归根结底还是医疗过失责任的索赔风险。由于这些风险的存在, 在一定程度上制约了医疗发展, 不能适应公众对于医疗服务质量和医疗安全的要求, 这除了完善立法, 提高医疗服务质量外, 通过医疗责任保险转移医疗执业风险, 是现代医疗服务体系的重要组成部分, 也符合国际医疗风险管理的通用方法。因此选择一种符合我国实情的医疗责任保险形式, 推行医疗责任保险十分必要。

首先,设立医疗责任保险信托公司。一方面,该机构的设立在法律制度层面具有可行性。所谓信托, 是指委托人基于对受托人的信任, 将其财产权委托给受托人, 由受托人按委托人的意愿以自己的名义, 为受益人的利益或者特定目的, 进行管理或者处分的行为。通常委托人(医疗机构或者医师)通过信托合同委托某一机构, 按照委托目的以及约定的程序对医疗过失行为进行赔偿。根据我国信托法规定,对医疗卫生事业而设立的信托属于公益信托,受国家的鼓励。可见,医疗责任保险信托,从法律层面和具备可行性。另一方面,在现实角度,该机构的设立也具有可操作性。根据信托法的规定,公益信托的设立和受托人的确定, 应当经有关公益事业的管理机构批准。公益信托的信托财产及其收益, 不得用于非公益目的。并且公益信托应当设置信托监察人, 公益事业管理机构应当检查受托人处理公益信托事务的情况及财产状况。受托人应当至少每年一次做出信托事务处理情况及财产状况报告, 经信托监察人认可后, 报公益事业管理机构核准, 并由受托人予以公告。

再次,推行强制医疗责任保险。由公权力强制推行的医疗责任保险制度,旨在对受害者的补偿, 预防如果责任保险的保障额度不足, 受害者可能仍得不到足额赔偿时的救济。在公权力介入医疗责任保险时,应考虑大、中、小医院和个体行医者面临的医疗风险。作为强制式的保险, 应明确规定最低保险限额, 而且保单不设免赔额, 以防投保人通过投保低额保险来规避其投保责任, 损害受害患者的利益; 强制保险仅在对患者提供最基本的保护, 并非提供完全充分的保障。它要求保险人接受任何合法行医者的风险, 由政府进行必要的费率干预, 以降低保险人承保权限和风险选择能力。

第二、建立公共卫生的政府诉讼制度

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注释:

[3]钱弘道:《经济分析法学》,北京,法律出版社,2003年版,第218页。

[4]耶林。法律,作为目的的手段,博登海默:《法理学——法哲学及其方法》邓正来。 北京,华夏出版社,1987年版,第104页。

[5]曾二秀:《侵权法制度选择的理论、方法与规则 –欧美侵权冲突法比较研究》北京,法律出版社,2004年版,第79页。

[6] 孙厚纯:《完善医疗事故赔偿的设想》载《南京医科大学学报(社会科学版)》。2007(1)。

[7]赵新河:《简论医疗事故的司法鉴定制度》载《法律与医学杂志》,2000(3)。

篇10

在知识经济迅速发展时期,政府该如何进行管理、指导和协调,如何依法行政,是值得我们探讨的问题。笔者认为处理好知识经济与依法行政的关系,是搞好当前市场经济运行,促进我国社会经济迅速发展的关键。

知识经济具有四大特点:科学和科技的研究开发日益成为知识经济的重要基础;信息和通信技术在知识经济的发展过程中处于中心地位;服务业在知识经济中扮演主要角色;人力资源及其素质和技能成为知识经济实现的先决条件。

知识经济时代,科学技术的迅猛发展和信息爆炸,使知识更新频率加快,知识、技术密集型的产品,将取代知识含量低的实物产品,知识产业的高知识含量和创新性促使经济体制的转型和发展,成为经济发展的超动力。知识经济财产是无形性的,具有依附性、流动性、扩散性等特点,知识经济的活动更为活跃和自由,因而决定行政管理不能再固守原来的管理对象和管理模式,而应从知识经济发展的特点和规律为前提,制定一套合理的产业政策,用科学的管理方式很好地引导和支持企业朝知识型的经济发展。这就要求在经济行政关系方面,行政机关的管理模式必须由直接控制的经济发展。向间接控制转变,更多地利用非权力性的行政方式作为“依法行政”的补充,更好地发展“依法行政”的作用,引导企业朝知识型的经济发展,创造充分的条件加以政策扶持,使知识经济走上健康发展的道路。

在知识经济发展时代,政府部门在法律规定的范畴内,自觉推行由单纯的行政命令向行政指导、行政合同等方式转变的行政管理方式,在很大程度上能对知识经济发展起到积极的推进作用。主要表现为:可使企业与生产者从行政命令被动服从关系中解脱出来,与政府部门之间形成一种相适应的具有高创新、高互动和高合作化的新型的经济行政关系;激发企业和生产者的积极性与创造性,树立正确的发展观念,融企业和生产者的意见、观念于行政决策之中;为企业和生产者提供优质,全面的信息服务,保障知识经济朝健康方向发展和运行;行政性指导能使知识经济的发展更科学、合理、规范。

面对知识经济的冲击和影响,政府部门必须改变以往传统的不适用的管理模式,根据知识经济发展的特点和规律,制订一整套灵活性强、管理性全面、科学合理的依法行政管理方式,调整管理思维,优化管理职能。

1、转变观念,培养现代行政意识,充分发挥行政指导作用

行政指导是行政主体的社会管理的行为,属于“积极行政”范畴。在知识经济时代由于社会经济生活日趋复杂化和多样化,政府为了平衡公益与私益,兼顾公平与效益,势必要求行政管理机关从社会发展的目的出发,实施积极的行政指导,以补充单纯的法律强制性手段的不足。行政指导是一种柔性的不具有法律强制力的行为,这与知识经济时展的特点和需要十分融洽、适应。因而,正确使用行政指导的管理模式,树立行政指导的工作意识,十分有利于推进知识经济的发展。

从我国现阶段知识经济发展状况及法制建设状况来看,要充分发挥行政指导的作用,必须先抓好以下几个环节:(1)建立审议会制度。充分发挥各种行政政策的引导和指导作用,把各种专门知识引入行政实务,确保协调各方面行政相对方之间的关系,调动各方面的积极性,沟通行政机关与相对方之间的联系,使相对方的意见能充分反应到行政决策中去。(2)建立、健全政府信息、告示制度。充分利用行政机关在信息收集、整理和运用方面的优势,尽快建立起行业、地方和全国的各种行政信息、告示制度,为相对方提供优质、全面的信息服务,正确引导相对方的行政选择,保障知识经济健康运行。(3)建立行政建议、劝告、告诫制度。行政机关可采取书面或口头形式对相对方进行建议、劝告,以促进其成为一定作为或不作为。为保证此类行政指导的效果,行政机关的建议、劝告、告诫行为应力求规范化、定型化,使受指导者明确地知晓行政指导的内容和要求,以便作出正确的反应。(4)建立健全行政奖励制度。知识经济不同于管理性经济、惩罚性经济或制裁性经济,对经济主体的行为在依法律、法规予以管理的同时,应予以正面引导、指导。所以,行政机关通过正确的表彰、鼓励、奖励(包括非物质性奖励、鼓励)等方式来引导和影响相对方的价值取向和行为目标是非常重要的。(5)健全行政计划制度。在知识经济发展过程中,正确合理使用行政计划,仍然能起到相应的作用。在日本、法国,不排斥行政计划。在我国,行政计划主要是指导性计划,因此,为适应知识经济发展的要求,应进一步健全我国行政计划制度。法律应对各类行政计划作出更明确的专门规定,做到科学、合理、规范,使行政计划对知识产业的发展起正确的引导和指导作用。

2、加强行政立法,为知识经济的发展提供良好的法律环境

我国虽然已基本建立起较全面的知识产权保护法律制度,但是,随着现代科技的发展,所提供的法津保护尚欠周全,其立法活动因周期费用和知识等局限不可能完全满足目前知识经济发展对立法的需求,难以为“依法行政”设定面面俱到的法律依据和具体对策,因而,在知识经济管理领域迫切需要而法律调整不能及时跟上时,国家行政机关应在法定职权范围内加强行政立法工作,制定出适应经济发展要求的规范性文件,为知识经济发展提供一个良好的法律服务,以实现真正的“依政法治”或“依法行政”。

3、优化行政管理,为知识经济的发展提供一个良好的运行环境

政府在知识经济的发展中主要起三个方面的作用:(1)运用优良的管理方式制定切合实际的产业政策,引导和支持知识产业的发展。(2)运用法律的手段和灵活的指导模式,维护产业(企业)发展过程中的市场秩序。(3)知识和信息的广泛传播引起组织决策内容的重大变化,即以单纯生产决策向知识化决策转化。这是知识经济时代对行政管理提出的一个必不可少的管理要求,它可通过对知识经济的发展动态进行预测,制定一系列的组织制度与组织形式,以适应知识经济时代知识的连续发展与创造的过程,为整个社会经济的综合发展创造新的机会。

因此,政府部门必须营造和完善适应知识经济运行的环境,以推进新型经济的形成和发展。

4、立足于通过投资教育及技术培训,为知识经济的发展奠定基础

1999年世界发展报告指出,知识是一些国家经济和社会发展成功的秘诀,也是许多发展中国家人民生活贫苦的病根。全球正在发生的知识大爆炸既可以帮助世界上成千上万穷苦人摆脱贫困,也可能造成知识鸿沟的进一步扩大,使穷国家越来越落后,并且指出,国民收入低不是造成国家贫富差别的唯一原因,很多发展中国家真正缺乏的是获取和利用经济技术、社会知识的能力,而正是这些知识激发了世界上许多成功发展的例子。如日本二战后国民经济全面崩溃,在短短二三十年时间内迅速崛起民族工业,复苏国民经济,并逐步跻身世界经济先进行列,正是植根于引进消化科学技术,提高民族文化水平的结果。