刑法法律论文模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇刑法法律论文，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

关键词：罚金刑 执行 立法

一、我国刑法关于罚金刑的规定及其适用现状

总则中，对于罚金刑的相关规定在刑法的第五十二条和第五十三条。其中规定罚金的数额应该依据犯罪的情节来决定。罚金缴纳的时效为随时追缴，即对于不能全部缴纳罚金的，人民法院能在任何时候发现被执行人有可执行的财产的，应当随时追缴。

在司法实践中，罚金刑的判决率比较高，但是罚金刑的执行情况却不尽如人意，罚金刑事所有刑种中在执行方面问题最多的一个，大量的"空判"现象的存在严重影响了罚金这一刑种在执行中的严肃性。实际上，在国际刑罚轻缓化的大趋势下，各国已经逐渐意识到罚金刑的重要作用。罚金刑的有效性体现在其的普遍适用价值，对于各种严重程度的犯罪都有威慑力。美国每年有数十亿美元的罚金不能缴纳，例如，在纽约市，在所调查的一个地区判处的罚金中，能够缴纳的罚金仅占19%。在另一个地区，罚金的缴纳率仅为14%。

二、我国罚金刑立法现状的缺陷

（一）罚金数额的裁量原则过于僵硬

我国刑法总则中确定罚金数额的标准只有犯罪情节的轻重，明显可以看出这个唯一的确定保准使得罚金刑的确定过于僵化，即缺乏其他的衡量标准，这就忽视了作为财产刑一种的罚金刑，如果不考虑行为人的经济情况，即不考虑所判数额的罚金可被执行的可能性，其结果就是导致罚金刑的高"空判率"的出现。忽视了刑罚的个别化，有些受刑人因家庭贫穷、无固定收入，根本无力缴纳或只能部分缴纳罚金。有学者认为虽然现行刑法没有规定裁量罚金时要考虑犯罪人的经济状况，但审判实践中通常是这样做的，但是只有把这样的规定以刑法明确下来，才具有更加确定的强制力。

(二) 必并科为主的罚金刑配置模式, 使得执行率降低。

罚金刑的适用方式主要有四种:单科罚金制、选科罚金制、并科罚金制、易科罚金制。其中并科罚金制又分为两种：必并科罚金制和选并科罚金制。必并科是指在刑法分则的条纹中，对某种具体罪行所配置的法定刑为自由刑或其他刑种并处罚金刑。选并科制是指在！刑法分则条纹中，对某一罪行所配置的法定刑种的罚金刑是否与其他刑种并科适用未作硬性规定，而是根据罪行轻重自行选择。我国现行刑法对罚金刑的配置中规定必并科的罪名有128个，选并科的罪名有9个，复合罚金的罪名有76个，由此可见，我国现行刑法罚金刑配置模式以必并科为主，复合罚金为辅。

与中国的这种情况相对照，从世界各国的刑事立法状况来看，以自由刑和财产刑为中心的刑法结构的刑法典都很少采用并科制：如瑞士可以并科罚金刑的犯罪有19种，占全部可科罚金刑的犯罪总数的14.8％；奥地利有3种犯罪可并处罚金，占全部可判处罚金刑的 3.8％。

也就是说，我国的法官在对大多数刑事案件适用主刑时，必须同时附加适用罚金刑，法官没有相应的裁量权，只能严格适用，这就大大增加了罚金刑的判决数量，从而使大量罚金刑判决无法得到履行。

（三）刑法总则中缺乏对罚金数额的规定，分则中大量规定无限额罚金制

世界各国在刑法中普遍在总则中设立了罚金数额的最低标准，如日本刑法在第十五条规定"罚金在一万元以上，但减轻时，可以减至不满一万元。"而我国刑法总则中没有对罚金数额的规定，分则的规定中，无论是根据倍比制，还是百分比制，抑或是数额制，其罚金数额的下限都是比较高的。在犯罪人的非法所得被追缴后最少也要被判处如此高额的罚金执行起来必然遇到困难。

目前刑事审判中法官的裁量权过大，会导致裁量的公正与否很大程度上取决于"法官的逻辑性的强弱，取决于他的消化的好坏，取决于他精力是否充沛，取决于他的弱点，取决于他同被害人的关系，取决于能改变人们容易变化的头脑中的每个事物的形象的各种极微小的原因"。 而目前我国法官素质还有待提高，这样的规定往往会导致司法的不公正。

（四）罚金刑的执行主体不够具体

我国刑事诉讼法第358 条规定："发生法律效力的刑事判决、裁定和调解书中涉及财产内容需要执行的，由原审人民法院执行。"这一规定表明，罚金刑的执行主体应是原审人民法院，但具体是原审法院的哪一个部门负责并不明确，因此导致了实践中各地法院的做法不一。

在这样的背景，法院内部机构职责不分明的结果就是对该项工作相互推诿，最终导致罚金刑的低执行率。

三、罚金刑立法缺陷解决路径

（一）改变罚金刑数量裁量原则为以犯罪情节为主，兼考虑犯罪人的经济状况。

罚金刑是强制犯罪人向国家缴纳一定数额的金钱，罚金刑的执行以犯罪人具有向国家缴纳判决所确定的数额的金钱的能力为前提，在确定罚金的数额时，必须考虑判决是否能得到有效的执行，因此，在刑法上应明确把犯罪人的经济状况作为确定罚金数额的一个因素。至于是将其作为一个首要的因素，还是作为一个参，！考的因素。在笔者看来，应采取犯罪情节为主，同时参酌犯罪人的经济状况。

（二）应改刑法中的必并处罚金为得并处罚金。

由于现行刑法分则关于具体犯罪罚金刑的规定绝大多数都是必须适用，这种做法虽然有防止审判人员在是否适用罚金上随意取舍的优点，但也会产生不顾犯罪人的经济状况而强行判处罚金从而使罚金刑无法执行的弊端。现在不少国家的刑事立法和司法实践对并科罚金制采取谨慎或排斥的态度。从实务上看，并科罚金所占的比例就更少，有的国家极少适用并科罚金，有的国家根本不适用并科罚金。而我国罚金刑几乎全是并科适用，必并制罚金刑在大量的适用中不可避免地暴露出了许多缺点。

罚金只是附加适用而不是单独适用的，根据犯罪分子的实际情况，在无法附加适用罚金的情况下，通过适当加重主刑的处罚力度，如将有期徒刑的刑期适当延长一点，就完全可以弥补对其不能附加适用罚金刑的不足，而没有必要硬性适用事实上不能执行的罚金刑。

（三）在总则中规定罚金数额的下限，在分则中采用以限额罚金制为主的罚金刑配置模式。

对罚金刑数额配置的要求一直是罚金刑立法中的难题。既不能由于缺乏数额的限制而产生轻判的现象，同时也要体现法律的明确性和确定性。而无限罚金制可能存在着违背罪刑法定原则同时也有导致罚金

刑虚高的弊端。由于无限额罚金制的规定过宽, 导致司法机关在这方面的自由裁量权过大，不符合罪刑法定原则的明确性要求。因此，笔者认为，应削减无限额罚金制在罚金刑数额中的比例，建立一套以限额罚金制为主、以无限额罚金制和比例罚金制为辅的罚金模式。在此基础上再依犯罪分子经济状况和犯罪情节来确立罚金数额。

此外，在规定限额罚金时，可以借鉴国外既规定具体的罚金数额又规定一定时间的月工资或其他收入的罚金数额，规定具体数额的罚金，可以使罪刑的关系一目了然。

（四）设立罚金刑易科制度。

篇2

罚金刑是指人民法院依法判处犯罪人及犯罪单位强制向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法，属于财产刑。1997年我国刑法修订后，罚金刑的适用范围大大地扩大，它在我国现行的刑罚体系中具有不可替代的作用。但随着罚金刑适用频率的大幅度提高，罚金刑在执行方面不缴纳、少缴纳、延期缴纳罚金的情况大量存在，开始困扰司法界，为了更好的维护我国法律的权威，强化罚金刑的刑罚效果，解决罚金刑在执行中存在的多种问题。本文试图借鉴外国的先进经验，再结合我国的实际情况，就我国罚金刑执行的现状和立法完善略抒己见。

一、我国罚金刑的执行及主要存在的问题

（一）我国罚金刑的执行

罚金刑的执行，是指具体剥夺犯罪分子一定数额金钱以及相关的刑事司法活动。罚金刑的执行是罚金刑机制中的最后一个环节，也是最为重要的一个环节。如果在整个运行机制中，执行发生重大障碍未予解决的话，那样，我国扩大罚金刑的适用无疑是多余而不科学的，未完成关键的执行这一环节，也就意味着罚金刑的判处未达到任何的惩罚犯罪的价值，我国司法公正和立法的完善更是难以落实。我国在97年刑法中就对罚金刑的执行有了相关的规定。

1．关于罚金刑的执行方式规定有四种情况：一是一次或分期缴纳。法院根据犯罪人的经济状况以及有关一次缴纳的可能性进行衡量与决定，遵照刑法的及时性原则，能够尽快一次性缴纳的首先应考虑一次性缴纳。而关于一次或分期缴纳的期限，我国刑法未作硬性规定，以便法院灵活掌握。二是强制缴纳。法院判决指定犯罪人在一定的期限内缴纳罚金，期满后犯罪人能够缴纳而不缴纳的，可强制其缴纳。三是随时追缴。对未全部缴清的，人民法院在任何时候发现本执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。四是酌情减免方式。即对在已经判决宣告罚金刑并进入执行阶段后有困难的，经犯罪分子申请，法院查实后，可以酌情减少或者免除缴纳罚金的一种方式。

2．关于罚金刑的执行程序，在刑事诉讼中规定有两种：一是执行机关。在我国因为罚金刑的执行相对于其它刑罚比较简单或安全平缓，于是，将罚金刑的执行赋予主要承担审判任务的法院行使，由法院的刑事庭或执行庭完成执行这一环节；二是执行的阶段。罚金刑的执行始于判决或裁定生效之后，依照有效的判决书或裁定书确定的内容进行的，终于罚金的完全执行和执行终结通知书的制作完成。

（二）罚金执行中主要存在的问题

我国新刑法规定的罚金刑的执行制度较之以往虽有相当大的进步和完善，也在实践中取得了明显的效果，但仍存在以下问题：

1．刑法中虽然对罚金刑数额有无限额制、限额制、比例制三种模式的相关规定，但所规定的数额都不够细致明确，而且数额普遍很大。

在我国刑法中，无限额罚金是罚金刑的重点，而有关无限额罚金的规定过于简单化无数额的明确性，不符合罪刑法定原则所要求的明确性。中国的大多数公民收入还很低，发达地区与贫困地区经济收入悬殊很大，当罪犯触犯的刑法条文中是无限额罚金制时，贫困地区的罪犯则无法如数缴纳所判的罚金，这样罚金刑就较难执行。无限额罚金制的具体表现是“并处或单处罚金”，这样简单的规定使得法官在判案时很难确定起点和最高点，也难以把握何时该“并处”何时该“单处”。审判人员的自由裁量权相当大，外加审前工作的不细致将容易导致所判罚金的难以执行。

限额制和比例制的规定，虽然给审判人员在判案时一定的限制和参照标准，但从总体上说其规定的数额相当的大。如刑法第187条规定处罚金为2万元以上50万元以下。这两种数额的确定方式都与涉罪数额密切相关，涉罪数额越大，犯罪情节越重，限额制中要确定所判数额就会越高，而比例制所处罚金的倍数就会越大。如果面对一个涉罪数额巨大而经济状况不好的罪犯，那么要确定所判罚金数额就相当的困难，这样使审判人员很难做到犯罪情节与经济状况的合理配合。

2．对于一些可能判处罚金的案件，侦查机关、检察机关一般把重点放在该案件的事实和证据也即是主要重视犯罪嫌疑人有无罪、轻罪与重罪的主要证据和案件事实，而忽视了对犯罪嫌疑人判处附加刑罚金刑时量刑情节和经济状况的侦查，导致法院判决容易执行难的后果。

3．被告人缴纳罚金的能力有限或不愿缴纳，而法院运用的强制措施不到位，导致罚金执行率低。调查中显示，罚金刑执行到位的案件，多数是轻微犯罪，而大部分严重犯罪，如抢劫、涉毒之类的案件，因刑期大都是三年以上而且并处罚金。这种情况，就会让被告的亲属认为犯罪分子又要受牢狱之苦又要再花钱，很容易产生抵触心理。于是，他们就会想尽办法，转移、隐匿财产，逃避法院的追缴，而法院在这一方面并没有实质上可用的财产扣押、冻结等强制手段。像这种拒绝缴纳的现象屡见不鲜。

4．罚金刑的执行主体没有明确的规定，执行任务没有安排到位，导致罚金执行难。

在我国刑法中，对罚金刑的执行主体虽没有明确的规定，但大部分的司法实践表明，罚金的执行由担任审判义务的法院的执行庭执行。由于没有相应的法律作保障，大部分刑事审判庭与执行庭对罚金刑执行的职能分离不到位，如：在判决规定期限界满后，刑事审判庭未移送执行庭强制执行，有些已移送到执行庭的也无法按时执行，因为对于法院的执行庭来说，其要完成的执行任务颇多，他们有义务去完成法律有所规定的其他执行任务，而对于法律无相关规定的罚金的执行，就没有压力性的去完成。还有当执行机关与财产所在地相分离时，执行机关会基于成本顾虑对判处罚金需异地执行的怠于执行。这样，多种理由的出现就导致执行的不积极。

5．对判处罚金的案件，在执行过程中没有必要的监督管理机制也缺乏相应的申请执行人。

虽然生效的判决上明确规定了缴纳的期限，但由于罪犯太多被羁押，不管其有无执行能力，一般会很少主动缴纳罚金。而在理论上讲，罚金刑的申请执行人应是国家，罚金的执行完全与否并不损失到任何一个执行人的利益。作为既行使审判权又行使执行权的法院，要其负监督的责任更是无从谈起。也许有人会认为人民检察院是法律的监督机关，应当对罚金刑的执行进行监督，但是人民检察院一方面要负责刑事案件的审查，一方面要实施司法监督，若要再对罚金刑的执行再进行有力的监督或从判决生效到执行终结的监督的话，确实是相当困难的。于是，造成罚金刑执行过程的无人监督，随意性较大，执行效果就很难看到。

6．有关罚金刑执行方面的立法滞后。在97年新修订的刑法中，虽然大幅度提高了罚金刑的适用范围和频率，也对罚金刑的执行方式和执行阶段方面做了一些规定，但是有关执行方面的这些规定仍停留在原刑法规定上，并没有实质性的立法突破。如：当运用完罚金执行的几种方式后，有能力缴纳的犯罪分子仍拒绝缴纳罚金时，我国在立法上并没有像别国一样采取易科制这一补救措施，给予犯罪分子一定的威慑力；当被判处罚金的犯罪分子实在无力缴纳罚金时，法律上并没有规定执行机构该对其进行何种的刑罚措施。我们知道，在我国，自由刑设立了缓刑制度，该制度的设立能够鼓励犯罪分子改过自新，而轻于自由刑的罚金刑尚未增设该制度的规定。这种立法的滞后导致了罚金刑的执行一时处于于法无据，不易操作。

罚金刑的执行率如此之低严重损害了法院判决的严肃性和法律的权威性，也削弱了罚金刑的惩罚与教育犯罪的刑罚功能。对此，笔者认为，依据上文所列的存在的问题，应尽快采取切实有力的措施，尽力保障罚金刑的执行质量，维护法律的权威。

二、完善罚金刑执行制度的立法思考

（一）调整和进一步确立罚金数额模式

无限额罚金制在我国罚金刑中占主导地位，但是无限额罚金制的规定过宽，司法机关的自由裁量权过大，不符合罪刑法定原则的明确性。因此，笔者认为，应削减无限额罚金制在罚金刑数额中的地位，建立一套以限额罚金制为主以无限额罚金制和比例罚金制为辅的模式。理由是：

1．限额罚金制有起点和最高点，相对来说限制了审判人员的自由裁量权。但是也给了审判人员在一定幅度内的自由裁量权，即让审判人员可以灵活的依犯罪情节和罪犯的经济情况在起点和最高点之间确定一个符合法律规定、符合常理的罚金数额，这样可以让罚金得以执行。

2．比例罚金制虽然也相对具体的规定了罚金确立的标准，但罚金数额的确定须依赖于涉罪数额的确定。在现实的案例当中，要具体确定涉罪数额也有相当大的难度，这样就间接导致了比例罚金制中罚金数额确立的不确定性。所以，若以比例罚金制为主必将导致一些无法确立涉罪数额的案件难以确定其罚金额。但是，当涉罪数额容易确立时，考虑应用比例罚金制既符合刑法的基本原则也符合罚金的刑罚裁量原则。

3．当遇到可以或应该判处罚金的犯罪，若其具有的侵财数额难以确定或其对社会的危害不表现或不直接表现在侵财、非法经营上，或其危害表现难以以财产数额计量的情况下，采取无限额罚金制，这样可以让审判机关依据一般经验确定罚金数额，可以避免限额罚金制因依赖涉罪数额而无法确立犯罪情节等情况导致难以确立罚金数额的弊端。

因此，笔者认为，应调整为限额罚金制为罚金数额的主要方式。在此种模式上再建立依犯罪分子经济状况来确立罚金数目的参照标准和选科罚金时，能有一个自由刑为多少时可以选择罚金的这种比例关系的有效对应。这样，有参照标准和对应关系的刑罚才可以体现其公正性。

（二）补充相关法律法规的立法，健全罚金执行的保障制度

1．补充侦查阶段的立法。公安机关在侦查财产刑犯罪或可能判处罚金的案件时，除有义务调查、收集犯罪嫌疑人有罪或无罪、罪重或罪轻的相关证据材料和案件事实外，应补充他们有义务调查、收集与犯罪嫌疑人财产状况相关的证据材料的立法规定。

2．修订审查阶段的立法。检察院除自侦案件如同公安机关应承担一样的义务外。在收到公安机关移送过来的可判处罚金刑的案件时，除审查与犯罪情节相关的证据材料和案件事实外，还应审查公安机关对犯罪嫌疑人财产状况的调查取证是否符合标准，若不符合，检察院应如同其他案件不符合条件一样退回公安机关补充侦查。有了两道保障机制的运行就能更好的掌握应判处罚金刑案件的可供执行的财产。

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3．完善审判阶段的财产监控力度。在审判阶段，若法院发现被告所触犯的刑律可能判处罚金刑时，法院在立案之初，就应该开始关注被告人的经济状况，采取相应的财产申报和核查措施，结合公安机关、检察院先前对其财产的调查情况，判断被告人的申报的虚实。然后法院可以依据犯罪情节和被告人的经济状况来确定判处罚金的数额。避免空判的发生。公、检、法三机关的有力配合，为罚金刑的判决和执行奠定了坚实的基础。

（三）完善罚金刑执行的强制措施

我国刑法虽然对罚金有予以“强制缴纳”的规定，但是具体的强制措施如何？除有最高人民法院的一些规定以外，再没有其他更具体的规定。作为财产刑的罚金刑，它与民事中对金钱的给付、财产的交付等财产的执行有着相似之处。所以，笔者认为，对罚金刑所实施的强制措施可以借鉴民事诉讼中规定的几种强制措施。如在判决未下来之前，法院可以先扣押、冻结、查封被执行人的财产；当执行人拒不缴纳时，法院可以扣留、提取被执行人的收入；当被执行人的家属隐匿、转移财产时，法院可以考虑使用搜查的手段，依据现实状况，随机应变，从而总结出应对的措施。

（四）确立罚金刑执行机制

1．执行主体问题的解决。我国刑法并未对罚金刑的执行主体作明确的规定，但在司法实践中，罚金刑的执行主体主要是担任审判义务的法院的执行机构负责，这种“审执分离”的原则为罚金刑的有力执行提供了一些保障。但是，我们知道，法院的执行机构要负责的任务非常之多，而法律上并没有强制规定罚金的执行须由执行庭负责，容易导致执行人员在罚金执行方面的松懈和推脱。所以，笔者认为，应当在法律中明确执行主体，并且详细规定执行流程和各执行阶段的任务。比如，明确庭中的哪些成员负责罚金刑的专门执行。当案犯有不动产在另一地时，应当赋予不动产所在地的法院有代为执行的权利。我们也可以学习国外像日本、美国、西班牙的一些法律规定，将公安机关、检察机关设立为辅助执行主体。当执行法院在执行过程中遇到困难，公、检部门有义务协助其顺利执行完毕。

2．建立执行的移送机制。我国在处理民事或刑事案件时，当起初受案的公、检、法无管辖权或是法律水平受限制时，他们也可以选择案件的横向或是纵向的移送。于是笔者认为，在罚金刑的执行中，当原判决法院的执行庭无法完成执行任务时，是否也可以考虑执行的移送。可以把对罚金的执行从这一法院移送到更易执行的法院或是移送至了解情况的公安机关或是检察院去执行。这样相互的督促联系，能够更好的达到执行的目的。

（五）创建健全的罚金执行监督制度

1．明确具有监督罚金执行义务的机关。检察院作为司法的监督机关，由其负责对法院执行罚金刑的监督是首选机关。但笔者认为，检察院本身的任务繁重，要其对每个罚金刑案件的执行进行一一监督管理有相当大的难度。所以，在建立监督制度的同时，可以具体的把监督事项明确列出，分成几个大块。然后把具体的任务交由不同的机关进行监督管理。如检察院，可以要求审查科对提起公诉的涉及罚金的案件进行跟踪监督，要求承办案件的公诉人从收到公安机关移送案件时对判处罚金的罪犯的财产的掌握为起点，并从收到判决书后审查是否判处罚金刑及判处数额是否适当进行跟踪，并负责通知纠正执行中的违法行为等。而另外一部分监督权利可以赋予上级法院或本法院的专门人员。这样，多个监督机构的有力配合，可以使监督工作更有力的进行。

2．明确监督方法，对罚金执行的监督也不是茫然的，在立法上应制定相应的监督方式和监管程序，保障监督的有序进行。也可以借鉴其他的司法监督方式，对执行进行监督。上级法院可以对下级法院对罚金执行案件在时间上、执行方式上进行监督。而在本法院的专门监督员可以对一个执行案件进行跟踪监督，然后统一向有监督权和监督义务的检察院汇报情况，综合各部门的监督结果，了解执行的进度情况。

（六）借鉴外国的方法，制定相应的补救措施

1．在罚金刑执行过程中，常有许多强制缴纳而无法缴纳的犯罪分子，导致法院不知如何处置，对其罚金的执行一拖再拖，最后不了了之。在其他国家通常采用易科制即指犯罪人不能缴纳罚金时，以自由刑替代罚金。如《德国刑法》第43条（代替的自由刑）规定：“不能追缴之罚金，以自由刑代之。一单位日额金相当于一日自由刑。代替的自由刑以一日为其最低度。”意大利、法国、希腊、波兰、索马里、土耳其、挪威、新西兰以及英美等许多国家刑法中采取罚金易科自由刑制度。在此，笔者也认为，依我国的国情及罚金执行难的种种现象，对于那些为了逃避法院的追缴而故意转移、隐匿财产或将财产挥霍一空拒不缴纳罚金的人，法院完全可以采用罚金易科自由刑这一制度，从侧面给犯罪分子及其家属施加压力，使犯罪人无法逃避刑罚的处罚，是一种确保罚金刑执行的威慑方法，迫使犯罪分子在受牢狱和判处罚金中选择后者，不做故意逃避罚金缴纳的行为。

2．合理运用罚役结合制，也就是说当犯罪分子因无资力缴纳所判的罚金时，执行机构可以安排其在劳役场所服劳役或在法定的场合劳作，依据一定的规则或稍低于当地的最低工资标准（以示惩罚）的方式折合成在一定场所服劳役的日数冲抵罚金数额，以达到执行的效果。在《日本刑法》第18条分八项专门对有关因无力缴纳罚金而易科劳役的相关规定。还有我国台湾刑法第42条第1款、第2款中也规定了罚金易科劳役的相关情形。而且有这方面立法的国家和我国台湾，在现实司法实践中表明，罚役结合制是解决罚金刑执行难的一大有效方式。

3．增设罚金刑缓刑的执行制度。

罚金刑的缓刑，是指对判处罚金刑的犯罪人，由于其具备法定条件而宣告在一定期间内暂缓罚金刑的执行，如果他在这段时间内没有重新犯罪的话，则不再执行原判的罚金刑，即一种附条件的不执行原判罚金刑的刑罚制度。从罚金刑缓刑的定义中可看出，其实对罚金刑实行缓刑也是罚金刑执行的一种方式。而且在目前，许多国家将罚金刑可以适用缓刑的制度列入刑法典并在现实中得以应用。如日本、意大利、瑞士、土耳其等国家。其适用的结果都表明，对罚金刑实行缓刑能够有效的解决罚金的执行难问题。但是由于缓刑制度还存在许多不完善的地方，所以理论界有许多学者反驳。而笔者认为，我国可以借鉴国外的经验，设法建立罚金刑缓刑制度。主要理由为：（1）设立缓刑的目的不仅是为了避免短期自由刑的弊端，其更重要的是为了“刑罚个别化”，不论是罚金刑还是自由刑，是否给予缓期执行都与确定刑罚轻重本身相连。对所处刑罚适用缓刑，就犯罪人个人而言，是对其进行的“刑罚威胁”，犯罪人将来的表现所产生的效果也许比实际实施“刑罚”本身好一些。对犯罪人实行缓刑，是将“附缓刑执行的有罪判决”作为预防其再次犯罪的措施。（2）对于过失犯罪或主观恶性较小的初犯、偶犯，如论罪可单处罚金，但因其无力缴纳罚金，考虑造成罚金刑执行难或无法执行而选择判处较短的刑期，则有违设立罚金刑的旨趣。（3）由于罚金刑剥夺的是犯罪分子的金钱而非自由，根据其内容的特殊性，规定罚金刑的缓刑制度，实际上是单处罚金与宽免刑事处分之间设立一级台阶，便于对不同的犯罪人采取区别对待的政策。（4）罚金刑缓刑是有条件的不执行所判罚金，但其所产生的心理强制作用，可以督促犯罪人改恶从善。此种制度所体现出来的是给犯罪人一个机会，一种“以观后效”的设计思想，很符合现代化的刑事政策。笔者认为，罚金刑的缓刑可以提高罚金刑的执行率，因为缓刑是一种附条件的不执行罚金刑，也属于罚金刑的一种执行方式。罚金刑制度的设立不但可以做到有法必依，避免罚金刑的形同虚设，又可从源头有效解决罚金执行难，对罪犯来说也是杜绝其再犯的可行方法。为了顾及贫困的受刑人及其家属的日常生活，从刑法衡平的观念出发，制定缓刑的执行制度是非常必要的。

补救措施的相应建立，将会为罚金刑的难以执行或是执行不充分提供一种执行完毕的保障手段。它也是罚金刑执行制度完善所不可或缺的最后运行机制。

三、结束语

在当今世界，随着刑罚轻缓化和经济刑罚观的刑罚趋势，罚金刑以其自身的优势越来越受到世界各国的青睐。我国经济的迅速发展，人民生活水平的不断提高，罚金刑在惩治犯罪方面将越来越重要，综合考虑世界的形势和我国的国情，罚金刑应在执法、立法等多方面完善和改革，直面中国的现实问题，参考国外的成功经验，让罚金刑担任刑罚轻缓化的主角。

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二、强化司法机关的职能作用，确保违法必究

司法机关在保障法律的实施方面有着不可替代的作用，必须充分发挥其基础作用。坚持司法机关依法独立行使检察权、审判权，任何党政机关、社会团体和公民个人都无权干涉。任何组织、个人都不得凌驾于司法权之上，确立司法机关在国家生活中和法制建设中应有的地位。加大司法制度改革力度，加强对司法活动的监督和保障，以保证司法公正为目标，建立现代化司法体制机制。形成权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制，以保障公民和法人的合法权益为唯一目标，完善诉讼程序，给予控辩双方同等的法律地位，保障执行，树立法律的权威。同时，具有执法权的行政机关及人员，必须公正执法、正当执法、严格执法，合法执法，充分体现违法必究的法制原则，为依法行政创造良好的外部环境。

三、加强和改善行政执法，确保执法必严

进入法治时代，行政执法越来越普遍，涉及经济、社会、文化等方方面面，范围之广、社会生活的各个层面之深，内容之多是可预见的。在我国的法律体系中，约有70%以上的法律法规是由行政机关执行的，当前行政执法工作存在着不少问题，主要表现是：有法不依、执法不严、违法不究，根本问题是存在着以党代法、以言代法、以权压法、以罚代刑、乱罚乱管等问题，这已严重影响了政府的威信。为此，当前和今后一个时期，要突出加强和改善行政执法；明确执法机关的责任，提高执法效率。依法行政，首先，要保证行政机关中党员干部严格守法、执法，按规则、法规办事，在法规约控下行政。其次，党及其各级组织、党员干部，特别是领导干部要保证执法机关及其人员独立行使执法权，公正执法、严格执法。同时，要建立健全对行政执法部门及其工作人员违法执法的追究制度和赔偿制度，促进依法行政，严格依法办事。

四、正确定位，认识法律法规在社会管理中的作用

现代社会，政府职能开始转向协调、服务角色，管控的功能会下降。而法律、法规社会的规范功能是不可取代的。社会管理工作包罗万象，法律又不是解决一切问题的金钥匙，不能“一法解百难”，该由法律解决的问题由法来解决，该由社会协商解决的通过协商解决，眼下，在运用法律、法规进行管理社会工作中，既要通过制定新的法规来固定已有的社会管理成果，又要重视通过修改或废止不合适的现行法律法规，以保证依法行政。

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离不开法律规范本身，而每一个法律都有其立法目的。立法目的是立法者根据对法律性质的认识和客观的现实需要,在制定法律时主观上期望该部法律在将来实施中所起的作用。在行政法律体系中，立法目的一般通过其“第1条”予以明确规定。本文以近30年来的行政法律文本为分析对象，试图对法律文本“第1条”中“立法目的”之设置情况进行分析，探寻其发展变化的表征和规律，以求可供研究的资源。

（二）行政法律文本第1条呈现的“目的化”宏观考察

1.“:目的”特征化趋向明显

行政法的政治法本质决定了必然对其赋予繁重的任务与功能，而这又与国家特定的政治、经济和社会发展阶段息息相关。行政法律的制定者越来越重视立法功能和目的之表达，并经由行政法律文本第1条予以体现。从表1统计数据来看，在所有行政法律文本类型中，大多数文本的第1条都包含有“立法目的”之表述，行政法律文本第一条似乎成了表达整部法律立法目的的“专属”条款。而纵观行政法律立法漫长的发展历程，通过前后16年的对比，在所有法律文本类型中，包含立法目的的文本“第一条”所占比例均呈上升趋势，这种特征在部门规章和地方性法规的文本中表现尤为明显。

2.中观考察:立法目的向多元化发展

随着政府职能的强化和社会关系的日趋复杂，国家立法内容也呈现出复杂性、专业性和技术性，社会秩序、公民自由权利、公共利益以及经济的可持续发展等立法价值目标纳入立法者视野。在改革开放初期，为保障经济发展环境，行政法的主要任务是赋予政府管理权力，这一时期立法的目的多表现为保障行政机关依法管理国家和社会事务的单一形式，呈现出典型的行政化色彩。而随着我国市场经济和民主政治的发展，行政法承担的任务呈现多元化趋势，立法目的也由单一性的向多元化方向转变。行政法律文本中包含1个立法目的仅占5%。绝大部分都包含2个或2个以上的立法目的，而包含3个及以上立法目的法律文本比重最大，比例高达65%。据笔者考察，从行政立法所追求的价值目标类型来看，行政立法已基本形成了“保障和监督行政机关依法行使职权、维护经济和社会秩序、保护公民、法人和其他组织的合法权益”之立法目的固定表述模式。

3.微观考察：目的之阐述更具明确化

在行政法律制度发展初期，由于立法技术方面的原因,有的行政法律文本对立法目的规定过于概括和抽象,忽略立法目的条款的作用，以致于法官在具体裁判时只能依靠个人司法技能和经验对“立法目的”进行推测和论证。例如1985年制定的《中华人民共和国进出口关税条例》第1条将其立法目的阐述为：“为了贯彻对外开放政策,促进对外经济贸易和国民经济的发展,根据《中华人民共和国海关法》的有关规定,制定本条例。”该条文虽也明示了立法目的，但仅仅是宏观政策的阐述，在审判实务中缺乏可操作性。而随着法律解释方法理论和实践的发展，这一局面大为改观，行政法律文本对立法目的的阐述更加明晰和有针对性，指向具体的规范领域、对象以及法律事项。

二、行政立法“目的化”影响下目的解释的地位

（一）“目的化”之于目的解释的意义解构

1.理论之维

促进目的解释方法研究的发展。由于目的解释具有填补立法空白和法律漏洞的独特优势，对目的解释的研究日益受到法律共同体的重视。而研究法律解释,其前提性的思考是对其解释对象,也即法律规范的分析。目的解释是以探求文本立法目的而对法律问题进行解说为追求，因此，立法目的是目的解释方法研究的立足点和基础。而在行政法律文本第1条中予以明确表达的立法目的自然应成为研究的重要对象，学者对此也不乏关注。“目的化”的行政立法进程无形之中丰富和推动了目的解释方法的研究，而且随着“目的化”特征的进一步强化，理论层面的回应将更加全面和深入，甚至对目的解释方法研究带来结构性影响。

2.观念之维

强化法官目的解释观。法官的法律解释能力影响和制约着整个司法发展的水平，我国实务界也一直在通过解释示范和司法政策努力强化法官适用法律解释的思维和意识。伴随着行政立法技术的成熟和目的解释理论研究的不断深入和发展，立法者在法律文本中愈加注重法之目的的阐述并在行政法律文本第一条中予以体现。立法牵制司法，同时也对法律实践起到导向作用，立法目的在制度层面的凸显无形之中促使法官对目的解释的关注，法官更加意识到目的解释在行政审判实践中的重要意义。目的解释方法作为一种重要的解释方法也越来越受到法官群体的青睐，法官也更多地将目的解释方法运用于司法案件的裁判。对此，笔者通过对《最高人民法院公报》行政诉讼案例中法官运用目的解释进行裁判情况进行了统计，，在中国行政审判司法实践中，法官在运用目的解释方法进行裁判的案件总量呈现增长趋势，且每一阶段所占比重分别为6.%、14.3%、23.5%、33.3%、31.2%,总体上处于不断上升状态且幅度较大，这说明法官的目的解释意识正在觉醒并逐渐增强。虽不能说这种趋势与“目的化”之间存在必然联系，但“目的化”或多或少会对法官目的解释观的形成起到催化之效，中国行政审判法官正以目的解释推动依法裁判。

3.实践之维

有助消解目的解释的司法困惑。行政法律文本中立法目的的缺失，会使法官在进行目的解释时无所适从，而不得不转向立法者意图的探寻，解释者就需要在立法史等解释材料中考古，以便发现历史上立法者的具体意图，甚至要通过“想象性重构”将自己置于历史上立法者的位置来想象。如此一来，结论必定聚讼纷纭，带来曲解或误解法律文本的危险。而包含“立法目的”的行政法律文本“第一条”给法官提供了可供操作的文本，在此种具有明确价值指向的文本指引下的目的解释更显其解释的规范性、准确性和科学性，避免法官将主观倾向或个人意图任意渗透进解释过程。可以说，“目的化”不能完全说是行政立法的一种封闭式的自我变化与满足，其中似乎也蕴涵着立法者有意让法律的执行者“戴着镣铐跳舞”的意味。为考察行政立法“目的化”对司法带来的影响，笔者专门收集了实务界的观点，法官普遍对这一规律作出了积极回应。大部分法官认为行政法律文本第1条“目的化”有利于法官更好地适用法律、促进目的解释方法的运用及限制法官自由裁量权，这印证了“目的化”对司法裁判产生的正面影响。

（二）目的解释在解释体系中的位次及其终极标准性

1.目的解释的位次考量

根据拉伦茨对法律解释的分类，法律解释方法分为字义解释、体系解释、历史解释、目的解释、合宪性解释等5类。梁慧星先生在《裁判的方法》一书中将法律解释分为文义解释、体系解释、立法解释等10种。综观学者们的分类，法律解释方法大致包含文义解释、目的解释、体系解释、历史解释、社会学解释等。而对于诸种解释方法的顺序，部分学者认为，文义解释应优先适用。陈兴良认为刑法解释方法的位序应是文义解释、逻辑解释、体系解释、历史解释、比较解释和目的解释。拉伦茨认为，语义学解释排第一位，其次是体系解释，再次是立法者意图或者目的解释，最后是客观目的解释。而一部分学者认为目的解释应置于诸种解释方法之上。丹宁勋爵更是将目的解释提高到了无与伦比的地位，他说：“即使在解释我们的立法时,我们应当将传统的解释方法放在一边,而采取更加自由的态度。我们应当采取更能促进法律条文背后的立法目的实现的解释方法。不过，也有学者认为，解释方法之间没有固定的绝对的位序关系,而取决于法律解释方法背后的法律价值位序的认定。笔者赞成解释方法并无确定的位序之观点，但目的解释方法作为一种独立的方法，置于中国行政法的制度背景下，具有其特殊的重要性，这由我国行政立法的特点所决定。我国没有一部统一的行政法典，行政法律制度呈现出类型杂、层级多和制度分散的特点，因此在相当多的行政法律文本中,一个重要的立法技术就是对其立法目的作出明文规定，并确定若干法律原则，几乎每部行政法律都被打上“立法目的”的烙印，法官可以直接援引这些立法目的和法律原则进行解释活动。并且，行政法规范具有不同于刑法规范、民商法规范的特性，其调整对象是行政机关和行政相对人之间的特殊法律关系，行政法规范直接被特定国家的意志与目的所决定,带有很强的政治权力的投影与公共利益的表达。而立法目的最能反映法律制度的立法追求和原则适用性。在行政法律文本第1条的立法目的愈加明细时，当具体规则条文出现含义模糊时，在规范主义解释思维下,法官更是将直接以制定法本身的规范目的为根本前提理解,对案件所要适用的法律规范进行解释。行政裁判目的解释可以说完全是一种符合中国特色的解释方法。

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要建构一套行政规制模式，首先要解决的是要素齐全问题，包括确立行政规制的功能、价值、依据、范围、对象、主体、方式、过程、结果和监督救济等，然后要解决不同构成要素之间的关联性问题，保证诸构成要素相互匹配，避免出现“短板”。

就其实质而言，建构行政规制模式是一个试图发现并改变规制关系主体行为选择的成本/收益比率的过程。行政规制的法律设定不仅会影响规制对象的行为选择，还会影响规制主体的行为选择，通过保证规制主体行为选择的理性来推动规制对象行为选择的理性。就其形式而言，建构行政规制模式是一个制造出一种主次分明的主体关系的过程。要从事实上或者假想中一片混沌的社会现象中建构起一套轮廓清晰、取向明确的行政规制模式，就必须遵循某种取舍标准，首先建构一系列对立的范畴，诸如规制主体与对象、公益与私益、公共选择与私人选择等，然后再进行优先性排序，例如公益优先于私益、规制对象服从规制主体、公共选择取代市场选择等，通过承认一些变量和拒绝一些因素、强化部分变量和弱化部分变量的方式，建构起一个错落有致的行政规制模式。在一定程度上，这类似于韦伯所谓的确立“理想类型”的过程。

建构一种行政规制模式，就是试图通过可预期的法律之治来解决社会行动的不确定性问题，这是一个依托现实创造未来、客观见之于主观、努力将法治价值融入社会事实之中的过程，是一个有风险的试错过程，存在着各种可能造成行政规制模式不合理的隐患。这主要包括：或者是模式的构成要素残缺不全，例如缺乏绩效评估；或者是模式的诸构成要素之间不匹配，例如权责不对称；或者是对成本/收益比率产生非理性的制约与激励，例如诱发行政规制的设租、寻租；或者是对模式变量的取舍不当、甚或挂一漏万，例如行政规制的理论模式容易因追求模式的纯洁性和可控性而将经验、直觉、情感等非理性因素拒之门外；或者是在制造模式局部强弱对比的过程中因过分夸张而顾此失彼、甚或本末倒置，例如因片面强调行政规制的命令———服从性从而变异成权力本位。

传统规制模式及其危机

所谓传统的行政规制模式，就是一种以国家为轴心的行政规制模式，它有可能滑向两个极端：在一个方向上对应于全能政府，主张更广、更硬、更加直接的行政规制，将维护和保障国家对社会的全面控制当作法律的主题；在相反的方向上对应于夜警国家，主张更窄、更软、更加间接的行政规制，将法律的功能定位为控制权力和保障自由。大多数传统的行政规制模式处于两个极端之间的某一点上。传统的行政规制模式尽管在两个极端形态上形成鲜明对比，但这并不影响二者分享一些共同特征，在相当程度上它们殊途同归：

一是对抗性。传统行政规制模式制造大量泾渭分明的对立范畴，这就使得一种非此即彼的对抗关系昭然若揭，它集中体现为规制主体与规制对象之间的对抗性，将公益与私益关系机械地理解为此涨彼消。二是单向度。行政规制主体是指令的发出者，行政规制对象是指令的接受者，二者之间是一种单向度的命令———服从关系。三是国家垄断。行政规制的依据只能是“体现国家意志、由国家创制或认可、依靠国家强制力保证实施”的硬法规范，行政规制的主体只能是行使国家权力的行政机关，行政规制过程只能是一个单一的权力行使过程，国家在行政规制中居于单中心的垄断地位。四是封闭性。就其主体而言，行政规制过程对规制对象和其他利害关系人往往是封闭的；就其评价机制而言，行政规制过程对规制对象和观察者、评价者往往是封闭的；就其据以决策的信息和知识而言，行政规制往往只对单一来源开放，以逻辑排斥经验或者因经验排斥逻辑，不同知识之间不能兼容。五是形式主义。行政规制过程被似是而非地假定为“绞肉机”式的执法过程，重视的是形式合法性而非行政绩效，注重过程导向而非结果导向，强调对上负责而非满足公众诉求。

这种与国家管理主义范式契合的传统行政规制模式，因为公共治理的兴起而越发地不合时宜，危机四起：一是行政规制的目标与手段关系出现断裂，单一的命令———服从方式不足以有效满足维护公共秩序、保障公共安全和促进公共福利的社会需求。二是行政规制的形式合法性背离实质正义，法律似乎得到实施，但公共安全并未随之出现；或者虽然维护了公共秩序，但公民自由并未因此得到维护和拓展。三是理论、制度与实践三者之间的各自为战，合乎逻辑的规制理论没有能力指导法律制度安排，法律设定的规制“效力”难以转化为规制实践的“实效”，规制实践的经验教训在规制理论中得不到应有的反映，这就造成了行政规制理论的自说自话，行政规制制度安排的一厢情愿和行政规制实践的各行其是

传统行政规制模式带来严重的规制失灵问题。行政成本居高不下，强制性规制收效甚微，规制目标经常落空。此外，还诱发权力滥用，设租、寻租屡禁不止，经济领域的过度规制和社会领域的规制不足并存，行政规制存在着结构性失衡，行政管理的越位和错位与公共服务的缺位和不到位并存。更加令人担忧的是，行政规制的初衷主要是解决市场失灵问题，那些因行政规制的挤占而致市场机制无法发挥作用的领域，会发生公共选择与私人选择的双重失效。

行政规制模式的重构

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以下为笔者在2006年清理区直42家行政执法机关的行政执法依据的基础上整理的行政裁决的分类，欢迎指正！

（一）对权属纠纷的裁决。

如《土地管理法》第16条规定，土地所有权和使用权争议由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。

又如《渔业法》第12条规定：“全民所有制单位之间、集体所有制单位之间以及全民所有制单位与集体所有制单位之间的水面、滩涂所有权和使用权的争议，由当事人协商解决；协商不成的，由县级以上地方人民政府处理。”

又如《草原法》第十六条规定，草原所有权、使用权的争议，由当事人协商解决；协商不成的，由有关人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡（镇）人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以依法向人民法院。在草原权属争议解决前，任何一方不得改变草原利用现状，不得破坏草原和草原上的设施。

《森林法》第十七条规定：“单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议，由县级以上人民政府依法处理。个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议，由当地县级或者乡级人民政府依法处理。”

《矿产资源法》第四十九条规定：矿山企业之间的矿区范围的争议，由当事人协商解决，协商不成的，由有关县级以上地方人民政府根据依法核定的矿区范围处理；跨省、自治区、直辖市的矿区范围的争议，由有关省、自治区、直辖市人民政府协商解决，协商不成的，由国务院处理。

《水法》第五十六条不同行政区域之间发生水事纠纷的，应当协商处理；协商不成的，由上一级人民政府裁决，有关各方必须遵照执行。在水事纠纷解决前，未经各方达成协议或者共同的上一级人民政府批准，在行政区域交界线两侧一定范围内，任何一方不得修建排水、阻水、取水和截（蓄）水工程，不得单方面改变水的现状。

（二）对侵权纠纷的裁决

如《植物新品种保护条例》第三十九条规定：未经品种权人许可，以商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料的，品种权人或者利害关系人可以请求省级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权进行处理，也可以直接向人民法院提讼。省级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权，根据当事人自愿的原则，对侵权所造成的损害赔偿可以进行调解。调解达成协议的，当事人应当履行；调解未达成协议的，品种权人或者利害关系人可以依照民事诉讼程序向人民法院提讼。省级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权处理品种权侵权案件时，为维护社会公共利益，可以责令侵权人停止侵权行为，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款。

《专利法》第四十五条规定：自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。第四十六条规定：专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。

对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。第五十四条规定：取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。第五十五条规定：专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院。第五十七条规定：未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院；侵权人期满不又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院。专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明；涉及实用新型专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。

《药品管理法》第七十一条规定：国家实行药品不良反应报告制度。药品生产企业、药品经营企业和医疗机构必须经常考察本单位所生产、经营、使用的药品质量、疗效和反应。发现可能与用药有关的严重不良反应，必须及时向当地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门和卫生行政部门报告。具体办法由国务院药品监督管理部门会同国务院卫生行政部门制定。对已确认发生严重不良反应的药品，国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的药品监督管理部门可以采取停止生产、销售、使用的紧急控制措施，并应当在五日内组织鉴定，自鉴定结论作出之日起十五日内依法作出行政处理决定。

《兽药管理条例》第四十六条规定：兽医行政管理部门依法进行监督检查时，对有证据证明可能是假、劣兽药的，应当采取查封、扣押的行政强制措施，并自采取行政强制措施之日起7个工作日内作出是否立案的决定；需要检验的，应当自检验报告书发出之日起15个工作日内作出是否立案的决定；不符合立案条件的，应当解除行政强制措施；需要暂停生产、经营和使用的，由国务院兽医行政管理部门或者省、自治区、直辖市人民政府兽医行政管理部门按照权限作出决定。未经行政强制措施决定机关或者其上级机关批准，不得擅自转移、使用、销毁、销售被查封或者扣押的兽药及有关材料。第六十二条规定：违反本条例规定，未按照国家有关兽药安全使用规定使用兽药的、未建立用药记录或者记录不完整真实的，或者使用禁止使用的药品和其他化合物的，或者将人用药品用于动物的，责令其立即改正，并对饲喂了违禁药物及其他化合物的动物及其产品进行无害化处理；对违法单位处1万元以上5万元以下罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

《农药管理条例》第三十五条规定：经登记的农药，在登记有效期内发现对农业、林业、人畜安全、生态环境有严重危害的，经农药登记评审委员会审议，由国务院农业行政主管部门宣布限制使用或者撤销登记。

（三）对损害赔偿的裁决

如《种子管理条例》第三十七条规定：非法经营或者推广未经审定通过的农作物新品种或者林木良种的，由农业、林业主管部门根据情节轻重给予警告，没收种子和违法所得，责令赔偿直接损失和可得利益的损失。第三十八条规定：销售不符合质量标准种子的，以次充好、掺杂使假的，种子检验员有权制止其经营活动，扣押种子；工商行政管理机关除依照投机倒把行政处罚法规的规定处罚外，并可责令赔偿直接损失和可得利益的损失。第三十九条规定：抢采掠青、损坏母树的，在劣质林内采种的，由林业主管部门责令停止采种、赔偿损失、没收种子，可以并处罚款。

又如《野生动物保护法》第二十八条因猎捕野生动物造成农作物或者其他损失的，由猎捕者负责赔偿。

又如《档案法》第二十四条规定：在利用档案馆的档案中，有前款第一项、第二项、第三项违法行为的，由县级以上人民政府档案行政管理部门给予警告，可以并处罚款；造成损失的，责令倍偿损失。

又如《水污染防治法》第55条的规定：“造成水污染危害的单位，有责任排除危害，并对直接受到损失的单位或者个人赔偿损失。赔偿责任和赔偿金额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境保护部门或者交通部门的航政机关处理。”

（四）对补偿性纠纷的裁决。

如：《城市房屋拆迁管理条例》第14条：“拆迁人与被拆迁人对补偿形式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限，经协商达不成协议的，由批准拆迁的房屋拆迁主管部门裁决。”

《植物新品种保护条例》第11条规定：“为了国家利益或者公共利益，审批机关可以作出实施植物新品种强制许可的决定，并予以登记和公告。取得实施强制许可的单位或者个人，应当付给品种权人合理的使用费，其数额由双方商定；双方不能达成协议的，由审批机关裁决。”

（五）对民间纠纷的裁决

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所谓刑事和解，是指在犯罪后，经由司法机关的职权作用或者专业法律人员或者经过培训的志愿人员充当中立的第三者的调解，使加害者和被害者及社区代表之间面对面地直接相谈、协商与沟通，双方达成谅解后，确定犯罪发生后的解决方案，犯罪人通过道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等使被害人因犯罪所造成的物质、精神损失得到补偿，使被害人因受犯罪影响的生活恢复常态，同时亦使犯罪人通过积极的、负责任的行为重新融入社区，并赢得被害人及其家庭和社区成员的谅解，国家专门机关不再追究加害人的刑事责任，或者对其从轻处罚，从而解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。其目的是修复因犯罪人的犯罪行为而破坏的加害人和被害者原本具有的和睦关系与其他社会关系、弥补被害人所受到的伤害，并使罪犯因此而改过自新，复归社会。

我国新《刑事诉讼法》对刑事和解的公诉案件诉讼程序进行了专门规定，依照法律规定，因民间纠纷引起，涉嫌侵犯人身权利民利、侵犯财产犯罪，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的故意犯罪案件，以及除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的犯罪案件纳入案件适用和解程序的范围。但是，犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用这一程序。

根据新《刑事诉讼法》规定，对双方当事人达成刑事和解的，人民法院可以依法对被告人从宽处罚。也就是说，人民法院在对被告人进行量刑时，考虑到其与加害人达成了刑事和解，不仅可以依法对被告人从轻、减轻处罚，对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，也可以对被告人免予刑事处罚。

二、刑事和解的价值

(一)刑事和解的公正价值

刑事和解的公正价值以其对被害人、加害人及公共利益的全面保护为基本蕴含。刑事和解是对个体公正与整体公正进行权衡的结果，以对被害人、加害人全面保护为其根本目的。’’刑事和解以被害人的利益保护为核心，同时兼顾犯

罪嫌疑人及公共利益的保护，在刑事司法的宏观系统内促进了被害人、加害人及公共利益保护的价值平衡，促进了刑事司法的整体公正性。

1、刑事和解体现了对被害人利益的保护。刑事和解提升了被害人的诉讼地位，使其不仅能参与而且能够对刑事冲突的解决产生影响。和解过程不会出现对责任归属的争执，加害人主动道歉悔罪、积极履行保证了被害人精神利益与物质利益的及时恢复，淡化了被害人的报应情感。它以当事人之间正常社会关系的平复为附属效果，从而降低了被害人再度被同一加害人侵犯的可能及对此的担心。

2、刑事和解有利于对加害人合理利益的保护及其再社会化。及时诉讼(快速审判原则)是加害人在刑事司法过程中的一项基本需要，侦、诉、审的快速运行能大大地减少加害人对不确定的前途命运的担忧，使其能尽快地开始重返社会的努力，侦查、阶段的和解适应了这一需要。同时，刑事和解在加害恢复方面的效果也十分显著。通过双方就犯罪的影响进行讨论，使加害人能深刻地体会其行为后果，从而促使其真诚地认错、觉悟。再者，因和解协议的达成与履行而不再启动或中止对加害人的刑事追诉，加害人可避免侦查、等进一步刑事程序对其造成"犯罪标签"式"影响，并可更加自然地实现再社会化。

3、刑事和解体现了对公共利益的保护。刑事和解一般具有刑罚替代手段性质，即其适用会使有一定之罪的人不再承担刑事责任或减轻刑事责任。但这种免责性有其严格的条件。刑事和解限定适用于轻微刑事案件和未成年人犯罪，涉及的公共利益较小，如严格地按照刑法规定对定罪判刑会带来较大的监禁、改造的压力，不利于对较大公共利益有潜在威胁的再犯进行预防，而适用刑事和解却可克服这一点。刑事和解对公共利益的保护倾向更集中在"未来"，指向的是较大的公共利益，而不是现行犯罪所侵犯的较小的利益。

因此，在刑事和解模式下，加害人所承担的不再是抽象的责任，被害人所得到的也不再是抽象的补偿与满足，刑事和解所实现的是全面的平衡与公正，对被害人、加害人以及社会的全面保护是刑事和解公正性的基本蕴含，而它所实现的正义是"所有人的正义"，它所追求的核心价值是"无害的正义"。

(二)刑事和解的效率价值

刑事和解的效率表现在三个方面:个案诉讼效率、刑事司法整体效率及司法资源的成本节约。也就是说，引入刑事和解将有效地提高我们的刑事司法效率，满足我们对司法效率的需求。

1、刑事和解能直接实现个案的诉讼效率。刑事和解需要在基本查明案件事实的前提下进行。司法实践中，罪行轻微的刑事案件大量存在，其个案的侦查、、审判难度并不因案件性质较轻而有所降低。即使司法机关确信加害人就是行为人，也可能因为关键证据的缺少或加害人的拒绝供述而使案件无法顺利、审判。所谓迟来的正义已非正义，尤其对轻型犯而言，许多被判处短期自由刑的被告人，经过羁押日期与宣告刑的相抵，判决之日基本相当于释放之日。如果当事双方同意和解，那么对案件事实的证明要求就不会十分严格，侦查、机关也不会因事实不清、证据不足而承担撤销案件、补充侦查或宣判无罪的风险。适用刑事和解司法机关可避开这些问题快速做出合法合理的处理。

2、刑事和解能间接实现刑事司法整体效率。适用刑事和解快速、合法、有效地处理大量轻微刑事案 件，使司法机关能更加有效地集中人、财、物等资源，重点处置对社会秩序造成严重破坏、社会影响较大的案件。刑事和解起着诉讼程序的繁简分流作用，对全面提高诉讼效率有着积极的作用。

3、刑事和解可以极大程度地节约司法资源。刑事和解在司法资源上的低成本耗费符合诉讼经济的要求。一方面，刑事和解由和解机构主持，通常所需时间较短，被害人和加害人不需要特别的物质或精力上的特殊准备，主持和解的人员通常将和解过程操作得简单易行，使之能在较短的时间内产生合乎双方利益，且不损害公共利益的和解结果。另一方面，司法机关对和解结果的确认，可避免案件在侦查、、审判、执行环节的进一步的司法资源支出。也就是说，刑事和解"为当事人提供了一种在公平程序中通过对话和协商解决纠纷的渠道"，从程序利益上看，由于其具备的灵活性，可以便捷、经济和不伤和气的优势解决纠纷，使司法机关和当事人可以较少的资源投入，获取较大的利益。

(三) 刑事和解的时代价值

刑事和解成为我国当前理论与司法界的研究焦点，并不是学者们、司法实践人员的突发奇想，而是有其深刻的社会背景和现实需要，体现一定的时代特征与现实需要。当前我国社会矛盾问题较为突出，如何解决当前人民内部的突出矛盾，成为摆在每个领导者、学者们的问题，其一定程度地表现在刑事法律学者面前，是如何解决人民内部涉及到刑事法律关系的矛盾，最大限度地解决这种矛盾，实现社会关系的良好修复，最终达到社会的和谐、稳定。

1、刑事和解符合构建和谐社会的要求

和谐社会的核心需求就是要将被冲突或犯罪行为破坏的社会关系予以恢复。而刑事和解制度则顺应了这一需求，其根本任务是使得被犯罪破坏的社会关系得以恢复，这种恢复是一种更深的内在恢复，有别于以往那种仅仅停留在打击犯罪的表象恢复。后者是在被害人、加害人与社会利益同等减损情况下的一种简单恢复，而前者则是一种积极、全面的恢复:对被害人而言，修复物质的损害、治疗受伤的心理，使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡;对加害人而言，向被害人、社会承认过错并承担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡;对社会而言，受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定与平衡。

2、刑事和解体现刑罚轻缓化的潮流

当前宽严相济的刑事政策也体现了刑罚轻缓化的趋势，对于轻微犯罪，包括偶犯、初犯、过失犯等主观恶性不重的犯罪，处罚较以前更轻，使用成本更小的轻刑同样可以甚至更能达到威慑犯罪，保护人民，实现社会良性发展的目的。刑事和解将调解引入刑事司法活动之中，在一定程度上改变了刑事司法模式。过去的刑事司法，表现为国家惩治犯罪的模式，反映的是国家与犯罪人之间惩罚与被惩罚的关系。在这一刑事司法关系中，被害人被忽略了。被害人的缺位，表明这种惩罚模式本身的异化。而恢复性司法则将犯罪人与被害人视为中心，国家只是一种调解人的角色，在犯罪人获得被害人谅解、被害人获得犯罪人的精神上的补偿与经济上的赔偿的条件下，双方达成和解，从而化解矛盾，并不要求消灭对犯罪人的刑事追偿权，而将其主动达成的刑事和解协议作为对其量刑幅度的考虑内容，对其进行一定的从轻、减轻或者免除处罚。可见，刑事和解在一定程度上体现了刑罚轻缓化的要求。

三、完善刑事和解制度的必要性。

虽然新《刑事诉讼法》规定了刑事和解的条件和案件范围，但在实践中，一些犯罪案件中的被害人利用加害人不希望被判处刑罚尤其是不希望被开除公职的心理，漫天要价，提出极为不合理的赔偿要求，将刑事和解当作其敲诈钱财的手段，使刑事和解修复社会关系、促进社会和谐等价值受到严重削弱；而另一方面，一些犯罪案件中的被告人则容易产生"以钱换刑"的思想，这种思想会使得侵害人有恃无恐，认为只要有钱即可逃避或减轻制裁，不能对其产生教育、震撼和惩罚的作用。同时极易使其犯罪欲望死灰复燃，对社会安定造成威胁。

刑事和解，如果控制在一定范围内，一方面可以防止刑事和解过程中不公现象的发生；另一方面可以规范审判机关对刑事和解案件的公正量刑。

四、新刑事诉讼法和解制度的完善

（一）新刑事诉讼法和解制度完善的原则

1．当事人双方自愿原则

当事人双方自愿原则是指国家机关在主持刑事和解时必须要以当事人双方自主的意愿为前提，而不应强行地主持来推动刑事案件的尽快终结。也就是说，作为一种以当事人利益为主导的恢复性司法活动，当事人双方的自愿是刑事和解活动的核心要素。因此，一旦出现当事人任意一方不愿进行和解的情况，国家机关应当立即停止和解进程，进行其他程序。

2．公平正义原则

公平正义原则是指国家机关在主持刑事和解时不能违背公序良俗和社会公众朴素的感情要求。毕竟《刑事诉讼法》是公法性质的《刑法》的程序法，犯罪行为给被害人法益造成侵害的同时，也是对社会公共秩序和利益的侵害。基于"善有善报，恶有恶报"，"王子犯法，与庶民同罪"等朴素的法道德理念，老百姓更愿意看到"被害人沉冤得雪"和"侵害人认罪伏法"的结局出现。因此，如果我们在实践工作中只是一厢情愿地考虑和解，而不去理会侵害人的内心是否收到悔罪冲击，公众朴素的感情是否得到成全，那么社会上诸如"以钱换刑"观念的滋生就无法避免了。

（二）新刑事诉讼法和解制度完善的建议

1.进一步完善相关的法律法规

正所谓"没有规矩不成方圆"，充分的法律依据是刑事和解制度充分发挥作用的催化剂。可以说，有法可依，是解决刑事和解实践问题最根本的方法。

一方面和解程序要确定。从阶段来看，刑事和解应该可以在侦查、和审判的各个阶段启动，公检法三机关应该在各司其责的同时，开展互助合作，比如检察机关是法定的监督机关，刑事和解是对侦查活动的终结，可以避免大量轻微案件进入审查甚至审判阶段才能和解，从而提高办案效率，符合刑事诉讼分流的要求；再就是刑事和解应当比照民事和解，启动主体应当为双方当事人，公检法三机关处于被动的地位。毕竟公检法三机关启动了刑事和解程序，当事人不同意即非自愿选择和解的话，刑事和解也无法进行，和解协议也应被认为无效，所以，当事人是具有决定意义的启动者。

2．进一步完善刑事和解的执行与救济程序

当前，司法实践中对于刑事和解的具体运作问题已经有了一定程度的研究成果，趋于成熟，但我们也该清楚地认识到，刑事和解在降低惩罚成本的同时也降低了犯罪成本，在带来司法效率的同时又产生了非效率。因此刑事和解制度的具体模式的构建一定要充分发挥它应有的功效，避免它自身的负面影响，具体而言，就如何在和解之后有效防范加害人再次实施危害行为、如何有效促进其再社会化、如何彻底消除被害人的心理顾虑, 保障被害人安全和正常的生活等问题还需要我们进一步地思考和探索。新刑事诉讼法对于刑事和解的这种执行与救济程序并没有做出相应的规定，所以在新刑事诉讼法出台之后，我们更加期待相关配套司法解释的出现。刑事和解内容应趋于多元化，除经济赔偿外还可以有劳务补偿、赔礼道歉等形式，对于这些非刑罚化的惩罚内容，需要各相关部门协调配合，共同预防再犯罪和保障犯罪人的再社会化。首先主要由社区辅助监督执行和解协议，并将执行情况及时向检察院或者法院反馈，公安机关及其派出机构深入社区和街道，可以及时了解加害人的社会改造动态，有针对性地进行防范、教育和信息反馈。检察机关可根据相关规定和和解协议书内容，建立相关的 档案制度和跟踪检察制度，并以和解内容的实现作为加害人减刑或免刑的前提，以及在加害人不能履行和解协议之后被害人可以通过向法院申请强制执行或直接而使案件重新进入司法程序。相应的也可以建立被害人救助制度，对于被害人受偿无法实现的可以通过国家财政或社会公益支持，解决生活上的急需，也可以通过心理疏导缓解被害人的情绪。

3．严格限制刑事和解案件的范围

《刑事诉讼法》是公法性质的刑法的程序法，和解上自然会与民事有所不同，在考虑双方当事人意愿的同时，还要考虑到对社会的影响，所以我们要将案件限定在一个范围内，通俗来说，就是"有限私了"。因此，在贯彻执行时，依法进行是不存在商量余地的，在法律规定的案件范围内重点关注侵害人真诚悔过、当事人自愿及其之间关系的恢复。

4、进一步完善监督制约机制

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侵权行为具有普遍性。但我们一提到“侵权”，最先想到的往往是民事侵权，而很少提及行政主体的侵权行为。这主要是与我国传统的服从、听令习惯有关，即上级、长官的命令只需服从，包括其对自身的侵权行为；另一方面，行政侵权虽是行政法学理论体系中的一个基本命题，却至今仍没有唤起行政法学者足够的重视，对此的研究仅仅是浅尝辄止。

实际上，不从公法私法化或私法公法化的层面上看，仅就侵权行为的普遍性角度，侵权是行为的必然结果。无论是私人行为还是公共行为，由于社会矛盾和利益的冲突，自利行为的他者致害在所难免。因为无论公法领域还是私法领域中的人，都通过各种方式直接或间接地实现自身利益最大化，即符合“经济人”的理论。随着1994年《国家赔偿法》的出台，“行政侵权”概念得到我国行政法学界的广泛认同。

“行政侵权”在我国得到认同经历了一个漫长的时期。古代社会虽广泛存在行政侵权行为，却因无“行政侵权”的概念和理念而不被人们所认识。建国初期，法律上规定但在司法实践中却不存在行政侵权，即处于事实上的行政侵权免责时期。1957年之后，一切法制破坏殆尽，行政侵权法律制度被否定，更无从谈对“行政侵权”的认同问题。即使是1978年宪法及其它法律的颁布，也未曾提到行政侵权方面的规定。1982年宪法原则及初成体系的国家赔偿制度标志着我国已在理论上及法律原则上对行政侵权予以肯定；然而在具体的责任范围和赔偿标准上，并未完全依法实施，这一时期处于行政侵权的有限责任时期。直至1988年由罗豪才先生主编的《行政法论》才最先较为系统地提出“行政侵权”概念并进行了较为全面的研究。

行政侵权法产生的逻辑起点表现为行政侵权法律制度产生的历史必然性。如果说，民事侵权产生在于多元化的主体之间人格的独立和利益的分离，那么，行政侵权产生的逻辑起点则是民主制度的确立及国家利益与私人利益的调和（参考王世涛《行政侵权研究》，中国人民公安大学出版社）。在民的原则及民主制度的确立，使人们对于侵权主体的行为不再持忍受态度，而拿起武器起来反抗。为维护自己权益而产生的反抗心理，是行政侵权法产生的根本条件，行政侵权在救济上体现了国家利益与私人利益之间的博弈。

行政侵权与违法犯罪行为均是对相对方利益的损害，那么如何区分两者呢？我想主要可以从如下几点进行比较。

(一)主体

行政侵权的主体是指以自己的名义履行行政职权损害了相对方的法益，并依法独立承担侵权责任的行政主体。

行政侵权主体首先必须是行政主体，这一点不同于行政违法主体，行政违法主体不是单一的组织主体，而是两个实施违法行为的主体——一个是对外的整体的组织主体，一个则是具体实施行政违法的行政公务人员。由此，行政违法的主体类型可分为两类：一类是行政违法的外部主体，另一类是行政违法的内部主体（杨件君《论行政违法的主客体的构成》）。行政侵权的主体是法律授权的行政组织，被授予的权力之所以具有公权力的性质，是因为此类组织本身具有管理公共事务的职能。但公务员不能作为行政侵权主体，因为只有能以自己名义实施行政职权行为并对职权行为独立承担法律责任的才可成为行政主体，公务员并不具备这一条件，其行为只是行政主体的而已，其身份被行政主体所吸收。而刑事责任的主体则为具有相应行为能力的自然人或法人，并无特别要求。

(二)客体

行政侵权的客体是指行政主体在违法或不当行使行政职权时所侵害的行政相对方的法益。“法益”不同于“合法权益”，其不仅包括有实定法依据的权益，而且包括符合法律原则、法律精神的权益。

民事侵权的客体一般可以适用于行政侵权，但两者并不完全一致。

从性质上说，虽然作为民事主体的公民和作为行政相对方的公民享有的权利的内容有些是一致的，但民事主体享有的权利属于私权，而行政相对方享有的权利则属于行政法保护的权利，不是单纯的私人权利，即有“私权公权化”的问题。如言论自由一般只能发生在公民与国家之间，而不能发生在平等的公民之间。因此，在私法领域就不可能存在言论自由的侵权。

(三)归责原则

在行政侵权法律制度中，归责原则处于核心地位。它直接体现着行政侵权的立法精神，反映了行政侵权法律制度的价值取向，决定了可以引起行政侵权责任的行为范围，它是行政侵权责任构成要件的前提和基础。

目前，我国行政侵权的归责体系呈多元化的构建模式，主要有如下几种：

1.过错责任原则

过错责任原则，即主观过错责任原则，其强调行为人的行为主观具有可谴责性，区分不同心理状态下的法律后果，最大限度的实现公正价值。

首先，过错责任原则具有明确的规范功能，实现了规范和救济的有机统一。过错是对国家行政机关及其公务员行为进行评价的标准，存在过错就要对侵权损害承担责任，对过错的否定评价和规范即达到目的。其次，过错原则确定了行政侵权的范围，界定受害人应受行政救济的范围。此外，过错责任较好地解决了共同侵权行为中的过错承担问题。然而，主观过错责任原则最致命的缺陷是过错责任原则以行为人的心理状态作为确定责任的标准。而心理状态常常难以把握，这对于保护受害人的权利是非常不利的，极易使行政主体的侵权行为因为证据不足而逃脱责任。

2.无过错责任原则

无过错责任原则，即客观归责原则，其只以是否对相对人造成损害为要件，不以主观是否有过错及是否违法为前提。我国的国家赔偿法只是将无过错责任原则作为我国行政侵权归责原则体系的重要补充存在，虽并未视其为一项归责原则，但将其纳入到我国行政侵权归责体系中是我3.违法原则

违法原则实现了行政侵权责任认定标准的客观化，其在摆脱过错原则羁绊方面无疑比公务过错原则更彻底，不再带有丝毫主观虚拟的色彩（廖海《中外赔偿制度之比较》）。

违法原则的优点较为突出。首先，违法原则简单明了，易于接受，可操作性强。其次，避免了过错原则中的主观方面的认定困难。最后，避免了过错加违法原则的双重标准。

然而，违法原则并未将“明显不当”并损害国家、公民、法人及其他组织的合法权益却并不“违法”的行为包括进来。这一方面是由于法制仍处于发展阶段并不完善；另一方面，法制本身有一定的韧性，即有自由裁量的尺度。国家机关及工作人员明显失当行为造成的损失并不能完全依照此标准进行处罚，如果仅此一原则，必将不利于保护公民、法人及其他组织的合法权益，也不利于法制的健全。

4.违法和明显不当原则

违法和明显不当原则弥补了上述违法原则的不足。所谓“明显不当”即“合理性原则”，是“合法性原则”与“合理性原则”的结合。违法和明显不当原则的优点显著：首先，该原则最大限度地保护公民、法人及其他组织的合法权益；其次，该原则确立的赔偿面适度适合中国国情；再次，该原则有利于法院的实际操作，违法、不当均有评价标准，易于判决。

然而，“明显不当”的认定赋予了法官相当的自由裁量权，对于显失公正和明显不当还缺乏一个明确的判断标准，并且易造成“国家赔偿”与“国家补偿”的混淆。

由此可见，上述各个原则各有利弊，尚未有一个完全满意的原则可供适用。只有将这些原则综合起来，在实践中具体问题具体分析，取长补短，才能公正、合理地解决现实问题。

面对行政侵权法律制度国际化的趋势的加强，尤其是二战以后，行政侵权制度呈扩大化、法典化和国际化趋势，我国又是后起之秀，笔者认为，我国行政侵权法律制度应在如下几个方面进行改善：

1.我国已经加入WTO，与WTO的规则体系相适当是我国法律创设和发展的重大课题。WTO的法律文件的一项重要原则是强调司法的最终的充分的救济。但我国目前的行政侵权赔偿额度普遍较低，很难适应上述规则。因此，必须提高行政侵权的赔偿标准，实现行政侵权制度的宗旨——公平、正义。

2.学习西方扩大行政侵权的范围，如将公共设施致害纳入到行政侵权责任体系中。此类案件多作为民事赔偿，虽然作为民事赔偿对当事人较为有利，毕竟我国行政赔偿额度较低。但这本应是由公共设施致害作为行政侵权责任的性质决定的，由此体现出我国法制水平存在问题。为达到国际化标准，必须实现法制分工明确，不可犯理论性错误。

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随着外国大型旅行社集团的逐步进入，旅行社面临新的机遇和挑战。通过对我国旅行社现状、竞争力分析，提出我国旅行社应该走出一条有中国特色的旅行社发展壮大之路。

一、我国旅行社业的现状

1.在国民经济中的地位

旅游在促进经济发展方面有着巨大的作用，按照中国制定的全国旅游发展规划，以2000年为基数，到2020年，旅游业总收入翻三番，将达到36000亿人民币，占GDP的8%，中国将成为世界第一大旅游目的地国家，因此随着经济的发展和社会的进步，作为六大新兴消费热的行业之一的旅游行业，在今后几年，将存在广阔的发展空间，成为发展势头和规模最快的产业之一，对于城市经济的拉动性以及对于文化和环境的促进作用也日益的显现。

2.所面临的国内国际环境

根据“外资旅行社2007年7月1日起，将取消对外商投资旅行社设立分支机构的限制，并对外资旅行社的注册资本实行国民待遇。”修改后的《旅行社管理条例》规定：所有国际旅行社都可以经营出境旅游业务，但同时设置了一个质量保证金的门槛；其二，根据ADS协议的条款，在经营到官方认可的中国公民出境旅游目的地国家旅游时，旅行社还必须得到签约双方的认可，一些原本有资格经营的国际旅行社被排斥在外；其三，最外边还有一个大围墙，合资旅行社和外资旅行社不得经营中国公民的出境旅游。

出境旅游业务的开放问题成了一个重要的焦点，形成了政府、内资旅行社和外资旅行社多重博弈。

3.发展中存在的问题

随着中国旅游业市场机制的确立,我们清楚地看到长期困扰我国旅行社业的深层次问题:那就是朝阳产业成为微利行业,甚至亏损行业。但其原因是多方面的,首先是政府干预过多。政府对旅行社实行的“严格的审批制度，(使)进入旅游市场的旅游企业数量受到限制”。其次，传统观念制约。跟我国其他许多行业一样，旅游行业的许多企业家与西方提倡的“战略联盟”这一重要观念格格不入。再次，所有制形式单一。我国目前现有旅行社中合资旅行社屈指可数；集体所有制旅行社略多；私有制旅行社同样寥寥无几。

二、我国旅行社业竞争力分析

1.国内竞争

近年来,旅行社的数量不断增加,旅游市场竞争日益激烈,为了争夺市场份额都把降价作为争夺客源的主要手段甚至是惟一手段。一些旅行社以低价格吸引旅游者和打击竞争对手,其竞争对手则以更低的价格为手段进行报复,致使旅游市场上的旅行社产品价格越来越低,各家旅行社竞相削价,走进了削价竞争的误区,造成旅行社行业处于无序竞争的恶性循环。

2.国际竞争

一个国家的旅行社业结构是否合理、优化，直接关系到旅行社国际竞争力的强弱。我国旅行社业竞争力的不足，我国除国际、中国、青年三大旅行社外，其他旅行社的集团优势还不十分显著，经济规模还有待培育。另外，我国旅行社的业务范围过窄，多为经营团队旅游、观光旅游，未充分挖掘市场潜力；国际旅行社的自组能力差，其国际业务多为接待外国旅行社发来的团队。三、我国旅行社业发展趋势

1.大型旅行社集团化

大型旅行社所要解决的重心问题是规模经济问题。根据这一目标，我们应使目前约占旅行社总量1%强的规模较大的旅行社通过合并、兼并或其他方式重新组合，形成一定数量人、财、物一体化的紧密型旅行社集团。大型旅行社在实现集团化之后，其基本业务包括3方面，即产品（特别是适合大众旅游市场的标准化旅游产品）开发、市场开拓和旅游接待，而销售业务（这里限指国内旅游和出境旅游）则主要由数量众多的中小旅行社。这些举足轻重的旅行社集团把全部资源集中于三块相互联系的旅游业务中，势必会提高自身和整个行业产品开发和市场开拓的力度，提高总体接待质量，同时还会因为避免了很多分散的重复劳动和相应的不规模竞争而减少资源耗费。

2.中型旅行社专业化

中型旅行社的专业化主要体现在所经营的产品上。中型旅行社应针对某些细分市场，对某些产品进行深度开发，形成特色产品或特色服务。而且中等规模旅行社的专业化发展是一种必然的理性化选择。通过专业化经营集成本优势与产品专业化优势于一身，解决了中型旅行社因规模较小形不成规模经济、因而也难以直接与旅行社集团竞争的问题。而对行业来说，专业化的特色经营起到拾遗补缺的作用，中型旅行社的专业化开发会使旅游产品更加多样化，从而增强旅游产品的总体吸引力。

3.小型旅行社实现网络化

随着大型旅行社实现集团化、中型旅行社实现专业化，我们众多小旅行社的调整是在全国范围内实现网络化，成为旅行社业面向旅游者的窗口。旅行社的网络化可以借鉴国外的经验，与制联合起来，即通过制来实现网络（这里的网络化还包括旅行社之间的业务联系这层含义）。而旅行社集团如果完全凭借自己的力量实现广泛布点无疑会大幅度提高其经营成本，而且会加大控制难度和经营风险。因此众多小旅行社如果能够实现向社的转变，就可以彻底摆脱举步艰难的局面。

结论：旅行社业作为朝阳产业，它的发展将推动我国经济的整体发展。面对国际竞争，我国旅行社会根据自身特色并借鉴国外经验去走出一条我国旅行社的发展之路，使我国旅行社业在世界旅游发展中立于不败之地。

参考文献:

[1]张凌云:我国旅行社行业分类制度的再探讨.旅游学刊,2000,(3)

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（二）以权利救济原则作为维护消费秩序的重要保障按照现代私人契约自由、平等、守信、救济的精神，缔约双方在知情的基础上，坚守公平、自愿原则而缔约，公权力不得随意干涉。但如果消费者的知情权、公平交易权无法在受到侵害后获得救济，那么这项权利就是不完整的权利，基于此项权利而缔造的契约，其有效性在理论上缺乏必要基础，因此法律需要在缔约一方主体权益受到损害时介入，以对失衡的权利义务作出弥补纠正。《新消法》从结构安排上和具体的内容规定上，均体现了这样的法律精神。从《新消法》的规定看，这种介入在两种情形下发生。一是消费一方权利受到侵害，而对直接主体的法律规制。如《新消法》遵循“有权利必有救济”原则，在“总则”和“消费者权利”中明确规定了消费者享有的权利，并通过设定“经营者的义务”，从反面保障消费者权利的实现。如果前述权利和义务无法实现时，法律通过明确政府对保护消费者权利的职责，厘清消费者与经营者、生产者之间的权利义务关系，确保有责任一方承担义务。二是消费一方权利受到侵害，因客观原因受害方无法直接实现自身权利时，基于实质公平原则对相关责任人的法律规制。如《新消法》第43条关于消费者在特定情况下对展销会的举办者、柜台的出租者请求赔偿的权利以及对网络交易平台提供者要求赔偿的权利。然而从现实情况看，侵犯消费者权益行为时有发生，但履行维护消费者权益的相关职能机构并不能充分发挥其作用，这给消费者维权带来了很大的困扰。综上所述，消费者权益的保护需要三项原则相互协调，并行推进，共同发挥作用，任何一项制度的不完备或者执行不力，都会影响到法律目标的实现。

二、《新消法》对消费行为的保护仍有不足之处

与过去相比，2014年修订的《新消法》在法律对社会的适应性、公益诉讼、惩罚性赔偿等方面都进行了完善，这对消费者权益保护具有重要意义。但从法律执行的实际情况看，《新消法》仍存在不少制度“缺陷”。总体上表现为三个方面：1.公益诉讼的相关规定不细，消费者单个主体维权成本较高。公益诉讼的相关主体责任并未细化，消费者权益最终能否得到保障的不确定性很大。目前，社会影响巨大、涉及群众面广、违反国家强制性规定的侵权案件，一般会有相关的司法机关介入，案件会得到较好的、及时的解决。但是，许多数额较小、涉及面少、不违反国家强制性规定的案件处理相对不是十分理想。2.社会消费环境仍需完善，价格不公开、信息不对称的情况仍然普遍存在。在许多监管不到的交易市场，商家并不能主动自觉地公开商品的价格，宰客、欺客、蒙骗消费者的现象时有发生。特别是在旅游景点和垄断性商品的消费上，这些现象普遍存在。3.社会诚信环境尚未营造起来，销售者对违约、失信的责任意识相对较差。一些销售商在侵权案件发生后，不是及时去处理并改正，而是消极应对，有的甚至有错不改，继续之前的违约、违法行为。