法律体系论文模板(10篇)

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篇1

关键词：经济法律法律体系商法地位经济法律体系

正文：

一、关于经济法律和经济关系

虽然“经济法律”不是一个规范的法学术语，但如果以“对象说”对之下一个定义的话，那么多数学者都会赞同：经济法律是调整经济关系的法律规范。在这个定义当中，“经济关系”是关键词，只要弄清了“经济关系”的内涵、外延，并对之做出科学的分类，就能基本掌握经济法律的形式范围和经济法律体系的部门构成。[1]所谓“经济关系”，是指各经济主体为实现一定经济目的在生产、交换、分配和消费活动中所形成的相互关系。[2]从“经济关系”的定义可以看出，它有两个基本特征：一是经济关系是经济主体之间的关系，离开了经济主体就无所谓经济关系，经济关系的数量决定于经济主体的数量；二是经济关系形成于生产、交换、分配和消费等经济活动之中，没有经济活动就不可能形成经济关系，经济活动的多少决定经济关系的多少。而无论经济主体还是经济活动，都取决于社会分工的程度，社会分工越细，经济主体越多，经济活动也越频繁。根据政治经济学原理，人类社会经历了三次大的社会分工：第一次是游牧部落从其余的野蛮人中分化出来，第二次是手工业同农业的分离，第三次是商人的出现，[3]其中每一次社会分工都是在前一次的基础上进行的，亦即社会分工越来越细。社会分工不是跳跃式发展的，它有一个量变的过程，在每一次大的社会分工之前，都发生和存在着大量的较小的社会分工，而且中间会有许多“分”与“合”的反复；社会分工也不是有终点限制的，在第三次大的社会分工之后，社会分工仍然在向前发展，而且速度更快、频率更高。由此可见，社会分工的发展有三大趋势：一是越来越细的趋势，二是不断调整变化的趋势，三是越来越快的趋势，自第三次大的社会分工至今的社会经济发展实践也证明了这一点。社会分工越来越精细、越来越快，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的大量、迅速增加；社会分工的不断调整变化，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的不断更新发展。总之，经济关系的数量将随着社会分工的不断细化发展而日益增加。

在现实经济生活中，大量的经济关系不外横向、纵向两大类，但两类经济关系的数量不等，且差距悬殊。我们知道，人类社会的经济发展经历了产品经济（自然经济）、商品经济两大阶段，产品经济是自给自足的经济，商品经济是以交换为目的的经济。在产品经济阶段，由于没有交换活动，因而人与人之间不存在严格意义上的经济关系。进入商品经济社会以后，由于交换的出现，经济关系产生了。商品经济的发展也经历了两大阶段：自由商品经济和垄断商品经济。在自由商品经济阶段，多为平等经济主体之间的横向经济关系，从属性的纵向国家协调经济关系很少，只是到了垄断商品经济阶段，纵向经济关系才开始大量出现，但相对于横向经济关系，其数量仍然较少。而且，随着社会分工的不断细化发展，大量增加的经济关系也多为横向经济关系，因为纵向的国家经济调节关系是有限度的，社会经济主要由看不见的手——市场来调节，而非主要由看得见的手——政府来调节。由此看来，只将经济关系分为横向、纵向两大类有失平衡，还必须对横向经济关系再分类。横向经济关系的再分类，也要考虑平衡的问题，以是否具有营利性为标准将之一分为二。这样，就形成了三类经济关系：

1、横向的非营利性财产关系（经济关系）

2、横向的营利性财产关系（经济关系）

3、纵向的国家经济调节关系。与之相适应，需要三个相对独立的经济法律部门来调整这些经济关系。于是，民法、商法、经济法就相应出现了。

二、关于法律体系和法律部门划分

通过上面的论述可知，为了便于分析和研究，适应法律调整的需要，将经济关系分为横向非营利性财产关系、横向营利性财产关系和纵向国家协调经济关系，但针对这三类经济关系是否就能划分出三个独立的法律部门呢？要回答这个问题，必须从分析法律体系和法律部门划分入手。

（一）关于法律体系

法律体系通常指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门（或部门法）而形成的有机联系的统一整体。[4]从法律体系的上述定义可以看出，法律体系具有两个基本特征：一是法律体系涵盖一国全部法律规范，这一点易于理解；二是法律体系划分为不同的法律部门，对此法学界有争议。

争议的焦点有二：1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？2、法律体系应划分那些法律部门？下面针对这两个问题进行分析。

1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？对这个问题，有三种比较典型的观点：

（1）有些学者认为，划分法律部门尤其是纠缠于法律部门划分的具体细节，纯粹是费力不讨好，没有什么实际用途。一方面，法学家为法律规范的分类而忙碌着，大量时间耗费在理清法律规范之间的关系上面，为法律规范的“法律部门”归属而大费周折；另一方面，法律规范如雨后春笋般不断滋生。法学所关注的问题，在立法实践中并不重要，而立法实践中出现的问题，法学并没有给予充分地关注。[5]因此提出取消法律部门的划分。

（2）有些学者认为，法律部门划分理论存在严重缺陷，其出发点和理论结构已经过时，建立在并非独立的法律部门之上，没有当代各国的立法根据，也没能正确总结现实法律体系的矛盾，因此提出放弃法律部门划分理论，而建立“法体制”理论。所谓“法体制”，是指同类法律规范的表现形式和实现方式的体系，可分为国家法体制、经济法体制、行政法体制、民事法体制、刑事法体制。[6]

（3）多数学者认为，法律部门的划分具有重要的实际意义，对于立法来说，有助于从立法上完善法律体系、协调法律体系内部关系；对于司法来说，有助于司法机关和司法人员明确各自的工作特点、职责任务，并准确适用法律；对于法学研究来说，使研究范围有相对独立的领域，使法学学科分工专业化。笔者赞同第三种观点，理由是：一个国家的法律体系十分庞大，且随着社会经济发展而日益如此，如果不进行科学的组合分类，将有碍于法律的制定、实施和研究，而法律部门划分理论已经被实践、历史和世界所认可，并且有些学者提出的所谓“法体制”理论只不过是法律部门划分理论的一种变形，没有细化反而更加粗放，好似在法律体系和法律部门之间又增加了一个层次，容易让人产生误解。

2、法律体系应划分那些法律部门？这涉及到一个标准掌握的问题，即法律部门划分的越细越好，还是越粗越好？对此也有三种观点：

（1）越粗越好，像上面提到的“法体制”理论。持这种观点的学者认为，法律部门划分不宜太细，粗放一点更好，理由是：随着社会经济的发展，新的法律法规不断涌现，任何法律法规之间无论在调整对象上还是在调整方法上都存在一定程度的差别，如果法律部门划分过细，会导致法律部门过多、过烂，更不利于对法律法规的学习、研究和掌握。

（2）越细越好，将法律部门划分为宪法、立法法、行政法、行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、商法、亲属法、经济法、劳动法、社会保障法、环境与资源法等众多部门。持这种观点的学者认为，只要正确把握划分法律部门的原则和标准，法律部门划分得越细越好，其理由是：随着社会经济的发展，法律法规将会越来越多、越来越细，现在看来比较小的法律部门将因其所属法律法规的增多而很快变大，与其让它变得庞大时再独立不如现在就让其独立，这样更有利于社会经济和法律的发展。

（3）折中观点，是介于粗放和细化之间的一种观点，一般将法律部门划分为宪法、行政法、刑法、民法、商法、经济法、劳动法、诉讼法。持这种观点的学者认为，法律部门划分得不宜过粗，也不宜过细，要适中，既要严格掌握法律部门划分的原则和标准，又要结合实际需要，只有当其各方面条件成熟时才将其从原有的法律部门中独立出来，超前了会使之力量过于单薄，拖后了会使之受到发展阻碍。笔者赞同第三种观点，认为实际需要是法律部门独立的首要条件，法律部门划分过粗、过细都不利于对法律法规的学习、研究和掌握，都不利于法律和社会经济的发展。

（二）关于法律部门划分

法律部门的划分，又称部门法的划分，是指根据一定原则和标准对法律规范进行分门别类的活动，划分的结果——同类法律规范——法律部门（或部门法），既具有符合一定原则和标准的共性，又具有相对独立性。[7]关于法律部门的划分，其学术争议的焦点在于划分原则和标准。现在我国多数学者认为，划分法律部门的标准有两个：其一为法律调整的对象，即根据法律规范所调整的社会关系的不同进行分类，例如民法调整平等主体间的人身和财产关系，而行政法虽然也涉及财产关系与人身关系，但不属于平等主体之间的关系，这样就把民法和行政法划分开来；其二为法律调整的方法，即根据法律规范调整具体社会关系所使用的方式、手段的不同进行分类，比如民法与刑法都调整财产关系和人身关系，而民法以自行性调节为主要方式，刑法以强制性干预为主要调整方式，这样就把民法和刑法划分开了。[8]除了划分标准以外，还有划分原则。多数学者达成共识的法律部门的划分原则有这样三个：一是目的原则，即划分法律部门的目的在于帮助人们了解和掌握本国现行法律；二是平衡原则，即划分法律部门时应当注意各法律部门不宜太宽，也不宜太细，在它们之间要保持相对平衡；三是发展原则，即法律部门划分固然要以现行法律、法规为条件，但法律是随着社会经济发展而不断向前发展的，还要考虑到未来即将制定和可能制度的法律法规。[9]共识之外就是分歧。关于法律部门划分原则和标准，主要分歧在于两点：

1、划分原则和划分标准的关系问题，即两者是统一关系，还是互补关系；

2、两个划分标准的关系问题，即谁是基本标准，谁是补充标准。笔者认为，一般来说，原则和标准是统一关系，即原则是标准的抽象要求，标准是原则的具体体现，但有一个前提，即原则和标准的内涵必须一致，不能你言这，我言那，否则就成互补关系。由此可见，分析原则和标准的关系，必须从二者的内涵入手，内涵一致即为统一关系，内涵不一就是互补关系。现在来看法律部门的划分原则和划分标准，上述三个原则和两个标准在内涵上没有丝毫一致性，因而可以肯定地说：二者是互补关系，而非统一关系，即上述法律部门的划分原则非划分标准的原则，划分标准也不是划分原则的标准。基于此，在划分法律部门时，既要遵循划分原则，又要依据划分标准。另外，鉴于二者的用词和内涵，划分原则应首先得到遵循，然后再依据划分标准。关于两个划分标准的关系，有的学者认为是主次关系，即调整对象是基本标准，调整方法是补充标准，[10]笔者以为不然。现有的已经达成共识的主要法律部门，像宪法、民法、刑法、行政法、经济法等，它们相互之间的主要区别：调整对象或调整方法，从出现的几率上来看，调整方法比调整对象更多，仅从这一点上来说应将调整方法列为基本标准。考虑历史因素和未来发展，笔者认为，调整对象和调整方法是两个同等重要的划分法律部门的标准，没有主次之分。但这并不等于说是这两个标准可以孤立使用，而正因为二者同等重要才更需要将他们有机结合。在划分法律部门时应遵循这样的程序：

1、充分考虑现有的法律部门划分的实际情况，不可打乱现有的大的格局；

2、按照法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，提出新的法律部门组建的初步意见；

3、根据法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，对新的法律部门组建意见进行学术论证；

4、权威机构认定，以便于立法、司法和学术研究，避免无端、无休止、无意义的争论。

三、关于商法地位

通过上面两部分的论述可见，分别以横向非营利性经济关系、横向营利性经济关系和纵向国家经济调节关系作为调整对象而划分出民法、商法、经济法三个法律部门，符合法律部门划分的三个原则和两个标准。但是，目前我国法学界只对民法、经济法的独立法律部门地位达成了一致共视，而对商法应否独立存在较大分歧，而且我国现行立法体例实行民商合一，因此有必要对此进行重点分析。

（一）商法产生的原因分析

商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。[11]现在多数学者认为，商法最初的形式是商人习惯法，形成于中世纪的欧洲。11世纪后，欧洲的农本经济进入了发展时期，的胜利使得欧洲通向东方的商路相继开通，地中海海上贸易逐步繁荣，沿岸城市不断成长，出现了定期集市，产生了商会，商人也成为社会中的独立阶层。但中世纪的欧洲仍处于封建法和寺院法的支配之下，许多商事活动在一些国家受到明令禁止，各种商事原则和规则在当时的封建法制中均缺少观念基础，甚至许多国家的法律对商人加以种种歧视。为了适应商业发展和商事交易自由的需要，保护商人利益，于是商会运用其在自身发展中形成的自治权、裁判权及其商事生活习惯，订立了大量的实施于本商会内部的自治规约，经过11世纪至14世纪数百年的实行，最终形成了中世纪商法——商人习惯法。商人习惯法有三个主要特点：其一，通常采用属人主义立场，只在商人之间、商会内部实行；其二，内容已涉及现代商法中最主要的商事要素和商事活动，许多规则已明显反映了商事活动的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]近代商法产生于16世纪以后。随着资本主义商品经济关系的萌芽，欧洲的一些封建割据势力逐渐衰落，统一的民族国家纷纷形成。[13]相应地，基于自治城邦的商人团体消亡了，中世纪占统治地位的寺院法也被废弃了，各民族国家迫切需要制定统一的商事法律，以确认商事活动的合法地位，促进社会经济的繁荣与发展。欧洲大陆各国早期的商事成文法，虽然仅是对中世纪商人习惯法的确认，具有浓厚的商人法或属人法特色，但在当时的历史条件下具有重大的社会进步意义，并对现代商法的形成具有重要的过渡和促进作用。在近代商法中，最具代表性并影响深远的是1794年的《普鲁士普通法》，它不仅确认了商人习惯的基本规则，而且大量引录商法原理，其内容非常丰富，1861年《普通德意志商法典》即德国旧商法，就是以之为基础而制定的。

现代商法产生于19世纪以后。随着欧洲资产阶级革命的成功，社会关系发生了根本性变革，保护资本主义商品经济关系、推动商事活动、促进统一的商品市场的形成成为许多新兴国家的基本国策，“商法开始在大多数大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现。”[14]同时以判例法为特征的英美法系国家在商事立法上也不甘落后，颇有建树。1807年的《法国商法典》、1897年的《德意志帝国商法典》（德国新商法）、1952年的美国《统一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是现代商法的代表作。

由上可见，商法的产生绝非偶然，而是有其深刻的经济、政治原因：

1、商法的产生是商品经济进一步发展的内在要求。商品经济的发展使商人阶层逐渐形成并日益壮大，他们强烈要求摆脱封建法制和宗教势力的束缚，能够合法、自由、体面地从事商事贸易活动，而且社会经济越往前发展，这种要求越加强烈和具体化。当进入资本主义社会、资产阶级掌握国家政权以后，这种经济发展的内在要求，就转变为将原来作为自治规范的商人法上升为国家意志的商事立法活动。

2、商法的产生是国家推行重商主义政策的结果。16、17世纪，由于新大陆的发现，世界市场突然扩大，各国政府为了本国的富强，大力推行重商主义政策，其具体措施就是以法律形式确立商人地位的特殊性和推行商事活动的特殊化，于是商法作为独立法律部门出现了，并迅速法典化。这一政策措施的实行，促进了资本主义国家工业的起飞和资本主义商品经济极其迅猛的发展。[15]

（二）商法独立应具备的条件之一分析

我们知道，一个国家的法律体系由众多的涵盖全部法律制度的法律部门组成，新的法律部门的出现必然对原有格局造成冲击，为此需要慎重分析其是否具备、已经具备哪些成为独立法律部门的条件。从上面的分析可见，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。关于社会经济发展的现实需要，后面将做详细论述，在此只对商法是否符合法律部门划分的原则和标准进行分析。我们已经知道，法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，在划分法律部门时必须首先并同时符合；法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，在划分法律部门必须至少具备其一。商法的情况如何呢？

1、目的原则的符合情况。无论是民商合一论者，还是民商分立论者，都承认商法包括形式意义商法和实质意义商法的存在，并大都承认商法学的独立学科地位，[16]只对商法是否独立于民法有分歧。笔者以为，存在即是道理，细分更有助于理解和掌握，为何不将已经存在的实质上已与民法分立的商法确立为独立法律部门呢？这样不更能帮助人们了解和掌握民事、商事法律吗？

2、平衡原则的符合情况。在我国，多数学者主张，商法包括商主体、商行为、商事营业、商号、证券法、票据法、保险法、破产法、海商法等，[17]其数量之庞大，在我国现行的民商法体系中已经占据超过50%的比重，而且还有进一步大幅度迅速增加的趋势，如若不将之独立出来，势必造成现行民商法体系结构的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社会经济的发展。

3、发展原则的符合情况。刚才已经提到，随着我国社会主义市场经济体制模式的确立和社会经济的发展，以及加入WTO、2008年北京奥运会等重大历史事件的推进，商主体、商行为、商事营业等将在范围、形式等许多方面发生较大的变化，商法的数量规模也将随之不断扩大，因而考虑到未来即将制定和可能制定的法律法规，商法成为独立法律部门是历史发展的必然趋势。

4、调整对象情况。商法具有自己相对独立的调整对象——因商主体实施了商行为而形成的商事法律关系，这也正是民商分立论者坚持商法是独立法律部门而民商合一论者批驳不倒的根本所在。商法调整对象的相对独立性在于，商事法律关系是一种经营性关系，即由经营主体所从事的经营而形成的特殊社会关系，是实施了经营行为的经营主体及其之间的对内对外法律关系。[18]

5、调整方法情况。一般来说，法律调整方法有三种类型：一是自行性调节方法，二是强制性干预方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在调整方法上同民法相同，都是运用自行调节方法，但凭此并不能说明民商合一的合理性与科学性，因为调整对象和调整方法只有两点都相同时才能划为一个法律部门，有一点不同就不能划为一个法律部门。

从以上对法律部门划分的原则和标准的分析来看，商法已经充分具备了成为独立法律部门的条件，如若不及时划出，将同时不利于民法、商法的发展，不利于社会主义市场经济体制的建立，不利于我国经济的繁荣、稳定。

（三）商法独立应具备的条件之二分析

前面已经提到，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。通过前面的论述我们也已经知道，商法完全符合法律部门划分的原则和标准，现在让我们看一看它是否符合社会经济发展的现实需要。社会经济发展的现实需要有三层含义：第一层含义是指现代社会经济发展趋势，第二层含义是指现代商法发展趋势，第三层含义是指我国经济发展现状，那么，商法成为独立法律部门是否符合社会经济发展的现实需要也应从这三方面来论述。

第一，商法成为独立法律部门，完全符合现代社会经济发展趋势。社会分工是商品经济的决定因素，[20]社会经济发展的趋势是商品经济将在社会分工不断细化发展的推动下日趋繁荣发达，而商法是商品经济的产物，商品经济的繁荣发达必将促进商法的完善与发展，其数量会越来越多，体系会越来越庞大，独立的要求也越来越强烈，独立的条件也越来越成熟。如果不正视社会经济和商法发展的现实、本着促进经济发展的目的，不将商法及时从民法中独立出来，还固执坚持“民商合一”的观点，不但会使现行的民法体系结构日趋失衡，而且会对民法、商法的实施与发展产生极为不利的影响。

第二，商法成为独立法律部门，完全符合现代商法发展趋势。现代商法具有动态化、大陆法系和英美法系相互渗透、国际化与统一的三大发展趋势，[21]其中：现代商法的动态化趋势，将使商法的制定、修改、废止等工作日趋繁重，加之商法区别于民法的特点，立法机构需要为之成立专门部门来承担，立法上的独立将加快商法的独立；现代商法的两大法系相互融合和国际化趋势，将使商法先于民法等其他部门法而在全世界首先实现统一，一部适用于全世界的统一的商法，是不可能同一部只适用于一个国家或地区的民法融合在一起的。另外，世界各主要发达国家商法独立的现实也告诉我们，一部独立的商法是一个国家法制健全、社会经济发达的重要标志，同时也是造就这种状况的重要原因。

第三，商法成为独立法律部门，完全符合我国经济发展现状。我国经济虽然经过改革开放20多年的持续高速发展，但由于基础薄弱、体制落后、商品经济不发达，我国在世界上仍是一个经济落后的国家。落后不可怕，只要我们不懈追赶。基础薄弱可以夯实，体制落后可以改革，商品经济不发达可以促进。关于促进商品经济发展，总结世界上商品经济发达的国家的经验，非常重要的一条就是政府重视和推动，即国家政府大力推行重商主义政策。而推行重商主义政策，离不开商法的作用，需要重视发挥商法在保障交易便捷、维护交易安全、促进经济发展等方面的作用。而重视发挥商法的作用，必须给予商法一个较高的法律地位，其最基本的一点就是独立性。

四、关于我国的经济法律体系

（一）经济法律体系的部门构成分析

通过上面的论述可知，商法独立后，我国的经济法律体系将由民法、商法和经济法三个部门法构成，各部门法的具体法律法规组成情况如下：

1、民法部门：（1）民法通则；（2）合同法；（3）知识产权法，包括著作权法、专利法、商标法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收养法等；（5）继承法。[22]

2、商法部门：（1）合伙企业法、独资企业法；[23]（2）破产法；（3）证券法；（4）票据法；（5）保险法；（6）海商法。

3、经济法部门：（1）市场规制法，包括反垄断法、反不正当竞争法；（2）宏观调控法，包括计划法、经济政策法；（3）国家投资经营法，包括国家投资法、国有企业法。[24]

（二）商法独立后各部门法之间的关系分析

1、民法与商法。民法与商法的关系最为密切，因而产生了两种观点：一是民商合一论，二是民商分立论。民商合一论者认为，商法是民法的特别法，是一国民法体系的一个组成部分，二者不但现在分离不了，而且随着民法的商法化和私法的公法化，将来就更难舍难离。其理由是：商法和民法有着共同的原理，[25]二者所调整的商事关系与民事关系的界限也很难划清。[26]首先，商主体是从事营利的个人和组织，而民事主体将之包含其中；其次，商法与民法的调整对象都是平等主体之间的关系；第三，民事活动的范围包括营利性、持续性的商事活动。笔者认为，民商合一论者的理由均是基于大民法思想，事先已将民法定义为调整所有平等主体之间所有人身关系和财产关系的法律规范，其本身已涵盖商法定义，当然得出商法是民法的一部分的结论。商法和民法的调整对象不同，这一点无论民商合一论者还是民商分立论者都承认，那为什么不将民法的定义修改为：调整平等主体之间的人身关系和非营利性财产关系的法律规范？如若仅仅因为中国现行的《民法通则》而不做这样的修改，那么就应该考虑修订已颁行16年之久的《民法通则》了；如若做出这样的修改，那么民商合一论者就将哑口无言了。

2、商法与经济法。关于商法与经济法的关系，学者也有不同看法。一种看法认为商法与经济法都以企业为核心对象，两者没有根本性的区别；另一种看法认为商法与经济法的理念、机能是不同的，商法与经济法应为两个不同的法。[27]笔者认为，商法与经济法是两个完全不同的法律部门。首先，二者的调整对象不同，商法是调整平等主体的商人之间因实施营利性的商行为而发生的商事法律关系之法，经济法是调整国家或国家部门与市场主体之间因进行经济调节而发生的经济法律关系之法。其次，二者的调整方法不同，商法主要运用自行调节的方法，经济法则综合运用自行调节和强制干预的方法。其三，二者的性质不同，商示属于私法，其理念是维护主体的私权，以个体利益为基础；经济法原则上属于公法，它以社会为本位，着眼于超越个体利益的整体利益。[28]虽然如此，商法和经济法在各自的体系构成方面仍有较大争议，主要集中在企业法的划归上。笔者认为，企业法有广义和狭义之分，广义企业法是指规范各种类型企业的法律规范体系，除非特别说明，一般指此。由于企业法的集合性，决定了企业法调整对象性质的复杂性，因此不能笼统地说企业法是属于商法，还是属于经济法。鉴于国有企业、外商投资企业、公司分别因其国家投资、涉外、规模较大且涉及面较广而事关国家和社会整体利益，调整这三类企业的法律更多地体现了国家意志，因此将之划归经济法。其他类型的企业，像合伙企业、独资企业、集体企业、合作社等，对国家和社会整体利益影响较小或基本没有影响，属典型的商事主体，因此将之划归商法。[29]这样，就从根本上解决了商法和经济法关于企业法的划归问题。

3、经济法与民法。经济法与民法的关系，在我国现行的民商合一的体例下，主要是指经济法和商法的关系，上面已详述，在此不再赘述。

注释：

[1]转引自周林彬著：《法律经济学论纲——中国经济法律构成和运行的经济分析》，北京大学出版社1998年版，第13页。

[2]刘瑞复著：《经济法学原理（第二版）》，北京大学出版社2002年版，第32页。

[3]参见前引[16]，卓炯书，《论社会主义商品经济》，第16—17页。

[4]参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，第426页。

[5]参见乔新生：《法律分类，费力不讨好？》，千龙新闻网（网址：）。社会。警法速递。法制争鸣，2002-1-6.

[6]参见前引[2]，刘瑞复书，《经济法原理（第二版）》，第88—92页。

[7]参见《法律部门的划分》，网址：/lawpart.htm.

[8]参见洪恩在线：《法律硕士复习指南。综合课。法学基础理论辅导》，网址：/proedu/flxy/flss/fd/zhk/fl060102.htm.

[9]参见前引[4]，沈宗灵书，《法理学》，第430—432页。

[10]参见前引[4]，沈宗灵书，《法理学》，第432—433页。

[11]范健主编：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第3页。

[12]参见赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第13页。

[13]前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第13页。

[14]转引自前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第15页。

[15]参见前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第16—17页。

[16]参见范健等主编：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2页。

[17]参见前引[11]，范健书，《商法》，第11页。

[18]前引[11]，范健书，《商法》，第9页。

[19]参见前引[7]，《法律部门的划分》。

[20]参见卓炯著：《论社会主义商品经济》，广东经济出版社1998年版，第16页。

[21]参见前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第17—19页。

[22]参见魏振瀛主编：《民法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第10页。

[23]参见曹平：《我国商法法律地位初探》，法律图书馆（网址：law－）。法律论文资料库。

[24]参见漆多俊著：《经济法基础理论》，武汉大学出版社2000年版，第238页；

[25]前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第6页。

[26]前引[23]，曹平文，《我国商法法律地位初探》。

篇2

建立规范的政府采购制度是我国公共财政支出体制改革的重要内容,也是我国市场经济发展、适应经济全球化、提高政府宏观调控能力和建立廉洁政府的需要。由于政府采购制度在我国发展的时间不长,法律体系还不健全,因而,借鉴国际经验,结合我国加入WTO后政府采购市场需要进一步开放的实际,完善我国政府采购法律制度具有现实意义。

一、国外政府采购法律制度的比较

国际政府采购法律制度是伴随国际贸易一体化的形成而逐步建立起来的。在国际政府采购法律规范的推动下,一些发达国家纷纷修订或制定符合国际惯例的政府采购法律制度。

(一)国际组织采购法律制度

1.《WTO政府采购协定》(简称GPA)。GPA的内容包括24条正文、4个附录和5个附件,具有非常重要的地位。它是指参加国之间就政府采购法律、规定和惯例等所达成的框架协议,仅适用于签字国家。基本目标是通过建立一个有效的关于政府采购的法律、规则、程序和措施方面的权利与义务的多边框架,实现世界贸易的扩大和更大程度的自由化。通过扩大政府采购的竞争,促进政府采购透明、客观、经济和高效。GPA对缔约方政府采购实行三大基本原则:第一,非歧视原则;第二,发展中国家的特殊待遇原则;第三,透明度原则。GPA的采购范围是由采购实体和采购标的两方面来确定的,每一个缔约方均需在协定附件中以清单列举其境内拟按照GPA的要求给予境外供应商国民待遇的政府采购实体和采购标的及其最低限额。GPA规定的采购方式包括公开招标采购、选择性招标采购、限制性招标采购、谈判式采购。GPA的质疑程序是各项质疑应由一家法院或与采购结果无关的独立公正的审议机构进行审理。

2.《联合国国际贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》(以下简称《示范法》)。它是联合国关于货物、工程和服务采购方面制定的较为完善的法律文件,它包含了几乎所有的政府采购活动,反映了在政府采购领域内较为合理、易为各国接受的实践性做法,内容凝聚了通行于世界大多数国家政府采购立法的精华。

《示范法》是一部框架法律,有待以采购条例做补充。对正在进行采购立法和使其采购立法现代化的国家具有很好的示范作用。《示范法》的目标是尽量节省开支和提高效率;促进和鼓励供应商和承包商参与采购过程和竞争;给予所有投标人以公平、平等待遇;促使采购过程诚实、公平,提高公众对采购过程的信任。《示范法》只规定适用的采购实体的最低限度,采购实体系本国从事采购的任何政府部门、机构或其他单位。适用于以任何形式进行的货物、租赁、租购甚至易货采购。《示范法》的采购方法有招标方法、两阶段招标、征求建议书和竞争性谈判、限制性招标、邀请报价、单一来源采购;对于服务采购规定其主要方法是征求建议书。《示范法》的审查程序为采购实体自我审查、上级行政机关审查和司法审查。它向投标商提供一条审查途径,使采购法律和制度具有相当程度的自我监督和自我实施功能。

3.欧盟《公共采购指令》(以下简称《指令》)。它规定了一个法律框架,成员国必须使政府机构和公用事业公司的合同授予程序符合这一法律框架,并把它上升为国家法律。《指令》的目标是:在欧盟范围内增加采购程序的透明度;促进成员国之间货物和服务的自由流动;改善公共供应和服务合同有效竞争的条件。《指令》的原则是透明度原则、非歧视原则和公平竞争性原则。《指令》的适用范围为中央、地方和地区政府机构以及公法所管理的或由《指令》所规定的其他公共机关。《指令》规定了公共采购程序:包括公告、招标公告、合同文件的提供、技术规格、授予合同的标准。《指令》规定的救济程序是复议程序。同时还创设了两种供当事人选择的程序:证实程序和调解程序。

(二)各国政府采购法律制度

本文选取英国、美国、韩国作为政府采购国别立法代表,其原因在于:英国是最早开始政府采购的国家;美国政府采购的发展较完善,其政府采购份额也十分巨大;韩国是我国的近邻,同为亚洲国家可以为我国提供借鉴。

1.英国政府采购法律制度。英国有比较完备的政府采购法律体系。形成了以《英国公共工程合同规则》、《英国公共设施供应的公用事业工程合同规则》、《英国公共服务合约法规》、《采购政策指南》、《采购实施指南》为核心的政府采购法律体系,内容涵盖政府采购的各个方面。其政府采购的政策及核心分别是“物有所值”和竞争,通过竞争实现政府采购“物有所值”。

英国政府采购实行比较松散的管理体制。从政府采购的机构看,中央各部的预算部门和地方政府都拥有自行采购权力,独立承担本部门、本地区采购事务。财政部是政府采购的协调和牵头机构,起到管理作用。另外,英国还有许多采购机构和采购行业协会,协助政府采购的实施。采购方式主要有:竞争性投标、公开招标、协商和竞争投标相结合、竞争性协商谈判、单方投标以及投标后再协商的方式。政府采购的法定程序主要包括:制定采购计划、指定采购总负责人、在指定刊物采购信息、采购信息的咨询、供应商资格的审查、招标或者是直接采购、采购的履行、采购的审计。

2.美国政府采购法律制度。美国是较早建立政府采购制度的国家之一,具有完备的法律体系。美国先后颁布了《合同竞争法案》、《购买美国产品法》、《武装部队采购法》、《服务合同法案》、《贸易协定法案》、《联邦采购政策办公室法案》、《小额采购业务法案》、《合同纠纷法案》、《1993年联邦采购程序合理化法》等一系列法律、法规。法制原则、竞争原则和申诉原则是美国政府采购法律三大基本原则,其中竞争原则是最基本的原则。采购方式主要有小额采购、大额采购和电子贸易。小额采购一般采用货比三家的程序,而大额采购一般采用公开招标采购和协商采购的方式。有效保护政府采购市场,是美国政府采购法律制度最具特色的地方。《购买美国产品法》规定必须优先购买美国产品。

3.韩国政府采购法律制度。韩国先后颁布了《政府作为采购合同一方当事人的法令》(也叫《政府采购法》)、《政府采购法实施法令》、《关于特定采购的(政府采购法)的特殊实施规则》、《地方政府财政采购法》和《政府投资企业会计规则》。韩国政府采购管理手段较为先进,采用电子招标方式,制定有《电子交易基本法》和《电子签名法》。这样,韩国有较完备的政府采购法律体系。韩国政府采购原则包括透明公正原则、诚实和信用原则。采购方式有公开竞争合同、有限竞争合同、指名竞争合同、随意合同,即采购金额在2000万韩元以下,按规定可以用直接洽谈的方式签约。采购厅是韩国财政经济院政府采购的专门机构。韩国政府采购基本上按照国际惯例并依照本国法律规定进行。

(三)国际组织及各国政府采购法律制度对中国的启示

1.国际组织及各国政府采购法律制度的特点

第一是明确的政府采购目标及原则。国际组织及各国政府采购法律制度皆以促进政府采购经济有效性目标的实现作为其使命。遵循透明、竞争、公平、公开原则,并贯穿于整个采购过程,成为管理政府采购活动的灵魂。第二是完善的政府采购程序。国际组织及各国政府采购法律都对采购的主要方式作了明确规定,将招标采购作为政府采购的首选方法,规定在一般情况下采购机构必须采用。同时考虑到采购环境的复杂性及公开招标的不完全适用性,又设计了适用于其他采购环境的一系列程序,从而形成了一套完整的、适用各种采购环境的采购程序,既保证了政府采购的竞争、公开、公平、公正,又最大限度地促进了政府采购经济有效目标的实现。第三是完善的政府采购法律体系。国际经济组织和各国都制定了完善政府采购法律体系。由于政府采购数额巨大,许多国家政府采购规模一般占年度GDP的10%～15%,政府采购法相应的在法律体系中占有重要地位。[1]第四是完善而有效的救济程序。各国政府都在其政府采购法律中规定了救济程序,允许双方通过司法、行政手段对不当采购行为提出异议,为法律制度健康运行提供了重要保障。第五是受国际或区域政府采购立法影响越来越大。如欧盟的政府采购政策对成员国政府采购约束越来越大,而欧盟成员国的政策影响力越来越小。在各国的立法中,还注重与政府采购国际规则衔接。

2.各国同国际组织政府采购法律制度的接轨与差异

通过以上比较,我们不难发现,许多国家能够及时根据国内与国际经济形势的发展变化调整本国政府采购法律制度,积极与国际规则接轨。但由于国际经济组织与各国政府在政府采购上的价值取向不同,因而不同国家立法的目的也有所不同。如欧盟与世贸组织是以“自由市场”为本位的“经济理性论”为其立法的价值取向,强调政府采购必须绝对地适用商业标准,其目的是促成政府采购市场的开放,消除歧视措施,推进国际贸易发展。相反,各国政府则以“干预主义”理念的“工具性或再配置使用论”为立法的价值取向,注重政府采购的工具性使用,目的是为了极力保护本国政府采购市场,以更好地实施政府的社会经济政策。各国的政府采购法律制度实现与全球(区域性)政府采购法律制度真正接轨是一个漫长的过程。不同类型国家对待政府采购的国际规制采取不同态度。发达国家愿意加入GPA,其主要原因是具备参与国际竞争的能力;绝大多数发展中国家经济所处的发展阶段和水平还不具备开放政府采购市场的条件,他们认为加入GPA会大大减弱政府为促进本国产业发展而使用政府采购政策的灵活性,若全面开放将造成巨大冲击,因而对参加GPA不积极。这种完全不同的态度是政府采购的国际规制发展遇到的最大挑战。随着全球经济一体化与国际贸易自由化趋势的进一步加强,这种立法价值理论的对立会渐渐缓和并最终消除。

二、我国政府采购法律制度的现状及主要问题

(一)我国政府采购法律制度的现状

自1998年起,我国的政府采购开始进入大众视野,到2008年全国政府采购规模达到了5990.9亿元。[2]我国《招标投标法》和《政府采购法》分别于2000年1月1日和2003年1月1日起开始实施,已逐步进入法制化轨道。同时,我国已形成报纸(《中国财经报》)、网络(中国政府采购网)和杂志(《中国政府采购》)三位一体的政府采购信息体系。在政府采购规则国际化方面,我国在1996年承诺最迟于2020年与亚太经济合作组织(APEC)的成员对等开放政府采购市场,并在加入WTO时承诺,要在入世后尽快开始加入GPA的谈判。

我国的政府采购法律体系按性质可分为四个层次:第一层次是法律类。包括《政府采购法》、《招标投标法》,以及《行政复议法》、《合同法》、《行政诉讼法》中有关政府采购合同、政府采购活动质疑与诉讼的规定都属于政府采购法律体系的内容。第二层次是法规类。包括国务院颁布的行政法规和地方人大颁布的地方性法规。第三层次是规章类。包括国务院部委和地方政府颁布的规章。第四层次是规范性文件,是我国数量最多的政府采购制度,规范着大多数的政府采购行为。

(二)我国政府采购法律制度存在的主要问题

政府采购法律制度在西方已经有200多年的历史。与国外相比,我国政府采购开展的时间太短,实践与立法经验不足。与WTO框架下成熟的政府采购法律制度相比,我国政府采购法律制度显现出许多问题与不足,主要表现在:

1.政府采购法律体系尚不健全。《政府采购法》出台近8年,尚未出台细则,可操作性不强。部分地区根据自身实际制定了一些规章和制度,但很不完善。此外,政府采购的法律体系存在法律真空,例如:面对电子化政府采购的发展,缺乏相应的电子政府采购的法制环境,《政府采购法》、《合同法》、《招标投标法》都需要做相应的修订。

2.适用范围不广。一是我国将政府采购适用客体范围定位于货物、工程和服务,并用“集中采购目录”予以限定,而集中采购目录范围由省级以上人民政府确定并公布。可见,《政府采购法》适用客体范围具有不确定性。它的不确定性与政府采购国际规则的适用客体范围的确定性相悖。二是在适用客体范围排除方面,《政府采购法》除了对涉及国家安全和秘密的采购、军事采购、利用国际组织和外国政府贷款采购予以规定外,对其他情况的排除缺乏规定。三是政府采购的主体偏窄。如从事公用事业的交通、电力、电信等国有企业没有纳入采购单位。四是采购的客体与国际规则相比显得不宽。

3.采购方式的规定存在不足。《政府采购法》规定的采购方式包括:公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价、国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式,并在一定程度上规定了相应的适用条件。但从采购方式的选用排序来看,除对公开招标规定为政府采购的主要方式外,对其他方式的主次选用未作具体规定,为采购实体有意避让公开招标和邀请招标,寻求竞争性谈判、询价、单一来源采购方式留下潜在的操作空间。我国《投标招标法》规定的招标方式包括公开招标和邀请招标,与GPA规定的四种招标方式相比,选择余地小,对政府采购市场不利。

4.采购程序规定简单或缺乏规定。一是公开招标程序规定过于简单;二是对公开招标、邀请招标等招标文件应载明的内容未作规定,导致招投标过程中的自由裁量权过大;三是缺乏对中标原则的一般性规定和中标的详细商业标准,可能导致采购实体自由裁量权的滥用;四是对采购合同授予程序规定过于简单,绝非“政府采购合同适用合同法”一个简单条文所能解决的;五是没有投标及履约担保的规定,忽视了采购实体权益保障;六是缺乏年度招标预告程序规定,不能使供应商较早地了解政府采购信息,难以形成广泛有效的竞争。

5.质疑和投诉机制不健全。《政府采购法》也专门设立了质疑投诉程序,但与国际规则相距甚远。GPA质疑程序要求缔约方以书面形式规定一套保障供应商获得采购活动中期待利益的“非歧视的、及时、透明且有效的程序”,并由法院或其他公平、独立的审查实体来确保程序实现。《政府采购法》将质疑作为审议的前置程序,并且在中间还添加了投诉,就使得供应商对质疑不服必须先进行投诉,投诉不服方可提讼,这大大延长了政府采购救济程序。同时,受理投诉的主体是行政机关,在性质上与GPA所要求设立的独立审查实体完全不同,供应商的权益难以得到充分保障。

6.政府采购监督机制不健全。《政府采购法》规定各级财政部门是政府采购的监管部门,《招标投标法》规定监管主体是各级发改委,造成我国政府采购监管主体不统一。此外,法律尽管赋予政府采购主管机关享有政府采购的监督检查权、集中采购机构的考核权及投诉的处理权等,但与有效履行职能的要求相比仍较窄,需要扩充和完善。

7.法律条款模糊,难以操作。《政府采购法》有多处规定模糊:一是“财政性资金”的概念及范围模糊不清;二是“国货”的概念和标准不明;三是《政府采购法》规定属于地方预算的政府采购项目,其集中采购目录由省一级人民政府或者其授权的机构确定并公布,但“其授权的机构”没有明确规定,致使各地集中采购目录的管理机构不统一;四是机构概念不清,《政府采购法》对机构使用了“集中采购机构”和“采购机构”两个概念,他们的关系无法区分。

三、完善我国政府采购法律制度的思考

进一步完善我国政府采购法律制度,为政府采购市场开放提供良好的法制环境,有利于国家财政政策的宏观调控,为促进我国经济发展提供保障。

(一)完善政府采购法律体系。要加快制定《政府采购法实施条例》等配套法规。针对电子政府采购的发展,加快制定电子政府采购程序、合同管理、信息、电子认证、安全保密等方面的法律法规。各地应以《政府采购法》及其实施细则为主要依据,结合当地实际,制定具体办法,构建较完备的政府采购法律体系。

(二)完善政府采购法律制度的政策功能。一是完善政府采购竞争、公开、公平的原则。坚持竞争性原则,通过竞争,才能形成政府采购的买方市场,从而形成对政府购买更有利的竞争局面。坚持公开性原则,包括采购程序、采购标的公开,接受投标方的质疑和申诉,接受公众和监督机构的审查和监督。坚持公平性原则,促进政府采购经济、有效目标的实现。包括为所有竞争者提供均等的机会;资格预审和投标评价使用同一标准;对所有投标者提供应该提供的全部信息等。二是应更好地体现我国政府采购政策。首先,丰富优先采购本国产品的内容。其次,充分考虑未来加入GPA所带来的影响,利用GPA中对发展中国家有利的规定,逐步调整国内政府采购政策,保证在加入GPA后,既能够履行加入义务和利用GPAA所带来的机遇,又能够继续实现通过政府采购扶持国内产业发展等政策功能。

(三)完善政府采购法律制度的适用范围。一是完善适用主体范围。首先,完善采购单位的相关制度。界定采购单位应从资金性质和财政性资金使用的数量上进行规定,避免采购单位规避《政府采购法》。其次,从事公用事业交通、电力、电信等国有企业,其经营涉及公共利益,可借鉴国际经验纳入政府采购制度调整范围。二是扩大适用客体范围。首先,扩大我国政府采购范围。根据我国的法律,除了通过采购获得货物、工程、服务外,还可以通过征用、征收、继承等方式获得。GPA规定,政府采购客体包括任何契约方式进行的采购。《示范法》也规定,采购是指以任何方式获得货物、工程和服务。GPA和《示范法》规定的采购客体都比我国的广泛,这样的规定有利于杜绝采购单位表面上利用其他方式获得货物、工程和服务,实际上却是使用有偿方式以规避政府采购法律制度适用的做法。通过规定采购单位以任何方式获得货物、工程和服务都使用政府采购规则,来扩大采购法律制度的适用范围。其次,科学界定货物、工程和服务范围。借鉴《示范法》,将货物的附属服务归属于货物采购的制度规则之内,因为将附属于货物的服务排除在政府采购规则之外,会对采购货物的质量造成损害,也会破坏采购的效果。对于“工程”,《政府采购法》的规定与国际规则和我国《招标投标法》的规定都不一致,具体表现为将勘察、设计、施工、监理等排除在工程的范围之外。因此,对于项目的勘察、设计、施工、监理等应该在重新规定工程的范围中予以完善。

(四)完善政府采购方式。采购方式对于采购目的的实现非常重要。《示范法》和《指令》的采购方式值得我国修订《政府采购法》借鉴,重点应对公开招标以外的采购方式详细规范完善,形成以公开招标为主要形式的采购机制。同时,也要针对不同采购需求,发挥其他采购方式的效用,包括电子采购、框架协议采购等采购方式。

(五)完善政府采购法律程序。借鉴国际组织政府采购法律程序规定,结合我国采购实践,构筑科学的招标程序规范体系。包括详细规定供应商资格预审程序;构建招标文件内容确定、提供、澄清和修改程序;增加年度招标预告程序;规范投标的提交、修改、撤回和担保程序;规范投标的评审程序;规范采购合同授予程序等。

(六)完善政府采购监督机制。一是统一监管主体。招标投标是政府采购法律制度的核心内容,应当从立法和司法上做好《政府采购法》和《招标投标法》的衔接工作,将政府采购的监管主体确定为财政部门。二是应赋予政府采购主管机关更多的监督权,包括事前审查权、特别调查权等。三是建立多层次的外部监督体系。可考虑设置三重监督机制:各级财政部门的监督,各级监察、审计的监督,社会、舆论监督。

(七)完善政府采购救济机制。《政府采购法》规定:“政府采购合同适用合同法”,这样就将政府采购合同纠纷纳入民事诉讼范畴,排除了行政诉讼救济。在美国,解决采购合同纠纷由政府机构内部设立的合同申诉委员会受理,且对合同申诉委员会的决定还可以请求司法审查。GPA要求成员国建立司法审查制度,对政府采购及政府采购合同纠纷进行司法审查。可见,我国行政诉讼将政府采购合同排除在受案范围之外与行政法治发展趋势不符,应将政府采购合同纠纷纳入行政诉讼受案范围。同时应设立政府采购质疑、投诉独立审查机构,确保质疑、投诉程序的实现。

篇3

法律责任具有一种恢复和保障权利的职能，以民商法为核心的私法领域尤为如此。根据中国学界通常认识，民事责任是民事主体违反民事义务所应承担的不利法律后果。

民事责任因所违反的义务不同，大致可分为违约责任与侵权责任两大类型。[1]而就其性质而言，有债务说和独立责任说两种观点。[2]自罗马法以来，传统私法学及多数国家或地区的民法典均赞同债务说。并在立法上将侵权责任及违约责任均作为债的类型或内容，后者认为民事责任独立于债务，中国《民法通则》采取的是责任独立说。该法在债权之外，设民事责任为独立一章。

然而，上述关于民事法律责任的讨论都是在民商合一模式下加以探讨的，因此都具有极大的局限性。笔者认为，在当下的市场经济建设进程中，民法和商法合一的关系定位应该以科学的态度重新进行审视。但是，无论是坚持民商合一还是民商分立，商法的独特性已经越来越被学界所认同。因此，作为现代商法体系中重要组成部分的商事责任制度，自然也应当适应这一趋势，以建立相对独立、完善而具有体系的制度。本文以此论点为基础而展开讨论，研究中国商事责任法律制度的特征，构建相应的制度体系。

一、商事责任制度建构对民商合一模式下民事责任制度的挑战

（一）民事责任概念、性质及其源流考辨

法律责任是一般社会责任的特殊表现之一。与法的本质特点相适应，这种现象直接表现法的国家权力性质。依据学界的现有研究成果来看，古代罗马并无独立的责任观念，责任归属于债，与债务没有严格的区分；区分债务与责任，主要是日尔曼法学的贡献。[3]

在罗马法上，债系指“法锁”。“法锁”之义，在早期的罗马法里，不仅意味着债务人应履行给付的义务，债权人有权接受此给付而获得一定的利益；而且意味着当债务人不履行债务时，债权人可以羁押债务人，加以奴役、买卖甚至夺其生命。因此，尽管罗马法上没有严格区分债务和责任，但“法锁”已经体隐隐现出债务和责任的最早区别。值得注意的是，根据资料考证，罗马法上的债的真正起源是“私犯”。“罗马债的历史起源产生于对私犯（exdelicto）的罚金责任”，私犯“是产生债的真正和唯一的渊源”。[4]由此可见，罗马法上，作为义务违反的法律后果，无论是违反一般性法律义务的法律后果，还是违反合同义务的法律后果，责任这一法律现象也是存在的。只是罗马法没有将这种后果与债务严格区分开来，而是将其溶入债的范畴，作为债的内容而规定在债的概念中：罗马法上的债乃指“法锁”，是指当事人间的羁束（Gebundenheit）状态，实与责任（Haftung）意义相当。[5]

责任与债在日耳曼法时期被严格加以区分。在日尔曼法中，债务是指“法的当为（rechtlichesSollen）”，其不含有“法的必为（rechthchesMüssen）”的意义。在债的关系里，“当为”不仅是对债务人而言，也可以是对债权人而言。所以，债务者，谓债权人与债务人之间之“当为”状态。因而，在日尔曼人那里，债务和债权，债务人和债权人，都可以用相同的词来表达。然而，责任的意义则是“法的必为（rechthchesMtissen）”，指债务不履行时，债权人可以对债务人的人身或财产实行“强制取得（Zugriff）”，以代替债务人的给付。[6]因此责任具有强制性：责任（Haftung)者，为服从攻击权之意。故在日耳曼中世法往往谓责任为保证或担保。[7]

从上述对古代罗马时期和日耳曼时期的责任制度的演进进程来看，我们可以看出古代法中的民事责任的基本属性，即相对性、强制性和担保性，尽管其中仍然存在纷争。历史总是继承和发展的统一，古代法时期的民事责任和体系在近现代以来都得到了继受，其中也必然有所完善。

德国普通法时期继受了罗马法关于民事责任制度的遗产，也未严格区分债务与责任，一般认为责任为债权及于债务人财产上之效果。但是到了《德国民法典》制定之时，资本主义立法思想已经从单纯的个人本位趋向于社会本位，日耳曼法的团体本位也就更多的重新进入到立法者的视野中。Gierke将日耳曼法上的责任分为人上责任、物上责任和财产责任三种。

《德国民法典》的这种继受和发展不仅承载着对后世民法典关于债务和责任区分的榜样作用，而且具有十分重要的意义：从人的责任到财产责任的转变，不仅表达了社会的进步，同时也表明了对人的自由价值的承认，并将人的价值确定为法律的基本价值内涵，这是法律发展史上的最辉煌的飞跃之一。同时，古代法时期的责任具有债的担保的意义，从而责任也就构成了现代民法担保制度的渊源；但是就责任的本质属性来说，因为其具有强制性特征，和私法的价值属性有所不同，因此，现代民商法上的责任制度开始逐步剥离了责任的强制性特征，而向财产替代责任形态转变。

（二）商事责任对传统民事责任制度的挑战

尽管目前我国理论界关于民法和商法关系的问题仍然见仁见智，但不可否认，无论民商分立论者还是民商合一论者，对商法自身的特征都予以肯定，认为无论是分立还是合一，均不应影响商法规范的存在和发展。但是，事实上，现代商法的实践已经凸显出传统民事责任制度在商法领域的局限性，而一些商事责任现实实践也对现行的理论和制度提出了挑战。

第一，社会本位主义和社会责任制度的发展对建立在个人主义之上的“私权利益至上”和以过错为基础的个人责任原则的挑战。私法是权利法，即从法理上讲，民法规范的逻辑起点是个人主义，这种个人主义以个人理性和个人权利为基本核心。与此相反，商法规范的逻辑起点则是整体主义。一般来说，商事主体多系由多数人和资本组成的营利性人合团体，以其作为主体而产生的具有交易性质的商事关系往往联结着众多的内部和外部当事人，商法作为调整这种团体性组织的社会关系的法律无疑具有团体法的性质和特点。因此，与调整个人之间的法律关系的民法不同，商法受团体法原理的支配。所以，对于以商主体为当事人的商事关系发生纷争时，其救济机制的制度供给也必须考虑团体法上的问题。

个人主义只是一种人为的假设，是时代的产物，同时也是政治的需要。但是，我们必须注意的是：个人主义作为一种人为的、并被广泛接受的一般性假设，却不是天然的不证自明的公理。同时，理性经济人也假定认为“人是其自利的理性最大化者”，这也仅仅只能局限于单个微观经济主体，主要是存在于个体经济行为之中的，并不适用团体经济行为以及团体经济中的个体行为，如果赋予由某些单个人组成的团体以独立的人格，那么就需要也会实际上产生一个团体理性，而我们知道这个团体理性始于、源于这个团体中的个体理性，但团体理性和个体理性是存在很大差异，不可能完全一致的。功利主义虽然在理论上提出了个人利益和社会利益的一致性问题，有其合理因素，但是公共利益是由个人利益中带有共同性的部分抽象、提升出来的整体利益，抽象提升后形成的公共利益具有相对独立性，是不能等同于个人利益的，这就产生了个人理性与团体理性的深刻矛盾。

而且，以法的社会化为特征的法律变革在当下环境可谓方兴未艾，其典型特征表现为社会责任运动的兴起，这一运动的参与主体主要是企业。传统上，人们一直将企业的赢利与企业的社会责任对立起来，似乎企业的赢利与企业的社会责任之间有一道不可逾越的鸿沟。但是这些认识在现代社会都遭受了挑战。所有这些问题，在传统的民事责任制度体系下的都无法得到有效的解决。

第二，商事责任过错层级规则的发展。过错的层级规则早在古罗马法即已有之，并为两大法系所继承。但是，过错程度分类在英美普通法中具有重大意义，因为普通法中侵权行为以类型化为其典型特征，每一不同程度的过错本身即可能有其相应的赔偿责任。尽管如此，也仍然有观点对之持否定态度。[8]而在大陆法上，因为侵权行为法立法目的在于对受害人的补偿，加之立法一般化特征，对之区分意义相对较小。[9]

实质上，过错层级的细化是对商事主体的注意义务的要求，并可能因为注意义务的违反而需要承担相应的法律责任。注意义务乃指行为人在特定情形下所必须遵循的行为准则以及依该准则而采取的合理防范措施。从英美国家过错层级规则划分的实际效果来看，它确实迎合了商业社会对商事主体追究责任的特殊需要：商法是为那些精于识别自己的利益并且毫无顾忌地追求自身利益的极端自私和聪明的人而设计的，商人被推定为在商务方面是有能力、有经验的。因此，对于商人，那些对权利保护性质的规则的关注已显得无足轻重。关于能力、意思表示瑕疵、对“意思表示自由”的保护，等等，也都退到了次要位置。例如，商人不能因缔约时的疏忽或其他原因而提出免责的规则、[10]流质契约条款的许可、[11]对要约的承诺与否的通知义务、[12]连带保证的推定、[13]法定的保管责任[14]等。商法之所以强加于商人予较高的谨慎注意义务，其目的在于敦促商主体更加认真负责地履行自己的行为，加强对商业风险的评估与防范，从而营造一个有效率的市场。

第三，国际社会民法和商法的深度区分要求适用不同的法律责任规则，而这些在民商合一模式下几乎无能为力。国外的民商法律立法实践表明，随着所考虑的行为属于民事性质还是商事性质之不同，或者视行为人是商人还是普通个人之不同，对许多完全相同的“事实状态”，却存在两种不同的处理规则。例如，关于告知义务的界定，在商事买卖（双方均为商主体），告知的义务必须不被不合理地扩大。从通常商业的角度来看，买方和卖方存在冲突，不能相互期待提供与价格有关的市场信息，尤其是不能提供价格是否可能上涨或下跌的信息。对这些问题人们只能向无利害关系的第三人咨询，否则，就会牺牲他的信息优势，从而减弱了法律的这种刺激作用。[15]与之相反，在单方商行为（一方为商人，另一方为消费者）中，商主体除了负有“不得欺骗顾客”这一传统的“否定性义务”之外，又增加了一项“向顾客提供信息”的积极义务。如果因为经营主体没有向消费者说明情况而使消费者受到了损害，消费者可以获准撤销合同，或者获得损害赔偿。因为中国深受“民商合一”立法模式的影响，并已经影响到立法，所以现行民商立法在商事交易与民事交易之间未作出任何自觉的区分，导致本应适用不同规则的不同交易方式，却人为地设定了相同的规则，如《合同法》中的严格责任及违约金的变更、《担保法》中的流押条款之禁止及严格的留置权设定条件等。

二、现代商事责任制度的特征

（一）从过错责任向严格责任原则转变

在商事责任的归责原则中，对过错的考察已经无足轻重，而严格责任原则却成为现代商业社会的责任体系构建的重要议题。就过错责任而言，有所谓客观过错和主观过错之别。主观过错和客观过错理论在形式上的分歧焦点为：在对行为进行价值评价的时候，需要考察的是行为人主观的心理状态还是客观的行为状态。主观过错责任具有“惩罚”的价值取向。然而，法律只能满足于调节和规范人们的行为而绝非控制人的思想世界，况且它也无法直接去探究人的精神领域，因为依赖某种心理分析法对人内在意志的探究以及对思想伦理道德应受非难性的考察根本不可能实现。因此，在法律责任的评价机制中，只能通过行为的“中介”评价，最终达到对意志的评价。即使在主观过错盛极一时的年代，判断行为人在行为时的主观态度全然是比照一个比“理性人”或“善良家父”更具体的、与行为人具有相同条件的“人像”。在评价过程中，行为人的个人情况包括年龄、性别、缺陷、技能和资格，以及其当时所处的环境、时间、行为的类型等因素都应当加以考察，并依据具体行为人的因素审查行为人是否对损害具有预见的可能性进而判断过错的有无。这种过于偏重人的意志自由、违背人类有限理性之现实而建立起来的过错责任法律制度，从其产生开始就要以牺牲广大受害人的利益作为代价，根本无法实现侵权法补偿损害、预防事故的社会功能。

尤其是到19世纪末期之后，人类社会进人到一个高风险的时代，各种新型的科学技术投入到生产和生活中，尤其现代企业生产经营活动给整个人类生活带来了巨大的影响。过错责任虽然在调整人与人的行为冲突上具有重大的作用，但是在这些商事责任领域，如果继续使用过错责任将引发严重的社会问题：在上述情况下，如果受害人必须证明加害人具有过错，则在实践中，作为弱者的受害人几乎不可能获得赔偿。因此，危险责任或者严格责任逐步发展成为与过错责任具有同样重要地位甚至更为重要的归责原则。

所以，工业革命不仅仅是一场经济和社会革命，同样是一场法律革命，对商事责任产生了非常重要的影响。工业社会使得人类社会变成了“风险社会”或者“事故社会”，随着企业的各种危险活动成为社会共同生活中最主要的潜在加害来源，导致传统一元的“过错责任”呈现出了巨大的局限性。从过错责任原则过渡到以“过错责任和严格责任”为中心的二元归责体系，是未来商事责任法律制度体系构建面临的艰巨任务。

（二）从强制性责任向替代性、相对任意性责任的转变

如上所述，在法律责任的演变过程中，呈现出从强制性责任向替代性、相对性责任的转变，这一趋势在商事责任中表现的更为明显。

实质上，无论是在民事责任领域还是在商事责任领域，责任的强制性并没有完全消失，其中的财产强制移转至强制执行法，较少部分留在私法，构成私法中的自力救济制度。德国卡尔?拉伦茨在分析债务与责任时还明确指出，责任的强制性最终依赖强制执行（zwangvollstrekung)。[16]而在现代法里，不管是侵权行为引起的损害赔偿责任，还是违约行为引起的继续履行、支付违约金或赔偿损失责任，债权人如不能通过和解获得救济，那么就只有向法院提讼，请求法院以国家强制力强制债务人承担责任，债权人并不能直接对债务人采取强制措施。法院强制债务人承担民事责任，属于强制执行法的对象，须严格依据强制执行法的规定。这几乎是对古代责任强制性特征的脱胎换骨的变革：人身责任逐渐消亡，取而代之的是单纯的财产责任；责任的强制性逐渐从私法中退出，而进入公法领域；古代法上责任的诸多类型，逐渐发展出独立的债的担保制度，责任所固有的担保意义淡化。古老的责任制度被继承下来的只有其相对性和替代性以及取代人身责任的财产性，即现代法上民事责任意味着违反义务人依法应承担的第二次义务，只能是财产责任。相对性、替代性和财产性，使得现代民法的责任与债务没有本质差异。

而在商事责任中，基于商法的效率理念和商人的盈利需求这一前提，在实践中商事责任的替代性、财产性和相对性更是备受张扬。正如学者所指出，商人的精明不仅反映在其精于预测物价行情的波动，利用货物供需之间的价差获取利润，而且，还反映在其对待冲突的态度上，商人通常愿意以谈判的方式解决问题，他们几乎认为，一切都是可以谈判的，谈判是最好的纠纷解决方式。相较于普通民事主体而言，商人对仲裁的热衷即为例证。因此，如果将圆桌搬入法庭，采取商事谈判惯用的圆桌形式，改造目前对抗式的法庭设计，恐怕更有利于商事纠纷的解决。对此，甚至使人无比留恋马锡五式的“田间审判”。[17]所以，笔者认为，商事责任的这种相对性、替代性和财产性的特征，在未来商事责任法律体系的构建中必将大放异彩。因为我们面对一个多元风险的商业社会，理性往往受到“多元性无知”的阻碍——谁也无法保证自己的判断绝对正确，具有柔性化的财产替代性和相对任意性商事责任范式在商业社会的扩张无疑会缩小我们犯错的成本，最终促成一个宽容的法治社会。

（三）商业判断在商事责任中的运用

商业社会交易目的是为实现商业利益及利润，但是这必须在法律规范的框架下进行。否则，商业主体就要承担相应的法律责任。但是，需要注意的是，在商事责任的确定规则中，商业判断规则是判断主体是否承担商事责任的重要的判断标准，这与传统民事责任的具体规则具有重大区别。商业判断规则本质上要求法律对商业主体交易行为进行形式上的审查，保持形式公平，尊重当事人的意思自治。这就要求在商事责任的判断中，一般将维护合同的有效性，鼓励并促成交易的达成作为商人的交易模式，同时也作为司法掌控的价值取向。

然而，大陆法国家法官在处理合同纠纷时，通常遵循如下分析逻辑：首先确定合同的性质和类型，随后探讨合同效力，再分析是否存在违约，最后审查有无不承担责任的事由。之所以如此，乃是因为按照成文合同法体系，合同性质或者种类不同，合同的成立或者生效条件未尽一致。如为实践合同，当事人未交付标的物，为合同不成立。若为诺成合同，当事人未交付标的物，则为债务的不履行。若有导致合同无效或者不成立的事实，即无须分析应否承担违约责任。因此，分析合同或者法律关系的性质和类型，遂成为大陆法系法官分析合同案件的逻辑起点。就此而言，我国法院也大体遵从了这一逻辑。如果在审理商事合同案件时采用上述分析方法，法官会遇到障碍甚至窘境：在商业活动中，为了规避类型化合同风险，商人有意识地模糊各种合同性质，或者基于营业目的而淡化合同性质的法律意义。前者如商场促销商品时的附赠销售行为，这种做法看似无偿，实则有利可图。后者如某财务软件公司以签订“买卖合同”的形式向用户“销售”软件。就性质而言，软件销售实为“软件著作权之实施许可”，而在国内软件行业，类似使用许可向来被称为软件销售。与法律专家不同，商人从来不会刻意关注合同的性质或者类型，而更关心交易是否有利可图。所以，基于商事关系的特性，法官审理商事合同纠纷时，就有可能形成特有的分析路径，即有时要“忽视”合同的法律性质，转而斟酌并尊重“利之所属、损之所归”的商业判断原则。[18]

（四）损害赔偿替代原则的确立

必须明确的是，市场经济条件下商业主体从来只会关注商业利润，关心交易本身是否有利可图，而很少去刻意求证合同的性质及其效力。同时，尽管在合同的签订、履行过程中需要注意合同的公平，但是也不会让过多的基于道德的价值判断超越经济价值判断而占了上风。所以，基于商事交易关系主体的这一特性，在制定交易合同的效力规则和责任承担规则方面，我们要更多地考虑基于效率要求的经济赔偿规则的替代性机能。而这些在国内却还没有引起应有的注意。相反，多数学者仍然恪守传统民事法律责任的的公平理念和规则，没有考虑市场经济条件下的效率价值的优先地位和平衡设计，没有考虑商业领域的市场主体对物的交换价值和使用价值的差异对待，局限性十分明显：（1）在合同效力的认定方面，着重考虑合同的公平价值，追求所谓实质的公平，对非法交易的效力多认定为无效。结果导致现实实践中的大量的无效合同的出现。（2）在损害责任的承担方式上，从而不论地认为《民法通则》第134条所规定的十种民事责任方式的开创性，[19]并将这些责任方式当然地适用于现代商事责任领域。（3）在商事责任的价值取向方面，过于注重考虑道德因素，而忽视了商业责任的经济属性。

三、中国商事责任制度体系构建

（一）以企业为中心的商事责任主体制度

传统私法责任制度在构建其体系时，从归责原则到具体行为类型，都是从单个的“自然人”为基础，去调整当事人之间权益纠纷。现代商业社会的“自然人”对商事责任体系的构建仍然具有根本意义，但是其“人像”已经发生了巨大的变化，其原型已经发生从启蒙运动中的“理性人”到风险社会中的“角色人”或者“谨慎人”的转换。[20]不仅如此，商事责任主体还发生了从自然人到企业的重大变革：社会经济生活中的各种风险引致者发生了从自然人到企业的主体转移，在社会分工中，众多自然人成为特定企业的各种雇员；企业的组织经营活动成为社会共同生活中危险的主要来源。各种类型的企业在追逐自己的利润时，一方面给全社会提供了人类共同生活所需要的现代工业产品和服务，但与此同时，工业革命给人类带来了前所未有的风险。

所以，以雇主责任、企业组织责任和危险责任为中心的企业责任成为现代商事法律责任制度的核心要素，而制度的设计也要以此为中心而展开。

（二）以严格责任为中心商事责任归责原则

现代企业作为一个等级森严、分工细密的现代商业组织，若使其成为真正的现代商事责任主体，还需要考量传统民事责任的过错归责基础的该当性，转而开始注意严格责任原则在现代商事责任领域的重要地位。这已经引起很多学着的注意。

事实上，严格责任自古罗马时期就已经存在，比过错责任原则历史更为久远，而且在权利救济的历史发展过程中具有相当重要的地位。无论是大陆法系还是英美法系，严格责任并非工业社会的产物——尽管严格责任的抽象在近代以前的法律中远未形成——在人类初期的法律中，严格责任占有非常重要甚至是绝对的地位。从严格责任的历史发展来看，只要人类所面临的风险存在不对称性或是严重到足以构成对生命的威胁，当安全需要超过了其它的人性需求，严格责任体系就有其发展的舞台。

从比较法视角来考察，以雇主责任、企业组织责任和危险责任为中心的企业责任，在归责原则方面都采纳了严格责任原则。可以肯定的是，商事责任的归责原则已经不能建立在以自然人为基础的过错责任原则之上，19世纪之后飞速发展的现代企业的复杂组织形态，显然超出了当时立法者所可以预想的程度。一个建立在单个自然人基础上的过错责任不能胜任现代高风险的工业社会责任承担。19世纪之后西方工业社会的出现，使得侵权法学者敏锐地感受到侵权法新的历史使命的到来，他们针对过错责任的社会基础提出质疑，因为风险社会以及非个人化的大企业的现象导致过错责任的衰落，而一度式微的严格责任原则再次担负起社会重任。

（三）建立损害赔偿替代规则

传统的承担民事责任的方式有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理更换重做、赔偿损失、支付违约金等十种方式。其中前五种属于物上请求权权能，是物权的特有民法保护方法。在商事活动领域中，虽然上述责任承担方式仍具有一定的意义，但却忽视了商事活动有别于一般民事活动的特有属性，无法对商事活动受害方提供有力的救济。首先，商事活动讲求效率优先。迟到的正义是非正义，交易时间是商事主体从事商事活动时的重要考量因素。反观传统的民事责任承担方式，其都是从传统民法的公平原则角度构建，如返还财产、恢复原状、修理更换重做等方式，这些或是要求当事方将行为恢复到发生前的初始状态，或是需要当事方重新协商以实现对受到破坏的商事关系的补救。在商事领域选择这些救济方式往往耗时耗力，而对那些可能已经对彼此失去信任，无心继续交易的当事方来说也无必要，甚至造成其负累。其次，在商业领域，对物的交换价值及其相应利益的保护的注重远远超过对使用价值利益的保护。商事主体总是更注重实际利益的获得，传统民法责任承担方式更倾向于对物使用价值利益的保护，使得受损一方商事主体的利益难以满足。而从整体上来看，将损害赔偿作为主要的商事责任承担方式，优先于传统民事责任承担方式，符合商事活动的特征，也能最大限度地弥补受损当事方的利益。另外，必须注意的是，对损害赔偿制度的具体设计，必须要关注对预期商业利益的保护，这就要求在确定预期商业利益的损害赔偿的构成要件设计上，不能太苛刻。

注释:

[1][德]迪特尔•梅迪库斯：《债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第4页。

[2]黄茂荣：《债法总论》（第1册），中国政法大学出版社2003年版，第64页。

[3]林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第206-207页。

[4][意]彼德罗•彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第284页，第401页。

[5]AlorisvonBrinz.lehrbuchderpandekten(band2),verlagvonandremsdciwert,1879,1.

[6]ottovonGierke.DeutsechesPrivatrecht(Band3:Schuldrechit),Verlagvonduncker&humblot,1917.9-13.

[7]李宜琛：《日耳曼法概说》，夏新华等勘校，中国政法大学出版社2003年版，第104-105页。

[8]JeanLimpens,InternationalEncyclopediaofComparativeLaw,Vol.4,Torts,Chapter2,LiabilityforOne’sOwnAct,J.C.B.Mohr(PaulSiebeck,Tuebingen),1975,at132.

[9]刘道远：《证券侵权法律制度研究》，知识产权出版社2008年版，第159-160页。

[10]《德国商法典》第348条。

[11]《韩国商法典》第59条，《日本商法典》第515条。

[12]《德国商法典》第362条；《韩国商法典》第53条；《日本商法典》第509条。

[13]《韩国商法典》第57条；《日本商法典》第511条。

[14]《韩国商法典》第60条、第62条、第70条；《日本商法典》第510条、第527条。

[15][德]海因•克茨：《欧洲合同法》，周忠海、李居迁、宫立云译，法律出版社2001年版，第289页。

[16]Karllarenz.LehrbuchdesSchuldrechts(Bandl:AllgemeinerTeil),C.H.BeckVerlag,1982.21。

[17]蒋大兴：《审判何须对抗》，载《中国法学》2007年第4期，第129页。

篇4

一、行政诉讼中暂时法律保护制度之价值

行政诉讼制度的重要价值之一是通过依法行使审判权，对行政行为之合法性做出客观、公正的裁判，为权利受到侵害的行政相对人提供有效的法律保护。但是行政诉讼终局判决提供的救济在相当多的情形下不能满足为行政相对人提供及时救济的要求，因为在行政诉讼过程中，行政行为的合法性只是受到质疑，行政行为的效力还是继续存在的，行政行为依旧具有执行力，行政行为的效果可能会无障碍地实现。这就会造成这样一种后果：违法的行政行为在受到质疑和审判的过程中被执行了，行政行为的效果客观的实现了，行政相对人的权利或者法律状态被彻底改变了，然而最后的法院判决宣布行政行为违法，但是行政相对人受到的损害没有任何办法可资充分救济。这种状况经常出现。为了避免出现这种状况，为行政相对人提供有效并且及时的救济，防止行政相对人的权利被不可逆转地侵害，就需要在行政诉讼中设计暂时法律保护制度。

根据德国学者的分析，暂时法律保护制度在于保护公民在某一程序进行期间，免受一个决定的执行或其后果的影响，或者保障公民—在一个诉讼具有既判力的终结之前—所具有的某一特定权利或某一事实状态得以维护。[1]可见，行政诉讼中暂时法律保护制度的核心功能在于在诉讼的过程中为行政相对人提供全面并且有效的保护。全面的保护，就是要通过该制度达致对行政相对人的权利实现无漏洞的保护。有效的保护，在相当程度上就是要通过该制度达致对行政相对人的权利进行及时的保护。迟来的正义非正义。在行政诉讼过程中，暂时法律保护制度使合法性受到行政相对人质疑的行政行为暂缓执行，使其效果停止出现，避免有可能是非法的行政行为对行政相对人的权利或者法律状态做出任何调整；同时处于行政诉讼中的暂时法律保护制度相当于救济中的救济，克服行政诉讼救济迟缓的弊端，为行政相对人的权利提供迅捷的保护。台湾著名学者蔡志芳先生表达了类似的观点：行政救济常因诉讼案件之过量，诉愿机关与行政法院负担之过重，而结案迟缓。为改善此一情况，除应加强行政救济机关有关人员之素质之外，法规之明确及完备、程序之简化、程序参与人之协力、设备之科技化、先行程序之过滤、负担之减轻、集中审理、诉之合并、决定理由之简化与暂行权利保护制度等等，均属可取之措施。[2]

二、我国行政诉讼中暂时法律保护制度存在的不足

我国也在行政诉讼法体系中设立了暂时权利保护制度，旨在在行政诉讼过程中为行政相对人的权利提供暂时保护。但是由于制度设计不科学，我国行政诉讼中的暂时法律保护制度还存在以下不完善之处：

第一，在行政诉讼过程中，对于行政行为的效力，奉行“以不停止执行为原则，停止执行为例外”的原则，该做法有可能导致行政相对人的权利在行政诉讼过程中遭到侵害。我国《行政诉讼法》第44条规定，诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：(1)被告认为需要停止执行的；(2)原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；(3)法律、法规规定停止执行的。根据该规定，行政行为做出之后，法律就推定其合法有效，有执行内容的当然具有执行力；无须执行的，其法律效果立即发生，而无论是否受到行政相对人的挑战，即行政相对人针对该行政行为提起复议或者诉讼。只有在例外情况下，行政行为才暂不执行。

这种制度设置的精神实质是以行政效率为优先考虑对象，在行政机关意图实现的效果和行政相对人的利益诉求发生冲突的情况下，牺牲行政相对人的权利，保证公权力的实现。该价值取向颠倒了公权力和行政相对人之权利的服务与被服务的关系。一切制度、权力都应该是为了人的权利、人的尊严而存在，人的权利、尊严是目的，所有的制度、权力都是实现目的的手段，当目的和手段发生冲突的时候，必须目的先行，手段可以改进或者放弃。如果将手段凌驾于目的之上，受到侵害的必然是目的，也就是公众的权利。五花八门的强制拆迁纠纷以及因为强制拆迁而发生的不计其数的，在相当程度上是该制度的毒果。与该不停止执行制度的精神一脉相承，《城市房屋拆迁管理条例》第14条第2款规定，当事人对裁决不服的，可以在接到裁决书之日起15日内向人民法院。在诉讼期间如拆迁人已给被拆迁人作了安置或者提供了周转用房的，不停止拆迁的执行。这条规定将诉讼不停止执行原则落实到具体的房屋拆迁行为中，赋予了拆迁人强大的权力，而近乎完全地忽视了房屋所有者的权利。依据该规定，只要拆迁人为被拆迁人提供了安置房或者周转用房，不论当事人对拆迁人提供的安置房或者周转用房是否满意，不论当事人是否有要求更多的补偿等其他利益诉求，不论当事人是否同意其房屋被拆迁，而且即使当事人已经提讼，拆迁人依然可以将当事人的房屋拆除。无疑，这定将会导致拆迁人与被拆迁人之间极大的利益冲突。一方面，拆迁人为了开发房地产获得巨额收益而具有强大的动力进行强制拆迁，并且法律、法规为其提供了合法性依据；另一方面，房屋的所有人为了捍卫自己的尊严和权利，必然要坚守自己的合法财产。这种严重的冲突必然导致事态的恶化，而处于被制度忽视一方的房屋所有人多数情况下是弱势的一方，他们非但丧失了财产，有的时候甚至付出了生命的代价。[3]

第二，在行政诉讼中行政行为可以停止执行的三项例外条件不利于行政相对人权利的保护。归纳起来，这三项停止条件是行政机关主动停止，行政相对人申请停止执行、法院终裁，立法规定的停止。该规定存在如下问题：一个问题是条件的主观性过强，缺乏客观的衡量标准，可操作性差。例如第一项规定仅表明了行政机关是否同意停止行政行为的主观愿望，并没有在法律中规定行政机关同意的条件，即是否对相关主体的利益进行了谨慎的权衡，也没有规定是否像德国一样需要严肃、认真的说明理由。这样规定的结果是行政机关获得宽泛的裁量权，同时对自己做出的停止执行与否的决定不需要对行政相对人进行解释，行政机关有权无责，另一方面，行政相对人缺乏制约行政机关的法律依据。另一个问题是法律保护方式过于机械，不够灵活，不利于达到个案的公正。行政争议发生之后，利益的权重会随着情势的变化而变化，保护的侧重点也会因之发生变化，法律需要最终对最值得保护的利益进行保护。但是该项规定并没有做出这种灵活的规定，赋予行政机关或者法院根据不同情势做出停止执行或者即时执行等不同类型的决定。

第三，财产保全制度中，行政利益优先、缺乏担保规定和法院越位行使职权的制度安排，不符合保障行政相对人权利的要求。一方面，在法定的财产保全制度中，行政机关的利益又一次被凸显出来。法律规定当事人双方都可以申请法院保全对方财产，但是保障的对象却不仅仅是判决的最终执行，同时还包括行政行为得到执行。这种倾向性明显的规定，制度性忽视行政相对人的权利保障，有将司法沦为行政的附庸之嫌。另一方面，法律没有规定提出保全的一方是否应该提供相应的担保，以便于补偿保全错误的情况下给对方带来的损失。该规定客观上亦使得行政机关有随意要求法院命令行政相对人提供担保以保障行政行为的执行的冲动，对行政相对人的利益造成重大负担。第三方面，根据司法解释，法院可以根据不同情况采取财产保全措施。法院本来应该对案件进行居中裁判，不偏不倚，以求做到司法公正，个案正义。这种主动出击式的司法措施体现出了强烈的职权主义色彩，违反了司法中立性原则，[4]在当前的财政体制和司法环境下，容易使法院成为行政机关的助手。

第四，先予执行制度中执行对象类别狭窄，对行政相对人保护不足。在先予执行制度方面存在的重大不足是：可以先予执行的案件类别非常有限，仅仅包括抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等具有金钱给付内容的诉讼。在当今福利国家趋势愈发明显的环境下，行政机关具有大量的行政给付职能，既包括金钱给付，也包括大量的非金钱给付，比如及时做出行政命令等。这些非金钱给付对行政相对人的利益同样具有重大影响，如果行政机关怠于履行职责，同样会给行政相对人造成不可弥补的损失。但是在我国现有制度下，即使行政机关有此类不及时作为的错误，法院也无法在行政诉讼中裁定行政机关先履行该类义务，以保证行政相对人的利益不遭受无法弥补的损失。无疑，这对于行政相对人的权利保护是非常不利的。

在法治较为发达的国家和地区中，同为大陆法系的德国和台湾地区都设立了暂时法律保护制度，旨在为行政相对人提供全面而有效的保护。借鉴域外法治经验是我国推动法治进步的重要手段之一，因此仔细研究上述地区的暂时法律保护制度对我国有实际意义。

三、德国和台湾地区行政诉讼中暂时法律保护制度概要

（一）德国的暂时法律保护制度

德国以法律制度概念化和精细化而闻名于世。同样，在为行政相对人提供全面而无漏洞的保护方面，他们同样不遗余力，在法律体系中设计了精细的暂时法律保护制度。德国的暂时法律保护制度由延缓效力和暂时命令两大部分组成。延缓效力由针对不利行政行为提起的复议或者撤销诉讼产生，它会停止行政行为的执行及其效果的出现。暂时命令分为保全命令和调整命令，它必须在行政相对人书面提出申请之后由法院做出。整体来看，德国的暂时法律保护制度有如下特点：

第一，德国的暂时法律保护制度以诉讼类型的划分为基础。在德国，为了给行政相对人提供周延的法律救济，他们认为必须有充分的行政诉讼类型的划分，不同的权利损害适用不同的行政诉讼类型。因此，德国的行政诉讼类型非常丰富：针对行政行为，有撤销之诉和义务之诉，其中撤销之诉包括继续确认之诉、确认无效之诉。义务之诉包括答复之诉；针对不具有调整性的、公权范围内的事实行为，有停止作为之诉和一般给付之诉，其中停止作为之诉包括请求停止作为的给付之诉和预防性停止作为之诉；针对法律规范，有规范审查之诉和规范颁布之诉；针对有争议的法律关系，有消极确认之诉和积极确认之诉。[5]暂时法律保护制度作为权利救济制度之一种，也深受诉讼类型的影响，不同的诉讼类型适用不同的暂时法律保护制度：针对不利行政行为提起的复议和撤销之诉会自动产生延缓效力，延缓效力作为暂时法律保护制度的一种形式，使得行政行为不得被执行，并且其他消极后果也不能被宣布，行政相对人的权利或者法律状态暂时不会受到行政行为的影响；除撤销之诉以外的其他一切诉讼种类适用暂时命令，暂时命令包括保全命令和调整命令。这样，建立在行政诉讼类型上的暂时法律保护制度，实现了为行政相对人的权利提供有效而无漏洞的保护的目的。

第二，德国的暂时法律保护制度为不同利益主体的利益提供了动态权衡的机会，立法、行政和司法机关根据情势的不同，对于是否为行政相对人提供暂时权利保护，可以做出灵活的决定。下面以针对不利行政行为提起的复议或者撤销之诉产生的延缓效力为例进行探讨。

在立法上，根据德国行政法院法的规定，针对不利行政行为提起复议或者撤销诉讼，原则上产生延缓效力，但是如下情况是例外，不产生延缓效力：联邦或者州法律的专门调整的出境义务、针对兵役及体检决定的复议和撤销之诉、建筑法上的邻居复议和邻居之诉、涉及根据道路交通规划法以及长途公路法的计划、涉及防止危险的特殊情况、针对公务员法上的安排与委派的复议申请和撤销之诉；针对关于公共捐税及费用的命令；警察执行官员的不可延缓的命令和措施。行政相对人对于上述不利行政行为提起复议或者撤销之诉，原则上并不产生延缓效力，这些行政决定具有执行力，其法律效果直接实现。

在行政上，行政决定对延缓效力的出现和停止也是视情况而定的。行政机关，包括原做出行政行为的机关和复议机关，出于对公共利益以及某一参加人的重大利益的保护，可以通过书面形式做出特别命令，即时执行行政行为。此时，原则上因为复议或者撤销之诉的提起而应被延缓执行的行政决定，因为即时命令的做出而可以直接执行。在该命令做出程序中，说明理由至关重要。[6]理由说明必须清楚表明：即时执行上存在着的特殊利益、即时执行利益大于延缓效力上的个人利益的原因。同时，对于不产生延缓效力的例外情况以及行政机关做出即时执行命令的情况中，如果原行政机关或者复议机关在考虑了所有利益之后，认为停止执行利益最大，那么就可以做出中止执行的决定。此时，提起复议或者撤销诉讼之后也不产生延缓效力的例外情形，也因为中止执行决定的做出而被延缓，被即时执行命令消灭的延缓效力重新生效。

根据德国行政法院法的规定，法院同样能够对延缓效力的产生、停止及变动具有决定力量。法院能够启动、恢复延缓效力。法院进行该裁判的条件如下：行政诉讼途径必须是已经开启的；有管辖权的法院是案件已经或者应当与之有拘束关系；参加人适法；诉在主体事务中是或者可能是撤销之诉；行政行为的执行可能对申请人一方的权利造成侵害的事实使申请人获得请求权；行政行为尚未获得确定力；存在法律保护的需要。在法院具有裁判条件之后，如果被申请人已经被动适格，而且法院对执行利益与中止利益的权衡结果是有利于申请人的，那么申请中止执行就是具备理由的，法院就会准许申请，启动或者恢复延缓效力。

法院还可以针对已经存在的延缓效力命令即时执行。即时执行命令针对的情况有：向被受益人做出的行政行为生效之后被受益人申请即时执行；向原告做出的对第三人有利的行政行为生效之后，第三人申请即时执行。如果该申请涉及针对不利行政行为的法律保护，并且事实上涉及复议或者撤销之诉的延缓效力，那么申请就是适当的。同时，如果复议或者诉讼显然不适法或者不具备理由，而且存在一种受到保护的即时执行利益，那么法院必须做出即时执行的决定。

最后，法院还可以依申请或者依职权变更或者撤销关于延缓效力和即时执行的决定。如果是依申请的决定，那么前提是参加人能够指出已经发生变化的情况，或者指出他在原程序中未曾主张的情况—他对此必须是无过错的，并且这些情况能够表明有变更决定的必要。对于法院来说，面对这样的申请，它有裁量余地，但是如果事实或者法律上的条件已经发生变化导致再也不可能做出原决定，那么它必须做出变更决定。依职权做出决定的前提是法院具有充足的理由。

（二）台湾地区的暂时法律保护制度

台湾地区通过立法确立了暂时法律保护制度，在行政诉讼的过程中为行政相对人的权利提供保护。台湾地区的暂时法律保护制度由三个子制度组成，在不同方面为行政相对人提供不同的保护。

第一，暂停执行制度。行政法院如果认为行政机关做出的原处分或者行政决定的执行，将会发生难以回复的损害，并且有急迫情事存在，那么行政法院可以依职权或者依当事人的声请裁定停止执行。难以回复的损害，通常指无法用金钱赔偿的损害，如果行政处分或者行政决定的执行，将导致这种损害的发生，即可认定为有急迫情事存在。这是停止执行的积极要件。争讼事件仅仅具有积极要件，法院并不当然依职权或者依声请裁定停止执行，而必须是争讼事件不具备停止执行的消极要件，即原处分或决定的停止执行，对公共利益没有重大影响或者原告之诉在法律上并不是显然不具备理由，才能最终做出停止执行的裁定。如果因为保护当事人的个人权益而对公共利益产生重大影响或者当事人提起撤销诉讼显然不合法，却仍然给予暂时权利保护，那么就与行政诉讼以及有效法律保护的宗旨不一致了。[7]暂时停止执行的效力既包括停止有待执行的行政处分的执行部分的执行，也包括停止原处分或者原决定的效力，使其暂时不发生法律效果。

第二，假扣押制度。假扣押制度的作用在于保全公法上金钱给付的强制执行或者未到履行期的给付的实现。声请假扣押，必须具备相应的条件：声请人具有公法上的金钱给付请求权；保全对象客观存在；假扣押救济方式之必须性，即没有其他更经济或有效率的救济方式；假扣押救济方式之必要性，即如果不采取假扣押则日后不能强制执行或者执行难度极高。对于假扣押裁定，如果裁定做出后十日内债权人没有提讼，债务人可以声请撤销；债务人也可以通过提供担保或者提存撤销假扣押裁定。债权人也可以声请撤销假扣押裁定，但是此时债权人要赔偿债务人因假扣押或提供担保而受到的损害，该赔偿责任不以债权人故意或者过失为要件，只要债务人受到损害，同时具有因果关系，则损害责任成立。这样的制度设计在于防止债权人滥用假扣押。

第三，假处分制度。假处分制度的目的在于确保在本案诉讼终结以前不会发生使声请人主张的权利、地位难以实现的事实状态，在整个诉讼过程之中使声请人的权利、地位处于稳定状态，使争讼直至裁判时仍然具有被裁判的意义。假处分制度分为保全处分和定暂时状态。由于现实状况的变化，导致公法上的权利无法实现或者很难实现时，为了保全强制执行，可以声请保全处分。保全处分保障的对象实际上是声请人的请求权，例如返还请求权或者不作为请求权等。在公法上的法律关系发生争议之时，为了防止重大损害或者急迫性危险而显然有必要时，可以声请定暂时状态。定暂时状态的作用在于保证法律秩序的安定性，通常是在现实重大不利益、避免急迫性的危险或者因类似理由而有必要时，针对有争议的法律关系采取的。假处分制度的适用范围包括课予义务诉讼、一般给付诉讼中不得以假扣押方式获得暂时权利保护之情形、确认公法上法律关系成立或不成立之诉讼、确认行政处分曾为违法诉讼。

四、我国行政诉讼中暂时法律保护制度的完善

在德国和台湾地区，为了给公民提供全方位的法律保护，以公民个人权利为核心进行了精密的制度设计，凸显了现代法治以人为本的理念。相比之下，台湾地区的制度设计在公民权利保障方面没有德国做得彻底，而是更多地考虑了公共利益，这是基于不同情况做出的制度选择，但是在保障公众权利方面还是完善的。对比域外已经建立的暂时权利保护制度以及我国现行暂时权利保护制度的运作表现，都足以表明我国的暂时权利保护制度在行政诉讼的过程中并不能为行政相对人提供全面、及时、有效的法律保护，因此有进行完善的必要。同时，我国的暂时权利保护制度已经运行了相当长的一段时间，对于该制度所存在的问题，实务界和理论界都已经具有深刻的认识；域外的制度也为我国制度的完善提供了可资借鉴的样板。因此，对我国行政诉讼中的暂时法律保护制度进行完善就具备了条件。

对我国的暂时权利保护制度进行完善时，需要注意两方面的问题：

一方面是，制度不能完全移植，因为本土环境对域外制度具有排斥性，会使制度发生变异，导致不可预知的后果发生。因此，即使在功能上域外的某些制度在保护公众权利方面做得更好，也不能直接吸纳到中国的法律体系中，因为这样会造成法律体系内的冲突，同时这种没有相关制度和社会思想支撑的文字上的制度，不但不可能对社会生活产生良性影响，还很有可能打乱现有的社会秩序。吴经熊先生有言：“缺乏强有力的道德根基，被移植的制度与观念无从获得本地沃土和持续成长的养分，不管移植者技巧如何娴熟高妙，这样的法律都是不可能有效生长的—只有法律之树根基于价值观念能指明方向的沃土时，才有可能为后代结出希望之果。”[8]所以，当对我国的暂时权利保护制度进行完善的时候，借鉴域外的相关制度是必要的，比如德国和台湾地区都有一个暂时停止执行制度，这个制度对于保护行政相对人的权利非常重要，我国同样可以设计类似的制度，因为对权利的保护没有地域之分。但是更重要的是从我国现有的制度资源和社会思想动态出发，对现有制度资源进行整合，同时要符合社会整体的思想动态，保证制度设计的结果能够为现在的社会心理所接受，进而确保制度能够实际运行。还是以德国和台湾地区的暂时停止执行制度为例，该制度在上述地区发挥重大作用的关键原因在于它们都确立了行政诉讼类型划分制度，暂时停止执行制度严格地建立在此之上。但是我国并没有行政诉讼类型的划分，所以在借鉴此一制度时就不能完全照搬。

另一方面是，我国行政诉讼暂时法律保护制度的完善，必须建立在行政诉讼理念的转型之上，即从保证行政效率到捍卫公众权利。考察我国的行政诉讼制度，当行政效率和公众权利发生冲突时，法律倾向于保证行政效率的优先性，从而影响到微观制度的设计，暂时权利保护中的“诉讼不停止执行原则”就是显明的一例。然而正如翁岳生先生所指出的一样，当今世界法治的发展方向之一是公法的发展和行政法治化的发展。这种发展方向的实质就是约束公权力，保证公众权利。因此，我国《行政诉讼法》的理念应该重新定位在为公众提供司法救济，对公众的权利进行全方位的保护，在行政效率和公众权利发生冲突时，立场鲜明地保障公众的权利。只有完成这种转型，暂时权利保护制度的完善才有上位法的制度支撑和理念支撑。

具体来说，我国的暂时法律保护制度应对以下几个方面进行完善，当然这些建议是粗线条的，具体的制度设计当然倚赖立法者的智慧和学识。

第一，建立“诉讼、复议停止执行为原则、不停止执行为例外”制度，同时设置相应的制度以根据不同情况对案件进行灵活处理。此处可以借鉴德国的制度，只要行政相对人对不利行政行为提出行政复议或者行政诉讼，那么原则上就应该停止原行政行为的执行，只允许一些例外情形不停止原行政行为的执行。但是出于务实的考虑，实际情形是时刻变化的，法律保护的侧重点会有所不同，因此同样应该以法律文本规定，行政机关和司法机关可以根据情势变动对该原则进行例外处理，但是必须书面说明理由；说明的理由必须建立在利益权衡的基础之上，如果说明理由不能令人信服，那么就不得做出处理决定。超级秘书网

第二，进一步完善保全制度。其一，保全的对象既应该有财产，还应该有证据。这种认识已经得到了理论支持和相关制度的支撑。[9]其二，在诉讼过程中，当事人提出保全对方财产，应该提供相应的担保，以便于在保全错误的情形下赔偿对方的损失。其三，法院不能依据职权采取保全措施。这是出于司法中立性的考虑，保证司法机关不陷入具体的纠纷之中，做到立场中立，态度超然，在程序上保证判决的公正性。更具有实际意义的是，在制度上将法院独立于行政机关，防止行政机关利用法院侵害行政相对人的权利。

第三，扩大先予执行的范围。目前的先予执行范围过于狭窄，不能充分保障行政相对人的权利。先予执行应该扩展到包括金钱给付义务、行政作为义务和行政不作为义务。就行政作为义务而言，比如在行政许可不作为案件中，如果行政相对人的申请已经具备法律条件，同时行政机关只能依据法律做出是否许可的决定，不再有裁量余地，那么司法机关就应该判决行政机关先行履行许可义务，保证行政相对人获得许可的权利不因时间之流逝而受到不可逆转的侵害。

注释：

[1]〔德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版,第487页。

[2]蔡志芳：《行政救济法新论》，元照出版公司2001版，第13页。

[3]参见网络新闻：《钉子户独子被开发商员工雇人杀害悬赏10万缉凶》(2008年10月7日），载/a/20081007/000095.htm，最后访问时间：2009年5月6日。

[4]王小红：《论我国行政诉讼暂时法律保护制度的完善》，载《河南社会法学》2005年1月第13卷第2期。

[5]〔德〕弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第634页。

[6]某些紧急情况下做出的立即执行决定无须说明理由。德国行政法院法第80条第3款规定：有可能导致延误，特别是生命、健康、或财产可能遭受迫近危害，行政机关出于公共利益采取一项上述积极措施时可不予以理由说明。

篇5

量刑建议权是指检察机关在量刑裁判前的某个诉讼环节,根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节、认罪态度和社会危害程度等,提出建议,对刑种、刑期、罚金数额、执行方法等方面提出具体要求,请求人民法院对被告人处以某一特定刑罚的权力①。2005年,最高人民检察院出台了《人民检察院量刑建议试点工作实施意见》,正式将量刑建议列入检察改革项目,并部分试点,但时至今日,理论界和实务界关于量刑建议的性质仍存在争议,并直接影响到量刑建议制度的全面推行。笔者拟从分析量刑建议权的本质属性为出发点,就如何构建具有我国特色的量刑建议制度提出建议。

一、量刑建议权本质上属于法律监督权

(一)量刑建议是公诉的应有之义,量刑建议权是公诉权的重要权能之一

公诉权是指法律规定具有公诉职能的国家机关为追诉犯罪而向国家审判机关提讼的权力②。公诉权“依据权利内容可以包括定罪请求权、量刑建议权、程序适用权等权能”③。检察机关通过向法庭提出指控犯罪证据,请求法庭对犯罪的事实、性质、情节和危害后果进行确认,在此基础上进而请求法庭对犯罪人进行刑罚制裁,前者为定罪请求权,后者即为量刑请求权,两者构成完整的公诉权,缺一不可,量刑请求权是定罪请求权的必然结果。完整的公诉权不仅要求法院对事实进行确认,还需提出具体的量刑请求。目前,通说认为公诉权本质上是一种法律监督权,那么,作为其重要组成部分的量刑建议权当然也是一种法律监督权。

(二)量刑建议在刑事诉讼中的功能表明其具有监督制约的特质

刑事公诉中,检察机关通过行使求刑权,请求法庭对犯罪人科以刑罚,揭示刑法的不可违反性,使犯罪人意识到犯罪行为给社会带来危害的同时,也使自己受到制裁,从而强迫犯罪人感受到法律的威严,自觉遵守法律,进而实现刑罚的特殊预防功能。同时,通过特殊预防,还能教育和威慑一切社会主体自觉遵守法律,保护法律的正确实施。因此,从促进法治建设的角度来看,量刑建议权具有监督法律正确实施、维护法律尊严和促进法治进步的社会功能。

(三)从我国现行刑事诉讼模式来看,量刑建议应当具有法律监督的价值取向

现代刑事诉讼结构中,权力制衡是基本价值取向,只有以制衡为基点才能寻求和实现社会正义。1996年刑事诉讼法修改后,我国刑事诉讼庭审模式由职权主义向当事人对抗主义转变,但这种转变是渐进性的,至少目前尚未形成完整和规范的当事人对抗主义庭审模式,奉行实体真实原则和“犯罪控制”优先的职权主义的意识和因素仍不时影响庭审活动,再加上我国刑法中关于刑罚适用的条款过于疏松,同一罪名涉及的刑罚种类和幅度跨度太大,导致法官在刑罚适用上难以得到有效监督。检察机关代表国家行使公诉权,全程参与刑事诉讼,有必要也有可能赋予其必要的监督权力和措施,以制衡审判权。事实上,法律规定检察机关有权对量刑“畸轻畸重”的判决提出抗诉,就是监督刑罚适用的措施之一,只不过在以往的庭审中,其量刑建议权归于“隐形”而已。

(四)从量刑建议制度设置的目的来看,应该赋予其法律监督的性质

量刑建议权存在的本身就是对审判权的制约,其通过提出具体的量刑种类和幅度,限定了刑罚适用,而且对审判结果依法进行监督,进而保障法律的正确实施,维护当事人合法权益。有的学者认为“并不主张检察机关提出之量刑建议是在行使所谓的笼统的法律监督权,而是在依靠程序角色分化、程序功能按角色分别配置的前提下所实施的当事人权力(利)制约”④,笔者认为有待商榷,因为如果只将量刑建议权定位为一般诉权,将检察机关定位为一般当事人,则有可能导致检察机关为了追求胜诉而不顾法律是否正确实施、当事人合法权益是否得到有效保障,此举势必否定其职权的监督性质,削弱监督能力,导致刑事诉讼权力结构失衡。实际上,检察机关行使公诉职权时,其不应仅将自己视为刑事诉讼一般当事人,还应基于客观公正的立场履行法律监督的职责,尽力维护刑事诉讼程序的公正和当事人合法权益。

二、量刑建议制度的具体构建

量刑建议权作为一项重要的法律监督权,是强化刑事公诉法律监督属性的要求,也是强化审判监督之必然。构建量刑建议制度,必须以规范量刑建议的提出和采纳为出发点,以体现和强化量刑建议的法律监督属性为宗旨。

(一)确定量刑建议权行使的时间和方式

首先,对于公诉机关建议适用简易程序审理的轻微刑事案件,可以在时提出明确的量刑建议。此类案件,犯罪事实清楚,证据确实充分,而且被告人自愿认罪,公诉人对案情、证据程度和量刑幅度等有了充分的了解,证据程度在审判阶段不会发生根本性的变化,而且此类案件检察机关一般不派员出庭支持公诉。因此,在提起公诉时一并提出量刑建议符合诉讼经济原则,有利于提高诉讼效率。但笔者认为不宜在书中直接写明量刑建议,因为存在被告人当庭翻供或法院不同意适用简易程序审理的可能性,量刑建议在庭审过程中可能会作出修改,如此一来,书的稳定性和严肃性会遭到质疑。因此,单独制作一份量刑建议书并随案移送较为符合客观实际,即使被告人当庭翻供或法院不同意适用简易程序审理,公诉人也能根据庭审情况及时、有针对性地发表变更后的量刑建议,从而避免损害书的严肃性和权威性。

其次,对于适用普通程序审理的案件,公诉人可以在庭审过程中根据查明的具体案情和被告人的辩护意见提出明确的量刑建议。因为此类案件一般案情比较重大、复杂,案件事实的认定有可能随着庭审的进程发生变化,公诉人在法庭调查完毕后,综合已经质证的证据程度和被告人的认罪态度等全部因素,在法庭辩论阶段向法庭提出具体的量刑建议会更加全面和准确,也更具有说服力,法官和被告人更易接受。需要说明的是,为使量刑情节得到充分的论证和交锋,笔者赞同在法庭辩论阶段提出量刑建议,但对于被告人在最后陈述阶段才表示自愿认罪的案件,有必要综合考虑被告人自愿认罪的因素,对之前的量刑建议做出修正。总之,量刑建议权行使的方式和时间不能完全模式化、程序化,而应根据具体案件的不同作出相应调整,以达到监督制约法官量刑、维护量刑公正的目的。

(二)确定量刑建议权的种类

目前实践中,检察机关的量刑建议种类有三种,分别为:概括性量刑建议,即建议适用某一刑法条文规定的法定幅度刑;相对确定的量刑建议,即在某一法定幅度刑内压缩一定的量刑空间;绝对确定的量刑建议,即确定、具体的刑种和刑期建议。概括性量刑建议因为未对法定刑的幅度进行任何压缩,不具有任何参考意义;相对确定的量刑建议虽然压缩一定的量刑空间,提出了较为具体量刑幅度,但相同犯罪事实和情节的案件可能由于具体承办人的不同而有不同的量刑幅度,而且,量刑幅度的范围可大可小,由此给人产生一种模糊界限、“和稀泥”的感觉,法官有时也无所适从,而且也不利于就此展开量刑辩论(因为该量刑幅度可能符合被告人或其辩护人的量刑预期)。据此,笔者认为,应采纳绝对确定的量刑建议模式,因为,首先,经过庭审,案件所有证据均得到质证,犯罪事实和各种量刑情节已经查明,公诉人应当而且能够提出具体确定的量刑建议。其次,量刑建议是一种具有法律监督性质的司法建议权,只有具体确定的量刑建议才是法官量刑的前提条件和基础,检察机关也只有以具体确定的量刑建议作为监督制约法官依法行使自由裁量权的标准和依据。再次,有利于控辩式庭审模式的确立。被告人及其辩护人更易接受具体确定的量刑建议,因为其可以据此展开具体的、有针对性的量刑辩护,不会觉得无的放矢。

(三)明确量刑建议的法律效力,明确检察机关量刑抗诉权

检察机关依据查明的犯罪事实和法律规定提出的量刑建议,既是提供给法院作为量刑的重要参考依据,也是检察机关对法院量刑进行法律监督的重要依据。如果法院采纳了检察机关的量刑建议,不仅表明承担不同诉讼功能的检、法两家在量刑上取得了一致认识,同时也表明法院接受了检察机关的量刑监督;如果法院未采纳量刑建议,则必须说明不采纳的理由,不能说明理由或理由不能成立、符合抗诉条件的,可以提起抗诉。不符合抗诉条件但确属量刑不当的,可以依法提出纠正意见,这样完全可以发挥量刑建议的审判监督作用。

在此,有两个问题存在较多争议,亟待解决,第一,法院未采纳量刑建议的那些案件可以抗诉?量刑建议权性质上毕竟是一种程序上的司法请求权,如果未采纳量刑建议的判决都可以抗诉,未免有干涉审判权之嫌。笔者认为,目前可以将法院降格或升格量刑的案件作为提起抗诉的主要对象,例如,量刑建议判处死刑的,法院判处了无期徒刑或以下。第二,实践中,基于认识的不同和自由裁量权的行使,虽然法院未采纳检察机关的量刑建议,但其量刑绝大多数并不存在畸轻畸重的情形,充其量只是偏重偏轻,不符合抗诉的条件,对于这些个案的量刑如何监督?笔者认为,可以借鉴北京市东城区人民检察院探索、创新的“量刑宏观监督”的模式。在该模式下,该院将量刑监督由个案监督转为宏观监督,将监督的重心放在促进法院内部量刑标准的统一上,公诉部门注意围绕被认为存在问题的个案判决,有针对性的收集判例并加强调查研究,最终集中与法院沟通交流,从而引起法院对统一审判标准问题的高度重视,取得了较好的效果⑤。

同时,量刑建议并不是简单地扩大了检察机关的自由裁量权,其对于检察机关也有约束作用,主要表现在:如果法院采纳了检察机关的量刑建议,一般来说,检察机关不能再以自己对案件的认识发生变化为由,对法院的判决再进行抗诉,这对于检察机关正确、准确地行使公诉权和抗诉权都有积极的效果⑥。由此可见,检察机关不能无约束地行使量刑建议权,而应不断完善、强化检察机关内部监督制约机制,提高量刑建议质量。

正确认识量刑建议权的本质属性是构建量刑建议制度的前提,尽管我国量刑建议制度的构建还面临法律规则和法治意识等多方面的制约,但强化法律监督、保障法律正确实施是我国司法改革的主旋律,应不断完善量刑建议各项机制,构建具有我国特色的量刑建议制度。

注释:

①王志刚.量刑建议制度全面推行的障碍及其破解.中国刑事法杂志.2009(5).第68页.

②张穹主编.公诉问题研究.中国人民大学出版社.2000年版.第77页.

③姜伟,等主编.公诉制度教程.法律出版社.2002年版.第35页.

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（一）经济全球化与金融自由化

20世纪国际经济最重要的变化莫过于经济全球化，虽然对于经济全球化从不同角度有不同的理解，但对于国际经济中呈现的经济全球化的事实是为各方所认同的。经济全球化使得经济中最活跃的要素-资本、货物、人员及技术跨越国界紧密地联系在一起，表现为生产一体化。经济全球化将随着贸易自由化、投资自由化以及金融国际化的进程而不断深入，在法律上表现为支持贸易自由化、投资自由化以及金融国际化的国内和国际法律体系得以建立和完善。在金融方面，自20世纪70年代以来，全球性的金融体制不断发生变革，表现为发展中国家先后开展的从金融抑制到金融深化的金融体制改革，以及发达国家相继实施的以放松金融管制为表现的金融监管体制改革。这两方面的改革逐渐形成了金融自由化的趋势。所谓金融自由化是指20世纪80年代初西方国家普遍放松金融管制后出现的金融体系和金融市场充分经营、公平竞争的趋势。在发达国家金融自由化不断深化和发展的过程中，以亚洲的泰国和拉美的阿根廷为代表的发展中国家着手进行以“金融深化”为指导的改革，金融自由化由此不断走向深入。

（二）金融自由化的表现

20世纪80年代，金融创新风起云涌，金融创新理论着重分析了管制制度的利弊以及创新对金融效率的提高、资本流动的促进以及对世界经济发展的推动等积极作用，提出全面放松对利率、汇率、业务范围及信贷规模的管制，推行金融自由化的政策主张，从而引发了对原有以严格管制为主要特征的金融体制变革。金融自由化具体表现为以下四个方面：一是价格自由化，即取消对利率、汇率的限制，同时放宽本国资本和金融机构进入外国市场的限制，充分发挥公开市场操作、央行再贴现和法定储备率要求等货币政策工具的市场调节作用；二是业务自由化，即允许各类金融机构从事交叉业务，进行公平竞争，即所谓混业经营；三是金融市场自由化，即放松各类金融机构进入金融市场的限制，完善金融市场的融资工具和技术；四是资本流动自由化，即放宽外国资本、外国金融机构进入本国金融市场的限制。

与会的专家、学者们就金融自由化在法律方面的要求提出了不同的意见：有学者认为金融自由化即要求在法律上放宽对金融的管制，由此可能引发更大的金融风险，特别是对于象我国这样金融体系不太完善的发展中国家而言甚至可能引发金融危机，东南亚金融危机、阿根廷金融危机无不是金融自由化进程操之过急引发的后果；而另外一些学者认为，金融自由化在法律方面的要求主要表现为各国调整金融管制的法律，建立一套新的适应金融自由化的监管体系，建立适应充分经营、公平竞争的市场机制的法律以及开放国内金融市场，实现国内金融市场与国际金融市场的融合，金融自由化不仅不是在法律上放宽对金融的管制，恰恰相反是应该加强金融监管，只不过是放宽了传统意义上的管制，而强化适应金融自由化的监管体系。与会的专家、学者们认同金融服务自由化是金融自由化的一个方面，从法律上推动金融服务自由化是金融自由化在法律方面的一个基本要求，但金融服务自由化不是金融自由化的全部。

二、WTO法律体系与金融自由化

（一）WTO关于金融服务的规则

WTO有关金融服务的规则主要包括《服务贸易总协定》及《金融服务附件》、《金融服务第二附件》和《关于金融服务承诺的谅解》，以及1997年达成的《金融服务协议》。《服务贸易总协定》作为调整国际服务贸易的最一般的规则，对金融服务自然也适用，《服务贸易总协定》为成员方开放服务贸易提供了基本原则和规则，至于成员方选择什么服务部门做出什么样的市场准入和国民待遇的承诺，则有赖于各方的谈判。在对《服务贸易总协定》进行谈判时，各谈判方普遍认为对金融服务需要作特别的处理，最后达成了《金融服务附件》、《金融服务第二附件》和《关于金融服务承诺的谅解》。《金融服务附件》的重要意义在于将金融服务纳入《服务贸易总协定》的约束之下，对相关的术语进行了定义，把通过行使政府权力提供的服务，如央行或其他执行货币政策或汇率政策的机构的活动排除在《服务贸易总协定》的适用范围之外，该附件最重要的内容是有关“审慎监管”原则的规定，依此规定，成员方为保护金融体系及其使用者，可以自由采取审慎监管措施（prudentialmeasures）。这一规定为金融自由化的法律框架奠定了基础.《金融服务附件二》的目的在于使谈判方在WTO成立后继续进行金融服务的谈判。《关于金融服务承诺的谅解》是谈判妥协的结果，它规定了许多发达国家成员同意做出金融服务承诺的基础。但WTO关于金融服务最重要的规范却是在WTO成立后经过艰苦谈判最后于1997年12月达成的《金融服务协议》。该协议记载了有关成员在金融服务市场开放方面所作的承诺。

（二）WTO关于金融服务规则的特点

如前所述，WTO关于金融服务的规则最重要的《金融服务协议》，该协议主要的内容就是有关成员在金融服务市场开放方面所作的承诺。在这些承诺中发达国家因其金融业发展水平高而普遍愿意开放金融市场，只对市场准入和国民待遇规定了极少的限制；与此同时，发展中国家也普遍提高了金融市场准入和国民待遇的承诺水平；从允许提供的形式来看，发达国家允许其他国家以一切可能的方式在本国设立金融机构和向本国消费者提供跨境金融服务，同时也保障本国公民在境外接受金融服务，而发展中国家在这方面却有较多的限制；从承诺开放的具体部门来看，绝大多数国家愿意开放再保险服务和存贷款业务，而对于人寿保险服务、清算和票据业务以及证券业务发展中国家则有较多限制。由此可见，在金融服务开放方面，发达国家的开放程度较高，发展中国家的开放程度较低，一些业务相对成熟、国际化程度较高的服务部门开放程度高，其他部门开放程度较低。与会的专家、学者们由此认为目前在WTO体系内并没有实现全球金融服务的全面自由化，《金融服务协议》所反映的仅是成员方现有的金融服务自由化的程度。与会的专家、学者们还注意到，即便如此，金融自由化的其他方面的法律要求，如关于监管的法律体系、关于构建国内金融市场充分经营、充分竞争的法律体系等在WTO有关金融服务的规则中并未显见。

三、WTO谈判新议题与金融自由化

（一）WTO谈判新议题概述

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“依法治国”是我国现代化社会事业发展的重要方针，主席曾提出：“只有在法律背景下，我国现代化各项事业才能取得理想的全新的成果。”在经济全球化发展大背景，市场经济体制改革小背景下，不断调整完善法律体系是一个重要的研究课题。

一、市场经济发展存在的问题

我国社会主义市场经济体制改革中对早期的经济政策作出了进一步优化调整。但由于国内外经济体制之间的差异，与发达国家相比，中国的经济还是显现出了诸多问题，在经济全球化深入发展背景下，这些问题更加突出，成为了阻碍我国经济发展的重要因素：

1．法律残缺。经济利润是经济机构追寻的主要目标，很多领导者将大部分精力放在了经济利益上，而很少能够顾及到管理体制的制定问题。法律制度上的缺失必将造成资金非法运作，出现资金浪费、不明流失等等，这些对于我国可持续发展是一种巨大的阻碍。

2．利益失衡。企业内部的利益分配问题也是法律管理失效的重要表现。而在企业进行利益划分的过程中，其存在着各种形式的不公平现象，个人主义、极端主义、拜金主义等现象导致的利益划分严重失衡，这对于我国市场经济的可持续发展很不利。

3．资金失调。建筑、贸易等是当前经济事业的重点项目，在实际运行过程中，各项事业的资金调控并没有完全结合，综合经营模式还没有达到理想状况。若市场经济出现异常变动，则会导致经济一时无法正常协调运行。

4．观念落后。随着社会经济的不断进步与发展，很多企业都根据自己的实际情况制定了相应的经济发展策略。但仍然存在相当部分企业不能跟着现代市场走，依旧保留着传统的经济观念，对于企业风险、经济价值、成本预算等实用的理念尚未形成深刻的认识。

二、经济法促进经济效益增收

经济发展影响着我国国民经济收入中的重要来源，其发展趋势对于我国未来社会主义经济结构有着很大的影响。结合市场经济体制制定科学的法律体系，创造良好的社会发展环境有助于社会经济发展，“经济法”对整个社会主义经济有着很大的促进作用，具体表现在：

1．经济效益增收。经济法律是现代社会主义经济增长的重要保证，其发展状况受到了国家、各地政府的高度重视。由于经济法律涉及到了各种经济行业的规章准则，管辖范围十分广泛。经济法律体系为社会经济增长创造了稳定的发展环境，促进了国民经济增长。

2．优化体制改革。经济是一个国家长久生存的物质保证，而法律则是整个经济行业改革的重要准则。随着经济全球化深入发展，只有在经济法律的指引下才能对内部经济实施改革调整，确保了我国三大产业结构的有效调整，有助于实现产业优化升级。

3．提高国际地位。除了国内积极重视经济法律体系完善外，国外很多发达国家也将经济法律建设作为日常事务的重要内容。经济全球化必然会带动经济发律的全球化，对于中国社会主义经济而言，完善法律体系是一次重要的发展机遇，为中国经济在世界市场竞争中创造了有利条件。

4．维护经济秩序。社会主义现代化建设工程的深入开展，为我国构建繁荣昌盛的社会主义蓝图提供了帮助。但在现代化工程中，必须要国家根据市场情况及时调整法律政策，这样就能为现代社会经济提供律法保证，让市场经济能在法律准则下健康发展。

三、完善经济法律体系的策略

经济立法工作是市场经济的核心部分，国家及政府必须深刻认识到经济立法工作的重要性，积极利用现有的管理资源，充分发挥出经济立法对于市场经济发展的重要作用，为实现我国经济可持续发展提供有利的条件。完善市场法律体系是保证经济健康发展。

1．加强日常监督。在进行经济立法工作的同时必须要制定相应的监督计划，促使经济立法走向“规范化、合理化、实际化”道路，以保证法律发挥作用积极提高经济运行效率。立法机关在制定新的法律政策时，应该做好企业调查情况，在弄清实际情况下编制法律条例。

2．运用网络技术。计算机网络技术的革新使其运用功能得到了显著的扩大，其运用领域也逐渐深入到了我国的立法工作中。在经济立法过程中合理运用信息技术能够积极法律编制的工作效率，避免了人为因素造成立法工作失误，确保法律体系的科学性。

3．转变管理策略。管理只是一种方式，而制定管理法律策略才是保证市场经济发展的根本途径。立法机关应该根据当前市场经济的运营情况来及时更新经济立法策略，对于内部资金的收支实行严格的控制，为市场经济发展创造出更多有利条件。

4．制定法律目标。经济立法是市场经济发展的必然选择，在我国完善调整法律体系过程中，我们必须要制定一个科学的法律目标，这样才能实现经济法律的价值，提高法律的管理效果，真正构建出完整的经济法律体系，让社会主义市场经济朝着理想的模式发展。

经济法是社会主义市场经济发展的保证，我们在制定市场经济发展策略时必须要把完善法律体系作为一项重点工作进行。相信，只有在法律的保证下，我国经济才会经久不衰。

参考文献：

[1]翁佳霞．论经济全球化趋势下的中国经济法律问题．经济问题．2009．20（10）．

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随着大众对吸烟危害的认识深化，以及对健康的日益关注，公共场所吸烟控制，越来越成为公众关注的问题。2014年11月，国务院法制办向社会公开征求对《公共场所控制吸烟条例（送审稿）》的修改意见，这无疑是公共场所控烟工作的一大进步，但就目前而言，公共场所控烟的立法与执法仍存在一些亟待解决的困难和问题。

一、 法律问题

（一）法律体系不完善

法律体系不完善，包括两个方面的问题。首先是国家没有相对应的法律，甚至连有关公共场所卫生的法律都没有，只有一些条例，适用时难免繁琐混乱，而公共卫生关系民众日常生活与健康，意义不可谓不重大，理应有权威、统一的法律来支撑，而公共场所控制吸烟作为公共卫生的重要部分，理应体现在法律之中。

另外，在此送审稿出台之前，我国已多部有关于此方面的部门规章以及地方性法规。但这些规范之间互相不协调，与现在的送审稿之间也多有不统一之处。如上海和杭州的有关公共场所控烟的地方性法规都规定了餐厅、宾馆等部分公共场所的室内可以设立吸烟区域，这与卫生部于2011年公布的《公共场所卫生管理条例实施细则》以及现在的送审稿中的“室内公共场所禁止吸烟”条款相悖，适用时难免会出现问题。

由此可见，公共场所控烟缺乏上位的法律，相关规范之间互不协调，法律体系还有待完善。

（二）范围界定不清晰

公共场所控烟，顾名思义，针对的范围应该是公共场所。但是何为公共场所，现有的规范中并没有统一的认识。

如1987年的《公共场所卫生管理条例》列举了28类“公共场所”：宾馆、饭馆、旅店、招待所、车马店、咖啡馆、酒吧、茶座、公共浴室、理发店、美容店、影剧院、录像厅（室）、游艺厅（室）、舞厅、音乐厅、体育场（馆）、游泳场（馆）、公园、展览馆、博物馆、美术馆、图书馆、商场（店）、书店、候诊室、候车（机、船）室、公共交通工具。此中并没有学校、社会福利机构、机关单位等明显应列入的场所，显然是很不完善的。

2009年《上海市公共场所控制吸烟条例》同样通过列举的方式定义了“公共场所”，将学校、医疗卫生机构、公共办事场所等列入，定义更为完善具体，相对更好操作。

而在《公共场所控制吸烟条例（送审稿）》中，一方面，对公共场所只做了非常笼统的定义：公众可以进出或者使用的场所、工作期间使用的场所、公共交通工具。另一方面，通过禁止性规定，实质上将风景名胜区、文物保护单位也纳入公共场所范围，这在以往的规范中是没有的。送审稿的规定太过笼统，实质上不利于民众以及执法人员真正区分何为公共场所。

现在送审稿的模糊定义，相关规范各不相同的定义，使得公共场所的范围界定十分不清晰，令人困惑，难以对人的行为产生真正的指导和预防意义，难以实现条例设置的初衷。

（三）经营者作用难发挥

吸烟行为发生频率大、速度快、范围广、场所多，如果只靠行政机关的监督管理，无疑是鞭长莫及，难以应对。所以说公共场所控烟，关键其实不在行政机关监督，而在于经营者负起责任。但是纵观现有规范，虽然看似规定了经营者的责任，但是其作用难以发挥。

一方面，只规定了经营者的责任，对经营者的监测不够。以送审稿为例，其规定了“鼓励场所经营者、管理者采用烟雾报警、浓度监测、视频图像采集等技术手段，加强对本场所的管理”，对于安装监测设施只停留在“鼓励”阶段。可想而知，对于餐厅、宾馆等公共场所经营者而言，取悦于消费者远比控烟更重要，如果没有安装监测装置，再加上行政部门时间与人员有限，也不可能时时刻刻前来监督，可谓是“天高皇帝远”，他们真的会冒着冒犯消费者的风险，老老实实地履行法条中规定的控烟劝阻行为吗？答案恐怕是否定的。就如同与环境相关的排污行为，如果不对每个排污口都进行监测，恐怕偷偷排污、瞒而不报者大有人在，治理排污、总量控制只能是一纸空谈。同样的道理，如果不对每个公共场所安排监测设施进行监测，经营者的责任就难以得到真正有效的履行。

另一方面，即使经营者有心去做，他们所能做的也达不到控制的力度。还是以送审稿为例，经营者面对吸烟的人，可以“劝阻”，劝阻不听可以强制其离开。但是吸烟行为发生频率大，速度快，来不来得及一一劝阻且不说，等劝不成，强制其离开了，恐怕一支烟也抽完了，损害后果也已经造成了，抽烟的人也没有什么实质性的损失，下回还照抽不误，那么这样的控制究竟有什么实质性的作用？处罚是一种较好的控制方式，但是送审稿中，只有相关行政机关有处罚权，“天高皇帝远”的行政机关，每天面对如此多的场所如此多抽烟的人，恐怕也难以一一应对，对公共场所吸烟行为的真正控制，还是困难重重。

可见，对于经营者而言，虽然规定了责任，但是一没有对履行责任的有效监测机制，二没有赋予履行责任的有效手段，经营者的作用难以真正发挥。

二、解决建议

针对以上法律问题，笔者试提出以下几点解决建议：

（一）推动相关法律制度的完善

一方面，推动有关公共卫生法律的出台，并在法律中设条款甚至专章来规定公共场所控制吸烟问题，使得这一问题有更权威、统一的规范。

另一方面，各地方应加强对有关这一问题的地方性法规的审查、修改、制定工作，使之与最终出台的关于公共场所控烟的条例相互协调。

另外，各部门可针对最终出台的条例出台更细致的实施细则，而各地方也可针对最终出台的条例，结合本区域的实际情况，出台更细致的相关规定。这样，才能使有关公共场所控烟的各种位阶的法律规范形成一个互相协调、互相衔接的体系，真正地发挥作用。

（二）以列举+概括的模式明确范围

针对“公共场所”范围界定不明，各规范的定义互不协调的问题，建议可以通过修改条例，或是出台实施细则，通过列举+概括的立法模式，对公共场所进行一个更明确的范围界定。试设计如下：

本条例所称公共场所，是指以下几类场所以及其他公众可以进出或者使用的场所、工作期间使用的场所、公共交通工具。

（一）托儿所、幼儿园、大中小学及少年宫、青少年活动中心等教学场所；（二） 各级各类医疗卫生机构；（三） 体育场馆；（四） 图书馆、影剧院、音乐厅、展览馆、博物馆、美术馆、纪念馆、科技馆、档案馆等各类公共文化场馆；（五） 国家机关提供公共服务的办事场所；（六） 公用事业、金融机构的营业场所；（七） 商场、超市等商业营业场所；（八） 歌舞厅、游艺厅等娱乐场所；（九） 经营场所使用面积在150平方米以上或者餐位在75座以上的餐饮场所；（十） 宾馆、旅馆等住宿场所；（十一） 电梯及其等候区域；（十二） 公共汽车和电车、出租汽车、轨道交通车辆、客渡轮等公共交通工具内及其售票室、等候室和设置在室内的站台；（十三） 机场、铁路客运站、港口客运站；（十四） 网吧等互联网上网服务营业场所；（十五） 法律、法规规定的其他场所。

通过列举+概括的模式，既确认了哪些场所是经营场所，给公民和经营者、执法者以行政指南，同时又给公共场所的界定预留了空间，执法人员在具体裁量时，如果遇到新型的、未列入条款的但又明显应该属于公共场所的场所，可以通过“以及其他公众可以进出或者使用的场所、工作期间使用的场所、公共交通工具”的规定找到裁量的依据，使得对公共场所的界定可以随时与不断变化的社会生活对接。

（三） 强化经营者责任

一方面，强制要求符合“公共场所”定义的各经营者必须安装相关监测设施并申报备案，定期报送监测数据，有关部门定期抽查监测视频，强化对经营者履责情况的监管。甚至依靠科技手段，参照交警和环保的电子监测执法，实现实时、远程监管。

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作为我国法律体系的有机组成，消防法律法规体系的建立和完善，对于我国公安消防机关依法履行职责，避免发生重大火灾事故，维护社会公共秩序，保护广大人民群众的生命和财产安全具有十分重要的现实意义。但是，和西方先进国家的消防法律法规体系相比较，我国消防法律法规体系建设起步较晚。同时，随着我国社会主义市场场经济体制的确立和发展，社会经济水平和文明程度不断提高，现行消防法律法规体系越来越不适应时代的发展。在这种情况下，为了促进我国消防法律法规体系建设，有必要对我国消防法律法规体系中存在的问题进行深入细致地探讨，并在发现问题的基础上寻找对策，从而不断促进我国消防法律法规体系的完善。

一、当前我国消防法律法规体系存在的问题

（一）我国消防法律法规体系在我国法律体系中处于弱势地位

在我国宪法中明确规定，我国行政机关行使职权必须严格依据我国国家机关组织法。消防法律法规体系作为我国公安消防特别行政法，对国务院、国家各级政府机关、各级行政主管部门等国家机关在消防行为上进行了明确的规定。但是，目前在我国国家机关组织法中，根本没有对国家机关的消防行为做出明确规定的组织法。这样，在执行消防法的过程中，许多国家机关会借口国家机关组织法中没有消防法的内容而拒绝执行，在这样的情况下，消防法对于国家机关来讲就是一纸空文。

（二）我国消防法律法规体系严重滞后于社会经济的发展

和西方先进国家适时进行法律修改不同，我国法律法规修改严重滞后于社会经济的发展。其主要原因是，我国法律法规的立法程序相当复杂，无论是制定法律法规，还是对法律法规的修改，都相当困难，制定法律法规往往要经过繁琐的手续，持续数年才能制定完成，对于法律法规的修改同样如此。并且制定好的法律法规颁布后一旦开始实施，在相当长的时间内便不再发生变化，这样一来，就会导致我国的法律法规严重滞后于社会经济的发展。作为我国法律法规体系的重要组成部分，消防法律法规体系的制定、颁布和实施的过程同样如此。

例如：随着社会经济和建筑技术的快速发展，现代高层建筑已经成为城市建筑的主力军。但是，在我国消防法律法规体系中，涉及到现代高层建筑消防设计以及施工要求的内容尚不健全，导致现代高层建筑消防设计与施工无法可依，同时又和原来的消防法律法规相冲突的现象。

（三）我国消防法律法规体系的执行力不足

在我国，由于受到传统思想的影响，人大于法的现象仍然存在，在消防法律法规体系执行的过程中，常常出现由于主要领导的干涉而无法执行的现象。同时，由于我国消防法律法规体系监督的是国家机关、团体以及各种类别的企事业单位，这样也导致了我国消防法律法规在执行上存在着一定的难度。通常情况下，不能按照消防法律法规体系规定执行的国家机关、团体以及企事业单位，如果不能进行限期整改，通常只是对主要领导或者相关责任人进行处分，并且大部分时候处罚力度也相当低。特别是在一些机关单位中，相关责任人一般不是单位的主要领导或者法定代表人，这样就出现了法律责任和消防责任相互脱节的现象，对消防法律法规的严肃程度带来了一定的冲击。

二、我国消防法律法规体系存在问题的对策

（一）改变我国消防法律法规体系在我国法律体系中的弱势地位

正是因为我跟国家行政机关在行使职权时主要依据我国国家机关组织法。因此，为了保证我国消防法律法规体系对国家机关的约束力，避免国家机关和消防法律法规体系发生不必要的冲突，确保我国消防法律法规的顺利执行，必须切实改变我国消防法律法规体系在我国法律体系中的弱势地位，按照我国实际状况以及消防工作的特征，制定对国家机关具有约束作用的消防组织法。在消防组织法，必须明确各级党政国家机关和公安消防机构之间的关系，通过法律的手段实现对国家机关违反消防法律法规的行为进行限制和约束。

（二）大力加强消防法律法规体系建设

大力加强消防法律法规体系建设，是建设我国社会主义市场经济的需要，全面加强消防法律法规建设的需要，同时还是保障全体公民生命和安全的需要。加强消防法律法规体系建设，第一，必须大力加强消防法律法规体系的立法进度，不断适应社会主义市场经济体系以及社会经济的发展，制定消防法律法规体系的立法规划，促进消防法律法规体系的立法进程，保证消防法律法规体系建设和我国的社会制度以及社会经济发展相适应，保证消防法律法规体系建设和消防队伍建设相适应；第二，要大力加强消防立法机制建设，按照民主以及公开立法的原则和方法，建立专家消防立法机制，公开征求广大人民群众的意见和建议，争取反映他们最根本的利益。第三，要努力完善当前实施的消防法律法规体系。在现行消防法律法规体系的基础上，认真分析当前社会发展的需求，在不违背广大人民群众最根本利益的基础上，制定和完善和现行消防法律法规相配套的法律法规体系，同时确保消防法律法规体系内部互相协调，互相统一。第四，要认真分析当前消防方面出现的新矛盾、新问题，特别是外资企业进入中国，必然带来设计理念、建筑风格以及消防安全技术的变化，特别是在高层建筑以及现代化工厂消防方面，更是面临着前所未有的难题。在这种情况下，要想保证消防法律法规的与时俱进，保证消防法律法规能够符合经济发展的形势，参考西方先进国家在消防法律法规建设上的经验很有必要。

（三）努力提高我国消防法律法规体系的执行力

在我国，要想提高我国消防法律法规体系的执行力。主管领导首先必须大力加强自身的政治思想修养，充分认识到消防法律法规的重要性，严格按照法律法规程序办事，决不可凌驾于消防法律法规之上。在国家机关、团体以及企事业单位中，消防安全的责任人，必须是其法定代表或者主要责任人，从而确保法律责任设定和职责设定相一致，保证在发生违反消防法律法规时责任追求的严肃性。

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中图分类号：DF 414文献标识码：A

在人类社会发展的历史长河中，有限的政府和发达的中介组织可以说是经济市场化进程的一个重要表现和内蕴要求，同时也是健全的市场体系的必备要素。有限的政府要求作为一国国民利益最权威、最集中代表的政府，其职能应限定在满足国民的公共需要以及为其他市场主体提供公共物品及公共服务的边界以内。在此之外，连接政府和其他各类市场主体之间、以及各类市场主体相互之间关系的，应是中介组织的权责范畴，这就是所谓“小政府、大社会”的基本架构。随着我国社会主义市场经济体制的逐步建立，市场代替传统的行政手段而成为生产要素的主要配置方式，这就在客观上需要中介组织出面沟通生产要素的供给与需求，以降低政府、市场经营主体、市场消费主体的交易成本。由此可见，中介组织在市场经济中的地位和作用都是极其重要的。

一、中介组织的涵义

“中介”是用以表征不同事物的间接联系或联系的间接性的哲学概念。黑格尔用“中介”一词表示不同范畴的间接联系和对立范畴之间的一种相互关系。哲学认为，“中介”是客观事物转化和发展的中间环节，也是对立面双方融合和统一的环节［1］。在《辞海》中没有“中介组织”一词，与此关联的有“中介贸易”的解释，即“中介贸易”系指“促使买卖双方达成交易而从事中间联络活动的一种贸易”［1］1588。哲学上的“中介”侧重于对立双方的中间环节的认识，而“中介贸易”更直接地表达了经济社会中交易双方的“连接”和“沟通”。相比之下，“中介贸易”与“中介组织”近在咫尺，它们均是事物之间相互关系、相互作用的纽带。

就现有的一些研究成果分析，“中介组织”、“社会中介组织”、“市场中介组织”这三个概念在使用上极为混乱。有的将中介组织市场中介组织同等使用［2］；有的将中介组织与社会中介组织同等使用［3］，并且认为社会中介组织包含了市场中介组织的含义。[ZW(]他们认为社会中介组织就是为各种社会主体提供中介服务的组织和机构的总称，而市场中介组织只能涵盖社会经济生活中的中介组织，对于那些非营利的社会服务类中介机构，如社区中介服务组织则未能涉及。[ZW)]存在上述歧义的原因，主要在于立论者站在不同的角度对中介组织进行界定。笔者认为，中介组织是存在于社会生活中的一类组织体，也是市场经济条件下的一类市场主体，因此，没有必要将中介组织与社会中介组织、市场中介组织另行区分，在法律研究范畴之内，它们的语境和涵义是一致的。

根据学界对中介组织内涵和外延的不同认识，可归纳为广义和狭义两种观点。广义的观点认为，中介组织就是为各种市场主体提供中介服务的组织和机构的总称［4］。持这一观点的理由是：随着中国体制改革的进一步深化和政府职能的转换，在政府与市场主体之间将会出现一个“断裂层”，于是客观上需要有一个 “中间连接层”，这就是中介组织发挥作用的领域。因此，中介组织就包含了所有为市场主体提供中介服务的组织和机构。笔者以为，这一观点的结论与立论之间其实是极为矛盾的。就结论而言，该观点将所有为各种市场主体提供中介服务的组织和机构都界定为中介组织，表明中介组织不仅要连接政府与其他各类市场主体，而且还要成为其他各类市场主体相互之间连接的桥梁和纽带。但就立论而言，持这一观点的人显然是想解决连接政府与其他各类市场主体之间的关系问题，是在解决“政府退出”后所留空间的“中介进入”问题，而并非像其结论那样期望解决所有为各种市场主体提供中介服务的问题，故前后不周延。狭义的观点认为，中介组织涵盖了政府公共部门和以营利为目的的企业之外的所有法人组织，是代表公、私领域二元建构基础上的一种社会中介机制［5］。笔者注意到，狭义的观点与广义的观点在立论上的共同点，都是将中介组织看作一种市场介体，但两者也是有明显区别的，主要表现在两个方面：其一，狭义的观点将中介组织仅限于法人组织，排除了依法核准的、不具备法人资格的中介组织，这显然小于广义观点所界定的所有中介组织，人为地缩小了中介组织的范畴；其二，狭义的观点将中介组织限于政府公共部门和企业之外的非营利性法人组织，排除了依法核准的、以企业形式存在的营利性中介组织，而这部分中介组织所占比例绝不是少数。同时，狭义的观点也未能区分非营利性中介组织不同于其他非营利实体的界限，故界定不尽合理。

笔者认为，中介组织作为市场经济的产物，其用语是在我国经济发展至现阶段而出现的。在国外，没有与我国相对应的中介组织的概念，相关的概念主要有厂商理论中的厂商中介、专门职业和非营利组织等等。威廉姆森认为，介于完全竞争市场和一体化企业之间的是中间性体制组织［6］。丹尼尔・F・斯普尔伯认为，“一个中间层是一个经济行为者，他从供应商那里购买产品，再转卖给买者，或者他帮助买卖双方相遇并进行交易”［7］。这里，国外学者所界定的“中间性体制组织”、“中间层”等涵义，都是指产生于市场经济之中并带有营利性的组织。然而，我国的市场经济是自上而下的一种政策选择，它并没有经历过西方发达国家所普遍经历过的商品经济阶段，因此，在我国市场经济体制构建初期，政府承担着塑造市场主体、完善要素市场、提供经营环境等责任，这是西方国家在市场化进程中从未遭遇过的情形。诚然，随着我国经济体制改革步伐的逐步推进，阅历了市场缺陷和政府缺陷之后，人们开始求助于具有桥梁和纽带作用的功能团体――中介组织来解决和填补政府留下的空间，使其在连接各类市场主体（包括政府）、沟通生产要素的供给与需求、降低交易成本等活动中发挥重要的媒介作用。中介组织不同于其他社会组织的个性在于，它具有特定的“中介”功能。这种特定的“中介”功能，究竟将其定义为连接各类市场主体（包括政府）之间的关系，还是特指连接政府与其他各类市场主体之间的关系？这就是法学与管理学的界限。我国目前关于中介组织的研究，主要限于管理学的范畴，所以人们聚焦于政府与各类市场主体之间的连接是可以理解的。但从法学上讲，中介组织不仅要连接政府，而且还要连接政府之外的各类市场主体，这样才是一个真正意义上的“中介”。

基于上述分析，笔者认为，中介组织是指依法设立的、连接各类市场主体（包括政府）并为其从事相关行为提供服务的组织。中介组织具有三个特征：首先，它具有连接性和沟通性。连接性是指中介组织介于不同市场主体之间，通过其服务行为将各类主体联结在一起，是一个介体或者说一种介质。沟通性是指中介组织的活动旨在沟通不同市场主体之间的关系，包括沟通政府与其他各类市场主体之间、各类市场主体相互之间的关系；这些关系不是包罗万象的，而是符合中介组织的性质和范围的。其二，它具有自律性和自治性。自律性强调中介组织作为市场经济中的介质，是实行自我约束的组织体。自治性要求中介组织在中介活动和自身发展中，依法进行自我管理。其三，它具有中立性和公正性。中立性是中介组织作为连接各类市场主体的桥梁和纽带，应当具有不偏不倚居中独立的特质。公正性是中介组织作为市场介质，在从事具体的中介活动中所应具有的公正、公平的职业操守。

二、中介组织的定位

关于中介组织的定位，学界存在 “非营利性法人说”、“法人说”、“法人说与非法人说”、“非行政性宏观管理主体说”等观点。这些观点交错迷离，使中介组织的定位极不统一。

“非营利性法人说”认为，中介组织是一种独立的社会团体法人，它的活动经费来自于会员企业，是一种不以营利为目的而具有公益性的法人［8］。笔者认为这一观点是将中介组织作为行业协会和行业联合会的另一解说，局限于非营利性法人组织，这显然过窄地理解了中介组织的范畴。

“法人说”认为，中介组织是独立的法人，包括营利性的企业法人和非营利性的社会团体法人两种［9］。营利性中介组织包括证券公司、信托公司、咨询服务公司等，这类中介组织属于企业法人。非营利性中介组织如行业协会、社区服务机构等，这类中介组织属于社会团体法人。这一观点与前一观点的共同点，是将中介组织限于法人组织，但它比前一观点的范围要宽，扩大到包括企业法人在内。但是，这一观点也值得研究。首先，中介组织强调的是连接、沟通功能，而非强调其法人资格本身，将其局限于法人组织一种主体，与现行《合伙企业法》、《个人独资企业法》相冲突。其次，非营利性中介组织在法律地位上也不仅仅只表现为社会团体法人，也可能是事业法人等形式。

“法人说与非法人说”认为，中介组织有3类：第一类为中介交易机构（包括证券交易所、期货交易所、职业介绍所、技术成果交流中心、产权交易中心、物资储存批发中心、房地产交易所等）；第二类为交易双方提供公证、仲裁、监督等服务的机构（如律师事务所、会计师事务所、审计师事务所、公证处、资产评估机构、产权交易服务机构等）；第三类为行业性社会监督组织（如商会、行业协会、资信评定组织等）。还有的在此基础上再加多一类“提供咨询服务的中介组织”，主要是指各类中介公司、策划公司、广告公司等。这些机构中，有些是法人有些不是法人，所以，中介组织可以是法人也可以是非法人［10］。这一观点较之前两种观点有明显的进步，它没有将中介组织仅限于法人组织，而是扩展至非法人组织。但笔者认为，这一观点将为交易双方提供公证、仲裁、监督等服务的机构如律师事务所等作为中介组织，是值得商榷的。理由是：公证、仲裁和律师事务所等这类组织从性质上说，并不是天然的连接各类市场主体的机构，而是独立的实现自身宗旨进行专业活动的机构。它们并非均为“交易双方” 居间、撮合提供服务，而往往仅为一方提供服务，并且，这些服务的一部分是在双方当事人纠纷出现后才开始的，并不必然在双方当事人之间起连接和沟通的作用。因此，这类组织应是一类独立的市场主体，将其列入中介组织范畴实在牵强。

“非行政性宏观管理主体说”认为，中介组织是经济法的重要主体和特有主体，属于非行政性宏观管理主体［11］。这一观点排斥了中介组织充当民商法或者行政法等其他法律部门中主体的可能性，显然过于绝对。

综上，笔者认为，中介组织作为依法设立的、连接各类市场主体（包括政府）并为其从事相关行为提供服务的组织，可以是法人组织也可以是非法人组织，可以是营利性组织也可以是非营利性组织，可以是企业、事业单位，也可以是社会团体。

三、中介组织研究中应注意的问题

（一）厘清政府与中介组织的关系

我国中介组织绝大多数是从政府这一“母体”中衍生而来的，可以说是一种权力的产物 我国中介组织主要有3种方式产生：一是由政府机构改革转化而来；二是由原来国有企业某些职能部门转化而来；三是由社会自发产生的。在这3种方式中，绝大多数属于第一和第二类型的，属于第三类型的为数甚少。，这显然不同于西方发达国家中介组织是市场经济必然产物的特质。因此，我国中介组织不可避免地、或多或少地延续着依附政府、依赖行政手段的定式，居高临下的从事中介活动。要从根本上改变或者根除这种状况，必须厘清政府与中介组织的关系，从法律上确保中介组织的独立性。

政府和中介组织都是市场主体，它们在法律上处于平等地位，彼此独立，各司其职、各负其责。尽管某些中介组织与政府存在着衍生关系或转化关系，但一经从政府部门分离出来，就不再是政府的附属机构，而是独立的市场主体，政府和中介组织之间没有行政隶属关系，没有人身依附关系，也没有委托管理关系。中介组织在连接政府与其他各类市场主体之间的关系时，与连接各类市场主体相互之间的关系并没有分别。因此，加强中介组织的自律性和自治性，强调中介组织的中立性和公正性，是确保中介组织清醒认识自己地位以及厘清与政府关系的较好方法。

（二）完善中介组织相关法律制度，强化对中介组织的法律监管

中介组织作为一类市场主体与其他市场主体一样，也要面对市场竞争，也需要赢得服务对象的认可，也需要树立自己的良好形象。目前，在法律规制方面，对营利性中介组织可以分别纳入《公司法》、《证券法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《保险法》等法律中进行规范①；对非营利性中介组织可以分别纳入《民法通则》以及事业单位和社会团体的有关行政法规和规章中进行规范，这样，可以保证与现行主体制度的法律框架相匹配，使整个法律体系协调一致。对于尚待完善的部分，例如社团法、经纪人法、商会法等等，应该分阶段逐步配套使之齐全。

同时，中介组织要持续高效地发展，其生命力在于它的独立性、公正性和权威性。为了保证这三性，除了加强中介组织的自律性以外，强化法律监管是不不可缺少的。首先，确立市场准入制度和退出制度，通过对中介组织的资格设定和不同类型中介组织的程序设定，确立中介组织的市场准入条件，以监管中介组织的设立、存续和业绩；通过对中介组织从业人员资格考试制度和持续审核制度的建立，保证中介行为的专业性、高效性和规范性；通过对市场退出机制的制度安排，使中介组织的退出有法可依。其次，建立评级制度和信息披露制度，包括建立中介组织信用等级制度、业绩评估制度和信息披露制度等规章制度，将中介组织置于社会和法律的监督之下，接受市场竞争的考验。再次，健全法律责任追究制度，明确中介组织违反法律、行政法规和行业规范的法律后果，使其自觉遵循法律进行规范化运作。

参考文献：

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［8］彭忠义．中介组织在政府与企业间铺设桥梁［J］ ．中国机构，1999（5）：91．

［9］张杰林，赵康，谭玲．市场经济法律体系新论［M］ ．北京：中国检察出版社，2000：59．

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On Legal Issues of Intermediary Organization

TAN Ling

(Guangdong Police College, Guangzhou 510230, China)Abstract: