讨论法论文模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇讨论法论文，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

二、诵读法

诵读法是学习古代文学课程的最经典的方法，在教学中可以说是占有一席之地。目前很多学生在朗读古诗词时存在很大的问题。比如朗读不流畅，甚至于连断句都不能断准确，更有甚者连诗词的情感都不能把握准确。所以我们教师在课堂中更应该拿出一定的时间来培养学生诵读法朗读诗词的习惯和能力。俗话说“书读千遍，其义自现”，那些优秀的文学作品在有声朗读中可以使学生对其产生最直接的审美体验和最丰富的想象空间。比如在讲授李白的诗歌时，可以充分调动学生的各种情绪去朗读。李白诗歌中情感非常丰沛，喜怒哀乐在不同诗歌中体现得淋漓尽致。如《将进酒》让学生在朗读中体会诗人情感的跌宕起伏：由悲伤到欢乐，再由激愤到狂放。这种情感的表达如果仅仅通过教师的讲授还不足以让学生体会深刻，只有加上学生自己的朗读才能真切地体会到李白那韶光易逝的悲伤，怀才不遇的激愤，恃才傲物的狂放，继而深刻地领悟到李白诗歌的浪漫主义色彩。所以古代诗词的情感品味通过朗读这种方法能够更好的使学生得以体会。

篇2

在教师的指导下，师生们就某一问题各自发表意见，相互切磋，充分酝酿，这样能使多种意见和信息相互交流，可以达到：充分发挥民主，克服教师唱独角戏的毛病，又能提高学生听说能力及综合水平，也能大大提高学生的求知兴趣。

要真正达到卓有成效地讨论，需要有两个必要条件：一是预习，二是引导。

（一）预习：叶圣陶先生说：“预习的事项，无非调查、分析、综合、审度之类。应取什么方法认定哪些着眼点，教师自当测知他们所不及，给他们指点。”课堂讨论时，“教师犹如集合中的主席，排列讨论程序的是他，归纳讨论结果的是他，不过，他比主席还多一点责任。学生预习有错误，他得纠正，如有缺漏，他得补充；如有完全没有注意到的地方，他得指出来，加以阐发。”叶老的这段话，说明了预习的重要及老师在预习中的指导作用。

首先，预习一定要结合注释阅读课文，指定少量资料。对不同的体裁，要有不同的预习。对议论文、杂文侧重于层次、论点、论据和论证方法；说明文侧重说明方法、顺序和角度。

其次，布置预习要环绕激发思维活动来设计预习题目。要起到：造成悬念，激发求知欲，找出文章的关键所在的作用。

再次，要提供预习的具体方法。大致有这么几种方法，即：提纲法、卡片法、笔记法。

第四，要恰当安排合理的预习步骤：查、看、读、摘、想。

（二）引导：也就是说，在实施课堂讨论的过程中，教师应密切注意学生动向，防止偏激、过细、过远。结合预习提示，逐项、逐步，由浅入深地讨论，把学生引入自己所设计的问题之中。当然，对讨论中出现的超出设计范围的问题，教师更应恰当引导，给予必要的解释，以保护学生的热情，不致于打击学生的兴趣，造成良好的讨论氛围。

二.讨论法的基本类型

1.质疑问难式的讨论。

此种方法多用于课文的疑点、难点、易混点较多或文章内容比较艰涩、典故较多、作者的观点与现实不大合拍、时空距离较远的文章。可发动学生在阅的质疑问难、提出问题，通过讨论，自行解决。

质疑问难式还适用于单元教学或同体裁、同风格、同题材的文章的教学。尤其是同一单元讲后，结合单元思考和训练，让学生用一节或更多的时间，在教师的指导下，充分讨论，找出单元教学的要点，从中汲取写作方法及有关知识，这样比教师的直接总结让学生死记，效果是好得多的。

2.评论性质的讨论。

对某篇文章的写作方法，对诗词歌赋的鉴赏，对优美文段的理解适用此方法。课堂上可让学生指出哪些地方好，怎样好。写作时借鉴之处是什么。评论时，让学生互相争辩，互相补充。这种讨论，可以发挥学生的各自专长，从不同的角度、不同方面广泛地发表意见，或谈词语，或谈句式，或谈修辞，或谈逻辑，或谈结构层次，或谈写作有关特色。这样反复谈谈议议比教师讲析更全面、更精辟、更透彻，更能锻炼学生的独立分析问题解决问题的能力。

3.专题性质的讨论。

此种讨论难度大，对教师的要求也高。组织这样的讨论，要求选题恰当，难易适度，适合学生的水平，才能激发学生的兴趣，有言可发，言之有物。比如对某一作家的作品学完以后，可组织这样的讨论，让学生对这位作家的作品全面回顾，总结其写作特点、风格及该作家的艺术成就。教师在这样的讨论中应善于组织和引导，善于归纳学生的各种意见，找出其相同点和不同点，使讨论方向明确，并引导学生不断深入，加深理解。讨论一旦结束，教师要作出小结，使讨论有一个大致统一的结论，有一个较为一致的认识。

三.讨论的方式

1.同桌交换意见。同桌两个同学对某个问题的讨论，有助于扩展学生思路。

2.前后桌的讨论。前后桌之间的讨论，可使讨论更热烈，思维更活跃，思路更广泛。

3.全组讨论。可以培养学生主动精神，展示自己的才华和见解，又能增加其团队意识和集体荣誉感。

篇3

本文作者：吴正辉作者单位：韩山师范学院

课堂和课外实践操作训练的组织

由于《陶艺基础》课程是以实践性操作为主的课程，单靠理论性知识的传授是不够的，主要还是为了培养学生们的动手操作能力。所以课堂和课外对实践性训练的组织也是给学生一个可以提高自己实践操作能力的平台。通过实践的训练可以使学生通过不同的构思理念，采取泥板、泥条、拉坯及手捏等的几种陶艺基本成型技法制作陶艺，凸显出独特的创新设计意识，并且可以开拓学生运用更多的材料来进行艺术创作。《陶艺基础》课程中制作陶艺的过程是我们陶艺启蒙的基础，也是学习成型技巧最为重要的时期，单靠课堂的教学时间是远远不够的。课堂上老师可以以示范和分析解答为主，除正常的上课时间外，任课老师应利用学生课余时间合理安排学生进行陶艺制作。学生在课堂上知道自己有哪些不足，课外加以练习和巩固，学生还可以根据自己的实际情况主动学习，反复的强化自己的薄弱操作环节，达到真正实践训练的目的。通过课外的实践训练，教师教学的指导更具有针对性，教师的制作理念、制作技巧也更容易为学生所接受，从而增强学生学习的自觉性，以便达到更好的教学效果。所以任课老师每节课的教学目的就要明确，循序渐进，勤于实际操作，在实践中找到问题，加以分析，同样在实践中解决问题，并及时给予学生制作的陶艺作品一个科学的评价。这样，学生不断的在制作过程中消化理论的知识点，也解决了实际操作中的难点，当积累了一定的经验和技巧，就可以综合、全面的进行陶艺创作。

根据不同专业调整教学的侧重点

《陶艺基础》课程是借助陶艺这种教育方式潜移默化地培养学生的创造意识和动手能力，重要的是它可以培养学生丰富的想象力和创造力，其教学对象不是单一的，它面对的是美术院校所有的专业，所以就不能像对待陶瓷艺术设计和陶艺专业的教学方式那样安排。它的授课对象包括美术学和艺术设计等专业的学生，任课老师应针对学生的不同专业特点，在与专业课程相符合的基础上进行适当调整教学内容，教学内容的选取上应以必要、适度为宜，以掌握概念，突出培养与自己专业相关的实践操作技能为教学重点，做到教学内容的灵活处理，学生在学习的过程中，也有较强的实用性和针对性，学生的学习热情高涨，专业课的学习兴趣也得以激发。如环境艺术设计专业的学生，实践操作课程可以侧重于泥板成型的制作技法，通过对泥板的组合了解建筑构件的组成和分解；装潢艺术设计专业的学生可以侧重于平面装饰方面的基础训练，以刻坯、上釉等技法来对器物造型进行装饰；美术学专业的学生可以侧重于陶艺装饰技法的训练，以陶瓷釉料为主进行图案的绘制。这样不仅使基础美术教学的内容得到拓展，更有利于培养学生的创新意识。通过《陶艺基础》课程的学习，可以提高学生的动手能力，作为美术专业基础课的一部分，更为学生动手能力和创作能力的培养打下基础。《陶艺基础》课程的教学是一种以理论为基础，实践操作技能训练为主的课程，任课老师应结合讲授、示范、学生实践、教师辅导、点评相结合的教学方式，针对不同专业采取不同的教学策略，以学生发展为本，在陶艺制作过程中，不断提高学生的实践操作能力，并培养学生运用陶瓷作为材料媒介进行艺术创作，以拓展对艺术创作材料的认识，增强学生在今后运用综合材料进行艺术创作的创新意识。

篇4

物权的设定是交易的基础，物权的变动则是交易的表现形态，两者都是交易不可或缺的环节，因而正确选择物权变动模式直接关系到交易秩序的建构以及交易安全的保护问题。然而长期以来，我国物权法理论主要是以所有权为中心而展开对物权变动的讨论，而忽视了他物权设定的非凡性。在我国物权立法中，明确他物权设定的原则对于确定他物权设定的规则与效力都是非常有意义的。

一、他物权设定模式的非凡性

传统物权变动理论都是以所有权变动作为研究的重心，没有充分考虑到他物权设定中的一些非凡性。从比较法上看，基于法律行为的物权变动立法模式主要有三种，即意思主义、形式主义和折中主义。一般认为，这三种模式性质上属于物权变动模式。由于他物权的设定也属于物权变动的一种类型，所以它既适用于所有权变动，也适用于他物权的变动。1以所有权为中心构建物权变动模式，其原因在于一方面所有权是所有物权变动的基础与核心，一切交易都是以所有权的界定为前提，交易的最终实现可能导致所有权的变动或者权能分离，所以所有权的变动基本概括了物权变动的目的。另一方面他物权变动有可能会导致所有权内容与效力的变动，他物权的设定是在所有权之上设定了负担，并使所有权的权能发生分离。

他物权的设定是指基于法律行为而在他人之物上设定限制物权。其特点在于：首先，他物权的设定原则上以他人之物为客体。由于所有权是所有人一般地、全面地支配其客体的物权，而他物权是所有权权能与所有权相分离的产物，因此他物权的客体是他人之物。2原则上，所有人无需在自己的物上为自己设定他物权，除非发生了他物权与所有权的混同而消灭他物权将不利于所有人，此时所有人才对自己的物享有他物权。3当然，有些国家（如德国）物权法，答应所有人在自己的物上设定抵押权即所有人抵押制度，但这终究是一种例外情形。4其次，他物权的设定必须原则上要有设定行为，并且需要完成一定的公示程序。在绝大多数情况下，他物权的设定必须基于当事人的合意即双方法律行为，例如抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同等。只是在极少数情况下，存在通过单方法律行为设定他物权的情形，如以遗嘱设立居住权。另外，在实施一定的法律行为之后必须完成一定的公示方法才能最终完成物权的设定。上述他物权设定制度的非凡性，与所有权变动制度之间存在较大的差别。而这些差异使得他物权的设定在立法模式上与所有权变动有所不同：

1关于是否存在设定的问题。他物权的设定是他物权产生过程中的一个独有概念。在物权法中，只有他物权才存在设定问题。因为他物权的产生是一个权利从无到有的过程。虽然他物权的设定基于双方当事人的合意而在他人所有权的基础上产生，但是他物权不是一种继受取得，而是原始取得。而所有权的取得并不是一种设定行为，通常都是通过转让、继续等方式继受取得，或者通过生产、添附等方式原始取得。一般来说，所有权并不必然依靠于他人的物权而产生，换句话说，并不是在他人所有权基础上再另外设定一个所有权，因为根据所有权绝对的排他性原则，不可能在同一个物上出现两个所有权，所以也就不存在所有权设定问题。而他物权恰恰是建立在他人所有权之上的，必然存在设定问题。

2关于所有人意志的体现。他物权的设定是所有权权能分离的结果，所有权的存在是他物权设定的前提，这就决定了他物权在设定过程中应当最大限度地尊重所有权人的意志和利益，不经过所有人同意而直接依法产生他物权是极为例外的情形，必须有足够充分的理由。易言之，在物权法定原则的范围内，所有权人的意志对设定他物权的类型和内容具有至关重要的作用。明确这一点对于理解我国许多他物权具有重要意义，例如土地使用权内容包含了国家禁止土地闲置以及在闲置情况下非法改变土地用途，不少人认为这种改变属于国家行政权的行使，实际上这些条款表明的是国家作为所有人设定他物权时要体现其意志。而所有权的类型和内容都是相对单一固定的，因此所有人的意志在所有权的内容和类型中并无决定作用，而直接受制于法律规定。这种法律规定在各国的立法中也并无太大差异。

3关于依法律行为而产生物权的问题。他物权设定是产生他物权的重要方法，他物权的产生既可以基于法律行为也可以基于法律的直接规定，如法定抵押权、留置权等他物权均基于法律的规定直接产生，无需当事人的意思表示或合意。但总的来说，基于法律行为而设定他物权是他物权产生的常态，而依法律规定产生他物权则属于例外情形。就前者而言，因为他物权是在所有权的基础上产生的，没有所有人的意思表示原则上就不能产生他物权，所以他物权的设定应当采取“合意（或意思表示）加公示”的方式完成。假如他物权的设定完全依法律规定，不仅漠视所有人的意志，而且会损害所有人的利益，导致财产秩序的混乱，也不能发挥物尽其用的效果。正是因为此种原因，所以法律行为在他物权设定中具有极为广泛的适用范围。

在所有权的取得中，不存在依法律行为设定所有权的情况。依据法律行为发生所有权变动，实际上只是所有权的移转问题，此乃所有权继受取得的一般原因。所有权移转的法律行为与设定他物权的法律行为在性质上是有区别的。一般而言，所有权移转的法律行为大多是买卖等典型的交易行为，主要受合同法调整；而设定他物权的法律行为，尽管也要适用合同法的一般原则，但设定行为是与物权的产生直接联系起来的，所以它不仅是一个单纯的合同问题，还应该受到物权法的规范。例如，就抵押合同而言，它既是设立抵押权的前提条件，抵押合同又经常确定了抵押权的内容，这就不是一个单纯的合同，所以在担保法中也规定了抵押合同，即归属于物权法内容。虽然我国物权立法和实务尚不承认物权行为理论，但设定他物权的合同具有导致他物权产生的直接法律后果，与一般的债权合同应该是有所区别的。因此物权法应当就农村承包经营合同、地役权的设定合同、抵押合同、质押合同等作出非凡规定。

4.关于意思自治原则的适用。虽然我国实行物权法定原则，对于他物权的类型和内容予以固定，但是当事人就他物权的具体内容仍然享有很大的协商空间。只要他物权的设定主要涉及当事人双方的私人利益，而不过多地关涉国家利益和公共利益，法律没有必要对当事人的决策作出过多的干预。这是因为，一方面，他物权的变动原则上是意思自治的产物，只要不损害第三人利益与社会公共利益，当事人完全可以凭借自己的意思于法律规定的范围内决定是否设定某种他物权。另一方面，只有通过所有权人和他物权人的具体约定，才能明确他物权的具体内容。他物权是在所有权基础之上产生的，它既是所有权权能分离的结果，也是对所有权的限制，因此在法律没有非凡规定时，只有当他物权人与所有权人达成合意时才能导致所有权的权能与原所有权人发生分离，也才能形成对所有权的限制。所有权人基于自己的意愿而对所有权作出限制，他物权的设定符合其意思，因此要求他物权设定存在合意能够最大限度地保护所有权人的利益。此外，尊重当事人的意思自治，也可以使他物权人借助于物权设定合同有效地制约所有权人，如通过约定他物权的期限可以防止所有权人提前撤销他物权。所以，存在他物权设定的合意，能够既尊重所有人的利益，又维护他物权人的利益，并最为充分地提高对物的利用效率、物尽其用，实现当事人利益的最大化。

5.关于对公示方法的要求。所有权的取得包括原始取得和传来取得。原始取得通常是指不以他人既存的权利为依据而取得物权，例如物还没被任何人取得，而直接由所有人基于生产等方式而取得。5这就决定了所有权的取得并不要求采取某种公示方法。而他物权的设定除了法律有非凡规定之外，6通常要求应当完成特定的公示方法。就动产物权的变动而言，动产所有权的移转和动产他物权的设立都要采取交付的方式，但对于交付的内容要求并不完全一样。动产所有权的移转可以采取现实交付、简易交付、占有改定和指示交付等观念交付方式。而动产他物权的设定原则上只能采取现实交付方式，即只有在完成了占有移转之后才能设定动产他物权。

熟悉他物权设定的非凡性，无论对于完善我国物权变动的立法模式，还是对促进物权理论的发展都不无意义。一方面，目前学界对于物权变动的讨论大都以所有权为中心而展开，集中于以所有权的变动为原型进行讨论，从而忽视了他物权设定的非凡性，这就导致理论上过度强调物权法定原则，忽略了在他物权设定中意思自治的作用，尤其是没有充分地强调所有权人的意志在他物权设定过程中如何得到具体体现，不利于充分保障所有人的意志和利益。另一方面，在物权变动的模式选择上，我们只是考虑到了物权变动的一般模式，而这种模式主要是以所有权为参照系设定的，这就难以顾及他物权的非凡性。例如，物权的变动模式应当法定化，从所有权的取得方式应当法定化来说这一点毫无疑问是正确的，但是在他物权的设定当中，因为通常要通过法律行为来实现，要注重他物权设定合同对物权法定的补充，假如一概强调物权变动的法定化，非凡是内容的法定，就有可能在他物权的制度设计方面不能充分考虑到他物权设定合同中所应当具有的意思自治空间，将物权的变动完全变成了法律干预的领域，极大地损害财富的创造功能。第三，他物权设定合同与所有权移转合同具有较大的区别，二者作为物权变动构成要件的重要性是不同的，且要分别适用不同的法律规则，明确这一点对于完善物权立法不无意义。例如，我国物权法草案中规定动产所有权的转让和动产质权的设立都要采取交付的方式，交付可以采取现实交付和简易交付、占有改定和指示交付方式。7此种规定有欠妥当，因为观念交付的方式可以适用于动产所有权的转让，但不应当适用于动产质权的设立。因而对动产所有权的取得和动产他物权的设定不作区分，不利于我国物权立法的完善。

二、他物权设定要件之一：合意

他物权设定原则上要有设定他物权的合意。8所谓合意是指当事人就是否设定他物权以及他物权的内容等方面达成一致的意思表示。法律在他物权的设定方面给予了当事人较为广泛的意思自治和行为自由，主要表现在如下方面：第一，对于是否设定他物权和设定何种他物权，当事人具有广泛的选择余地。各国物权法上都承认了相当数量的他物权，答应当事人自由选择加以设立。他物权的类型越多，当事人发挥特定物的使用价值和交换价值的方式也就越多。第二，他物权的内容在一定程度上也应由当事人决定。在现代物权法中出现了物权法定的缓和趋势，主要体现在法律答应当事人通过其合意确定物权的具体内容，例如我国担保法就答应当事人就抵押物的名称、数量、质量、抵押担保的范围等内容进行约定。9尽管物权立法中有关某些物权内容的规定绝大多数是强制性的，不答应当事人通过协议加以改变，但是物权法定并不绝对排除当事人的约定，相反，当事人对于物权内容的约定，可以弥补法律规定的不足。第三，就公示方法的选择，原则上当事人设定他物权时不得选择公示方法，例如设定抵押必须采取登记的方式，质押必须采取交付和移转占有的方式，然而由于动产担保的发展，当事人在动产担保的公示方法上已经享有广泛的选择自由。第四，在他物权的实现方式上当事人也享有越来越多的自由。例如，抵押权的实现是否可以直接通过执行程序拍卖变卖，而不通过复杂的审理程序，应当答应当事人通过合同约定。再如关于抵押权的实现是采取变卖还是拍卖的方式也可以由当事人在抵押合同中约定。当然，强调他物权设定的合意并非要否定物权法定原则，也不是说他物权完全应由当事人意思自治决定，而只是意味着当事人有权在物权法定原则的框架内实现意思自治。物权法定主义本身并不排斥当事人在物权设定和变动方面的意思自治，此种意思自治的存在也不构成对交易安全的妨害。因为，当事人的约定不能排除法律关于物权的种类以及基本内容确定方面的强行性规则，当事人也不能自由地创设与物权法规定的不同基本类型，且物权法定主义中还包含了对公示要件的要求，通过与公示要件的结合，他物权设定的合意并不会损害交易秩序的安全。

承认他物权设定的合意并不是说此种合意就是物权行为或者物权行为的组成部分。设定他物权的合意与物权行为的不同之处表现在：设定他物权的合同属于债权合同的一种具体类型，它仍然包含在债权合同之中，应当适用合同法的一般规则。就这一点来看，它与物权行为是不同的。所谓独立于设定他物权合同的物权行为，其实不过是设定他物权合同的履行行为而已。我国物权立法从未承认在债权合同之外存在着所谓物权合同，无论是物权行为和债权行为还是负担行为和处分行为，它们都集中在一个合同当中，物权变动只是债权合意得到实现的结果而已。在债权合同订立的同时并不单独存在一个所谓的物权合意，更不发生物权行为的无因性问题。不过，强调设定他物权合同与物权行为的区别，并不意味着否认二者法律效果之间的区别。如前所述，设定他物权合同应当适用合同法的一般规则，但是否发生他物权设定的物权变动效果，则需要根据物权法的规则做出判定。还需强调，由于设立他物权的合同具体体现为一方处分财产、另一方享受利益的法律效果，它将导致所有权的某些权能的让渡，因此设定他物权的合同也不同于普通的债权合同。

从现实意义上来说，强调他物权设定需要当事人的合意，意味着他物权的设立不应采取由行政机关单方审批的形式来完成，即仅通过审批是不能设立他物权的，这对于完善他物权设定的立法具有重要意义。长期以来，存在着一种流行的观点，认为他物权的设定不一定要强调设定他物权的合意，只要完成了一定的公示方法仍然可以产生他物权。这种观点对我国物权立法产生了影响。以海域使用权的设定为例，海域使用治理法第19条规定：“海域使用申请经依法批准后，国务院批准用海的，由国务院海洋行政主管部门登记造册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书；地方人民政府批准用海的，由地方人民政府登记造册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书。海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权。”由此导致了实践中海域使用权的设定大都采取审批加登记的方式，只要申请人向有关部门提交申请书，获得批准并办理了登记手续，就可以获得准物权。实际上，假如承认海域使用权是一种类似于土地使用权的他物权，那么仅仅有政府审批而没有合同是不能导致他物权的设定的。虽然自然资源的使用应当受到政府的监管与控制，这一点与普通的他物权确有不同，但是，以审批取代他物权设定的合意并不是科学合理的，在审批之外还应当要求政府作为民事主体，与海域使用权申请人订立海域使用合同，其主要理由在于：

1审批代替合意将使得由此设立的权利不再是民事权利，而转为行政权利性质。审批本身不能形成合同，其本质上是一种行政行为。审批机关的批准不是完全建立在与他人协商的基础之上的。假如以审批代替合同，那么由此设立的权利内容将完全由行政机关决定，行政机关可以随意撤销权利或变更权利人，此种权利会变得很不稳定。而且由于登记机关与审批机关经常是同一的，当事人与批准机关之间没有合意，权利人就根本没有办法控制登记的变更，更无从保护自己的他物权。

2有了设立物权的合意可以为当事人的意思自治留下空间。这样，一方面可以强化当事人之间的平等协商地位，反映他物权设定的民事性质，即使是政府作为设定人一方，也应该与另外一方处于平等的法律地位，不能够凌驾于另外一方之上。要严格区分政府对他物权行使的监督职能和在他物权设定中的合同当事人地位。另一方面，要求设定他物权必须具有双方当事人的合意，有利于政府最大限度地通过合同实现其监管职能，充分发挥国有资产的效用。反之，假如完全以审批取代合意，单凭政府部门一方的批准行为即可设立他物权，将无法最大限度发挥他物权的效用。

3欠缺他物权设定的合意既无法确定他物权使用的方式、范围，也无法对权利进行界定。作为一种物权类型，他物权的内容及其期限等必须有所明确，假如没有合同具体明确双方的权利义务关系，极轻易发生各种不必要的纠纷。例如就海域使用权而言，其用途各不相同，方式也不尽一致，这些用途、方式又很难在证书上有所体现，因此必须通过合同来具体界定。还有一些权利按其性质对转让的条件有所限制，而没有合同就无法严格限制这些转让条件。

4没有合同就无法确定违约责任。审批机关取消或更改权利人的他物权之后，他物权人无法追究该机关的违约责任；反之，一旦权利人不使用或者不合理地使用自然资源，则审批机关也只能采取行政处罚，而不能追究其违约责任，由此将在物权法体系中混淆违约责任与行政处罚的关系，对第三人的利益造成不测损害。例如，依据我国现行法，假如土地使用权人不按照出让合同的约定对土地进行开发利用，有关主管机关可以收回该土地使用权。当土地使用权人已经将土地使用权抵押给第三人时，假如将该收回行为的性质认定为违约责任，那么第三人的抵押权不受影响；反之，假如将其理解为行政处罚，则第三人的抵押权也将一并归于消灭，这显然不利于维护第三人的合法权益。

5没有当事人的物权合意而经行政机关的审批行为直接发生物权变动的方式将不可避免地损害权利人的利益，可能会导致公权力任意侵害私权的现象。例如，根据我国渔业法，渔业权的设定与转让不需要当事人的合意而只能通过行政机构的审批，渔业权人与渔业治理部门发生纠纷时只能通过行政诉讼的途径才能得到救济。10当行政人员造成渔业权人损害时，受害人就很难通过民事诉讼得到救济。

6以审批代替物权的合意既不利于他物权有效进入市场，发挥物的最大效用，也轻易产生各种腐败行为。他物权本质上是一种财产权，只有在交易中才能实现其价值的最大增值。他物权设定的合意可以最好地体现他物权的市场价格，形成资源的最优化配置。而采取审批的方式，完全由行政机关自行决定何人取得他物权，既无法使这些他物权的价值得到充分体现，导致国有资产实质上的流失，也会引发各种腐败现象。

三、他物权设定要件之二：公示

“在物权法中，物权变动效力之产生具有双重构成要件：一个法律行为之要素与一个事实的且能为外部所熟悉的程序。”11所以强调他物权设定的非凡性，除了需要明确合意的重要性外，还要看到公示在设定他物权中的重要地位。与所有权的变动相比较，他物权的设立过程更注重公示要件，理由在于：一方面，他物权是在他人之物上设定的权利，不像所有权一样属于一种完全的物权，他物权设定本身便构成了对所有权的限制，此种限制的范围和内容都应当公示，以便使第三人知悉，否则将危害交易安全。例如抵押权的产生将导致抵押物所有权之上形成一种负担，任何人购买此财产时，就必须了解其上之负担，否则很可能会遭受欺诈；另一方面，他物权类型众多，在决定其权利的内容上当事人的意思自治空间也较大，因此只有通过适当的公示方法才能让第三人知晓特定财产上存在的他物权类型以及该类型的他物权所对应的当事人利益关系，如此方能使他物权人享有对抗第三人的效力。还要看到，既然他物权是绝对权，权利人得向任意第三人主张权利，则该权利必须具有适当的信息提供机制，这就是公示制度。“物权的绝对性与物权之目的相适应，物权的权利状态及其变动，对任何人而言均应清楚可见。非常明显，债的关系仅涉及当事人双方，产生基于知情的请求权，因为它不对当事人发生效力，本质上也不涉及当事人利益，故而不需要对外表现。与此相反，物权应受任何人尊重，须能为第三人所知悉。故而，物权法中有公示原则或者得知悉原则。故此，动产的占有，土地及土地上权利的公开登记，即土地登记，使得物权轻易为人所知悉。”12

法律对物权变动的效果的产生，并不仅仅满足于当事人单纯的法律行为上的意思表示，而必须要满足一定的公示要件，假如比较他物权的设定与所有权的取得，可以看出他物权设定在公示方法上更为严格。尽管在法律上，所有权的取得方法原则上应当法定，任何所有权的取得必须要符合法律的方式，但这并不意味着任何所有权的取得都必须完成一定的公示方法。有人认为物权应当公示就意味着对于自己打造的家具、制造的陶器都必须公开让别人知道，这事实上是毫无必要的，因为所有权完全可以通过各种事实行为取得，而不需要公示。所谓物权应当公示，主要是指所有权的变动以及他物权的设定等事实应向社会公开，使第三人知道，而并不要求所有权的取得都要公示。即使就不动产所有权变动而言，由于目前我国仍强调对权利人的保护，因此在一些不动产所有权变动虽未登记的情况下，法律也给予受让人以保护。例如，在商品房买卖合同已经履行完毕且买受人实际占有了该商品房时，即便未及时办理所有权移转登记，买受人依然对该商品房享有具有物权效力的权利。13有些学者将此种权利称为事实物权。14

在采取公示要件主义的情况下，假如当事人之间仅就物权的变动达成合意，而没有完成公示要件，当事人之间在性质上仍然只是一种债的关系，并没有形成物权关系，不能产生物权变动的效果。

在他物权设定过程中，公示方法的选择取决于权利的客体，在他物权设定中应当针对不同的客体选择不同的公示方法。下面讨论三种不同的情况：

1动产他物权设定的公示方法

假如他物权的客体为动产，那么原则上应当采取交付的方式，但对于某些非凡的动产物权也可以采取登记的方式，如民用航空器抵押权、船舶抵押权等。15就动产的公示而言，之所以公示的方法原则上采用交付的方式，理由在于：在大工业生产的背景下，动产均为批量生产的产品，因而不具有典型的或者独一无二的特征，此动产与彼动产很难区分，在交易中也可以相互替代，这就决定了以登记作为动产物权的公示方法在实践中存在较大的困难。不过需要注重的是，随着间接占有等观念交付方式的出现，占有的公示作用也在一定程度上被降低，考虑到他物权设定对公示的强烈要求，因此以交付作为公示只能以实际占有的移转作为公示的要件，而不能将占有改定等非直接占有移转的交付方式运用于他物权的设定当中。例如，在动产质权的设定中不能采取占有改定的方式，因为此种方式一则导致质权人丧失了实际占有的权能，二则将对交易安全构成威胁。16所以最高人民法院的《担保法解释》第88条规定：“出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。”再如，虽然理论上动产质权的设定也可以采取指示交付的方式，但由于这样可能会出现将来质权人无法请求返还该质物的情形，因此实践中以这种方式设定动产质权的情形极为少见。17这就是说，在他物权的设定中经常需要的是现实交付，因为只有在现实交付之后才能形成权利继受人的实际占有，并形成一种新的权利外观。18所以，假如没有实际占有，也就没有完成权利的全部公示。

2不动产他物权设定的公示方法

不动产物权变动的公示方法原则上采取登记方式。如前所述，就所有权的取得而言，未必都要采取登记的方式，而就不动产他物权设定而言，一般应当采用登记方式，例如土地使用权设定应当采取登记的方法。假如没有登记，当事人之间只能够产生债权的效力。

需要指出的是，在确定我国物权法上不动产他物权设立的公示方法时，应当考虑我国城乡二元结构的背景。由于中国农村仍然是一种社会学意义上的熟人社会，彼此对对方的不动产状况较为了解，采用登记作为公示方法的必要性相对较低，尤其是登记的成本过高，对于农民而言仍然是一种不小的负担，所以在相当长的时间内，对于农村土地以及土地之上的一些物权（如土地承包经营权、宅基地使用权）的设定和移转，不需强制性要求必须采用登记的方法。当然从长远来看，随着农村市场化程度的提高，承包经营权和宅基地使用权也会进入市场流通，此时物权将会发生变动，就有必要规定登记作为公示方法，以加强对交易安全的保护。这就形成一个两难的状况，一方面城乡二元结构的背景决定了我们难以对土地承包经营权等他物权的设定进行登记，另一方面又要答应和放松对这些权利进入市场的限制，如何协调这二者之间的关系，是我国物权立法必须要解决的一个难题。我认为，物权法可以不必强行要求当事人设定承包经营权等他物权必须采取登记的方式，但应当鼓励当事人在交易承包经营权时，自愿采取登记等公示方法，尤其是可以考虑登记对抗说，赋予受让人一种对抗转让人的物权，从而保持财产关系的稳定性。在今后条件成熟的情况下，可以逐步从登记对抗主义过渡到登记要件主义，使我国不动产物权变动模式在登记要件主义的原则下达成统一。19

除我国农村现实生活的非凡性以外，应当在不动产他物权设定中采取严格的登记方式。这就是说，不动产他物权的设定原则上都应当采取登记的公示方法，否则不能够取得物权的效力。例如，关于地役权是否需要登记以及登记的效力问题，学者之间存在不同的看法，物权法草案则规定采取登记对抗主义。20我认为，地役权的设定与农村不动产的市场化以及城乡差别等问题不存在本质的联系，且城市和农村都有设定地役权的需要，因此，不能简单地以在农村设定他物权具有非凡性而否定登记的必要性。地役权作为一种典型的他物权，只能在不动产上发生，假如不采取登记的方法，不能使第三人知悉土地上的负担，将导致交易秩序的混乱。虽然地役权大多在农村发生，且主要在供役地和需役地之间，许多情况下不涉及第三人，但是，考虑到在城市由于不动产利用效率的提高以及对不动产权利行使的限制，也有设定地役权的必要，尤其是城市中的地役权跨越地域广大，如铺设管线等，突破了不动产“相邻”的条件限制，假如采取登记对抗主义，当事人就不会积极办理登记，从而使得地役权的效力弱化。因此，地役权的设定采取登记要件主义，21有利于区分地役权和一般的债权并能够真正产生对抗第三人的效力。至于登记要件主义是否导致对权利人的保护不足，我认为，即使合同双方没有办理登记，也不妨害在当事人之间发生债权的效力，而依照登记对抗主义给予当事人一个不能对抗第三人的地役权是没有必要的。

3权利他物权设定的公示方法

以权利为客体而设定他物权，比较非凡。对于权利质权的设定，大多数国家均要求除了设定合意之外，还需履行对债务人的通知义务。德国法上是通过将权利设立合意和登记相结合的方法来设立，如在债权上设定权利质权，22从而一方面明确设定权利他物权的原因关系，另一方面保护交易安全。根据我国担保法的规定，权利物权的公示方法是多样的，有交付权利凭证、登记、背书等多种方式。我们认为，考虑到权利作为客体的非凡性，只有采取类型化的方法，根据不同权利的特点来确定公示的方法。

公示方法是他物权设定的要件之一。按照物权法定和物权公示原则，公示方法属于物权法的范畴，是否完成公示，原则上不应当影响到交易本身，而只是影响到物权的设立和移转。就大陆法系关于公示效力的规定而言，无论是采取意思主义还是形式主义，无论是采用登记要件说还是登记对抗说，都要求将公示本身与合同的效力区分开。易言之，无论是否办理登记，都不应当影响合同本身的效力，只不过影响到物权变动的效力而已。长期以来，我国立法和司法部门对物权变动产生了一种错误的观念与做法，即为了强调登记的效力，而将登记与设定和移转物权的合同本身的效力联系在一起，未经登记不仅导致物权不能发生变动，而且将导致合同本身不能生效。23例如，担保法第41条规定，当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。据此，未办理登记手续将导致抵押合同无效。此种做法明显混淆了合同的效力与物权变动的效力。事实上，公示本身是以合意的有效存在为出发点的，其指向的目标是物权变动，但其本身不能决定合同的效力，在我国物权立法中应当严格区分公示的效力与合同的效力。二者的相互关系如下：首先，公示是以合意为前提的，合同规定了物权变动的意思，但这种意思必须通过公示的方法对外披露出来，才能最终完成物权变动的后果。而物权变动的公示又必须以合同所规定的物权变动的内容为依据。一方面，在基于法律行为发生的物权变动的公示中，没有合意的公示是不能发生物权移转的效果的。例如，当事人一方向另一方交付某种财产，假如双方之间并不存在着合同关系，债务本身并不存在，则此种交付不过是一种错误的交付，不能形成物权移转的效果。另一方面，从原则上说，当事人的合意也不能直接产生物权变动的后果，即使物权变动只是在当事人之间发生的，不涉及到第三人，不能认为单纯的当事人意思可以直接产生物权移转的效果。24其次，公示方法的采用也可以体现他物权设定合同的内容。例如，抵押登记的内容与抵押合同关于抵押期限、被担保的债权数额、抵押物的范围应当是大体一致的。因此公示的内容在大多数情况下是与合同对于物权内容、类型的约定相一致的，合同约定的内容乃是公示的基础。第三，合同的约定内容通过公示的形式获得了物权效力，从而

具有对抗不特定第三人的对世性。

当然，在实践中有可能出现合同约定和公示内容相背离的情况，例如，抵押登记的期限与抵押合同约定的期限不一致，或者登记的担保的债权范围与抵押合同约定的债权担保范围不一致，此时，公示的公信力就有可能发生作用。这就是说，假如公示的内容与合同的约定不一致，那么，第三人只能信赖公示的内容，而不能信赖合同的内容。因为只有公示的内容才是公开的信息，第三人可以查阅，而合同本身不具有公开性，第三人不可能知道合同的内容。因而，对于第三人对公示的信赖、基于因公示而产生的公信力应当予以保护。不过，在确认其公信力的前提下，假如不影响第三人的利益，也可以答应当事人基于合同的约定而要求重新办理变更登记。

四、设立他物权应采的模式：登记要件主义

关于物权变动模式，在大陆法系国家历来存在着意思主义和形式主义之分。意思主义的物权变动模式仅凭当事人的债权意思即可产生物权变动的法律后果，在此之外无需其他任何要件。25在意思主义物权变动模式的基础上，产生了登记对抗主义，认为物权变动仅以当事人的意思表示一致而发生，登记仅为对抗要件，换言之，假如不进行登记，已经变动的物权不具备完全的对世效力，只能够在当事人之间产生物权变动的后果，但无法对抗第三人。26形式主义的物权变动模式是指，物权变动除了当事人的意思表示之外，还需要一定的形式。也就是说，要发生物权变动，除了要求当事人之间应当具有债权合意之外，还需要履行登记或交付的法定形式。27就不动产物权变动来说，必须要采取登记作为物权变动的公示方法。假如未履行法定的物权变动要件，只能够在当事人之间产生债权效果，而无法产生物权变动效果。这两种模式可以说各有利弊。

我国立法和司法实践究竟采取了何种立法体例，对此学理不无争议。从现行立法来看，主要采取要件主义作为一般原则，例如土地治理法第12条规定，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。28在我国物权法制订过程中，对于物权法究竟应采纳何种物权变动模式，学者间发生了激烈的争论。有学者认为，我国实际采取了登记要件主义，即债权形式主义；29也有学者认为我国实际上采取的是登记对抗主义，即意思主义。30从物权法草案的规定来看，根据草案第9条的规定，在不动产物权的变动模式上原则上采取登记要件主义，但针对土地承包经营权、地役权等规定了登记对抗主义。这种模式是考虑到我国的城乡二元结构社会背景而做出的选择。然而，我认为，就不动产物权的变动模式而言，对于所有权的变动模式与他物权的设定模式不加区别，也并不完全妥当。这并不是说要就所有权的变动与他物权的设定设计两套完全不同的模式，但是一定要考虑到其间的不同之处，并根据其不同的特点选择科学的不动产物权变动模式。

就不动产所有权的变动而言，不必要采取完全的登记要件主义。考虑到实践中大量的房屋都没有办理房屋登记手续而办理了转让，假如固守登记要件主义，完全否认转让的效力，很可能出现在买受人受让房屋很长一段时间以后，出让人因房屋价格变动而恶意违约，要求收回房屋的情形，这就会使得长期形成的财产秩序受到冲击。所以，有必要在法律上对此种转让的效力也予以承认，即使没有办理登记，这种转让也应当认为是合法的。对于是否发生物权变动的问题，可以根据城乡的差异而分别考虑。一方面，对于城市的房屋而言，原则上未登记不发生物权变动的效果，但受让人因交付而取得的占有权仍然应当受到保护。此种占有权虽然不是物权，但仍然应当具有对抗转让人和第三人的效力。此种效力并非完全来源于债权，也来源于合法占有权。另一方面，农村房屋的转让则可以考虑适用登记对抗主义。只要在房屋买卖合同成立之后，出卖人向买受人交付了房屋，就应当答应买受人享有一种对抗第三人的权利。

就不动产他物权的设定而言，则应当原则上采取登记要件主义，只是在例外情况下采取登记对抗主义。法律为了强制当事人办理登记，将登记作为一种强行性的规范确立下来，假如当事人之间就他物权的设定只是达成了合意，而并没有完成一定的公示要件，当事人只是设定了债权，而并没有设定他物权，也就不能产生他物权设定的效力。所以，在我国当前的物权立法中，就他物权的设定原则上采取登记要件主义，但考虑农村的非凡情况，可以作出适当的例外规定。对不动产他物权的设定原则上采用登记要件主义，这主要是基于以下考虑：

1有助于维护交易安全和信用。“形式主义立法例，以登记交付为物权变动之生效要件，不仅有保障交易安全之优点，且使当事人间就物权关系之存在与否以及变动之时期明确化，此项当事人间之内部关系与对第三人之外部关系亦完全一致。”31就他物权的设定而言，因为他物权是在他人的物上设立的权利，而不是在自己的物上设定的权利，其设定直接关系到第三人的利益以及经济秩序，正是从这个意义上说，强化登记在他物权设立中的重要地位，显得尤其必要。假如没有登记，就很轻易产生占有人就是权利人的外观，无法向第三人展示权利上的负担以及权利的实际状况。只有通过登记才能知晓其享有何种权利，才能对交易安全进行周密的保护。而他物权的设定直接关系到第三人的利益以及经济秩序，正是从这个意义上说，强化登记在他物权设立中的重要地位，显得尤其必要。假如采取登记对抗说，登记成为一种任意性的规范，则当事人就有可能因为不愿意承担登记的成本而不办理登记，这就使得他物权的设定不能公开透明，物权的财产关系因而处于紊乱的状况。

2有利于明晰产权，提高对不动产的利用效率。登记要件主义最大的优点就在于使物权关系变得明晰、透明、公开，防止出现产权权属争议。而登记对抗主义正如有学者所指出的，一方面认可不通过公示方法的采用就可以发生法律变动的效果，另一方面，交易关系的第三人又可以在采用登记方法以后，以前手未经登记为由主张物权变动无效，就会导致产权关系不明确。32此外，由于我国物权法将规定一些新型的他物权，如地役权、居住权等，这些权利类型在现在的实践中还极少发生，随着物权法的颁布，它们将逐步增多，因此有必要在其涌现之前就明确此种权利的状态，以此保证他物权的设定和流转。所以，从制度设定一开始起，就应当规定登记要件主义与之配套，否则无助于产权的明晰和交易安全。还要看到，随着市场经济的发展，对不动产的利用效率提高，在同一不动产上设定的他物权出现多样化的趋势，例如一块土地，可以在其上设定地上权、地役权、空间利用权、矿藏资源开发权、地下空间使用权，并且土地使用权也可以按期限分割，分别设定十年和十年之后的土地使用权等。他物权形态复杂性是物权法发展的必然趋势，这同样对明晰产权提出了更高的要求，以减少因他物权复杂性和多样性所产生的纠纷。这些都要求采纳登记要件主义，向人们提供一种登记的激励机制。33

3有利于保护所有人的利益。强化登记在他物权设立中的地位，也是界分他物权和自物权的一种重要方式。只有通过对权利内容的登记，才可以使第三人知悉权利的实际内容是对他人之物享有的权利，还是对自己所有之物实际享有的权利。这样，不仅仅宣示出他物权人，同时也宣示出不动产所有人，从而防止他物权人恶意处分所有人的财产。目前，就我国实践而言，只对极少数不动产他物权，如有关土地使用权的设定采取了登记要件主义，而对于其他他物权的设定并没有严格地规定公示的方法，这与我国物权法不完善、登记制度不健全有很大的关系。在物权法确认了完整的他物权体系之后，应当相应地规定登记要件主义，要求他物权的设定必须采取登记方法。34当然，对他物权的设定采取登记要件主义只是一般原则，并不妨碍法律对现实中的一些非凡情况做出例外规定，例如根据现行的立法和实践做法，对于土地承包经营权和宅基地使用权并不严格要求办理登记，在此情况下也可以成立他物权。35我认为，这在很大程度上是农村不动产市场商品化程度较低、流转性不强造成的。随着市场经济的发展，法律会不断承认土地承包经营权和宅基地使用权的可流通性，以后在条件成熟时，不妨逐步推行登记要件主义。

注释：

[1]参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第2页；温世扬等：《物权法通论》，人民法院出版社2005年版，第95页。

[2]参见刘保玉：《物权体系论》，人民法院出版社2004年版，第82页。

[3]参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第77条。我国物权法理论界认为，在所有权与其他物权混同而其他物权的存续与所有权人或第三人有法律上的利益时，其他物权可以例外地不因混同而消灭，从而发生所有权人在自己的物上享有他物权的情况。参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第99页。

[4]依德国民法之规定，所有人抵押权可区分为原始（原有）所有人抵押权与后发（后有）所有人抵押权。原始所有人抵押权是指抵押物的所有人为自己设定抵押权，或者为并不成立的债权设定抵押权。后发所有人抵押权是指抵押权有效成立之后，因抵押权与所有权发生混同或者因抵押权实现之外的事由使得抵押权担保的债权消灭后，抵押权并不消灭而归属于所有人的情形。参见前引2，刘保玉书，第82页。此外，德国法中也承认需役地与供役地同属于一人时，亦可设定地役权。参见[德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第723页。

[5]参见前引1，王轶书，第2页。

[6]例如，根据我国物权法草案，土地承包经营权和宅基地使用权并不要求必须采取登记的方式。

[7]参见物权法草案第27、29、30、31条。

[8]除非法律有非凡规定（如取得时效、善意取得、法定他物权等），否则他物权在设定和变动时都必须依靠于当事人的合意确定他物权的范围和内容，采取合意加登记的模式。

[9]参见担保法第39、46条。

[10]参见渔业法（2004年修订）第6、7、11、13、43条。

[11]前引4，鲍尔·施蒂尔纳书，第62页。

[12]SchwabPrutting，Sachenrecht，28.Aufl，Muenchen，1999，S.15—16.

[13]参见《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（2002年6月11日由最高人民法院审判委员会第1225次会议通过：法释〔2002〕16号）。

[14]孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第57页以下。

[15]参见前引1，温世扬等书，第153页。

[16]参见郭明瑞：《担保法原理与实务》，中国方正出版社1995年版，第247页。

[17]姚瑞光：《民法物权论》，第284页。

[18]参见陈华彬：《物权法研究》，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第86页。

[19]我国物权法草案第9条规定，不动产物权原则上采取登记要件主义，但同时规定了几种例外。

[20]参见物权法草案第168条。

[21]但在德国区分供役地和需役地的登记，对于需役地的登记要求并不严格，因为需役地使用人或者所有权人仅仅享有权利而无负担。参见前引4，鲍尔·施蒂尔纳书，第722页。

[22]参见德国民法典第1154条第3项，第873条。

[23]参见前引1，温世扬等书，第152页。

[24]例如，我国物权法草案规定动产抵押采取登记对抗主义，是否办理登记由当事人自由选择。

[25]参见前引1，王轶书，第18页。

[26]肖厚国：《物权变动研究》，中国社会科学院研究生院2000届博士论文，第125页。

[27]参见前引1，王轶书，第31页。

[28]司法实践的倾向是采取登记对抗主义，如《最高人民法院关于担保法的司法解释》第49、59条明确规定了登记对抗主义。

[29]参见前引1，王轶书，第18页。

[30]参见武钦殿：《论交付和登记在我国房屋所有权移转中的地位》，《法律适用》2004年第2期。

[31]谢在全：《民法物权论》上册，台湾三民书局2003年版，第94页。

[32]参见前引1，王轶书，第45页。

篇5

一、行政法学基础理论问题的提出在1978年以前，我国的行政法学研究尚处于“史前阶段”，行政法的研究几乎为空白。

1978年决定实行改革开放以来，行政法研究却成了法学领域最具有活力的，这得益于政府职能的转换，我国经济体制的转变和法律实践。1983年，也就是我国行政法的创建阶段，<<北京政法学院学报>>刊发了应松年教授、朱维究教授撰写的<<行政法理论基础的探讨>>一文，此后学界对此问题的研究几乎再也没有中断过，倍受学者的关注。武汉大学周佑勇教授甚至认为，行政法基础理论的研究标志着我国行政法学已经冲破传统的规范分析，走向理性思维的发展阶段。⑴

对行政法学的基础理论的研究，已经形成了比较丰富的有代表性的观点，主要有管理论、控权论、平衡论、服务论、公共利益本位论、控权论、公共权力论、新控权论、控权加平衡论、控权加服务论、行政职责本位论⑵等等。这些研究，对于深化对行政法的认识具有非常重要的意义，在这些观点当中，承载了我国行政法学者对行政法价值的考量与本质的理性探究。在行政法教材中，对这一问题的阐述也多放在“行政法的概念”一节，目的显然，为了彰显“什么是行政法”这一问题的本质所在，也就是，行政法何以为行政法？

行政法学基础理论问题的探讨，在一定程度上等价了“行政法理”的的命题，凡是一种基础理论，它对于学科的影响是全方位性的，这区别了我国早期行政法对行政法规范的分析。正是因为行政法基础理论的问题的重大性，使这一问题在行政学界有不少的争议。尽管理论成果众多，但是并没有形成一种主流的观点，也或者说没有形成流派。一元价值论强调对一个问题的正确回答只有一个，而一元价值论受到后结构主义和后现代主义追问，我们对于行政法学的研究，在很大程度上是借鉴了国外行政法研究的成果，而西方后现代主义对整个社会的影响却又是全方位性的。后结构主义和后现代所关心的是多元价值，这些多元的价值本质上必须是异质的。⑶我们如果要形成真正的系统的行政法学体系，就必须对基础理论承载的方法论功能进行反思。

笔者认为，要对行政法的基础理论探讨，必须首先认识这一问题的内涵是什么，只有了解了问题的实质，我们才能在这一问题进行更深入的探讨。

二、行政法基础理论问题的内涵诚如以上所述，行政法基础理论对于行政法学科的影响应该是全方位的，这种全方位的影响在一定程度上就是“行政法理”。

笔者认为，行政法基础理论至少应该回答了以下问题：

1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法学遭遇的第一个问题，如果第一个问题不能展开，或者表述含糊的话，就很难想象对行政法学研究的角度。对这一问题的回答，也表述了行政法学的价值，对实际的影响是：我们需要一门什么样的行政法学？或者说，我们所期望的行政法应该是怎样的？正因为对行政法学这个本质的问题很难全面或进行本质的阐述，有的学者刻意回避了行政法概念本质的表述，从行政法的表现形式入手进行。⑷

2行政法学基础理论决定了行政法学研究的领域以行政法母国法国为例，最初采纳的是公共权力说，但是随着行政的发展，一些行政行为很难依据这个标准纳入法律视野，以布朗戈案件为转折，狄骥建立了的公务说，随着行政职能的扩展，传统的公共权力和公务说已经不能说明整个行政活动，于是出现了公共利益、新公共权力等多元标准说。对我们来说，这一问题的回答也直接关系到整个行政法学学科体系的建构，一个学科体系应该包括哪些内容？每部分的内容应该涵盖哪些法律？例如，依据什么原理把行政诉讼法纳入行政法学体系？⑸行政程序法应该纳入哪一部分进行研究？如果缺乏行政法学基础理论的指导，行政法学只能是一些杂乱材料的堆积，行政法学研究者也只能是众多法律现象的“仓库管理员”。同时，行政法学体系应该是一个开放的体系，它能兼容将来行政行为更多的不确定性发展，将一些新的行政行为及时纳入行政法律的视野，而不必忙于修正得以建构行政法学体系的基础理论。

3行政法学基础理论应该成为行政法原则的理论支撑当今行政法学界和务实界对行政法的基本原则已经达成了很大的共识，即行政法的原则为行政合法性原则和行政合理性原则，然而这两个原则却是建立在对国外行政法比较研究的基础之上，缺乏“本土化”的理论支持，以合法性原则为例，对这一原则的理论支持仅是宪法上的“法治原则”，“合法性原则渊源于法治原则并以后者为基础，但法治原则属于宪法原则，合法性原则属于行政法原则”⑹。以宪法原则推演出行政法原则并没有错，但是我国是一个缺乏法治传统的国家，不像西方国家一样有着“契约论”和“自然法”的等理论的支撑，坦白说，我们根本没有自己独立的体系化的理念，在某种意义上，“”一词被赋予了工具性价值，单以宪法第五条来作为行政合法性原则的理论支持未免显的有点势单力薄。

4行政法学基础理论应当符合行政理念的发展趋势在大陆法系国家，公法私法是传统上对立的两极，但随行政职能的扩张演变，笔者认为“公法私法化”已经初露倪端，仍以法国为例，在80年代以前，行政机关在行政合同方面享有较对方合同当事人有无可比拟的优越权，包括对行政合同履行的指挥权、单方面变更合同权、合同解除权、对方违反合同的制裁权⑺，行政机关享有超出一般民事权利的权力，表现了强行政权力色彩，而在近二十年法国行政法的发展中，行政合同与往昔相比已经变的“面目全非”，“现在行政合同完全适用合同法（法国行政合同方面有公共工程特许合同，占用公产合同和公共采购合同——笔者注），行政机关与对方当事人地位平等，不再享有特权，行政机关违约必须承担责任，过去实行过错责任，现在国家更多承担无过错责任”；在近20多年的法国行政法发展中，公共服务部门也在努力提高自己的竞争力，不要求政府拨款，做到自治自足，而且公众与国家独立存在⑻。还例如，传统行政法学认为行政强制的单方性、高权性、命令性、支配性，这种传统的观念源自于大陆法系国家行政行为权力性和不可处分性，而有学者出于对公共利益的全面考虑，对参与型和互动型的行政理念的关注，对这种传统的观念进行了置疑，认为行政强并非绝对没有和解的必要性及可行性⑼。而有观点认为，市民社会与国家的分离和互动发展，奠定了法治运行的基础，中国要真正走上法治，就必须重构国家与市民社会的关系，确立多元权利基础、公权力权威和良法之治，并实现依法治国与市民社会理性规则秩序的回应契合⑽。有学者更指出，透过市民社会的建构逐渐确立国家与市民社会的二元结构，并在此基础上形成良性互动关系，才能避免历史上反复出现的两极摆动，推进中国的政治体制和经济体制的改革⑾。

三、行政法学基础理论中的范畴对行政法基础理论研究的范畴

笔者认为主要包括：

1现代行政理念与行政职能行政理念与行政职能的转换是行政法学领域的一个老问题，现代的行政已经从管理的行政向服务的行政转变，从命令的行政向合作的行政转变，从强权行政向弱权行政甚至非权力行政转变，我们需要思考的是，是什么内在的动力推动着行政理念与行政职能的转换？有无规律可循？

2个人与群体在西方思想史上，我们不难发现“个人”与“群体”是许多思想家进行叙事的角度。，如共和主义阿伦特关于“公共领域”和“私人领域”的对立，个人自由主义的旗手哈耶克关于“个人主义”与社会的对立⑿。公民个人权利与行政权力、公民个人利益与公共利益入题都应从这个角度入手。

3公共利益与公民个人利益传统的行政法观念认为公共利益与公民个人利益的冲突是现代社会最常见的现象之一⒀，公共利益与个人利益的关系因对宪法关于为公共利益而对征用的补偿的修改再次成为学界关注的问题，什么是公共利益？公共利益界定的标准是什么？这个词汇给人一种“只可意会不可言传”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都会成为权利或权力滥用的借口。用法律给“公共利益”进行规范的表述已经显示它的必要性⒁。而且我们也需要全面对传统行政法观念中的公共利益于个人利益的关系进行分析，究竟是否公共利益与公民个人利益之间存在着不可消弭的张力？18世纪法国唯物主义者爱尔维修认为道德就在于“最大多数人的利益”，他说：“道德主义者不断地谴责人性中的恶，但这只能表明他们在这个问题上是多么无知。人并不恶，他们只是由其利益所驱动。道德主义的谴责自然不可能改变人性中的这种动力。需要谴责的不是人性中的恶，而是立法者的无知，因为他们总是把个人利益放在与共同利益对立的位置上。”⒂

在处理公共利益与个人利益问题上，应该冲破传统上公共利益与个人利益对抗的这种惯性思维。我们认为行政机关是公共利益的代言人，当某项为公共利益进行的行政任务因个人利益的阻碍而难以完成时，行政机关可以采用其他路径完成，如果采用的路径可以完成这项任务但成本过高或者除非公民个人对公共利益做出“特别牺牲”才能完成任务的话，也应该重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的资源，如果量化平均分配的话，公众中每个人分的的份额是否非常可观？也或者公共的利益是一种远期的利益，大部分公民个人对应该分配的这份利益不是非常急需或者近期的意义不是非常重大，这种因为公共利益做出“特别牺牲”的个人却因此遭受了重大的损失的话，那么这种“特别牺牲”应该就是非正义的。同时，公共利益也不是一元化价值的载体，是多元价值的聚合体，如果为了某一两种价值的实现而牺牲了其他的价值，那么这种“公共利益”也是非正义的。

4公民个人权利与行政权力公民个人权力应该是行政权力行使的界限，对这一点，国内和国外的行政法学都给于了应有的尊重，也是当代行政法学的轴心所在。笔者以前比较赞成以行政权为核心建构行政法学体系，但是应该注重“效率”与“公平”，功利主义代表边沁把功利原理称“最大多数人的最大幸福或最大福乐原理”，这也应该是当代行政理念之一，同时要注意被罗尔斯所批判的功利主义对“效率”和“公平”的埋没：只痴迷于社会的整体利益而漠视弱势者的自由权遭受的恶待⒃。相对于强大的行政权力，公民个人权利当属弱者。特别是我国在经济蓬勃发展，人民的物质利益快速增长的时期，我们应当特别尊重非物质方面的权益。笔者认为，应该扩大行政诉讼法的受案范围，把被行政权力侵犯的其他非人身和财产的权利纳入救济范围。超级秘书网

5与行政法行政法素有活宪法、小宪法、动态宪法之称，行政法是宪法最重要的实施法，观念、制度、价值以及制度的设置对行政的发展的作用自然也应该纳入行政法学的视野，也是行政法学基础理论同样不可回避的问题。

6本土法律资源与国外法律资源不可否认，对国外行政法的比较研究对我国行政法学的发展起了非常重要的作用，但是我们也不能忽视当前我国建设的实际，要根据我国的历史传统、行政法的发展现状、以及我过当前的建设实际相结合，唯有此，才能更好地利用对国外行政法比较研究的成果，也才能更好地为我过当前的法治建设把脉，找到一条适合我国国情的行政法与行政法学的发展路线。

参考目录：

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最高人民法院院长肖扬在第七次全国民事审判工作会议上，首次提出“司法和谐”理念，并要求全国各级人民法院努力创建和谐的诉讼秩序，着力维护和谐的司法环境。司法和谐是构建和谐社会这一伟大系统工程中的重要组成部分。作为一种法律理念的提出，司法和谐有深刻的社会背景，也有深远的社会意义。本文重点探讨的是，司法和谐的内涵所在以及如何实现司法的和谐。

一、和谐理念的传统性和现代性

和谐文化是我国传统文化的重要内容，我国古典哲学的主要派别都表达了对“和”的推崇和向往。孔子将“和而不同”作为理想人格的标准，孟子强调“天时不如地利，地利不如人和”（《庄子•齐物论》），从个群关系、人我关系的角度，追求人与人之间的和谐，并提出一系列旨在实现人际与社会和谐的道德原则以及建设大同社会的远景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，从主客关系、物我关系的角度，追求人与自然的和谐，重视顺应自然、遵循自然规律，与自然和谐相处，以达到“天地与我并生，而万物与我为一”（《庄子•齐物论》）的境界。老子提出：“万物负阴而抱阳，冲气以为和”（《道德经》），庄子则提出：“与人和者，谓之人乐；与天和者，谓之天乐。”（《庄子•内篇》）宋明理学对古典和谐思想予以辩证综合，或从物我和谐推及人我和谐，或从人我和谐推及物我和谐，同时十分看重人与自然的和谐，认为这是全部人生和谐的现实基础，是人生修养的终极目标与境界。

可以看出，和谐是我国古代哲学对人与人、人与自然关系的理想化描述和向往，甚至把和谐作为社会关系的本质来看待。我国古代是典型的农业社会，社会资源的流动相对滞后，“熟人社会”是主要特征。熟人社会对利益纷争的解决有独特的要求，除了案件本身的是非外，还需要考虑许多案外的因素。这些因素不是审判机构强加的非理性因素，而是对当事人长远利益的更加周全的平衡。这必然在我国古代的司法领域得到体现，民事纠纷多数在乡里组织或家族内部解决，而那些诉讼到官府的民事案件往往是因为当事人之间比较大的分歧或者其中某个当事人的主观恶性比较大，使得国家司法权力的介入成为必要。

今天，我们提出建设和谐社会是我们党对社会发展规律的进一步深刻认识，是对当前社会矛盾进行科学判断做出的科学结论，也是对传统和谐理念的继承和发展。这种继承性，在于对古典哲学基本理念的认可，对人与人的关系、人与自然的关系应有的基本的传递性认识；发展性，在于在我国从农业社会向工业社会转型的时期，如何赋予和谐理念新的内容和时代特点，特别是用和谐理念解决现代社会中出现的新矛盾和新问题。和谐社会，是理想也是过程。其理想性，在于为我们各项工作提出了目标和标准，是否有利于社会和谐是衡量工作效果好坏的重要指针。其过程性，则在于和谐的实现需要做好艰苦细致的细节性工作，需要对和谐理念有正确地认识，并在工作实践中有准确地运用，特别是要把握和谐的追求与原则的坚持之间的辩证关系，简单牺牲原则的工作方式不利于和谐的实现，反而会增加矛盾、危害和谐。

二、司法和谐的具体含义

从语言学的角度，司法和谐的主体是司法，目标是司法活动的和谐、司法效果的和谐。所以，对司法和谐的观察分析都是从司法的角度出发的。必须把握司法本身的发展规律来促进和谐的视线，否则和谐将喧宾夺主，抹煞法律本身的权威，对法治进程提出挑战，而不是促进，这是我们在提倡司法和谐的时候尤其要注意的。

司法和谐的内涵应该包括这样几个层次：

第一，坚持以人为本。司法审判的主体是人，包括法官和当事人；对象是人与人之间产生的各种矛盾纠纷。法律的制定，我们抛开法律宏观层次上的含义，而从具体司法活动角度来看，就是为当事人的诉讼活动建立规则，为实现当事人的权利义务确立标准，为矛盾得以解决提供依据。那么，我们提倡司法和谐，实际上归根到底是实现人与人之间的和谐。案结事了，是对我们审判工作提出的具体要求，就是说案子结了以后，矛盾也得以解决，合法权益得到维护，违法或违约行为担负应有的责任。实际上，在“案结事了”后面应该加上“人和”这一要求，因为“案结事了”仍然主要着重于案件本身问题的解决，而“人和”更关注人际关系的修复，这种修复不是补偿性的修复，而是再生性的修复，达到凤凰涅磐重生的效果。

第二，坚持法治至上。当事人通过法律来解决矛盾的时候，说明矛盾已经达到一定的严重程度，通过协商等自途径不能得到有效解决。当事人寻求法律的救助，说明双方的分歧无法在内部得到弥合。法律解决问题，力图实现社会正义，但是无法使每个当事人都能够满意。法律的作用在于尽可能的还原事件的真实，在此基础上按照既有的法律规定来分配权利义务，确定各自承担的责任。而和谐的视线，也必须遵循法治的原则，建立在对法律的尊重上。也就是说，法律判断的结果应该是促进和谐的出发点，而不能抛开法律判断而空谈司法和谐。正所谓“坚持法治，则和谐生；抛弃法治，则和谐亡。”

第三，坚持和谐理念。理念是一种向往、一种追求。司法活动中的和谐理念就是在“定分止争”的同时，要强化“说理”的过程。这种说理主要包括：一是法理，告诉当事人法律规定的同时，要尽可能以通俗易懂的语言说明法律为什么这样规定；二是事理，告诉当事人法院认定事实的标准是证据，没有证据支持的实施法院不予以认定；三是伦理，告诉当事人矛盾产生的根源在哪里，特别是在人际关系准则方面应该吸取的教训。

三、法律制度与和谐理念的辩证关系

讨论司法和谐，就必须正确处理法律制度与和谐理念之间的关系，这种关系的梳理从某种程度上影响了司法和谐的本质意义和发展方向。这一点，在前面有所提及。

法律制度与和谐理念都是社会治理的基本方式，在东方社会治理中，法律制度和以和谐理念为代表的道德方式为互相补充和促进的管理模式，他们从不同角度、不同层次和不同领域实现对社会关系的控制、引导。我国汉代法律儒家化以来，“春秋断案”，儒家经典思想对司法活动的影响是明显和根本的。比如，亲亲得相首匿制度，就是对家庭和家族和谐关系的保障。可以说，和谐理念从某种程度上成为司法制度的精神指引，而司法制度为和谐理念在社会关系中的实现提供了途径。

法律制度与和谐理念既然都是社会治理的有效方式，必然有其相同的价值取向。这种价值取向将化解它们在具体运作过程中的冲突。至少在如下方面，两者存在统一性：第一，就是对利益的尊重。定分止争，是法律制度与和谐理念共同的基本任务，只不过在实现手段方面有所差异。法律制度通过对社会活动中权利义务的界定，来实现利益的分配的；而和谐理念并不过分重视外在的是非是否明确，更多的从内在的道德立场来平衡利益的不同，使各方利益都得到重视和实现。第二，就是承认差异性。公平和效率是法律追求的主题，而效率的实现就是承认差异性为前提的，不同的劳动付出得到不同的报酬回报。和谐理念的出发点就是和而不同，差异性更是其背景性条件。第三，目标的一致。尽管法律制度与和谐理念在形式上有很大差别，但是作为上层建筑，都是对社会关系提出了具体的要求，通过落实法律制度或贯彻和谐理念，来维护社会关系的稳定。

既然法律制度与和谐理念具有互相补充性的特点，那么，必然是因为各有所长短。对于法律制度而言，规范性是它生命，也是形成权威的重要形式。法律对是非的判断，主要考虑行为本身的权利义务分配情况。当需要追究某个人的法律责任的时候，不是建立在他本身正当性与否的判断上，而是建立在对他所做的某种行为的评判上。法律行为，是法律制度的规范对象，正如人们常说的：“对事不对人”。与之相比，和谐理念更关注对人们内心世界的考察，寻求其内在动机的正当性。对人本身的关注，是和谐理念的重要特点。在此基础上，对行为的评判具有更多的人文色彩，把行为本身的社会性考虑得更加全面。这种思维模式，把行为与具体的社会情境结合起来，在考问行为本身带来的利益变化时候，同时关注利益变化背后的因素，对这种利益变化的合理性进行判断。从逻辑学的角度来看，法律制度主要从形式逻辑的角度进行推理，按照权利义务来分配责任和利益；而和谐理念则关注内在的价值判断。人们发生某种行为，必然有其本身的价值标准，尤其是在熟人社会里，行为外因素对行为本身是否正当性的影响非常明显。如果我们孤立地去评判某个行为的是非，实际上是割裂了事物的内在关系，是不符合辩证法的。

四、和谐理念对法治建设的双重作用

前面我们着重关注的是和谐理念对法律制度的补充，以及其发挥的独特作用。这种独特作用主要体现在对法律制度本身存在缺陷的逻辑判断上。因为法律本身的规范性要求，导致这样的情形：尽管立法者尽可能地考虑各种因素，但是具体案件总是存在诸多的不确定性，在规范的法律制度面前，个案正义的实现总会遇到与以社会整体正义为名义的“法律正义”的冲突。一般的做法是，就是要牺牲个案正义来实现法律正义。这在法律形式上无可厚非的，但恰恰是对法律内在价值的违背。前面提到，法律追求公平和正义，但是公平和正义不仅仅是形而上的东西，实际上存在于众多的普通案件中。案件当事人正义的实现，才是法律正义的真正实现。

但是，和谐理念也并不是万能的。在深刻体会法律本身在审判实践中的不足的时候，我们需要和谐理念的价值指引。而和谐理念是否就完全是法律制度的精神导师呢？答案是否定的。社会生活的复杂性为法律制度与和谐理念的结合提供了实践依据，但问题的难点就在于如何把握它们的结合。现在我们强调要构建和谐社会，这就需要和依法治国的方略结合起来，而不是无原则的一团和气。在和谐理念运用到审判实践中的时候，至少需要注意如下问题：一是容易形成双重标准。和谐理念强调对行为外因素的分析和关注，但是，对于同一类型的案件，当事人行为外的因素可能千差万别，在这种情况下，对行为外因素的关注可能导致同一类型的案件会有不同的审判结果，人们就会对法律平等性产生疑问。二是为“和谐”而牺牲法律的成本问题。审判的实质是解决利益的冲突，而不是在于追求利益的绝对平衡。与审判活动相比，法律本身还要肩负实现社会正义的重任。而正义，就是得到应该得到的。在和谐的旗帜下，问题的解决往往是利益妥协的产物，而不是各得其所。三是司法和谐与和谐司法的区别。肖扬同志在第七次全国民事审判工作会议上提出了新时期民事审判的八项指导原则，其中重要的一条就是“坚持司法和谐，注重创建和谐的司法环境”。在这里，这个原则没有被表述为“和谐地司法”，而是“司法的和谐”。“司法和谐”，是法律自恰性的延伸，是社会和谐在司法领域里的表现，是一种理想的司法效果。而“和谐司法”的实质，则是以目的来导引方法，以结果（效果）来规制程序，完全颠倒了司法审判程序正义跟实体公正之间的关系。

五、实现司法和谐的基本路径

如何实现司法和谐还需要长期的过程。因为司法和谐作为系统工程，需要不同方面、不同层次的因素的合力，特别是社会法治环境、公民素质培育、传统文化继承和发展等宏观因素更需要做好长期的细致工作。这里主要从司法审判的微观角度来阐述实现司法和谐的几点努力努力方向。

首先，加强法官综合素质的培训。我们强调法官的独立办案能力，但是必须建立在法官具备过硬的综合素质的基础上。近几年来，通过各种途径的努力，我国法官队伍素质有了明显改善，业务水平明显提高。但是，司法和谐这一目标要求法官绝不仅仅业务理论的提高和加强，更关注的是一种司法智慧的养成。法官不是法律的“传声筒”，而是有声有色的传播者，有自己的思考和判断，甚至有独特的人格魅力，把当事人的矛盾纠纷解决在法律的基础上，又延伸到法律之外更深的层次上，使当事人有所反思，而不是有所埋怨。

其次，处理好判决和调解的关系。判断力是法律的本质属性之一，但是在司法实践中要谨慎使用判断的权力。在判决的背后，隐含的意义时；法官无法说服当事人认识自己的权利义务和是非曲直，不得不通过法律的强制性来分配他们的责任。判决的有它的优势，如提高司法效率、节约司法资源，也有明显的劣势，就是往往不能使当事人心悦诚服，甚至会产生对法律权威的不信任，对法律匡扶正义功能的怀疑。在这种情况下，把调解机制引入诉讼程序中很有必要。调解本身具有灵活性的特点，在庭审过程中，法官可以在阐明法理、事理和伦理的时候，随时向当事人传达调解的信息，使当事人对调解有由浅入深的认识过程，最后主动、自愿达成和解。

再者，建立和完善庭外调解机制。有人交往的地方就有矛盾的产生，但是矛盾产生了未必一定要到法庭上解决。通过基层调解组织解决矛盾，也是实现司法和谐的重要组成部分。特别是家庭内部纠纷、小额经济纠纷，完全可以通过基层自治组织来协调解决。笔者曾遇到这样的案子：当事人因为300元的欠款而到法院打官司。这无形中增加了法院的司法成本，浪费了司法资源。目前，我国各地基本建立了村（居委会）、镇（街道）调解委员会。调解委员会的组成人员多是具有丰富基层工作经验的法律从业者，对地方社会状况、人员构成以及风俗习惯等都非常熟悉，具有解决矛盾纠纷的明显优势。因此，发挥基层调解委员会的作用是实现庭外调解的重要环节。作为法院系统，应该从立案的环节就加强庭外调解意识，对标的小、情节简单的经济案件以及家庭纠纷矛盾纠纷案件，要积极引导、协调居住地调解组织予以解决。

六、司法和谐在具体审判领域中的要求

司法和谐，是对司法活动效果的理想化的追求。但是仔细探究起来，它在民事、刑事和行政审判领域又有不同的具体要求。落实司法和谐，必须结合各审判领域的不同特点来进行。

在民事审判中，司法和谐具有更加典型的意义。首先在于民事纠纷中有相当部分发生在熟人之间，某种纠纷的解决除了维护当事人当前的利益以外，还可能影响到他们以后的社区关系。简单判断熟人案件可能很简单，但是能否对他们以后的人际关系、社区关系产生积极影响，也就是达到前面提到的“案结事了人和”的效果，就要考验法官的审判功力了。对婚姻、家庭、邻里纠纷案件，当事人众多、社会矛盾容易激化的案件，证据形不成优势、事实难以查清的案件，法律、政策规定不明确的案件，要注意充分运用调解方法加以解决。要发挥人民调解、仲裁调解、行政部门调解等矛盾调处机制的作用，充分发挥案件人和律师的积极作用，把司法调解与多元化纠纷调处机制有机结合，发扬司法民主作风，贯彻司法民主原则。

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1、保障公民获得平等公正的法律保护。保障公民获得平等公正的法律保护，是实现“公民在法律面前一律平等”这一宪法原则的一个重要内容，也是条例立法的根本目的。公民有获得法律援助的权利，从而公民有享受平等、公正的法律保护。保障公民享受平等、公正的法律保护，是法律援助制度所追求的直接目标，即保障公民不因经济困难而失去平等、公正的法律保护。

2、促进和规范法律援助工作。法律援助作为一项法律制度，其具体的实施工作亦需要法律、法规的规范和保障，这已是当今世界已建立法律援助制度的140多个国家和地区的实践以及我国法律援助立法前后的法律援助工作实践所证明了的，法律援助的宗旨在于保障公民获得法律援助的权利，并平等地实现公民自己的合法权益。因此，对于法律援助的对象和范围、法律援助的申请与审查、法律援助的实施与程序、法律援助的管理体制以及法律责任等一系列可操作性规范，都需要以制度化的形式予以规范，从而保证公民平等地获得应有的法律援助，也使法律援助机构和法律援助人员的活动按照一定的规范运作。从某种意义上讲，《法律援助条例》立法的直接目的，就是要使法律援助制度的运作实施达到规范化、制度化、法律化，以确保法律援助制度的社会功能得到真实、有效的实现。

二、法律援助的适用范围和应具备的条件

法律援助是政府的责任，法律援助是一项政府主办的事业，立法中确定法律援助的适用范围是，既要借鉴国际上的通行做法，又要考虑我国国情；既要考虑所涉及的案件情况，又要考虑当事人经济困难的程度；既要考虑能让经济困难的公民得到必要的法律援助，又要考虑国家财政的承受能力。适用范围包括两个方面：

1、对人的适用范围，即“符合条例规定的公民”。其中包括三个方面的人员：一是有需要事项但因经济困难无力支付费用的公民；二是因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的公诉案件中的被告人；三是盲、聋、哑人或者未成年人或者可能被判处死刑而没有委托辩护人的被告人。

此外，根据我国加入或者签定的有关国际公约和双边司法协助条约等的规定，在我国境内的外国人、无国籍人，只要符合本条例规定的，也可以获得必要的法律援助。

2、对事项的适用范围，即“咨询、、刑事辩护”的事项。其中包括的事项有：一是需要咨询、的事项，包括：依法请求国家赔偿；请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇；请求发给抚恤金或者救济金；请求给付赡养费、教育费、抚养费；请求支付劳动报酬；主张见义勇为行为产生的民事权益。此外，还包括各省、自治区、直辖市人民政府在上述事项之外补充规定的法律援助事项。二是刑事诉讼中因经济困难没有聘请律师或者没有委托人但需要的事项，包括：犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起的事项；公诉案件中的被害人及其法定人或者近亲属，自案件移送审查之日起的事项；自诉案件的自诉人及其法定人，自案件被人民法院受理之日起的事项。三是公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人，人民法院为被告指定辩护的事项。

上述范围的人和事，都可以按照规定获得无偿的法律服务。

具体有那些人可以申请法律援助呢？（一）在民事、行政诉求中公民对下列需求的事项，因经济困难没有委托人，可以向法律援助机构申请法律援助，也就是说可以向设在县级司法局、地、市级司法局的法律援助中心申请法律援助：1、依法请求国家赔偿的；2、请求给付赡养费、抚养费的；3、请求给付抚恤金、救济金、社会保险金、劳动报酬的；4、因公受伤请求赔偿的；5、残疾人、未成年人、老年人追讨侵权赔偿的；6、无法履行劳动行为的民事权益的。（二）刑事诉讼中有下列情形之一的公民可以向法律援助机构申请法律援助：1、犯罪嫌疑人在被侦察机关（公安机关）第一次询问后或采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的；2、诉讼案中的被害人及其法定人或者近亲属自案件移送之日起，因经济困难没有委托诉讼人的；3、自诉案件的自诉人及其法定人，自案件被人民法院受理之日起，因经济困难没有委托人的。

申请法律援助应当具备那些条件？（一）有我市常住户口或者暂住证的公民；（二）案件发生在本市并且依法由本市司法机关或者公证，仲裁机构受理的；（三）有事实证明的保障自己的合法权益需要法律援助的；（四）因经济困难、无能力或者无完全能力支持法律服务费用的；经济困难的持证参照我市最低生活保障费的规定执行。

申请法律援助应当提交哪些材料？（一）身份证、户籍证明、暂住证或者其它有效身份证明；（二）申请人所在村（居）民委员会或者乡（镇）人民政府、街道办事处或者工作单位出具的申请人及其家庭成员经济困难状况证明；（三）与申请法律援助有关的案件证据材料；（四）法律援助机构认为需要提供的材料。

三、法律援助经费的来源和管理

法律援助经费，是指依法设立的法律援助机构用于开展法律援助工作的费用。法律援助经费的来源只要有两种渠道：一是基于政府责任财政支持，即财政拨款，这是法律援助经费来源的主渠道和基础。二是社会捐助，这是法律援助经费的补充渠道，包括以基金形式接受的捐助，公民、法人或者其他组织对法律援助的或者对某些社会弱势群体的捐助，法律服务组织的捐助。其经费管理应当遵循以下原则：

1、专款专用的原则。法律援助的宗旨在于保障贫困当事人能够平等地实现合法权益，从这个意义上说，法律援助经费的性质类似于救济款项。国家对救济款项的使用和管理都有比其他经费的使用、管理更为严格的规定。为了最大限度地保证贫困当事人获得及时、有效的法律保护，无论哪种渠道来源的法律援助经费，都必须专款专用，不得改变法律援助经费的用途和性质。贪污、挪用构成犯罪的，必须依法追究刑事责任。

2、接受财政、审计部门监督的原则。这种监督是对法律援助经费收支的合法性、合理性和效益性进行的检查监督，是检查监督法律援助经费使用的社会效益的重要手段。

3、接受司法行政部门检查和经费的规划。法援经费的使用由各级司法行政部门进行规划、预算、结算，包括各类案件补助标准的审核。特别是市、县（区）司法局每年对法援经费的使用至少要有两次检查，发现问题及时纠正并报告上级司法行政部门。

四、法律援助的申请方式和审查受理

1、申请方式

法律援助的申请方式有两种：书面申请和口头申请。这两种申请方式中以书面申请为原则，口头申请为例外。一般来说，公民向法律援助机构提出法律援助申请，应当填写申请表，以书面形式提出。在特殊情况下，有些申请人不识字或者填写申请表有困难，确实无法以书面形式提出申请时，才可以口头申请，由法律援助机构工作人员或者代为转交申请的有关机构工作人员作书面记录。条例之所以要求以书面形式提出申请有利于公民保护自己的合法权益，也有助于规范法律援助工作，便于法律援助机构顺利进行审查，并及时顺利地为符合法律援助条件的公民提供法律援助。

2、对申请的审查

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(二)整合性理论的推动开放的复杂巨系统理论是钱学森于20世纪80年代提出的，它是组成要素众多、结构复杂，与环境之间存在着物质、信息、能量交换的系统。开放性是指系统本身与其他子系统相互联系，相互作用，与周围的环境存在物质、信息、能量的交换。与其相契合的研究方法是综合集成法，其实质是将各种要素子系统看作一个开放的整体进行综合研究，而不是“分块式”的研究模式。因此，将环境问题与社会、经济问题置于开放的复杂巨系统理论的框架下，探讨环境法律政策内部整合工作的推进问题，是十分必要的。环境这个复杂巨系统，本身就是由生态、环境、经济、社会等要素子系统组成的，开放性和复杂性是其显著特征。因此，环境整合工作需要环境、经济、社会等各部门协调合作。进一步讲，法律本身也是一种多层次、多方面的有机体，法律本质是一种立体的复杂系统。因此，片面的从单一视角去探究环境法律问题，其局限性是显而易见的。我们应该从综合的、立体的角度去把握、设计环境法律政策。整体协调是宏观要求，各子系统要素本身以及各子系统之间的协调是基础，是维持整体协调的保障。以复杂巨系统理论和方法论为指导，推进环境法律政策内部整合工作，建立一套完整的环境整合系统，有利于实现环境的可持续发展。在环境立法的初级阶段，针对具体的某一环境要素和单一环境污染问题，各国普遍采用的是单行立法模式。随着环境单行法数量的不断增加，单行立法模式的弊端逐渐凸现出来:立法缺乏统一指导思想，法律之间缺乏内在联系性，法律内容和管理机构设置上存在重叠和冲突。环境保护理念从“末端治理”向可持续发展的转变，使得人类认识到有必要从整体上对环境予以保护，不能孤立地、“分块式”进行环境治理。各国根据本国的国情和各自的立法理念，采取了不同的环境法律政策整合方式，例如，法典化。环境法的法典化目的在于提供一个清晰的结构，使全部的环境法律规范和原则一致，促进环境法律政策的内在统一，它的核心是一体化。因此，法典化也正是复杂巨系统理论在立法改革上的一个体现，是环境法律政策内部整合的一种理性选择。不同的环境各要素之间存在着内在关联性，这种关联性使得综合处理环境问题十分必要，反映在立法上就需要对这些环境法律政策进行一体化的整合。法典编纂是一个系统的整合的过程，它提高了环境立法的质量，解决了单纯的部门法律政策“绿化”后产生的内在不协调性，体现了内部整合的积极作用;对可持续发展观的落实通过法典化的形式加以确认，为确保生态环境、社会、经济三维度的协调统一提供了稳定保障。由此可以看出，法典化既是环境法律政策内部整合在立法模式上的一种体现，也进一步推动着环境法律政策内部整合工作向前迈进。然而环境法法典化仅仅是环境法律政策整合的一种途径，唯此途径并不能实现政策整合的全部。根据复杂巨系统理论，环境本身就是一个复杂巨系统，环境法律政策的整合必须响应这个复杂的巨系统，必须在人类社会发展的各种制度上反映它、支持它，而不是人为的违背它，必须使整个法律体系具备复杂巨系统的特性，各个法律部门根据环境的整体性和复杂性形成一个整合的整体，任何与之不符合的法律规范自然无效。

二、环境法律政策内部整合的应然性

指导环境法律政策内部整合工作最后都要落实到环境管理方式的变革上。这里的管理方式是一种广义的解释，它包括认知框架的构建、法律政策框架的制定、立法模式的改进和法律制度的设计，这四个层面相互交织、相互作用:任何与环境有关的法律政策的制定都应以认知框架为指导思想，环境政策的实施又以环境法律制度为保障。这里所讲的应然性指导具体是指环境法律政策内部整合在原则上应该以怎样的认知框架指导其工作;“整合”作为环境管理的一种理念，其指导下的环境法律政策设计的最理想模式是怎样的。

(一)认知框架的构建这里的“认知”(Cognitive)是指将环境的知识和相关概念理解整合进人类的思考和决策制定中，并且使这些知识和概念的理解协调一致形成一个统一的框架指导各领域的环境法律政策整合工作。当前世界主要发达国家所采用的认知框架主要有:可持续发展理论、生态现代化理论、环境空间理论和生态系统方法。这些认知框架包含了不同的价值观和对环境利益的取舍，指导政府各部门的环境相关工作。对于环境法律政策的内部整合的指导来说，这些认知框架包含了“整合”这一核心思想。然而，世界主要国家的环境法律几乎都以可持续发展理论作为指导，因此有学者指出可持续发展理论的提出，带来了新的法律革命。欧洲环境署2005年的一项报告也指出，“环境法律政策整合是可持续发展不可或缺的题中之义，其目标就是将环境政策的考量植入其他与环境政策有关的部门政策的制定和执行之中。”然而，可持续发展理论作为一个认知框架，它在环境法律政策的外部或者内部整合方面并没有起到很好的指导作用。它仅仅是指出经济的发展应该被“绿化”，应该权衡环境、经济、社会目标的实现。并没有具体指明如何将环境利益整合进经济决策中，如何使环境、经济、社会三个维度之间相互协调。生态现代化理论弥补了可持续发展理论的上述不足之处。它从系统生态整合的角度，对生产、消费、资源消耗和污染之间相互关系的复杂途径采取谨慎分析的态度，并最终达到预测和预防生产和消费决策对环境产生不良后果的目的。马丁•杰内克以生态现代化转型为界，提出过两种分析生态现代化的模型:在生态现代化转型之前，环境治理的主体主要是国际政府和工商业，他们之间的互动导致环境法律政策的改变;而在生态现代化的环境治理新时代，国家政府与各个层面的政府、行业领域以及其他行为主体之间呈“杂爆炸式互动”。转变，反映了环境法律政策由单一向整合转变，由单纯外部整合向更加重视内部整合转变纵向(外部)和横向(内部)合作与协调成为环境治理工作的主要途径，多层次、多利益相关者的协商才是法律政策内部整合的途径。可持续发展理论指出了整合的应然性，生态现代化理论勾勒了整合的主要途径，两者相互补充，才能完整的构建环境整合工作的认知框架。

(二)整合性立法模式的改进随着环境问题的不断涌现，许多国家已经完成了大规模的环境立法，各种单行环境法纷纷颁布。然而大规模的单行环境立法的完成，仅仅是环境领域立法的初级阶段。前文已述及环境法律政策“碎片化”的弊端，这些单行立法并不能满足人类对于环境保护目标的实现。起初的单行环境法往往将治理重点集中于处理某一特定地区的环境要素所存在的问题，比如水、土壤、大气等。这些单行环境法确实起到了一定作用，但是由于其天生的“碎片化”和环境整体运行的矛盾，导致污染从一个环境要素转移至另一环境要素。这使得人们对于生态系统的整体性、环境资源问题的综合性以及各部门环境法律政策之间的关联性的认识日益深化。为解决跨领域、跨部门的环境问题，一些法治比较健全的国家在20世纪70年代，较少采用废弃旧法、重新制定新的综合性法律的方法，而是采取法律渗透、法律修改补充、法律解释、法理说明等方法，从整个国家和法学研究的角度出发，建立健全系统完整的环境法体系，逐步促进环境资源法体系的系统化和综合性。然而这种方法并不是最终解决方案，并没有解决单行环境法的种种弊端。各部门之间的法律即便完成了外部的法律政策整合，考虑进了环境因素，也会缺乏内在的联系性。而且可能由于不同届政府的不同观念，政府部门和行业部委间有时呈敌对状态，也可能仅仅由于它们之间缺乏沟通。20世纪80年代开始，一些主要发达国家开始了综合性环境立法之路。综合性环境法是一种对单行法进行整合的立法模式，通过对原有单行环境法进行修订，将原先的单行环境法纳入一部新的法律中，这部新的环境法律就是整合性环境法。例如，加拿大的《环境保护法》(1988年)。但是，综合性环境法采用循序渐进的方式，整合范围由小到大阶梯式发展，整合不够全面、彻底。法典化则是一种最大范围的整合，试图用一部法典调整一国绝大多数环境问题。法典编纂是指用法律逻辑上完整的、内部统一一致的方法，对调整同一类型的社会关系作出系统的法律规定。在进行法典编纂时，整理的对象不是各种法规，而是包括在各种法规中的大量的法律规定。环境法的法典化是综合性环境法发展到较高阶段的产物，它的结构更加清晰、更富有逻辑性，使得环境法律规范和原则趋于一致，更能有效保障与促进环境法律政策的内在统一。这种立法模式的出现符合环境法发展的趋势，更契合“整合”的思想，是环境法发展的必然。现阶段对于很多国家来说，是一种实现环境法律政策内部整合的更高效的路径。

(三)环境法律政策整合设计思路具体到整合性环境法律政策的设计问题，在“整合”原则的指导下，提供一种总括性的法律政策框架(overarchingpolicyframework，也称作总括性政策框架)，以修正环境法律政策外部整合带来的不足，从而使各部门的环境法律政策相互协调，是最理想的构思。在总括性政策框架的指导下，制定或修改所有有关环境的政策或法律，使得国家的环境法律政策，上到宏观政策，下到具体法律制度，形成一个有序、联系的整体。

篇9

随着经济全球化的发展，一些组织开始引进虚拟团队，以适应外部环境的动态变化。在虚拟团队中，其成员在空间分散，主要通过电子信息沟通技术（电子邮件、视频会议等）来协调工作。而且，新的沟通技术的发展，例如互联网等，加速了这种趋势。目前，虚拟团队已经被应用于许多领域，比如R&D组织，客户服务、科学研究等。Hertel和Geister等（2005）认为虚拟团队包含以下几个方面：两个或两个以上的成员；为了一个共同的目标而相互合作；至少有一个成员位于不同的地点、时区或组织；通过电子媒体（电子邮件、传真、电话、视频会议等）来沟通和协调。

国外对虚拟团队的研究始于20世纪90年代初期，在1995年以后得到蓬勃发展。其研究范围已经从虚拟团队的概念和定义探讨、虚拟团队的探索性研究发展到对虚拟团队的影响因素、团队过程和团队结果的研究，并取得了比较丰硕的成果，而且研究方法也从理论探讨、定性研究转向定量和实证研究。国内学者王重鸣和唐宁玉（2006）认为国内的虚拟团队研究中，以探索性、定性研究为主，实证研究很少，而且多数研究并不涉及到具体的研究环境，而更多基于个人对虚拟团队的看法和认识。

本文分析了近几年国外关于虚拟团队的研究文献，拟从理论模型研究上来揭示国外对虚拟团队的研究成果，并在此基础上来探讨虚拟团队的未来发展趋势和研究方向，以期帮助我们对虚拟团队的运行机制有更好的了解。

二、虚拟团队的理论模型研究

目前，国外对虚拟团队的理论研究主要集中于虚拟团队的团队过程及影响因素，并建立模型分析，其中较有影响是以下几种。

1．虚拟团队的生命周期（LifecycleModel）模型。在虚拟团队的不同工作阶段，其工作任务的重点也随着变化。Hertel和Geister等（2005）的生命周期模型根据具体任务不同，把虚拟团队分为五个阶段（如表1所示）。

该生命周期模型认为一个虚拟团队的“虚拟度（VirtualityLevel）越高”，每个阶段的任务区别越明显。其中执行阶段（Performance）和发展阶段（TeamDevelopment）之间的联系更为密切，并且对于一个短期合作的虚拟团队而言，仔细的解散阶段（Disbanding）有利于将来更好的合作。

最后，Hertel和Geister等认为在虚拟团队管理中，由于时间、空间分散导致沟通线索的减少，从而引起工作冲突，应当明确团队工作目标及角色定位，让成员具有团队意识，同时加强团队成员之间的相互依赖性来克服成员孤独感。

2．影响虚拟团队管理因素的I（Inputs）-P（Processes）-O（Outputs）模型。在团队研究过程中，Hackman和Morris等（2004）根据团队设计、过程、背景变量和团队效能之间的关系提出了I（Inputs）-P（Processes）-O（Outputs）的团队系统理论。Martins和Gilson等学者最近在对国外近十年出现的93个虚拟团队研究分析时，在此基础上提出了虚拟团队的I—P—O模型。其中输入（Inputs）表示团队的形成条件，比如团队构成、人力资源等。过程（Processes）代表团队在完成任务时如何沟通协作共同完成目标。结果（Outputs）表示团队工作绩效和周边绩效。

其中，输入因素包括：团队规模、KSA’s（知识、技能、能力）、沟通技术、任务、团队组成、团队分散性、成员个性、领导能力和组织环境等。

过程包括：计划（确定目标、日程安排）、行动（沟通、参与、监督、支持）、人际关系（冲突、信任、情感和社会整合、团队意识、凝聚力）等。

结果包括：情感结果（成员满意度）、执行力结果（所用时间、决策质量、知识管理、团队创造力、团队学习）和行为结果等。

缓冲变量包括：任务类型、时间、社会环境、支持和培训、领导方式和组织文化等。

Martins和Gilson等根据此模型，认为在虚拟团队输入因素中，应注重研究培训作用、组织文化和管理支持。在团队过程中，计划过程是指任务分析、设立目标、制订策略以及与集中团队力量的其他过程。行动过程是指在执行团队任务过程中的动态性，例如：沟通、参与、协调和团队进程的控制等。在虚拟团队执行结果中，虚拟交际增加了任务的完成时间。虚拟团队缓冲变量中，Straus和McGrath（1994）等发现如果任务类型具有很高的协调性，那么虚拟团队的效果低如F—T—F（Face—To—Faceteams）团队。而且团队所处的社会环境也被认为是虚拟团队结果的缓冲变量，如果整个团队具备相互批评的环境，就会产生更多的任务解决方案。

另外在研究方法上，Martins和Gilson等还认为虚拟团队（Virtualteams）和传统的F—T—F团队（Face—To—Faceteams）不应当有很明确的界限，因为在一个组织中很少有完全的F—T—F团队，因此，在研究方法上，必须从比较虚拟团队和传统的F—T—F团队转移到研究“虚拟度”如何影响虚拟团队上来。

3．基于动态能力和理论视角的虚拟团队人力资源管理（HRM）理论。Teece和Pisano等（1997）认为在全球市场上的胜利者是这样一类组织：具有有效协调、配置内外部资源的能力，并显示出及时、快速与灵活的产品创新能力的组织。为了识别作为优势源泉的企业特殊能力的范围，解释竞争和资源的结合是怎样被利用、发展和保护的。Teece、Pisano等提出了“动态能力”理论来强调开发那些企业现有的和外部存在的能够应付不断变化环境的组织特殊能力。Teece和Pisano等将动态能力定义为企业整合、建立和再配置组织内外部能力以适应快速变化环境的能力。虚拟团队能整合组织内外部能力，以适应组织外部环境的快速，因此具有动态能力。

[next]Davis和Schoorman等（1997）认为理论强调了基于目标冲突和信息不对称的HRM对组织的作用，但是忽视了HRM的跨组织创造和传递隐性知识功能。因此Sherer和Rogovsky等（1998）认为理论应当包含组织的动态能力，以有利于隐性知识在组织内部传递，从而实现组织内部的知识共享。

Grant（1996）认为组织成员拥有和创造的隐性知识虽然不能编码，但是能提高组织的运行效率。虚拟团队成员由于时间、空间分散，从而增加了隐性知识在团队内部的传递难度。因此，虚拟团队中的HRM系统应当起到支持、控制和协调的作用，以实现隐性知识在团队内部的有效传递，这样才能充分发挥虚拟团队的动态能力。

Harvey和Novicevic等（2004）认为为了适应外部环境的变化，如果一个组织的全球化策略越灵活，就会更加频繁的采用虚拟团队。虚拟团队的HRM系统不但要考虑到隐性知识在团队内部转移，而且要在多个虚拟团队之间转移。因此在设计虚拟团队的HRM系统时要包含社会控制和行为控制两个方面。社会控制就是在团队和团队之间创造信任，这样能消除虚拟团队的空间分散而导致的文化障碍，从而实现隐性知识的转移。相对社会控制而言，行为控制强调虚拟团队中的任务计划、协调和冲突管理，具体来说就是实现信息在团队成员之间的相互交换。因此，基于以上几个因素，Harvey和Novicevic等提出了虚拟团队中HRM应按照以下步骤：（1．了解虚拟团队的成立原因。在这个过程中，管理人员必须确定组织采用虚拟团队的目的，通常组织为了适应外界环境的变化而采取积极主动的反应策略，并且整合全球资源来获得竞争优势。

2．评价虚拟团队的任务。虚拟团队的任务类型可以分为协调任务、计算任务和创新任务，而任务的另一个特点是具有一定的难度，通常任务难度可以分为任务机构的复杂性、任务内容的模糊性和任务的表达方式

3．评价虚拟团队的外部运行环境。虚拟团队虽然是分布在不同地区的成员组成，但组建团队的组织属于具体的地区和市场，而且团队越分散，其运行越困难。因此HRM要研究团队所处的环境来评价其潜在的目标，让团队成员适应团队的知识环境。

4．评价虚拟团队规模。虚拟团队为了在计划时间内完成的任务，必须具备一定的组织功能，其成员应具备相关的能力，从而决定了虚拟团队规模。

5．建立虚拟团队的绩效评价指标。在建立虚拟团队的绩效评价指标过程中，不但要判断团队是否完成目标及和执行任务的行为效果，还要考虑到许多“隐性因素”，比如顾客服务水平、持续合作意向和满意度等。

6．完成虚拟团队的绩效评价和反馈。在建立虚拟团队的绩效评价指标后，就可以对其绩效进行综合评价，在评价过程中，应注意团队行为效果和团队人际关系的协同作用。在完成评价后，应当把评价结果反馈给组织，以便更好的管理新组建的虚拟团队。

三、国外虚拟团队研究发展趋势对我国的启示

篇10

我认为主体的刑事责任能力和罪过解决的是刑罚依据问题，而不是解决犯罪的应受处罚性问题，更不是犯罪构成的要件。就此谈谈我浅薄的一己之见。

一、用行为主体的刑事责任能力和主观过错来解决犯罪的应受惩罚性是错误的，它混淆了犯罪和刑罚的关系，刑事责任能力和主观过错应该是刑罚的要件，而不是犯罪的构成要件。

首先，用刑事责任能力限定犯罪的主体，在实践中会引起混乱，应当将犯罪和刑罚区分开来。为说明这一点，我先举一个案例：

张某是一个精神病患者，是他家族的唯一一个儿子，因病三十多岁没有娶妻。其家人隐瞒他精神病的事实，为他找了一个妇女王某当媳妇。王某到张某家后发现张某精神病而拒绝嫁给张某，张某的姐姐为了造成生米煮成熟饭的事实，绑住王某的手脚，扒了王某的衣服，让张某和王某强行发生了。后经公安鉴定，张某在行为期间是精神病发病状态，无刑事责任能力。现在的问题是：张某姐姐的行为是否构成罪？

基于生理原因，妇女只能构成罪的共犯，而不能单独构成罪。根据我国当前的犯罪构成理论，张某因为没有刑事责任能力，其行为根本不构成犯罪，更谈不上罪。既然张某的行为不构成罪，那么也就不能定张某姐姐以罪。那么，能否将张某看作是他张某姐姐实施的工具，以工具理论定张某的姐姐犯罪呢？很显然不能，人的刑法属性确定了人不能作为工具处理，工具说法也不符合罪的立法本意。至于张某的姐姐是否构成其他罪，如猥亵妇女罪，则另当别论。

但是，如果我们将刑事责任能力确定为刑罚的要件，而不是犯罪的构成要件。那么在定罪上，我们可以得出这样一个结论，即张某的行为构成罪，他姐姐的行为也构成罪的共犯（当然，还涉及共同犯罪的界定问题）。在刑罚上，因为张某没有刑事责任能力而免于刑事处罚，他姐姐则应当以罪追究刑事责任。

同样的，犯罪构成的主体（刑事责任能力）要件还会使其他的共同犯罪现象难以处理。

例如，主犯的界定和处理，如果一个人指使组织几个无刑事责任能力的人实施了诺干严重危害社会的行为。他的行为是否构成主犯，是否应对所有的犯罪追究责任？如果按照现在的犯罪构成理论，无刑事责任能力的人实施的行为都不构成犯罪，那么也就不存在组织、领导犯罪之说。

再例如，教唆不满十四岁的人杀死他人的行为是否构成犯罪？按照《刑法》第二十九条规定，只有教唆他人犯罪的，才按照他在犯罪中所起的作用进行处罚。按照当前的犯罪构成理论，十四岁以下的人显属无刑事责任能力的人，其实施的行为更根本不构成犯罪。既然其实施的行为不构成犯罪，也就无所谓共同犯罪，更不存在教唆犯罪问题，不能追究其教唆犯的刑事责任。那么能否以工具之说确定教唆人犯故意杀人罪呢？我认为不能，因为他的行为相对于死者的死亡之间来说是间接的因果关系。

其次，用是否有主观过错判断是否构成犯罪也是不当的。因为，主观要件的一方面是以报应理念解决可处罚性问题，另一方面是解决主体的责任能力问题。都是解决行为人对一个犯罪行为应否承担刑事责任问题（在民事责任中也一样），而不是解决行为是否构成犯罪的问题。如果先判断一个人要不要承担刑事责任，在判断该行为是否构成犯罪，就会发生本末倒置。只有先确定一个人的行为构成犯罪的基础上，才能判断一个人对该犯罪行为是否需要承担刑事责任。主观过错解决的是可谴责行问题，而可谴责行解决的是追究刑事责任问题，而不是判断是否构成犯罪问题。

二、如何理解应受处罚性呢？一个严重危害社会的行为是否构成犯罪，除了社会危害性以外，还应当看刑法对该行为有没有明确规定，只有法律明确该行为是犯罪行为，应予处罚时，才认定其为犯罪。而法律没有明确规定，就算有再大的社会危害性，也不能认定其为犯罪。所以，我认为应受处罚性解决的是罪的法定的问题。

三、那么如何构建一个犯罪和刑罚体系呢？我认为应建立一个犯罪—责任—刑罚的体系。即先确定一个行为是否构成犯罪；如果构成犯罪，再判断该行为是否要承担刑事责任；如果要承担刑事责任，最后根据法律具体规定、危害后果、情节等因素进行量刑。

在确定一个行为是否构成犯罪的时候，我们只要判断两点。第一，该行为是否具有社会危害性；第二，该行为是否为法律所明确规定为犯罪行为。如果符合就认定该行为构成犯罪，反之，则认定无罪。而不考虑刑事责任能力以及主观过错。