国际法博士论文模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇国际法博士论文，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

1）最简单的方法就是先去JCR上找你行当的期刊，先找影响因子高的（影响因子太

低的杂志据我观察每年收录的文章很少，而且周期n长），然后再看该杂志每年发表

的paper数量，如果在200篇以上就可以考虑（多半为双月刊或准双月刊），我这个

行当还有500篇左右的杂志，呵呵

2）然后去elsevier(ScienceDirect.com)找该杂志所在主页，也可能该杂志没

有被elsevier收录（比如被wiley, ACS, SPIE等收录），不过不要紧，后面的工作

都差不多

3）找到该杂志后，挑选最近一期或者article in press内的十几篇文章，逐一查看

abstract，一般都会注明什么时候被编辑部receive，什么时候被revise，什么时候

被accept，什么时候online，大致上就可以判断该杂志的速度了

篇2

虽说各国有各国的利益追求，但毕竟国与国之间也都存在着各种各样的联系与交流，其中必然有着某种共同的需求。同时，每个国家的发展也离不开一个相对稳定、和谐的国际大环境，这就促使国家逐渐希望能够建立某种具备共识的秩序与规则来达到一种利益上的平衡。这种平衡也即四项有关管辖权的基本原则。本文主要对属地原则和保护性原则进行分析。

属地原则

属地原则被称为属地优越权。国家在自己领土上行使主权可以说是国家层面上最基本的权力，其他关于对人与物、事件进行管辖的规定则属于这一规定的派生或者相对来说是出于次要地位的。联合国大会在1949年通过的《国家权利和义务宣言草案》中，做了这样的规定：各国对其领土以及境内之一切人与物，都享有行使管辖的权力，除国际法公认豁免者不包括在内。

那么在适用中，只要是在我国的领域范围内实施犯罪行为的，都适用于我國的法律，并且在我国航空器内、船舶内犯罪的，也同样适用。如果某一犯罪的行为或其结果中有一部分是发生在我国领域内的，那么就也视作在我国领域内犯罪。

从以往来看，国际法并没有阻止某一国家将管辖权扩大适用于在其国境之外的人、物或者事件等，在这一方面，国家一般享有较大的自由选择的权利，但也绝非是没有任何限制地，它会在某些场合受到一定的限制与制约。大多数国家在法律中都规定了这一项习惯性的限制条件，即当行使的管辖权是有关于“人”的时候，那么就需要该案件与要求行使管辖权的国家之间存在有某种密切的联系，这种密切的联系可以是被告在该国拥有与诉讼有关的财产，又或是参加与这一诉讼相关的商业活动等等……

（二）保护性原则。

保护性管辖原则常常也被人们称为安全原则。这条原则是以本国重大利益遭到损害为前提、基础的，主要针对的对象是外国人，因为如果是本国国民实施的危害到本国利益的犯罪行为，那么必然适用我国的法律规定。

从实践来看，适用保护性原则有三个条件，一是行为要具备危害性；二是根据犯罪地的法律，这种行为也要接受法律的处罚；三是按照法律规定要处以一定刑期的犯罪行为。在大多数情况下，受害国的管辖权还是需要通过引渡这种方式来实现，几乎全球范围的国家在对外国人在他国犯有危害其主权与安全的罪行都行使刑事管辖权。

而在随着社会的变化以及国际环境的发展，许多犯罪行为都不只是在一个国家的领域范围之内，有可能在一个犯罪行为中涉及到多个国家，这种涉外性质的犯罪活动成为了近年来全世界都在关注的主要目标。薛捍勤女士在国际法委员会上曾做过国际中国家行使管辖权的报告，其中提到：国家在主张其对域外的管辖权时，是在以本国的立法、司法或者是执行的一些管辖措施来管辖那些在境外使本国利益受到损害的人以及行为。从实践中我们可以发现，保护性原则虽然在许多国家的法律上都有了立法规范，但是仍然还是停留在其作为原则而存在的阶段，而将保护性原则如何进行具体实施的法律制度以及相关规定相对来说还是不够健全的，甚至可以说是有所缺失的，应当对其进行更为详尽的制度化与具体化设置。

管辖权冲突

仅从四个原则的字面意思来看，我们就可以得到国际管辖问题必然存在冲突的信息，管辖权冲突即是指在国际法主体之间由于对管辖权的看法不相一致而产生的国家间的矛盾与对立。

在以往的实践当中，主要由三种冲突形式，一是数个国家对同一案件依据管辖原则都拥有管辖权，由此产生管辖冲突；二是对一个案件任何国家对其都不拥有管辖权，或者是任何国际相关组织都不受理而产生的管辖冲突；三是某一国家或国际组织对这一案件进行了受理，但有的国家或其他国家对其审理结果并不认可、接受，由此产生管辖冲突。管辖问题究其根本可以说是国家主权的问题，而主权问题又是国际间交流往来中最为敏感的问题，每个国家都尽其所能保护其主权不受任何侵害，在主权问题上受到挑战时，往往会激起国家的奋起抵抗，由此从管辖问题转变为国家矛盾。

但国际法的宗旨与原则要求其保持国际社会整体大环境的和谐与稳定，如果由于这些国际法中的规定而使国际间产生不利于和谐稳定的因素，那么国际法存在的意义就的确需要我们进行反思了。现今国际社会中，和谐与稳定是其主旋律，但也必然会存在不和谐之音，那么对于这些矛盾我们应当倡导用国际法相关制度规定合理妥善的去解决，坚决反对以国际管辖原则为依据插手他国内政，破坏国家与世界和平。除此之外，任何事物都有其不断发展完善的过程，现在的国际法虽然存在一些空缺与漏洞，但我们应当以长远的、发展的眼光看待这些问题，相信这些问题终会得到解决。

参考文献：

[1]申佑.国际法中的管辖权冲突[J].湖北成人教育学院学报，2004，10（3）：26-28

[2]王铁崖，田如萤.国际法资料选编[M].北京：法律出版社，1995.45.

[3]http：//vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/fax/gjf/contents/fra05_01_02_03.html2017.2.1017：19.

篇3

关键词：国家交往；国际私法；国家冲突

当人类社会进入二十世纪以后，国际关系发生了深刻变化，国际私法的国际性得到充分的彰显。下面将从以下几个方面对国际私法的国际性进行论证：

首先，从国际私法的调整对象来看，国际私法的调整对象含有国际因素。任何法律部门都以特定的社会关系作为自己调整的对象，国际私法也不例外。国际私法调整对象就是在国家交往中产生的各种民商事法律关系，也可以称之为国际民商事关系。关于调整对象的主体即民商事法律关系的主体的一方或双方是外国人，包括无国籍人、自然人和法人。当国际组织或外国国家参与国际民商事活动时所形成的的民商事法律关系也具有国际因素。调整对象的客体是是外国的物或财产，而且导致民商事法律关系的法律事实发生在国外。由于调整对象的主体、客体和法律事实发生地存在于各个国家之间，存在于国际之间，因此国际私法具有国际性。

其次，从国际私法的法律渊源上来看，国际私法的法律渊源体现出国际性。由于国际私法调整的是超越一国国境的民商事法律关系，其势必需要国家内部的调整，同时也需要国际社会的规则进行规范。由此可见，国际私法的渊源具有两重性，即国际私法的渊源既包括国内性也包括国际性。国际私法中来自国际条约和国际惯例的渊源，来自国际社会的国际私法具有国际性，但国内立法和国内判例作为国际私法的渊源，同样也具有国际性。

最后，从国际私法的产生、存在和发展来看，国际私法在国际社会上具有国际性的特征。国际私法作为国际社会的民商事行为规范，其效力和作用的发挥受制于国际社会，国际社会的存在是国际私法存在的前提和基础，国际社会的现状决定了国际私法所能发挥的效用范围。国际社会的主体是国际私法的制定者，同时也是国际私法的遵守者，国际社会的内容在一定程度上决定了国际私法规范的内容，国际社会的体制构成决定了国际私法规范效用发挥的方式和效率，国际社会的力量对比决定了国际私法的现实价值取向，国际社会的物质存在和文化构成提供了国际私法形成的物质基础。国际社会的土壤也正是国际私法产生、存在和发展的平台。

随着社会的进步和科学技术的发展，国与国之间的联系更加密切，沟通更加频繁，而由此产生的经济交往也更加频繁和多样化，经济全球化的出现也正是当前世界经济发展的新特点，各国在经济全球化带来益处的同时，也产生了一定的负面影响，国际贸易市场发展加快，使国与国之间的贸易摩擦日益增多，伴随着经济交往而出现的经济冲突也更加明显更加复杂。其中出现的“太阳升”轮合同纠纷案正体现出国际交往中出现日益复杂的经济冲突。两个外国公司由于合同而产生的纠纷，向我国海事法院提讼。虽然本案纠纷应适用与合同最有密切联系的合同缔结地和履行地——韩国的法律，但根据我国海事法院的判决可以看出，本案适用的法律是我国的法律。这是由于本案的双方当事人均未就韩国的有关法律规范提供有效的证据，我国法院通过其他途径也未能查明，根据涉外民事关系的法律适用原则，除法律另有规定外，涉外合同的当事人可以协商选择除了合同争议所适用的法律；合同双方当事人没有选择的，适用与合同有密切联系的国家的法律。因而本案争议应适用法院地即我国法律处理。

在本案中，涉及的当事人双方为外国人，与案件所牵涉的合同最密切相关的国家为韩国，并且是在中国的法院审理此案，因此与此案有关的三个国家之间具有一系列的经济和法律上的联系和冲突，即是与国际社会有关的冲突，与此同时，本案所涉及的法律关系是国际间的民商事法律关系。本案的冲突是存在于国际社会之中，其调整对象是三国之间的民商事法律关系，其中，在法律的适用上的冲突，究竟是适用韩国的法律、中国的法律还是双方当事人的国家的法律或其他国家的法律，需要法院与当事人双方进行一定的排选。虽然关于本案的处理是适用国内法，但由于国内法和国际法的调整对象有着密切的历史渊源，又相互影响，相互渗透，并且法的域外效力也是国内法有国际性的表现，因此调整国际民商事关系的国内法并不影响国际私法的国际性。本案的冲突处理也正是体现出：国际私法中国内法的国际性。

国际私法的国际性也确实有着重要的意义。国际私法规范的是冲突规范，在经济全球化的背景下国际私法的国际性有助于在现实的国际社会中处理国际冲突。国际私法以在国家间交往中产生的民商事法律关系为调整对象，而这种具有涉外因素的民商事关系正是在国家交往中产生的，虽然这种关系呈现出一种私法关系，但因这种民事法律关系而产生的任何冲突，最终都可能转变为国家之间的冲突。针对于国际合同来将在本案中，当事人双方签订的合同，由于是由两个不同国家所签订的，合同履行地和冲突发生地以及法院所在地均与多个国家产生联系，并且对于解决冲突应适用的法律也有异议，因此可以发现该合同明显具有国际合同所必须具有的条件虽然与该合同最有密切联系的国家是韩国，但由于双方当事人均未就韩国的有关法律规范提供有效的证据，我国法院通过其他途径也未能查明，因而本案争议应适用法院地即我国法律处理。用我国的法律来处理双方当事人均非本国的案件、与合同有密切联系的国家是另一国家的案件，体现出在国际民事法律关系中，在处理国际间经济交往中，在处理法律适用的问题上的国际性。

通过以上的论述我们可以看出国际私法的国际法属性，并且随着经济全球化进程的加快，国际私法的国际性会在国际舞台上发挥越来越重要的作用。（作者单位：吉林财经大学法学院）

参考文章：

[1]赵洪跃 明军 《技术出口的法律保护》 [J] .软科学 1989.

[2]谭真《试论国际性国际私法在国际社会中的有效作用》[J]. 《法制与社会》2008

[3]李双元等《中国国际私法通论》 [M] 法律出版社 1996第34页

[4]谢石松 《论国际私法与国际经济法的关系》[J] 《政法论坛》2001

[5]霍彤 《关于国际私法调整对象的探讨》[J] 《商情》2008

[6]李双元《走向21世纪的国际私法：国际私法与法律的趋同化》[M]法律出版社1999年出版， 第127-130页。

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中图分类号：D922.295 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2015）017-000-02

海运已经成为现今国际货物贸易主要的货物贸易运输方式，承担了85%的货物贸易运输。自改革开放以来，中国迅速成为航运大国，海运承载了中国90%以上的外贸物资。截至2007年，中国海运运输了18.5亿吨外贸货物运输，中国成为世界最大的海运需求国；同时中国也是世界最大的铁矿石进口国，中国海运完成了铁矿石运输的99%，进口规模达到了4.4亿吨。海上货物运输往往会涉及多方当事人，形成了错综复杂的贸易关系，同时也涉及了许多法律关系，而提单就是多种贸易的关键连接点。所以，提单是国际贸易中的关键，尤其在现代单证交易的制度下，提单的作用已不仅限于运输环节，而已经发展到了贸易环节。

为了适应迅速发展的国际贸易，海运技术也随之进步，极大的提高了船舶航行技术及码头的装卸效率，但是这种快捷的海运方式要求传统的提单也有所改变，“今天因航次短，船速快，大概50%的情况是卸货时正本提单仍未到达卸货港”，因此，承运人为了不影响船期，从而影响己方利益，通常会允许提货人在没有出示正本提单的情况凭副本提单和保函或其他保证方式交付货物。这就是通常国际贸易中所说的无单放货。这样的做法虽然对疏通港口，提高航运效率和保证承运人的效率有显著的作用，但是承运人也须承担极大的责任风险。因此，需要全面深入的认识承运人允许无单放货的行为，了解承运人无单放货后的法律责任，并结合国际商事惯例和各国的立法经验，对填补我国的海商事法律法规对无单放货的法律规制有重要的意义。

一、无单放货的概述

1.提单的概念

提单，是承运人运载货物的运输证明，是承运人和托运人建立运输关系的关键证据，代表着运输中的货物。为了防止海上贸易欺诈、保证托运人的权益，国际商事立法和惯例要求承运人须凭正本提单交货，这是承运人履行交货义务的首要原则。

2.无单放货的概念

无单放货，是指在未收回无正本提单情况下，承运人放行或交付货物的行为，英文表述为“Delivery of goods without presentation of the original bill of lading ”。无单放货虽然广泛为承运人采用，但是会带来极大的其法律风险，使托运人的利面临极大的风险。虽然托运人可向承运人提出责任诉求，但是关于货物的关键资料掌握在承运人手中，托运人取证困难，举证责任难以履行，容易面临败诉的风险，权益得不到切实保障。尤其在我国海商法中，并没有关于无单放货行为的具体条文，实践中关于无单放货的法律性质，是侵权行为还是违约行为亦或是二者竞合，权利人诉求时选择侵权之诉还是违约之诉，亦或是二者可选择其一，以及诉求后的一系列举证责任的确定、赔偿责任额的规定等等，都值得探讨。

二、无单放货的法律性质

1.提单的性质

探讨无单放货的法律性质，需对提单的法律性质作出清晰的界定。提单的性质与无单放货的法律性质紧密联系。对提单性质的界定，学界主要有两种观点：物权凭证说和提单债权凭证说。物权凭证说认为提单代表着货物，提单是货物的所有权证明，其占有或转让与货物本身的占有和转让效力一致；债权凭证说认为提单是承运人和托运人运输合同的凭证，是托运人和承运人之间订立运输合同的证据。承运人持有和转让提单的行为只是转让货物的推定占有，并不带来货物所有权的必然转移。“把提单说成是物权凭证是一场历史的误会”。提单应是一种可转让的债权凭证。作为海上货物运输单证的提单，是承运人和托运人海上货物运输合同的证明，同时也证明了货物已有承运人接收或装船。该观点在业界已被普遍认同。

2.无单放货的法律性质

承运人无单放货违反了须凭正本提单交货的义务，这种行为是对正本提单持有人或受让人权利的侵权行为，或是运输合同的违约行为，亦或是二者的竞合，亦是研究的难点。

侵权说的理论前提是认为提单是物权凭证，承运人无单放货的行为是对提单持有人的物权的侵犯。承运人违反了凭正本提单放货的义务，有明显的过错，符合侵权行为的构成要件。在中国海商法实施前，这种学说是主流观点。海事审判中将提单视为物权凭证，将无单放货行为视为侵权行为。

违约说认为无单放货是违约行为，承运人应承担违约损害赔偿责任。“在大多数国家，承运人将货物交给正本提单持有人以外的人，即使不构成侵权，也会被认为违反运输合同。”法国法、英国法都认为，承运人无单放货违反合同义务，提单持有人可以拒单提起违约之诉。我国大部分学者也倾向这种观点，“无论是提单中的法定部分，还是约定部分，都是双方意思自治的产物，因此船货双方因提单关系而发生的纠纷属于合同纠纷，不管债务人违背的是约定条款还是并入条款”。

侵权与违约竞合说认为，承运人无单放货行为即是侵权行为，又是违约行为。该观点认为提单兼具物权凭证和债权证明的性质。同时，根据我国《民法通则》第106条第2款的规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体或是他人财产、人身的，应当承担民事责任。因此承运人无单放货承担侵权责任有法可依。”目前学术界赞同此观点的人较多。

3.无单放货的举证责任

在无正本提单放货案件中，如何配置当事人的举证责任与案件的胜诉与否密切相关。在我国的海事法律中，海商法没有具体规定无单放货的举证责任。但应适用我国《民事诉讼法》第64条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（简称《证据规定》）第2条。其中，我国《民事诉讼法》第64条“明确了“谁主张，谁举证”原则；《证据规定》第2条对举证责任作了原则性的规定。《证据规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”该规定在“谁主张，谁举证”原则的基础上，明确了举证责任分配的一般原则。基于海商事领域无单放货的案件的特殊性，实践中法院一般对当事人的举证责任有两种做法：

一种观点认为，无单放货案件中原告负有主要的举证责任，应承担举证不利的后果。其法律依据即是上述《民事诉讼法》第64条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（简称《证据规定》）第2条。根据法律的基本原则，法律空白时适用一般法律原则，因此在海商法对无单放货规定缺位的情况下，应遵循上述法律法规的基本精神，由原告对其主张的承运人无单放货的事实加以证明，即正本提单持有人在目的港无法提货，应当证明货物已经被承运人无单放行。

而另一种观点则正好相反，认为应由被告承担对无单放货的举证责任，提单持有人只需出具全套正本提单即可，其他举证责任由承运人承担。通常情况下，无单放货纠纷均为涉外纠纷，原告取证非常困难，且大多证据掌握在承运人手中，极难取得。根据《证据规定》第7条的规定：“在法律法规对举证责任无明确规定时，法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的分配”。即由承运人提供货物去向的证明，如果无法证明货物的合法去向，则要承担不利后果。

三、无单放货的规制法定化

由于我国海商事法律法规对承运人无单放货问题无明确规定，所以，应当将该问题法定化，对涉及无单放货的法律性质和责任，诉讼程序举证责任，审判原则和赔偿限额等作出具体的规定。

如无单放货举证责任的分配应体现公平正义的诉讼原则，平衡当事双方的利益。由于无单放货的法律关系复杂，且具有很多特殊性，因此审判人员应根据案件的具体情况的来判断。应根据该证据与案件事实的关联程度，以及各证据之间的联系等方面进行综合判断，公平公正地分配当事双方的举证责任，。

无单放货行为应是违约责任和侵权责任的竞合，法律应明确当事人有自主选择进行侵权之诉或是违约之诉的权利，择一对己权利保障最有利的诉讼请求。提单的持有人应享有提单占有或提单物权，承运人无正本提单放货的行为，侵害了提单持有人的占有或物权，应当承担侵权责任。同时，根据我国合同法第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。”承运人无正本提单放货的行为，违反持有人和承运人之间的运输合同，应当承担违约责任。

四、结语

在国际货物运输中，提单的大量运用不可避免会面临无单放货的风险。各国为了规制无单放货行为各有法律规定，国际商事立法和惯例也有珠玉在前，我国作为世界航运大国，海商法对无单放货的法律规制的缺失对于权利人的保护极为不利，应给予及时立法规制，从而保证货物权利人和承运人的合法权益，保障国内公民、法人等组织在国际商事贸易中的合法权益。

参考文献：

[1]司玉琢主编.海商法专题研究[M].大连海事出版社，2002：241.

[2]杨雁.无单放货问题的集中解决途径及其相关的法律问题.合肥工业大学学报（社会科学报）.

[3][加拿大]威廉台特雷.国际海商法[M].张永坚译，法律出版社，2005：77.

[4]向明华.提单纠纷择诉略谈[M]，北大法学院研究中心编：海商法研究，法律出版社，2001； 71.

[5]李章军.国际海运人责任制度研究[M].法律出版社，2006：171.

[6]张进先.论无正本提单放货[D].对外经济贸易大学2004年国际法博士论文.第97页.

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一、　跨国企业社会责任承担之国际化延伸

企业社会责任是指企业在创造利润、对股东承担法律责任的同时，还要承担对消费者、雇员、社会和环境的责任。企业社会责任要求企业必须超越把利润作为唯一目标的传统理念，强调要在生产过程中树立以人为本的理念，强调对消费者、对环境、对社会的贡献。

（一）国际法对跨国企业社会责任的法律规制

许多国际法律文件都专门规定了如何实现私人的权利，因而跨国公司成为国际法主体的现实性重新被审视。如果跨国公司可以作为国际法的主体，那么其也应承担国际法上的责任。国际公约中的企业社会责任会通过间接调整的手段对跨国企业进行法律规制。近年来，不少跨国公司不仅在内部制定和推行社会责任标准，还要求其在全球各国的供应商和合约工厂遵守社会责任标准，作为今后继续采购合约的一个必要条件，从而迅速将企业社会责任运动扩散到了生产制造基地的发展中国家。印尼、泰国、越南、中国等发展中国家也先后成为该运动的焦点。近年来发达国家逐渐对企业社会责任标准加大关注力度，对发展中国家所存在的劳工问题、环境问题提出质疑，并尝试将社会责任标准引入WTO　的谈判框架中。

对跨国公司社会责任进行规制的国际法规则主要体现在国际公约或文件中，其分成两大类：一类为政府间国际组织制定的国际公约（缔约主体为主权国家），如《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会和文化权利公约》等，该类公约具有法律强制约束力；另一类为政府间或非政府间国际组织制定，直接调整跨国公司的行为，其不具有法律约束力，如《OECD多国企业指南》、《全球契约》等。

（二）跨国公司社会责任担当的全球化

2010年11月，国际标准化组织（ISO）正式社会责任国际标准，但该标准属于自愿性标准，世界各国及各组织可根据自身实际需要自主选择是否采用ISO　26000，其主要技术内容强调组织遵纪守法、尊重人权、关心员工、保护消费者、热心社会公益、关爱环境，为社会、经济和环境的可持续发展做贡献等。跨国公司是全球化的主导者和主要体现者，从跨国公司的原创地到投资东道国，从单一市场走向全球市场，跨国公司已成为推动经济全球化的主导力量。在全球经济一体化和资本跨国运作的情况下，任何一个国家都没有能力处理好跨国企业的社会责任问题。英国劳动法院法官、华威大学法学院Alan.C.Neal教授认为，企业社会责任是一种理念，在这种理念之下公司决定采取自愿的行动来为社会做贡献。它是高于法律的行为，是自愿的行为，也是企业应当如何经营的问题，而不是企业经营核心活动的附加选择。现行的国际法规范的软法性导致了跨国公司社会责任担当的全球化进程迟缓，对西方企业而言，公司治理和企业公民是其关注的首要对象；而对发展中国家而言，纳税和公司治理是其首要目标，因此，发展中国家与发达国家应加强合作，共同签署国际条约，共同规制跨国企业社会责任的法制化与一体化，促进社会责任担当的全球化进程。

二、食品安全体系之跨国企业社会责任法制现状

（一）西方国家食品企业社会责任法制现状

从法律建构层面看：在欧美，很多国家已经建立起非常完善的食品监管体系。美国于1906年制定的《食品与药品法》和《联邦肉类检验法》开创了美国联邦政府食品安全方面立法的先河，随后又颁布了食品质量保障法规以及多项管理机构所应遵循的程序性法规；英国政府除了直接干预和进行立法管制之外，还与企业联合开展多种形式的合作项目；而欧盟的食品质量安全法以“从农场到餐桌”一体化过程为根基，先后制定了一系列食品安全规范，尤其是2000年通过的《食品安全白皮书》提出了80多项保证食品安全的基本措施，其别强调关于食品安全的国际合作问题。

从食品安全监管层面看：从2008年法国婴幼儿乳品受沙门氏菌污染再到当年的爱尔兰猪肉事件，欧盟国家现有的食品安全监管措施仍存在漏洞。欧盟虽然实施了《食品及饲料安全管理法规》，但各成员国主要还是按照各国的食品安全法律进行处置。欧盟委员会由于职权限制和有效政策的缺失，实际上也无法采取任何实质性措施，导致欧盟内部各成员国标准不同，互相矛盾。但无可否认的是，美国和欧盟的食品安全监管体系依然存在很多优势：美国负责食品安全的管理机构包括食品和药品管理局（FDA）、美国农业部（USDA）和美国国家环境保护机构（EPA）。欧洲食品质量安全管理局为欧洲最高食品安全管理机构，其技术含量指数高，以公开性、透明性、科学性和严格性为特征的权威机构，对欧盟各政府与公民高度负责地进行食品质量安全检验和监管。

（二）中国食品企业社会责任法制现状

从法律建构层面看：我国制定并实施了《食品卫生法》、《产品质量法》和《农业法》，2010年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合公布了《关于依法严惩危害食品安全犯罪活动的通知》（以下简称《通知》），要求严惩危害食品安全犯罪。《通知》对危害食品安全犯罪的量刑提出了具体要求。对于危害食品安全犯罪的累犯、惯犯、共同犯罪中的主犯，对人体健康造成严重危害以及销售金额巨大的犯罪分子，要坚决依法严惩，罪当判处死刑的，要坚决依法判处死刑。在犯罪成本上加大惩罚力度，有助于跨国公司社会责任感的增强。但这些法律对食品质量仅涵盖了概括性的规定，缺乏食品安全基本法，即缺乏向西方国家那样的在生产、加工和流通各个环节都能有效规制的食品安全基本法，而该法的缺失又恰恰削 弱了跨国企业承担社会责任的原动力，导致了跨国公司食品安全事件频发。

从食品安全监管层面看：2008年实施的《食品安全法》被称为中国食品安全管理立法的一个“里程碑”。它不但建立了食品生产经营许可制度、食品标签制度、进货查验记录制度、不安全食品召回制度，还加大了违法行为的惩罚力度。2011年，国家质检总局下发通知，进一步明确了有关食品生产和企业产品生产许可认证过程和检查的规定。国家质检总局和农业部纷纷加大了禁止非法使用食品添加剂的力度。国家工商总局进一步加大了对食品流通的监管力度，尤其是对奶制品、食用油、非法使用食品添加剂和假冒产品的监管。2012年12月4日，第五届中国企业社会责任报告国际研讨会的召开使跨国企业社会责任报告的数量与日俱增，食品安全监管跨入了一个新的阶段。但由于中国目前的食品安全监管方面存在中央和地方政府的分级管理问题，使得二者间职能相互冲突。因此，要加大国内监管力度，做到执法必严，违法必究。

（三）跨国企业社会责任之“双重标准”引发食品安全危机

随着全球经济一体化和贸易自由化速度的日渐加快，传统贸易措施如关税配额等对国际贸易的影响日趋削弱，而以标准、技术法规和合格评定程序为主要内容的技术性贸易措施对国际贸易的影响与日俱增。国际消费者联合会主席玛丽莲娜·拉扎里尼认为，基于跨国食品企业所承担的社会责任，应考虑消费者的利益，在不同国家拒绝采用不同的食品标准，即双重和多重标准，这一点已经达成共识。发达国家的标准会高于发展中国家，但作为跨国企业不应实施双重标准，这也是其社会责任之所在。而如今频发的食品安全双重标准事件，如印度的“可口可乐”事件、某些品牌食品在欧洲市场承诺不使用转基因原料，但在中国市场却大肆销售转基因食品……等，跨国企业食品安全与社会责任的关系如何嫁接令人深思。

三、跨国食品企业社会责任法制化构建之路径

（一）在国际法层次上，WTO法律体系框架下应增设缔约国关于食品安全的义务

WTO的法律框架由《建立世界贸易组织的马拉喀什协定》及其四个附件组成，WTO诸边协议项下两个专门协议——《国际奶制品协议》与《国际牛肉协议》规定了食品安全、动物和植物健康与安全以及总体的产品标准。除此之外，WTO诸边协议附件之一《实施卫生与植物卫生措施协议》（SPS协议）涉及食品安全。在WTO的法律框架下，全体WTO成员都应签署WTO框架下的所有协议，但在乌拉圭回合多边贸易谈判结束之后，有四个国家原来在东京回合中所达成的协议，签署的国家很少，这些协议被称为诸边协议。因此，这三个关于食品安全的诸边协议仅对签署方有效力，而且WTO各成员国可自愿选择参加。WTO诸边协议允许各国制订自己的标准，但其限于在保护人类、动物或植物的生命与健康所必需的限度内实施，并且不得在情况相同或近似的国家之间进行随意的、不公正的歧视。诸边协议还允许使用不同标准和方法检验产品。如果出口国能够证明其适用于出口的措施达到进口国保护健康的相同水平，则进口国就应接受出口国的标准和方法。但恰恰就是技术法规和标准对于食品安全非常重要，对于跨国食品企业承担社会责任的质量也具有关键性的控制作用，因而各国消费者的食品安全难以得到保证。

因此，基于对跨国食品企业社会责任承担的法律控制，增加食品安全性，保证人类的生命安全，应当在WTO的法律框架下，将诸边协议中三个关于食品安全的协议增加法律的强制约束力，也就是改变其软法的特征，强制要求WTO各成员国（截止2012年10月，共158个成员国）有签署的义务，促进各成员国督促本国的跨国企业履行WTO食品安全协议下的一系列义务，提高食品安全，这也符合国际法的原则和精神，即保护和促进人类的生命健康；在WTO的法律框架下，制订涉及食品安全与技术性贸易措施的多边规则，对发达国家的贸易保护主义行为进行约束和规制。

（二）在国际合作层面上，发达国家和发展中国家应建立双边合作机制

全球化的食品安全问题已不局限于一国境内，其与跨国企业社会责任的履行息息相关。

首先，从发展中国家来看，中国近些年来已与美国、日本、韩国、菲律宾、印度尼西亚签署了关于食品安全合作备忘录，这些备忘录包括以下几方面内容：一是履行关于食品贸易中发生的质量安全问题的通报义务；二是建立双方管理人员及技术专家间的交流平台；三是履行进口食品检验监管的法律制度变化通报义务；四是共同打击非法进出口食品行为。但从总体来看，发达国家与发展中国家这种食品安全合作备忘录的建立数量较少，缺乏广泛性，因此，国际食品安全协会要督促发达国家积极履行这一道德义务。

其次，发达国家应与发展中国家进行广泛而深入的国际食品安全技术、管理信息等方面的合作，特别是要加大对发展中国家的技术援助力度，以此提升全球食品安全管理水平。

再次，各国应积极加入GFSI（即全球食品安全倡议组织），其为全球性的利益相关团体平台，能填补公共与私营标准中的空白领域，并建立从科学到商业、从农场到餐桌、从私营企业到公共部门之间的联系并授权给所有食品安全和利益相关者。通过加入GFSI，发达国家的先进技术和理念可以传导给发展中国家，以促进国际食品安全标准的统一化，提高食品质量。

（三）加强国际间的知识产权合作，增强跨国食品企业社会责任观念

众所周知，跨国企业既是知识产权的主要创造者和使用者，也是侵权行为的受害者。因此，企业应担负起保护知识产权的社会责任，创造良好的市场经济秩序。知识产权保护需要社会责任的支撑，一个合理而健全的知识产权保护防御体系的存在，将为营造高质量的食品安全体系提供切实的保障。如今，各国食品安全执法效率的最大障碍依然是缺乏知识产权的有利保护以及假冒名牌食品泛滥现象的大量存在。从国际公约角度而言，2001年在多哈召开的WTO部长级会议通过了《关于知识产权协议与公共健康的宣言》，　该协议提出应修改TRIPS协议，以便于国际社会解决公共健康问题。2005年，在我国香港地区召开的WTO部长级会议修改了TRIPS协议，但该协议都是概括性的、指导性的规定，操作性不强，因此，当务之急是通过缔结知识产权条约的 形式，加强国家间的知识产权合作，特别是发达国家与发展中国家关于知识产权信息的互相通报义务，以及对缔约国跨国食品企业违反义务的惩罚机制，以法律的强制手段来增强跨国企业的社会责任观念，建立良好的食品安全体系。

（四）在国内法层次上，建立先进、科学的食品安全机制

首先，各国均应建立食品安全强制可追溯制度，包括规定具体的可追溯期以及履历信息，可追溯的深度从生产者组织到单个生产者；各国应参照欧盟的RASFF建立食品快速预警系统，该制度能迅速发现食品安全风险，并及时采取相应的措施以减少风险事件的恶性后果，最终给予消费者高水准的食品安全保障；各国应参照美国、欧盟的做法，在法律上规定跨国食品生产企业必须建立HACCP危害分析和关键控制体系，并且制定适合于各国具体情况的、按行业区分的HACCP实施指南，以及建立一套评价和认证婴幼儿跨国食品企业的HACCP制度准则，制订有特色的食品加工安全评估和危害控制法规。

其次，各国要加强跨国食品企业社会责任的法律规制，强调企业在追求利润的同时要兼顾人类的生命安全，并针对不同的利益相关者如股东、消费者建立一套完善可行的法律制度，使各个法律条款彼此有机联系构成法律制度的统一性和协调性。

再次，各国应引入风险评估制度，应建立食品安全风险评估机制，建立食品安全风险评估专家委员会，而且该风险评估必须建立在有效的监测制度基础之上；在安全性检测方面，则采用全球各个国家都认可的SGS认证；在品质检测方面，各国应从法律上规制跨国食品企业与全球顶尖的品质检测第三方独立机构——美国BV国际检验集团合作，以法律强制力要求其履行社会责任，从而提高食品安全度。

最后，各国应建立行之有效的食品安全监管机制。各国可以参考欧盟的做法，不仅对食品安全监管实行集中管理模式，而且决策部门、管理部门与风险部门应采取分权治理模式，以此作为食品安全体系的基础性支撑。为了促使跨国企业更好地履行社会责任，提供高质量的食品，各国应根据实际情况将食品生产者即跨国企业归入到食品安全的管理者范围，即跨国企业不仅作为食品安全的被管理者，也应成为管理者。双重身份不仅有助于跨国企业参与各项食品安全标准的制定和执行，积极、有效地实施各项指令，如HACCP标准等，而且有助于其社会责任的高质量履行，从而建立高层次的食品安全体系。

【参考文献】

[1]胡朝晖．我国食品安全监管模式的问题与对策研究［D］．国防科学技术大学2007博士论文．

[2]管松凝．美国、欧盟食品安全监管模式探析及其对我国的借鉴意义［J］．当代社科视野，2009（01）．

[3]刘艳．论我国企业社会责任［J］.河南大学，2011（05）．

[4]毛中根．进一步强化食品安全监管［N］.人民日报，2012-08-24（07）．

篇6

严重流行性疾病所引发的公共健康危机掀起了诸多讨论，其中之一就是关于如何平衡专利持有人利益与公众利益的的相关问题。作为提高药品可获得性最为直接有效的方式，关于药品专利强制许可这一问题的讨论不绝于耳。2001年《关于TRIPS协议与公共健康宣言》及后续法律文件的陆续，表明WTO对这一问题的重视程度，同时也体现了国际社会对危机解决的决心。

一、有关专利和强制许可的概述

专利权（Patent Right）是指发明人或权利受让者对特定的发明在一定期限内享有的独山实施并受法律保护的权利。专利制度中最引人注意的就是专利权。专利权主要体现在时间性、地域性和排他性三个方面。作为知识产权的一种，专利权应当纳入财产权的范围。

强制许可是指有关部门依照法律规定在未经专利权人的同意之情况下允许第三方专利的一种许可制度。我国《专利法》第49条规定“国家在出现经济状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。” 1

二、 药品专利与公共健康之间的关系

目前，对于处理药品专利和公共健康这两者关系存，目前学界中主要是存在着以下三种观点：

（一）公共健康应当优先于药品专利保护

之所以认为公共健康应当优先于药品专利保护，基于生命的利益是保护其他利益的正当前提这一考虑。在现代社会中，人类的生命健康应当被摆在最重要的位置。公共健康的重要性应当被信奉为高于个人或者小集体的财产私权。相反的，如果对于相关日益严重的相关公共健康置之不理，那其他方面的利益保护将无从谈起。

（二）药品专利保护应当优先于公共健康

从古至今，有利益的行业就会有人去从事。所以，药品专利产生的原因在很大程度上是源于专利权的保护。通过对权利的保护，赋予一定的经济利益等方式，使更多人参与到新药品研究开发当中，从而研制出数量更大的新药品。从这个角度来说，专利权的保护激发了民众的创造性。所以，各种迫切的药品专利权应当获得良好的保护合情合理。

（三）药品专利权与公共健康应寻求最佳平衡

“没有合法的垄断就不会有足够的信息产生出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用。”2在我国的历史文化中，也在不断的寻求因素的平衡以求达到最佳的发展态势，从而避免出现各种极端。民众利用自己的时间研制各种药品，在创造价值的同时为他人的健康做出贡献。

在各种对药品专利和公共健康保护问题的争论，笔者比较赞成第三种观点。TRIPS第7条规定：“知识产权的保护和实施应有利于促进技术革新、技术转让和技术传播，有利于技术知识的创造者和使用者的相互利益，并有助于社会和经济福利及权利与义务的平衡。”3我们不难发现，法条中表明知识产权的目的除了考虑保护权利人的利益之外，更重要的是追求达到创造者与使用者之间的一种利益平衡，即追求药品专利与公共健康之间的衡平。换言之，药品专利的实施除了保护制药公司的利益之外，还应当考虑其对广大药品使用者以及公共健康的发展的影响。紧接着，TRIPS在第8条中对于两者的关系规定为“在制定或修改其法律和法规时，各成员可采用对保护公共健康和营养，促进对其社会经济和技术发展至关重要部门的公共利益所必需的措施，只要此类措施与本协定的规定相一致。”4

三、TRIPS中关于药品专利强制许可的相关规定

TRIPS协议对药品专利强制许可制度作出相应规定。而在《TRIPS协定与公共健康宣言》中，则是对TRIPS协定以及公共健康领域这些问题进行更深层次的阐述，并确认公共健康应当要优先于私财产权。《执行TRIPS协定与公共健康宣言第六段的决议》则是对前面两个法律文件的进一步补充。

（一）TRIPS协定中关于药品专利强制许可的相关规定

TRIPS协定的第27条第1款规定：“在遵守第2款和第3款规定的前提下，专利可授予所有技术领域的任何发明，无论是产品还是方法，只要他们具有新颖性、包含发明性步骤，并可供工业应用。”5第3款（a）中规定：“人类或动物的诊断、治疗和外科手术方法。”6读完法条我们可以发现，第3款（a）并不当然被包括了药品方面的专利。也就是说，药品方面的专利可囊括在第27条第1款的规定之中。即，只要是依照协定的据以规定，无论是药品本身还是制药方法，只要符合上述第27条第1款之规定，则各成员方就有义务按照相应规定给予其应有的专利保护。

（二）《TRIPS协定与公共健康宣言》

《TRIPS协定与公共健康宣言》关键之处在于明确了TRIPS协定的实施应当要维护公共健康，特别是要让所有的人不因为贫困或药品专利权的保护而无法使用需要药品。

（三）《执行TRIPS协定与公共健康宣言第六段的决议》

《决议》达成于2003年，其中发达国家与发展中国家就公共健康与药品专利问题达成了一致意见。允许发展中国家以及最不发达国家成员在面对公共健康危机的情形下，可以在未经专利权人许可之时在其内部采用实施专利强制许可制度来展开有关公共健康疾病的医疗工作。与此同时，《决议》的第3条规定：“当出口方成员方根据本《决议》中确立的制度授予强制许可时，应结合该许可给进口成员方带来经济价值，根据TRIPS协定第31条（h）的规定，给予专利权人充分的报酬。”7此外还规定对符合条件成员方的再出口问题作出规定。《决议》是TRIPS协定涉及专利制度若干限制的一大突破，具有重要意义。

四、关于药品专利强制许可相关规定的不足之处

在药品专利的抢强制许可问题上，尽管TRIPS协定在《宣言》及《决议》的补充下不断完善，但在三个文件对一些问题的规定上显得并不是很清楚，使条文的实施有一定的模糊性。

（一）药品生产能力的鉴定标准

是否具有所规定的药品生产能力是判断成员方是否能够进行强制许可的前提条件。然而，根据《决议》中的2（a）（ii）规定：除了最不发达成员方外，其他在确认“符合条件的进口成员方”方面存在有争议的成员方，有义务根据附件中的相关规定方式来证明其在该药品生产方面没有生产能力或生生产能力不足。然而实践中，各个国家的药品生产行业不同参差不齐，标准也存在一定差异，这必将导致各国在对无药品生产能力或生产能力不足的理解上出现偏差。

从上述方面来说，《决议》一定程度上并没有为成员方提供确定的评估标准，其规定相对来说还是比较笼统的。

（二）在使用费用的支付方面

根据TRIPS协定的第31条的（h）款的规定，专利权人可以得到充分的补偿。但是针对到底什么是充分补偿这一问题却并未明确。其中仅就每一个案件的具体情况以及许可的经济价值给予一定说明。此外，对于什么是明确的补偿标准方面，成员方的实践中确实也存在着不同的做法。

五、TRIPS协定下关于药品专利保护和公共健康维护之冲突问题的对策

从前文的论述中我们不难看出，尽管在药品专利强制许可的问题中已由相关法律规定存在，但成员方利用这些机制应对公共健康之时却还是存在着不少困难。

（一）TRIPS协定弹性条款的灵活运用

1.巧妙利用TRIPS协定中目标与原则。总所周知，国际协定中的目标和原则对于条文的限制具有指导和限制作用。TRIPS协定中对目标和原则的相应规定，为知识产权保护、协定的解释和实施等等提供了标准。条款本身具备了极为广泛的空间，为具体条文和措施的解释、运用方面提供博弈的空间。成员方在遭遇公共健康危机而需进行相关药品的强制许可的情况下，便可以用上述条款进行相应抗辩。

2.善于利用TRIPS协定、《多哈宣言》和《决议》的相关规定。协定中对知识产权的保护针对不同类型的国家做出了不同的规定。故，对于发展中国家和最不发达国家而言，想要得到药品专利的强制许可，就必须学会如何运用好其中对过渡期的规定。此外，面对已经实行专利保护的情况，这些国家可以选择对其法律进行相应修改。当然，一些国家基于各种情况使得其修改法律将受到各种限制。针对这种情况，国家就应当就如何修改来进行缜密的考虑。

（二）制定和实施适合国情的药品专利制度

合适本国国情的药品专利保护制度对于药品专利保护，特别是公共健康问题的解决，具有极大促进作用。研发能力良好的国家，在一定程度上可能比那些过分依赖于他国技术的国家在专利保护方面的呼声更为强烈。但是药品专利毕竟与一般商品不同。它的获得不仅仅是一个人道主义的问题，还应当看见背后的国家利益。各国政府，尤其是发展中国家和最不发达国家，应当制定符合本国国情和国际法律的药品专利制度，寻求药品专利和公共健康的最佳平衡。

参考文献:

[1]刘春田,曾宪义,王利明.知识产权法,第四版[M].中国人民大学出版社

[2]吴汉东.知识产权法,第四版[M].法律出版社出版

[3]康安峰.TRIPS框架内药品专利强制许可制度之研究[D].吉林大学2004年硕士论文

[4]叶志华.TRIPS框架下药品专利强制许可之修法趋势研究.[D].中国政法大学 2006年博士论文

[5]卢慎.TRIPS体制下的药品专利强制许可制度[D].外交学院2007级

[6]尚静.TRIPS协定下药品专利强制许可制度研究[D].复旦大学2008年

[7]张宁.TRIPS协议下公共健康与药品专利强制许可制度研究[D].武汉大学, 2005年

[8]李洁洋.TRIPS协议中药品专利保护与公共健康维护相关问题探析[D].广西师范大学,2005

[9]叶抗抗.WTO框架下的药品专利强制许可问题研究[D].厦门大学,2007年

[10]王金兰.试论药品专利与公共健康危机的冲突与平衡[D].山东大学,2008

[11]周平.《公共健康宣言》及外国药品专利强制许可制度实践对中国的启示[J] .首都经济贸易大学学报,2008年第1期

[12]贺小勇.从多哈宣言到总理是会决议看国际知识产权保护[J].

[13]源泉,邵荣.从白云山版“达菲”事件看我国药品专利强制许可制度[J].中国新药杂志,2010年第19卷第16期

[14]何俊杰.公共健康视野下药品专利强制许可中的利益平衡[J].法制与社会2009.10（中）

[15]曲三强.论公共健康与药品专利强制许可[J].云南民族大学学报,（哲学社会科学版）2007年1月第24卷第1期

[16]钟宁晨.浅析TRIPS协定有关药品专利强制可续的新发展[J].经济与法 2011年第2期

[17]赵文君.西方学界关于“私人财产权观念”的研究述评[J].历史教学问题2010年第6期

[18]冯洁菡.药品专利强制许可：多哈健康宣言之后的发展[J].武汉大学学报（哲学社会科学版）2008年第5期

[19]朱晓卓.药品专利强制许可的理性认识[J].上海医药,2006年第2期

注释：

1 引自：《中国人民共和国专利法》第49条

2 刘春田 《知识财产权解析》[M]中国社会科学出版社2003年4月版，第109―121页

3 引自：Trips协议第7条

4 引自：Trips协议第8条

篇7

形而上的美丽

徐小虎有一张中西合璧的脸庞，年近80，眼睛仍然灵动有神。跟她打国际长途电话，她积极地建议：“我们Skype不是更好吗？”老人时髦得很。

用中文跟人交谈的时候，徐小虎总说：“我的中文实在太糟糕了。”事实上，她讲得一口漂亮的台湾国语，发音标准又软糯，只是有些学术名词一时想不起来，只好蹦英文。她甚至能说一点点徐州话，“我奶奶是徐州人”。

徐小虎的祖父是皖系将领徐树铮，段祺瑞政府的高级官员，曾经派兵收复外蒙。父亲徐道邻是国际法学家，姑姑徐樱是昆曲家，姑夫李方桂是音韵学家。按中国人的看法，徐小虎是标准的名门闺秀，但她自己不这么看：“闺秀是什么？裹小脚的那种吗？”

徐小虎出生时，祖父已经去世。对于在历史书里留下了一笔的祖父，徐小虎并不知道太多故事。父亲和母亲的跨国婚姻听上去似乎倒很浪漫，不过要不是风云变幻的国际政治，这桩婚事未必能成。徐道邻在德国留学时认识了徐小虎的母亲，一班朋友里别人都成双成对地谈起了恋爱，徐道邻就跟美丽的德国姑娘建议，不如我们也在一起吧？佳人答曰：“你想都别想，我一辈子是要当诗人奉献给大众的。”求爱失败，正值徐树铮被冯玉祥部下暗杀，徐道邻回国，家里给他介绍了各色姑娘相亲。最后，徐道邻还是给德国姑娘写信，问她是否愿意加入这一场未婚妻大竞赛。而在德国，徐小虎的母亲因为不支持希特勒，正和自己要去参军的弟弟吵得不可开交。收到信后，姑娘坐了第一班轮船去了南京，德国女文青就这样和一个中国青年结了婚。

有第一个孩子的时候，夫妻二人都以为是一个男孩，准备了很多男孩的名字。母亲临产时，南京刮大风，中央医院的窗户都被吹坏了，她很高兴地期待：“也许这孩子是未来的中国总统。”结果生下来是个女孩，父母都傻眼了：没有准备女孩的名字呀！过了几天，还没有想出名字，奶奶来看孙女了，说：“云从龙风从虎，这不就是小虎吗？”—徐道邻小时候曾养过一只猫叫小虎。小猫死的时候，奶奶安慰伤心的徐道邻，说小猫将来会投胎回到你身边的。现在，果然出现了一只“小虎”。徐小虎很喜欢自己的中文名字。多年之后，她从国外到台湾，大家说要给她取个中文名字，她很开心地说：“我有，我叫徐小虎。”

徐小虎一出生，就碰上中日交战。童年在逃难中度过，从幼儿园到初中，辗转于南京、罗马、重庆和天津：“我是一个逃难者，没有什么所谓的家教，我父亲在给政府做事情的时候我就看不到他。在罗马的时候，就住在大古堡里头，很物质的，到处都有佣人；在重庆的时候穷得不得了，没水没电。从很昂贵到很贫穷，我倒很爱重庆的日子。”战火纷飞中，童年的徐小虎已经知道“形而上的美丽”：“我在歌乐山，一个人坐在松树底下，看远的山、山下的嘉陵江。那个时候我8岁，就知道我们的灵魂是永恒的、不会死的。轰炸机来了，大家都躲到防空洞里，我就出来爬上山，坐在松树底下，看我最爱的嘉陵江和歌乐山，数飞机，有27架轰炸机。我就想你们轰吧，你们就是把我轰死了，把山都轰破了，这个景是绝对永恒的，我会一直看到这个的。”

因为每一两年就换一种语言和文化环境，徐小虎习惯自己和自己相处，“大人多么笨，我不相信他们的说法”。她在意大利，除了法西斯学校就是天主教学校，父母不是天主教徒也只能送她去天主教学校。学校教女孩子祈祷，“不要跟上帝直接说话，最好跟他妈妈或者爸爸说”，徐小虎想的是，“何必呢，我就直接跟上帝说话，觉得很好”。同样，长大之后学艺术史，徐小虎觉得某幅画“好像没有宋朝的味道”，但是不敢问—后来她真的问了，没有人能够真正地回答她。

在笔墨中寻找时间痕迹

在以人文教育和艺术创意而闻名的美国本宁顿学院（Bennington College， Vermont），徐小虎学习了整整13年，随后进入普林斯顿大学读研究生，师从方闻，进修中国艺术史。在观摩中国画的时候，徐小虎就觉得奇怪：“看中国图录，几千年的中国绘画，看不懂。没有不同的感觉，没有不同的气氛，从头到尾都差不多。”

在书画鉴定方面，徐小虎的导师方闻以“风格分析”著称。徐小虎参考了这一研究方法。又去找住在纽约的著名华人收藏家王季迁学习笔墨，试图分析出笔墨的变化和风格。徐小虎说，以往遇到的中国文人都会以神秘的口气谈论“笔墨”：“笔墨嘛……笔墨嘛……你们洋人不懂，这是我们两千年的东西，很神秘的，我们几十年的经验，怎么可能一个钟头讲给你听呢？”只有王季迁愿意教徐小虎认识“笔墨”，教授的方法似乎也有点“神秘”：拿两幅画，让她看，哪个笔墨好、哪个笔墨不好，最后说出自己的评判。刚开始，徐小虎说的都跟王季迁的最后结论相反，过了几年，终于可以说对了。“王季迁想办法把笔墨‘说’出来了，笔墨跟脉络、生命力有关，于是我以分析的方法把这种体验用英文写出来。”

徐小虎把对“笔墨”的分析称为“笔墨的行为”。她将这一方法和其他传统的研究方法放在一起，相互补充，相互验证。她对自己的研究有信心：“我在做研究的时候，已经开始很尖锐地检验我的方法。我另外还加了德国、日本的方法，和笔墨分析这三个方法加在一起，彼此测验。”徐小虎的研究核心是强调时代特征，她认为每个时代的作品都应该有自己的特征，有些画看上去很好，但显示了后来的时代特征。徐小虎说，有些假画并不是没有用的，因为从中可以看出几百年后的时代特征。

画上有后人不断的补笔，徐小虎就带着学生们一笔一笔地研究，哪些是原来的，哪些是比较早的古人补上的，哪些是再晚一些的古人补上的。她想就此梳理出中国画所有的时间特征的脉络。

为什么有人制假？因为总有需求。徐小虎举例说明：“比如文徵明，他不是专职画画的，他一辈子在考试，一直考不上。但是大家说他画得好，都想要他的画，所以有人就做了。他活着的时候，就有好多人在做他的假画。他过世15年之后，十张画里面找不着两张是真的。但是造假反而‘光荣’，因为大家都开心。画者开心了，说人家以为我画的是文徵明，还赚了钱；买的人也骄傲。”

通过这样的研究方法，在《被遗忘的真迹—吴镇书画重鉴》一书中，徐小虎的研究结果是：在现存的吴镇书画中，只有三幅半是真迹。很多人觉得这样的结果难以接受，殊不知徐小虎才是第一个被自己的研究结果打击到的人。

她写过这样一段经历：“我当年首次到‘故宫’提画时，发现吴镇名下的《清江春晓》在和另一幅《秋山图》的对比相较之下，时代风格出现明显落差，让我惊觉这幅我的最爱或许并非吴镇真迹！多年的认知突然瓦解，我回家后发烧病倒躺下三天，直到半年后才敢再次去提画。”

痛苦是一时的，她也从研究中得到快乐和感动。最终，对着徐小虎认为的吴镇的三幅半真迹，徐小虎说：“我把它们摆在那，一个人坐在书房里就哭了。我说，吴先生我终于找到你了。”

成为不存在的人

《被遗忘的真迹—吴镇书画重鉴》也是徐小虎在牛津读东方研究所的博士论文。为了找出自己认为的真迹，徐小虎从加拿大迁居台湾，看画看得几番生病。将研究成果拿来出版时，她设想过各种可能性：也许有人会说她的方法很有建设性，也许会有人拿出证据来说她不对，也许有人会拿着她的方法再去研究其他画家。结果，什么反馈都没有。徐小虎等了好几年，甚至跑去问出版社：“有没有卖掉？”出版社回答没有卖掉太多。

徐小虎也曾把研究结果寄给普林斯顿大学自己的导师方闻，方闻亦不认可，说徐小虎是“麻烦制造者”。

之后，徐小虎的文章不能在台湾发表。台湾书画鉴定界认为她的水准太低，“就算我写篇文章证明一个东西是真的，他们也不发表。所以我在艺术圈几十年真的是上了黑名单的，是不能碰的”。

无限寂寞中，也有认可。台北“故宫博物院”原院长蒋复璁是徐小虎父亲徐道邻的朋友，在世时很支持徐小虎。徐小虎告诉他有假画，他说：“有假画，太好了，快快去研究。” 远在荷兰阿姆斯特丹大学艺术史系的教授卫特林（Ernst van de Wetering）也曾写信告诉她，你的书很好，现在已经成为我的博士生的必读书—尽管研究西洋画不需要了解中国画那些题款之类的讲究。

1996 年，徐小虎辞掉新竹清华大学的工作，到台南县官田乡，在台南艺术学院（后改制为大学）任教，指导五位研究生继续研究古画。退休后，她又受民间艺术机构邀请，开设中国绘画史讲座。她至今对自己的研究方法充满自信：“除非有人可以证明：时间没有它的特征。可是我等了40年，没有人说服我。”“本书自1995 年出版之后，我仿佛成了烫手山芋，众人避之唯恐不及。不但没人与我讨论书里所提出的问题，我反而好像瞬间由专业研究机构与学术刊物间消失，成为一个不存在的人。”这是徐小虎在40年后著作再版时写的序言，她现在仍然觉得不理解：“我莫名其妙，过了十年二十年我好像懂了，是他们不喜欢。”

但徐小虎也反省说自己可能有漏洞：“我在书里最早（1981年）说的是15世纪的吴镇，其实应该是16世纪的吴镇。”

中国人的收藏是“比力气”

时代周报：跟以前比，现在的文物制假好像更严重。

徐小虎：可是大家花那么多钱去买不实用的东西，也许不知道欣赏，可是还会到博物馆去看，所以我本人觉得这并不是那么糟糕的事情。如果虽然是假的、难看得不得了的，还花高价钱去买，因为想要可以再卖出，那真是活该；但是如果是看到画觉得“我好喜欢”，又买得起，那么我觉得买假画也没关系，因为这样你就和画发生了真的关系，这一点都不伤害别人。造假铺子几千年前就有了，假画还很环保，让大家都快乐，只有我们搞艺术史的人觉得不对。

时代周报：假画的出现，是不是因为追求画家有大名气的人太多？

徐小虎：我只能这么承认。但这不是审美，这是比力气。“我比你有钱，哈哈哈！我的力道比你深比你强，哈哈哈！”完全都是这种态度。这是一种为自己谋利益的态度，而不是为了审美、为了发现一种神圣的美、为了形而上的东西。审美是我看到一棵树、一幅画、一幅字，我就完全毛骨悚然站起来，感觉我的灵魂跑上去了，感觉到天堂了。把人缩得像蚂蚁，大自然就有神圣的感觉。神圣的东西不是物质本身。像一个钻戒，钻戒其实没什么好看，搞来搞去就是一块破玻璃嘛。但它是一种意义，也许是我的爱人把房子卖掉了，换成钻戒，表示他爱我。就是这么个符号。

反观我最爱的画，我真是爱啊。有些画，我觉得上面有很多补笔，但是不赖。这就是形而上中最高的精神面目。我第一次看到那张图就没有办法，不停地流泪、兴奋、惊讶、惊喜，我觉得即便我死了，这张画都不会离开我—我用不着那张画跟在我身边，我已经得到了它的精髓，我已经爱过了这个东西。这跟心、跟爱有关系，跟钱、跟官完全不是一回事。

我们民族呢，是不大有崇拜美的心灵。我们喜欢钱、喜欢权—喜欢权还是因为喜欢钱。这些形而下的东西，对中国人来说特别要紧。

时代周报：你的研究方法似乎都是中西结合的？

徐小虎：是这样的。我发现西方搞艺术史的，是把艺术看成一个演变的过程；中国是把艺术当成一个石头，不动的，不会去考虑岳飞的年代比诸葛亮晚多少。我后来跟王季迁先生学笔墨，我想笔墨本身也会有时间演变吧，我就去看，我就发现，呀呀呀真的是这样子！开心得不得了。关于笔墨的演变，我的书里倒还没写，很快就会出来。

时代周报：你的研究很讲逻辑，但是你也强调“用心感受”画的年代。古画鉴别更偏向于科学还是艺术？

徐小虎：只用逻辑是不行的。第一步还是感受“一种质感”，要把心完全腾开，用皮肤看，把所有的细胞和心灵打开，去听这幅画“唱歌”。我的同仁们不愿意这么做，一定要去看别人怎么说。写论文的时候还要写，这幅画是被大家认同的，所以这幅画是真的。这是胡说，是放弃了自己的责任和原理。

比方说董其昌，写了一本书，在里面常常子曰，什么是好，什么是不好，天下第一某某。搞得他好像的确看到过很多东西似的。他的“南北宗”论出来后，整个清朝都压在他下面，包括乾隆也很信。弘历这个孩子啊，坐在自己书房里写字，他学董其昌，董其昌认为是真的，他就在上面盖图章。乾隆毕竟很爱中国书画，很熟悉这些。所以有这两个权威在，把后人都吓到了。可是乾隆看错的东西其实比董其昌还多得多。

八位中德艺术家联展在上海举行

2012年11月10日，由著名美术理论家马钦忠主持，华东师范大学现当代艺术研究中心和上海证大喜玛拉雅美术馆联合主办的“书写之道”八位艺术家联展暨美术馆在中国城市发展中的作用研讨会、德籍华裔艺术家杨起的《龙年龙人》个展同时于杨浦区军工路1436号内的证大当代艺术空间举行。

参加“书写之道”联展的八位著名艺术家是卡尔弗里德里希·克劳斯 （Carlfriedrich Claus）、王冬龄、周长江、杨起（Qi Yang）、戴光郁、黄渊清、邵岩、魏立刚。展览集中探讨的视觉主题是书写之纯粹性和唯一性的视觉魅力。其中 已故去的德国艺术大师克劳斯是长期生活并成长于民主德国时期，并亲历柏林墙倒塌之时民主德国、联邦德国统一后文化重合的阵痛。他书写文字，探讨声学规律，以符咒般神奇无比的组合方式构成他的一幅幅精彩绝伦的绘画作品，特别是在民主德国时期的文化压制下，用他渴望精神自由驰骋的不可扼止的冲动，创作出艺术作为自由之预演的深刻的人文意义。

（赵妍）

“品牌亚洲论坛2012”星光熠熠

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［中图分类号］F719［文献标识码］A［文章编号］1004-9339(2012)02-0042-04

随着经济全球化的深入发展和信息技术的突飞猛进，服务外包业在全球兴起并获得了快速发展，逐步形成了具有一定规模的巨大市场。服务外包能获得如此迅速的发展与其自身的优势是分不开的：一方面服务外包是专业化分工深化的产物，其可以带来经济效率的提高；另一方面气候变化对全球经济和安全的威胁促使世界经济向高能效、低排放的低碳经济转型，从而具有低碳经济特性的现代服务外包业得到空前的重视和推动。在全球低碳经济浪潮下，大力发展现代服务外包业对促进我国产业升级、优化产业结构、提高经济发展质量及维护我国在全球碳博弈中的利益具有十分重要和深远的意义。

一、我国服务外包业发展现状1呈现快速增长态势。以迅速发展的软件和信息服务业为基础，近年来我国的服务外包获得了较快的发展。尽管遭受全球性金融危机的影响，但外包业仍维持了较快的增速。据统计，2009年我国承接国际服务外包合同执行金额超过100亿美元，同比增长152%；同时，国内外包业务发展更为迅速，业务收入达到1 749.6亿元，同比增长31.2%。［1］截止2009年底，全国服务外包企业超过7 000家，取得各类资质认证的企业超过2 000余家，从业人员达到130万人。［2］

2主要以ITO为主，多样化趋向初显。纵观服务外包在中国的发展历程，由于起步较发达国家晚、发展阶段低，故大部分企业承接的是处于产业链相对低端的软件编码和应用软件开发、测试及维护等业务，即提供外包服务的主要方式是诸如软件外包类的ITO。目前国内已形成了一批具有一定规模和实力的软件外包承接商，代表性的有东软集团、浪潮集团、北京软通动力信息技术有限公司等；与此同时，还有上千家规模不等的软件外包接包商。除ITO蓬勃发展外，BPO也随着外包浪潮的推进和跨国公司的入驻得到一定程度的发展。但BPO发展水平仍较低，整体上还处于从ITO向BPO过渡的阶段。随着国际服务外包需求的演进和变化，在服务外包行业不断向其他领域渗透和延伸的大背景下，我国的服务外包方式也有了创新和发展，诸如金融、法律、财务、人力资源管理等服务外包方式也已初露端倪，并呈现出方兴未艾的发

［收稿日期］2011-10-25

［作者简介］关恒（1982-），男，吉林长春人，东北师范大学经济学院博士研究生。

展势头，甚至出现了提供业务专业知识使企业获取高附加值的KPO。

3行业分布高度集中，公共服务外包有潜可挖。从服务外包业务分布的行业来看，主要集中在金融、软件、电信、制造发包等业务领域。以2009年为例，来自软件行业的发包量占总量的28.6%，金融业占发包总量的13.6%，电信及制造发包各占14.6%、12.5%。与2008年相比，电信业比重上升较快，金融业和制造业的比重有所下降，而来自政府等公共部门的发包量所占的比重有所上升。当前，公共服务合同外包已经是政府提供公共服务的制度化途径之一，在促进公共服务市场化改革方面发挥着积极作用。［3］这意味着公共服务外包有望逐渐发展成为服务外包新的经济增长点。

4离岸外包业务主要来自日韩和欧美。日韩和欧美的大型发包商是我国离岸外包业务发展的主要驱动力。一方面，日韩在地理位置上与我国邻近，语言、文化和时区等得天独厚的优势为服务外包业务的拓展提供了便利；另一方面，欧美等国的大型跨国公司为我国巨大的市场潜力所吸引，正大举进入我国，为我国开拓服务外包业务创造了有利的商机。2011年全球著名IT和服务外包咨询公司IDC的《中国离岸软件开发市场2011-2015年预测与分析》报告称，今后五年中国离岸软件开发市场的增长率预计达24.2％；其中欧美市场的业务增长将快于日韩市场，来自欧美的业务增速为29％，来自日韩的为17.7％。同时我们也注意到，近期我国港台地区的市场份额呈不断上升态势，已成为我国内地外包业务持续增长的重要业务来源。

5服务外包基地城市发展迅速。商务部、信息产业部、科技部先后命名上海、西安、大连、深圳、成都、北京、杭州、天津、南京、武汉、济南十一个城市为“国家服务外包基地城市”；随后国家又相继认定广州、长沙、合肥、哈尔滨、重庆、宁波等共计二十个城市为“国家服务外包基地城市”。这些城市从战略的高度将承接服务外包作为优先发展的产业之一，并通过给予各种优惠政策鼓励服务外包业在本地区的发展。在政策的鼓励和引导下，一些区域服务外包产业集群迅速形成，并产生了一定的集聚效应，提升了服务外包产业的整体竞争力。

二、我国服务外包业发展中存在的问题与发达国家经多年发展形成的成熟的服务外包业相比，我国服务外包的起步晚，总体水平还比较落后，多数外包业务处于产业价值链的低端环节，在发展中还存在一些亟待解决的问题。

1结构不够协调，产业内生驱动力不强。从我国服务外包发展的现实状况可以看出，我国承接的外包业务主要是软件和信息服务外包，即以ITO为主，而在发展潜力更大的BPO和KPO上所占份额较低，尤其是处于价值链高端的KPO才刚刚起步，这与欧美、日韩、以色列、印度等服务外包业发达的国家相比还存在很大的差距，服务外包结构需要调整升级。

同时， 我国服务外包业的发展呈现出明显的内生驱动力不足的现象。一方面，国内外包市场发展不充分。主要表现为当前国内企业对外发包服务业务较少。我们注意到，对于许多在中国的跨国公司而言，自我服务仍是其时下主要从事的外包业务。许多跨国公司在中国设立离岸中心的重要原因无疑是中国服务外包市场有着巨大的潜力，而且政府提供的扶持服务外包业发展的各项优惠政策对跨国公司在华投资外包业务产生了强大的吸引力，但囿于现阶段中国服务外包市场发展不充分，使其业务拓展受到了较大的制约，因而跨国公司的服务外包业务主要还是服务自身。另一方面，服务外包提供商以外商独资和民营为主。据统计，在中国的服务外包企业中，国有企业占4.9%，民营企业占52.2%，合资企业占12.4%，外商独资企业占30.5%。［2］不可否认，这样的市场结构有利于增加集中度，提高营运效率，但从我国外包服务业未来发展的大局出发，由于在总体上大部分国内企业规模较小、实力较弱、布局发散，则难以形成强大的国际竞争力和市场驾驭力，从而不能有效地为中国从“世界工厂”向“世界办公室”转变提供强有力的支撑。目前，虽然涌现出了一批享誉中外的知名企业，如东软集团、海辉集团等，但能与国际上顶级服务外包提供商相抗衡的领军型企业仍然十分缺乏，导致服务外包产业发展的内生驱动力不强。

2专业人才不足，缺乏低碳化管理。人才是服务外包产业的核心资源，现代服务外包不同于传统的制造业外包，不但要讲求劳动力成本优势，更需要大批受教育程度较高的专业型、复合型人才；尤其在开发与拓展国际服务外包业务时，还需要一大批熟悉国际服务外包市场情况及业务流程、掌握国际服务外包管理和相关国际法律知识，并能与国外客户直接进行沟通的高端专业技术人才和管理人才。从目前的情况看，我国服务外包企业人力资源结构不合理，缺乏精通服务外包相关技术和项目管理的国际化复合型高级人才。现实的人才结构呈金字塔状，顶端的复合型高级人才严重缺乏，中间的中层技术人才也相对不足，而底部的低端普通人才则供应充足。这一方面主要是由于我国现行高教体制下培养的人才，理论和实际操作能力脱节，不适应现代服务外包业发展的客观需要；另一方面是因为绝大部分企业对在职人员的培训不够重视造成的。

当低碳经济正以前所未有的广度和深度渗入到经济社会生活的方方面面，在欧美、以色列、爱尔兰、日本等服务外包业发达的国家正在把低碳化管理引入到服务外包产业的发展实践中，力求做到高碳向低碳转型、低碳向无碳过渡的形势下，我国的低碳化管理还没有真正落实到服务外包业的发展中，甚至在一些地方由于认识不足，在服务外包业发展的过程中形成了低碳化管理的“真空”。

3布局分散，同质化问题突出。根据产业集群理论和发达国家的经验，产业集聚能够产生显著的经济共鸣效应；服务外包作为一种产业，也应讲求规模效应。但目前我国服务外包的发展布局比较分散，缺乏统筹局部与整体、眼前与长远的战略规划布局，集聚效应受到较大的制约；而且各服务外包示范基地城市间的战略定位差异度小，同质化严重，各个城市在规划布局时较少结合本地实际基础性资源状况，没有充分发挥出各自的比较优势，产品和服务缺乏特色；与此同时，各地招商引资的目标相近，过度重视引进大企业，存在脱离本地实际的情况，难以保证有效的持续性的发展。

4相关法律法规有待进一步完善。发展服务外包，不可避免地会涉及一些法律问题，如知识产权保护、国际贸易壁垒等；尤其在承接离岸外包业务时，更会牵涉到众多的法律问题。但是当前我国相关的法律法规尚不完善，在数据隐私保护、信用体系建设等方面与发达国家相比还有很大的差距；而且现实中知识产权遭遇盗窃、知识产权保护执法不严等问题仍时有发生，严重影响了我国服务外包业的健康有序发展；同时，我国服务外包产业的管理体制和统计口径也有待于进一步理顺，现行的很多法律法规和政策与促进服务外包发展的战略规划不配套，需要适时调整，进一步改进和完善。

三、基于低碳视角促进我国服务外包发展的对策低碳经济是以低能耗、低排放、低污染、高效益为特征，以低碳为发展方向，以节能减排为发展方式，将环境和经济联系起来的一种可持续的发展理念和经济模式。在低碳经济大行其道的今天，我国也必须顺应这一趋势，大力发展以现代服务外包业为重点的低碳产业，努力让服务外包成为低碳经济新的增长极。在现实层面上，服务外包正在成为地方政府产业升级转型的重点方向，制造业的服务化趋势日趋明显。简而言之，基于低碳视角发展服务外包业具有重大的现实意义和长远的战略意义。

1制定国家级发展战略，完善相关支持政策。中国的服务外包业起步晚，发展尚不成熟，需要政府部门借鉴其他服务外包业发达国家的经验，对我国面临的国际国内环境进行全面深入的分析研究，在此基础上，制定符合我国国情、适应国际服务外包发展趋势、有利于我国服务外包健康有序发展的服务外包发展战略，并有步骤地加以推进。要明确我国发展服务外包业具有的优势和劣势，将发展服务外包业作为提升我国的国际竞争力的突破口和着力点，制定切实可行的发展规划。要循序渐进，有的放矢地在我国现已具备比较优势的行业和领域确立先发优势，以其带动其他行业和领域的全面发展。要制定与发展目标相适应的优惠政策，对迅速增加的BPO市场和KPO市场，要尽快规范现有服务外包企业的管理流程，加强科学引导，促进我国服务外包结构合理协调发展。对取得CMM证书的企业应进行奖励，并加大宣传，鼓励国内相关企业取得国际高级质量认证书。

2加强知识产权保护，完善相关法律法规。传统上，企业是将一些非核心的业务外包出去，本身则把有限的资源和精力专注于所擅长的核心业务，从而增强企业的核心竞争力。然而随着全球技术创新速度加快，新技术、新工艺成本不断提高，一个企业往往难以独自拥有所有的核心技术资源，这就需要大力借助外部资源提升技术开发能力；而且随着产品生命周期的缩短、消费者个性化需求的增加以及接包商接包水平的提升，发包商开始把一些类如研发、设计等部分核心业务外包出去，这就不可避免地涉及到知识产权问题。然而目前中国服务外包业的信息安全体系、诚信体系还不完善。企业在进行外包时，信息安全是最大的顾虑。迄今跨国公司在服务外包供应地的选择上，对中国存在着专利技术外泄的顾虑，从而极大地阻碍了中国服务外包承接业务的开展。［4］因此，必须完善知识产权保护方面的相关法律法规，引导企业在服务外包中必须明确对知识产权的归属，建立有效的核心技术风险防范机制，加大对服务外包活动中可能涉及的商业机密的保护力度，为服务外包业发展创造一个良好的法制环境。

3加强相关专业性人才培养。要建立相关的人才培养专项基金，加大对国际化高级复合型人才的引进力度。随着我国国内劳动力成本的上升，人力成本上的优势正在弱化，因此必须着力培养具有过硬技术和先进管理能力的专业人才，培养服务外包企业所需的实用技能型人才。为此，应加强产学研合作，建立校企结合的服务外包人才综合培训和实验基地，对大学毕业生开展实训；同时，有目的地引导各类院校和社会培训机构合理设置服务外包类课程，力求使高校毕业生的理论知识和实际操作能力有机地结合起来，形成促进服务外包业发展的智力资源。

4创新碳减排服务外包机制，推行低碳化管理。在全球人口和经济规模超常增长的大背景下，人们已逐渐认识到建立在碳能源基础上的社会生产及生活方式带来的环境问题的严重威胁。为有效应对气候变化和环境问题，“低碳经济”作为新型增长模式应运而生，并对人们价值理念和经济发展方式产生了日益广泛深入的影响。低碳经济发展的理念和战略转型，标志着人类对过度损害资源和环境为代价的高碳排放、高耗能和高污染的“高碳经济”发展模式的否定，开始寻找新的发展模式，以摆脱气候变化带来的灾难性后果。［5］当前，全球范围内的碳减排已成为一种必然的趋势，而这最终要落实到社会经济主体――企业的身上。企业为长期提高市场竞争力，必然会把一些非核心的业务外包给外部的专门企业来做，在此背景下，碳减排具有广阔的现实需求和战略发展前景。因此，必须结合我国国情和国际环境构建碳减排服务外包机制；同时，在整个服务外包价值链环节推行低碳化管理，以抢占低碳经济先机和产业制高点，真正实现全面化的低碳发展。

［参考文献］［1］李凡. 我国服务外包发展的现状及对策［J］.国际经济合作.2010, (9).

［2］王建.中国服务外包产业回顾与展望［J］.中国科技投资,2010,(2).

［3］明燕飞，盛琼瑶.公共服务合同外包中的交易成本及其控制［J］.财经理论与实践，2011，（11）.

［4］徐勇.服务外包：理论解释与实证研究［D］.吉林大学博士论文，2010.

［5］段红霞.低碳经济发展的驱动机制探析［J］.当代经济研究，2010,(2).

Problems and Solutions

in the Development of China′s Outsourcing

――From the Perspective of Lowcarbon Economy

Guan Heng

(School of Economics, Northeast Normal University, Changchun 130017,China)

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中图分类号:D91104 文献标识码:A 文章编号:1006-723X(2011)10-0041-05

早在1980年，中国国务院就通过了《国务院关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》对不正当竞争行为做出了一些规定，该规定可以说是中国第一个专门调整竞争关系的行政法规。1993年9月2日，中国《反不正当竞争法》正式公布，并于同年12月1日开始正式执行。反不正当竞争法对不正当竞争行为进行了概括加列举式的规定，认定凡经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为，就构成不正当竞争，并列举了商业混淆、侵犯商业秘密等具体的不正当竞争行为。同时，该法针对不正当竞争行为，设置了民、行、刑各方面的责任条款。之后，国家工商行政管理局又制定了一系列的行政规章配合反不正当竞争法的实施。2008年7月1日，中国又施行了《反垄断法》。上述规定，构成了中国反不正当竞争的法律体系。

日本同样也有反不正当竞争的法律制度，且远比中国的立法历史悠久。早在日本1899年所制定的商标法中，就已经出现了不正当竞争这一法律术语，但此后相当长的一段时间，日本都没有进行反不正当立法。1934年3月，日本国会正式通过的《不正当竞争防止法》，标志着日本的反不正当竞争法律制度的正式建立。〔1〕（P3）此后经过多次的修改，形成了目前的不正当竞争防止法。

作为中国一衣带水的邻邦，日本反不正当竞争法律体系有颇多值得中国借鉴之处。尽管中日两国的国家制度不一，但两国的经济都经历了非常相似的发展阶段。日本自明治维新到二战期间实行国家对经济全面干预的统治经济，颇似中国的计划经济年代；二战以后，美国向日本强烈推行自由主义的市场经济，但同时日本又没有完全破除旧的体系，这一阶段同样类似于中国实行改革开放后的过渡时期。现今，日本已进入较为完善的市场经济，其反不正当竞争法律制度经过几十年的演变，在立法技术上更加完善，也有较为充足的实践经验。而中国目前尚处于市场经济的初期阶段，竞争的无序性较强，需要制定更为完善的规制竞争的法律。中日两国相似的经历，正是中国借鉴日本反不正当竞争法的意义所在。

一、中日反不正当竞争立法体系之比较

广义的不正当竞争行为，包括垄断、限制竞争行为和狭义的不正当竞争行为。三者之间的差别主要在于对正常竞争影响的程度有所不同，垄断行为完全排除了竞争的存在；限制竞争行为则限制了正常竞争的有效进行，但尚未达到排除竞争的程度；而狭义的不正当竞争行为则是扭曲了正常竞争的进行，程度上相比较前两者而言更为轻微。

目前世界各国及地区，针对广义或狭义的不正当竞争行为，主要采取合并立法模式或分别立法模式。

合并立法模式是指用一部法律规范狭义的不正当竞争行为、垄断行为以及限制竞争行为等。分别立法模式则是指分别用不同的法律规范规定狭义的不正当竞争行为与垄断和限制竞争行为。

合并立法模式可以节省立法成本，缩短立法时间；同时也有利于法律适用的完整性和统一性，保持市场处于一种公平良好的竞争秩序，促进经济的协调发展。但是由于反垄断法与反不正当竞争法的立法目的、保护对象、调整范围等都存在很大差异，分别立法模式能够更有针对性和更准确地分别规范不同的行为。

中国的反不正当竞争立法既有合并立法的特点，又有分散立法的特点。就前者而言，中国的反不正当竞争法对不正当竞争行为进行了规定，其中包括：商业混淆行为、虚假宣传行为、侵犯商业秘密的行为、商业诋毁行为、商业贿赂行为、不当招徕顾客（有奖销售）行为等狭义的不正当竞争行为。同时又包括：公用企业滥用优势地位、行政垄断行为、不当贱卖行为、搭售行为、串通投标行为等限制竞争或垄断行为。就后者而言，中国在2008年制定了《反垄断法》，对垄断协议、经营者集中和行政垄断行为进行了规制。这意味着，中国的立法，明显有将限制竞争、垄断行为和狭义的不正当竞争法进行区别的特点。

日本的立法模式是典型的分别立法，日本1934年的《不正当竞争防止法》列举了商业混淆、虚假宣传行为、侵犯商业秘密的行为、商业诋毁行为等十二种不正当竞争的行为。日本的这种立法方式值得关注。它过于倾向法律的法定主义原则，在某种程度上，限制了司法机关的自由裁量权。对于是否引入一般条款一直是日本竞争法学界讨论的焦点。很多学者认为法律无法将不同时期的所有不正当工商业行为均予以列举，为及时应对因经济和社会变化而出现的不正当竞争行为，应该规定一般条款。〔2〕（P7）然而目前日本的不正当竞争防止法仍尚未采纳这些意见。1947年的《禁止私人垄断及确保公正交易法》，对私人垄断、不正当交易限制等垄断行为进行了规制。而且，两个法律针对分别所规制的行为，规定了不同的法律责任和程序。两者可以说是泾渭分明、互不干涉。但同时，对于商业贿赂行为、不当招徕顾客行为等，日本则在1962年专门制定了《防止不当赠品类及不当表示法》进行规定。

比较中日的反不正当竞争立法体系，中国目前的反不正当竞争法体系的缺点是显而易见的。一方面，中国的反不正当竞争立法体系并不是严格的合并立法模式，反不正当竞争法中所规定的限制竞争、垄断行为的范围极其有限，如经营者集中等重要的垄断行为都没有涉及。另一方面，中国的反不正当竞争立法体系也不是严格的分立立法模式，现行反不正当竞争法中，不仅涉及狭义的不正当竞争行为，同时也涉及部分如公用企业滥用优势地位等限制竞争、垄断行为。这种现状，在反垄断法出台之前，会造成法律的空白，对很多限制竞争和垄断行为无法进行规制；而在中国的反垄断法公布后，又产生了法律之间的重合甚至冲突，例如对滥用市场支配地位的处罚，反不正当竞争法和反垄断法的规定就不一致。

二、中日不正当竞争行为之比较

反不正当竞争法的核心自然是不正当竞争行为。本文主要对中日不正当竞争行为中的商业混淆行为、虚假宣传行为、侵犯商业秘密行为进行比较分析。

（一）虚假宣传行为

如果经营者在产品宣传过程中捏造虚假的事实，使消费者对产品的性质或质量形成误解，这种虚假宣传行动显然将严重损害消费者的利益。因此，中日两国的不正当竞争法都将虚假宣传行为列为一种典型的不正当竞争行为。中国的反不正当竞争法规定，经营者不得利用广告等手段，对其商品的质量、原材料、功能功效等相关内容作虚假的宣传。日本的不正当竞争防止法则对虚假宣传行为作了较为详细的规定，包括：第一，在商品或商品广告中，或以让公众得知的方法在交易文件或通信中，用该商品生产、制造或加工地以外的地区来表示该商品的出产、制造或加工地，因而使人产生误解的行为，或者销售、周转或出口这种标示的商品的行为。第二，以让公众得知的方法在交易文件或通信中标示虚假产地，或者周转或出口做这种标示的商品，而使人对产地产生误解的行为。第三，在商品或商品广告中，使用对其商品的质量、内容、制造方法、用途或数量使人产生误解的标示，或者销售、周转或出口做这种标示的商品的行为。〔2〕（P96）

比较中日两国关于虚假宣传行为的规定，可以判断它们之间存在以下差别。

第一， 在可以被认定为是虚假宣传的行为范围上，日本法要相对宽泛。日本法中的虚假宣传行为不仅包括虚假宣传行为本身，还包括销售、周转或出口宣传标识的商品的行为。日本法还对列入虚假宣传行为的范畴加以限制，上述规定更加有利于从各个环节打击和消除虚假宣传行为。

第二， 从构成要件上分析，日本法的保护力度更大。日本立法仅以“误解”为要件，而中国法律则对产品的宣传，不仅要能引人误解，而且必须是虚假的。这一限制，对于一些虽然是真实的，但仍能引人误解的宣传能否认定为虚假宣传存在非常大的争议。

第三，在行为方式上，两国的法律都认为虚假宣传所采用的形式包括广告。但除此之外，日本的法律更为具体地列举了“在商品上、在交易条件中或通信中”标识这样的方式，而中国的法律则简单罗列为“其他方式”。这里笔者认为，“其他方式”虽然其范畴不是很明确，但对于宣传手段层出不穷的现状，采取概括式的方式立法并赋予执法者一定的裁量权，比列举式的立法更能有效地适应实际情况的变化。〔3〕（P176）

（二）侵犯商业秘密的行为

中国的反不正当竞争法规定了以下几种侵犯商业秘密的手段：一是以不正当手段获取权利人的商业秘密（这里的不正当手段包括盗窃、利诱和胁迫）；二是在以不正当手段获取他人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用之；三是违反和权利人之间的约定，擅自披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密；四是第三人在知道侵权人存在上述行为的前提下，仍然对他人的商业秘密进行披露或使用的，同样构成侵犯商业秘密。日本的不正当竞争防止法则规定了以下几种侵犯商业秘密的手段：一是通过盗窃、欺诈、胁迫或者其他任何不正当手段取得商业秘密的行为，或者使用、披露不正当取得的商业秘密的行为；二是明知或者因重大过失不知不正当取得而取得商业秘密的作为，或使用、披露如此取得的商业秘密的行为；以及取得之后知道或者因重大过失不知不正当取得，使用或披露商业秘密的行为；三是为不正当商业竞争或取得不正当利益，或者为给所有人造成损害，使用或者披露拥有商业秘密的经营者业已披露的商业秘密的行为；四是明知或因重大过失不知该商业秘密是被以不正当的方式披露的，而取得该商业秘密的行为，或者使用、披露如此取得的商业秘密的行为;五是在取得商业秘密之后，明知或因重大过失不知商业秘密披露行为或者该商业秘密是不正当的披露所取得的，而使用或披露商业秘密的行为。〔2〕（P62）

应该说，中日两国的法律对侵犯商业秘密行为的规定都比较成熟，也较为相近，两者最大的区别主要在于对第三人侵犯商业秘密的行为上。按照中国的法律，第三人构成侵犯商业秘密行为的要件是这个第三人在获得商业秘密之前就已经知道该商业秘密被侵犯。相反，如果这个第三人事先并不知该商业秘密是被侵犯的，那么即使在之后获知，也不构成对该商业秘密的侵犯〔4〕（P103）。这一立法上的漏洞，显然是不利于保护商业秘密所有人的权利的。相反，日本的法律并没有将侵犯商业秘密行为的主题按照经营者和第三人区分，无论是哪种行为主体，以及无论事先知晓或事后知晓侵犯商业秘密事实的存在，都有可能构成侵犯商业秘密的行为，〔5〕（P76）这一规定相对而言更有利于保护权利人的利益。

（三）商业诋毁行为

诋毁商誉历来为各国法律所禁止，它既是一种传统的不正当竞争行为，又是一种严重损害竞争对手的不正当竞争行为。中国的反不正当竞争法规定，经营者不得以捏造、散布虚伪事实的方式来损害竞争对手的信誉和声誉。日本的不正当竞争防止法则规定，陈述或散布损害有竞争关系的他人经营上的信用的虚假事实的行为构成商业诋毁行为。〔2〕（P439）

裁分degdang中日两国关于商业诋毁行为的行为，相对于其他三种不正当竞争行为而言，可以说是最为一致的规定。首先，在行为方式上，都包括制造和散布两种方式，其制造或散布的内容都是一种虚假的事实，如召开新闻会、利用散发公开信、播发声明广告、刊登比较广告等形式，诋毁竞争对手等行为。其次，在行为对象上，都是具有竞争关系的其他经营者，对于不具备竞争关系的经营者，如果制造或散布虚假信息，同样也属于违法，但这种行为中，由于侵权人和其他主体不具有竞争目的，不存在竞争关系，因而他们所实施的诋毁商誉的行为，或构成民事侵权行为或构成刑法上的商业诽谤犯罪行为，而不构成不正当竞争行为。再次，行为的结果，中国和日本的法律都规定需要造成竞争对手商誉的损害。这里，日本的法律虽然用的词语是“信用”两字，但无论是学术界还是审判实践中，都认为信用受到损害，和商誉受到损害是一致的。〔6〕（P49）

三、中日不正当竞争行为责任之比较

不正当竞争行为责任，同样是一国反不正当竞争法律体系中不可或缺的部分。中国的反不正当竞争法第20条到32条详细规定了不正当竞争行为所应承担的法律责任。这些法律责任包含了民事责任、行政责任以及刑事责任。在民事责任上，主要体现为对被侵害人的损害赔偿；在行政责任上，则包含责令停止违法行为、没收违法所得、罚款，以及吊销营业执照等；而不正当竞争行为构成犯罪的，也可能会承担刑事责任。但反不正当竞争法并没有就不正当竞争行为刑事责任的具体内容作明确规定，而是规定依照刑法承担。日本的不正当竞争防止法也详细地规定了不正当竞争行为所应承担的法律责任，包括民事责任和刑事责任，但日本的不正当竞争防止法中，并没有规定不正当竞争行为的行政责任。

狭义的不正当竞争行为的法律责任中，不包括行政责任，但广义的不正当竞争行为，特别是限制竞争和垄断行为的法律责任中，同样也包括了行政责任。参见：白石忠志：独禁法讲义，有斐阁2000年版，第305页；及《禁止私人垄断及确保公正交易法》相关条款。

民事责任方面包括了对被害人的损害赔偿、要求停止侵权行为等；在刑事责任上， 不正当竞争防止法则较为明确地规定了刑罚的具体内容，例如规定以获得不正当的利益或损害被害人的利益为目的，实施欺诈行为，以获取商业秘密的，将被处以十年以下徒刑或一千万日元以下的罚金。〔2〕（P138）

中日两国在不正当竞争行为法律责任的规定方面，相同之处在于采取了民事和刑事的多元责任体系，并在具体的责任措施上采取了一些相同的措施，如民事责任中的赔偿损失。但两国之间关于不正当竞争行为的责任差异也是巨大的，表现如下。

第一，日本对狭义上的不正当竞争行为只规定了民事责任和特定情况下的刑事责任，对于要求责令停止侵权行为，基本上也是通过被害人向法院提出下发停止令申请的形式进行，颇有点民法中不告不理原则的意味。而中国的法律则花较大的笔墨规定了行政责任的内容，甚至连停止侵权行为，也是以行政机构“责令停止侵权行为”这样一种行政手段进行。之所以出现这种情况，主要是因为两国对这些行为属于什么样的法律性质有不同的认识。日本将狭义的不正当竞争行为看成是一种民法上的侵权行为，而中国则将其视为需要国家干预的经济法上的行为。〔4〕（P86）这种情形，实际上在某种程度上还是符合中国的国情的，因为中国目前一般的民事主体的维权意识并不是很强，通过民事手段进行维权往往需要付出较大的成本，而且，中国目前如假冒伪劣等不正当竞争行为仍然非常泛滥，必须借助一定的行政力量，才能更为有效地制止反不正当竞争的行为。随着中国市场经济的进一步发展，应当适当地加强被害人维护利益的民事手段，例如在法律中明确赋予被害人要求停止侵权等的权利。

第二，在民事责任方面，日本的规定更有利于保护被害人的利益，这一点值得中国法律借鉴，它主要体现在对损害赔偿额的确定上。日本的不正当竞争防治法为适当减轻原告的举证责任，对损害赔偿额的确立首先采用推定的方法，即规定损害赔偿额可推定为侵害者因实施不正当竞争而获得的利益额外，或可推定为与被侵害者通常应获得的利益相当的数额，只有当侵害者能证明受害者实际所受损害低于推定额，或受害者能证明其所受损害高于其应当获得的利益金额时，则以证明的实际损害额为损害赔偿额。〔2〕（P192）

第三，在刑事责任方面，日本的法律对不正当竞争行为设立了相应的罪名和刑罚，并在刑法典以外的法律中作了明确的规定。中国的法律在规定不正当竞争行为的刑事责任时大量运用的是准用性的法律规范，即主要援用刑法第三章第七节和第八节中的相关规定。这种方式既有缺点又有优点。缺点是对于反不正当竞争法本身的完整性而言有所欠缺，反不正当竞争法对不正当竞争行为的民事、行政责任都作了明确的规定，偏偏在刑事责任方面却作了模糊规定，显然是影响了反不正当竞争法的完整性，使其在某种程度上不得不附庸于刑法。但优点是，如果刑法中的相关规定根据国情和社会的变化而需要变更的时候，反不正当竞争法的相关条款也随之进行了更改，这样可以节约立法成本。

四、对中国的相关启示

中国的反不正当竞争法自1993年公布以来，尚未修改过。而中国近20年来无论市场经济还是法律体系都发生了巨大变化。中国的反不正当竞争法，在某些方面开始显得陈旧落后。为了准确界定不正当竞争行为，严格规范市场主体的行为，强化违法行为人的法律责任，反不正当竞争法修正草案已由国家工商总局起草，并列入了国务院2010年的立法工作计划。

参见：《国务院办公厅关于印发国务院2010年立法工作计划的通知》。

在此情况下，研究和反思中国的反不正当竞争法的立法状况，有其理论和实际的重要意义。

通过比较中日两国的反不正当竞争法律制度，对中国来说，有如下的启示。

首先，总的来说，中国反不正当竞争法的修改，既要借鉴日本的先进经验，又要在符合中国国情的前提下，稳妥地进行。一方面，日本的反不正当竞争法律制度相比较中国而言确实有很多值得学习之处，中国应当在修改本国法律时加以借鉴。另一方面，我们也应当注意到，日本的反不正当竞争法律制度并非全部都适用于中国的国情。这里最主要的就在于对不正当竞争行为的行政制裁。日本由于市场经济制度比较发达，其对狭义不正当竞争行为的制裁，原则上视为纯粹的民事行为，不受行政制裁的约束。但这一点并不适用于中国目前的国情。由于中国目前私法主体的维权意识还不是很发达，而且中国的某些不正当竞争行为仍然非常泛滥，必须通过行政的力量有效地制止这些不法行为。因此，中国需要立足于本国的实际情况，保留或制定符合中国特色的反不正当竞争法律制度。

其次，具体来说，中国在修改反不正当竞争法时，着重以下几个方面：第一，要大力修改中国反不正当竞争的立法体系，明确区分狭义和广义的不正当竞争行为，将诸如行政垄断等行为从反不正当竞争法中剥离出来，完全由反垄断法来规制。特别是有必要在修改反不正当竞争法的过程中，将限制竞争、垄断行为的规定，特别是公用企业滥用优势地位的行为和行政垄断行为从该法中删去。

事实上，这种修改方式在中国的立法实践中被采纳过。在反垄断法出台之前，中国的《外国投资者并购境内企业暂行规定》中，就外资并购国内企业可能构成垄断的行为，专门规定了反垄断审查的相关内容。在反垄断法出台之后，上述规定和反垄断法的相关内容产生了重复及冲突，商务部门随即修改该规定，将其中反垄断审查的内容删除，并规定，如并购可能涉及垄断，则适用反垄断法的规定。

第二，要完善中国关于反不正当竞争法的立法技术，对不正当竞争行为进行进一步细化，扩大各种不正当竞争行为的涵盖面，避免因法律的漏洞而导致部分不正当竞争行为逃脱制裁的现象发生。第三，要进一步加强对不正当竞争行为受害人的保护力度，包括通过修改法律适当减轻受害人的举证责任，并对受害人采取补救手段的权利进行明确的规定等。

〔参考文献〕

〔1〕小野昌延．不正当竞争防止法概说［M］．东京：有斐阁，1994．

〔2〕田村善之．不正竞争法概说［M］．东京：有斐阁，2003．

〔3〕通商产业省知识产权政策室．逐条解说不正竞争防止法［M］．东京：有斐阁，1994．

〔4〕吉田庆子．中日反不正当竞争法比较研究［D］．西南政法大学博士论文,2006.

〔5〕千野直邦．营业秘密的法的保护［M］．东京：中央经济社，2002．

〔6〕长尾治助．不正当竞争防止法的改正和消费者保护［M］．北京：青林书院，2000．

A Comparison of AntiUnfair Competition Law between China and Japan and Its Significance to China

WANG Yong

(International Law School, East China University of Political science and Law, Shanghai, 200042, China)

Abstract:The Japanese practice of antiunfair competition law has a great referential value to China. Despite the difference in national institutions, China and its close neighbor share much in common considering economic development. This article analyzes the three aspects concerning the antiunfair competition law between China and Japan, namely the legitimate system of antiunfair competition law; the unfair competition acts such as misleading propaganda, infringement of trade secrets and commercial slander; and the responsibility for unfair competition acts. The article makes clear the differences of the two countries in such a law and their respective advantages and disadvantages. It is suggested that the amendment of China's antiunfair competition law should be based on its own conditions while taking the Japanese practices for reference.