人事行政论文模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇人事行政论文，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

1.人事行政

（1）人事。“人事”一词最早出现在春秋战国时期。中国古代对“人事”有多种不同的解释，在每个语境下都有不一样的用法。例如：《史记·太史公自序》上有“夫《春秋》，上明三王之道，下辩人事之纪”。这里的“人事”指的是人情世故。又如，《后汉书·黄碗传》中：时权富子弟,多以人事得举。这里讲的“人事”则是交际或者应酬。其他的人事还有人世间的事。由此看来，我们今天所提到的“人事”和我国古代所说的“人事”意思大相径庭。（刘玉晓，2007）。《辞海》（1979版）解释“人事”一词包含有人情事理、交际应酬、人员管理乃至男女等。由于研究角度的不同，现代所说的“人事”有广义和狭义之分。广义的“人事”指人与人、人与事、人与组织在社会劳动的过程中的相互关系；而狭义的“人事”是指用人以治事，力求人与事的协调。人人有事情做，人人能做好事情。人尽其才，物尽其用。现代社会所说的“人事”包括以下几层意思：第一，“人事”并不是单纯地人与事情之间的关系，而是指对人从事工作即人在做事时对人与事情的安排。（2）人事行政。人事部门通过行政化和法制化的手段对行政人员进行管理，从而达到行政目标和社会目标。是国家行政管理的重要组成部分，是在行政过程中，为协调事与事、人与人、人与组织以及组织环境的关系所进行的各种活动，目的是充分利用人力资源，发挥每个人的才智和能力，在完成行政任务中创造最佳的工作效果。随着经济发展和社会进步，传统“以物为本”管理理念向“以人为本”的现代管理理念转变，传统人事行政也在向现代的公共人力资源管理转变。

2.行政话语

（1）话语。“话语”一词来源于语言学。在语言学中,话语指的是在“语义上能表达一个相对完整的意思或思想的一句以上的话或书面上成段的文句。”从这些定义中可以看出，在语言学的意义上，话语仅仅是人们进行自我表达与交流的工具，它由相互依存、不可分离的两个部分组成：一个是能够表达完整意思或思想的话语内容；另一个是将话语内容表达出来的话语形式，这种形式可以是借助声音说出来，也可以是凭借文字写出来。（2）行政语言。作为行政机关进行管理活动的沟通媒介，行政语言既区别于一般的语言形式又与一般语言形式有着天然的共性。作为交际工具的语言，究其根源，主要有口头语，书面语和体态语三种类型。行政语言也不外乎于此，每种语言类型都有其特定的功能，都能在一定程度上促进管理活动的进行。（3）行政话语。行政话语是指公共行政的参与者为实现意思表达、信息传递、沟通交流以及寻求自身利益等目的，借助声音说出来、文字符号写出来或以他人能理解(甚或不能理解)的其他方式表达出来的信息、言语和行动（谭银，2012）。

（二）理论基础

1.言语行为理论

奥斯汀是以“精细独到的日常语言分析”享誉于西方语言学界和哲学界的，他把语言作为行为来进行比较研究，从而产生语言行为理论。他曾说：我们所拥有的日常词汇体现了多少代人所发现的各种值得注意的区别与联系。由此看来，言语行为理论的主要目的并不是去制造“理想语言”，而应该从人们惯常使用的自然语言出发，研究“现实语言现象”，从而得出日常语言的功用。

2.话语理论

查尔斯·J·福克斯，休·T·米勒在《后现代公共行政———话语指向》中，对传统公共行政尤其是官僚制及其替代模式进行全面结构，尝试以后现代社会理论的某些视角来改变人们思考公共政策的方向，并在此基础上建立起全新的话语理论，如公共管理、制度主义、社群主义等，致力于建立一个新的公共管理“话语”理论。因而在公共行政领域掀起了一股新的思潮。

3.普遍语用学理论

普遍语用学就其根基是哈贝马斯对当代资本主义进行批判和改造后形成的一个研究方案。普遍语用学是哈贝马斯交往理论的切入点，在其交往理论中占有重要位置。但是他的研究与奥斯汀的言语行为理论存在差异，在哈贝马斯看来，奥斯汀的语言取效行为属于策略行为，不是他研究的重点，也不是普遍语用学的组成部分。普遍语用学是不同于经验语用学的哲学语用学。

二、人事行政语用的发展

（一）行政环境

行政环境是指围绕行政管理主体并直接或间接地作用于行政管理活动的客观因素的总和。行政环境是行政活动的生存、发展空间，同时也是行政活动施加影响的对象。同样，公共人事系统本身也是一个有许多子系统组成的社会大系统，它和其他的要素共同构成了公共人事行政系统的环境。行政环境是一个复杂的系统，其中有物质的，也有精神的；有社会的，也有自然的;有有形的,也有无形的;有国内的,也有国际的，如此众多的因素构成了行政环境的不同门类,不同层级,它们从不同角度对行政活动产生程度不同的影响。

（二）人事行政发展

中国人事管理与人力资源管理的产生、形成与发展,具有共同的国际经济社会背景条件，并贯穿着相同的客观规律。但受各个时期社会政治经济文化的制约，导致中国人事管理、人力资源管理的产生和形成迟缓，呈现出许多特点。第一阶段，1978—1991年，国企改革困境下的劳动人事管理改革。在1978年之前，中国只有国家层面的劳动人事工资计划管理体制，并不存在组织层面的人力资源管理，所使用的“人事管理”一词也和西方语境中的人事管理不是一个概念。我们的人事管理主要指对干部身份的管理，而劳动管理则指对普通工人的管理。自从改革开放后，逐渐将国企中的劳动，人事等方面从政府管辖范围内分离出来，这才形成中国企业劳动人事管理改革起步的标志。第二阶段，1992—2000年，市场经济转型期的人力资源管理改革。该阶段的企业人力资源改革体现了明显的市场化导向，尤其是随着国有企业的战略化改组和减员增效等措施的提出。第三阶段，2001—2008年，多元格局下的人力资源管理改革。随着社会主义市场经济的确立，外资和私营企业在中国的蓬勃发展，国企职工身份逐渐由企业人转化为社会人，企业的劳动用工制度，人事制度，分配制度等发生重大变化。除此之外，学界其他对于中国人事管理研究的代表观点如下：赵曙明（2005）按照研究的层次和数量将人力资源管理研究进行了划分，曾湘泉（2006）认为人力资源管理研究主要从组织行为学视角和人力资源管理视角进行研究，梳理出13个人力资源管理研究内容；贺立（2007）从伦理视角归纳早期人力资源管理个学派的伦理理念，并简述其伦理价值等。第四阶段，2008年至今，人本管理。近年来“，以人为本”“、人本管理”等内容经常在人力资源管理中被引用。但是其真正的含义其实在不同语境下又有不同的意义。随着社会的不断发展，对人以及人的根本愈加注重，尤其是在人力资源开发这一部分。在政府管理中我们应该不断改进人事制度，通过对其他先进部门以及行业的人力资源领域的开发和学习，积极完善我国公务员管理机制，创造良好的环境以及服务来吸引更多优秀的组织和人员参与，从而保障人的全面的发展。

（三）人事行政语用变化

从语用角度审视人力资源开发，首先呈现在我们面前的两个基本术语是“人力资源”与“人力资源开发”，“人力资源”指的是人所拥有的、可作用于组织实践的内在与外在素质。在“人力资源”概念下，人被物化为可由组织整合并支配的资源。由此“，人力资源”取代了人成为“人力资源开发”思维的出发点。无论人事管理学还是人力资源学，二者都是以人为研究对象的。近十年来，人力资源理论的发展势头，远远超过了人事管理，是因为前者能够给人，特别是各级行政领导者以及企事业单位的领导者以全新的视野。这不仅符合历史潮流，而且符合中国改革开放的大方向，因此人力资源理论在中国的蓬勃发展是必然的。它既有行政领导者的推动，又有专家学者们的协力。更为重要的是，它还能满足众多企业家办好企业的强烈需求。社会需求为人力资源理论增添了无限的助力，我们理应顺应这浩荡的潮流，使人力资源管理与开发理论在中国扎根、开花，进而结出丰硕的成果。但是，近几年来的实践已反映出人力资源开发模式遇到了一些问题，这主要是重决策管理，轻执行操作；重管人，轻管事；重宏观管理，轻微观管理等等，其实质是对传统模式的全盘抛弃。由此可见，人力资源开发模式并不能成为传统模式的理想的最终替代模式。人力资源开发用“绩效评估”取代“人事考核”，以确认组织人力资本的功效与收益，为评价以往的员工管理对策以及对员工进行奖惩、职务调整、培训等提供依据。然而，称谓的转换并未带来人事管理思维、理念、原则与人事管理模式的根本性改变。反思人事管理模式改革的经验与教训，推进传统与现代的汇通融合，将人力资源开发理论与传统人事管理理论结合起来，寻找更适合中国国情的第三条道路应该是人事管理未来发展趋势的必然选择。现代人力资源管理的主要工作内容和侧重点转向了人才资源规划、深度开发、战略储备以及合理配置，注重发挥人才资源的最大效益。在现实中，只注重执行而不能参与高层决策的人事管理模式，显然人事管理的结果就有可能偏离整体的战略利益和规划；反过来，只强调决策而忽视执行，人事管理的日常事务性工作就可能受到影响，日常工作没有做好，就会损害员工的切身利益，并最终影响单位的整体利益。所以新型的人事管理模式应该是既能参与决策把握战略方向又强调执行重视细节的人力资源管理模式。

篇2

行政合同,是指行政主体以实施行政管理为目的,与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。尽管行政合同在行政法中的地位仍有争议,但是,现代行政管理需要行政合同,且行政实践中大量行政合同被广泛应用,并对各国经济发展起了一定的促进作用,这是不争的事实。

一、命令行政向合同行政的转变

任何行政合同的内容都必然涉及国家和社会的公共事务。由于行政主体在行政合同中的直接目的是为了维护社会公共利益,因而,行政合同不论是在行政主体之间,行政主体与其所属机构、工作人员之间,还是在行政主体与行政相对人之间签订时,均显示出行政主体在实施行政合同行为时享有一定的优益权,这一现象学理上称之为行政主体的行政特权。法国行政法视行政性为行政合同的第一内在属性,行政机关享有法定的单方特权,这种特权的行使无需向行政法院申请判决,更无需同相对方协商,只需建立在行政机关对于“公共利益需要”的主观判断上即可。

英国20世纪70年代推行的欧洲最为激进的政府改革,改变了阶层官僚管制方式,将政府合同作为实现公共服务职能的普遍方式和管制职能的重要手段,从所谓的“行政国”转型为“合同国”。

我国经济体制改革的推进可称是从命令行政向合同行政转变的过程,并广泛使用“承包”或“责任制”作为行政合同的表达方式。承包或责任制不仅限于农村土地使用权改革和城市国有企业改革,而且还扩展到国民经济管理以外的其他行政管理领域,如行政机构使用协议方式管理环境保护、社会综合治安管理等。政府出让行政特许权、出让国有资产使用权,还有已被纳入公共财政制度改革的政府采购合同,都普遍采用了合同方式。合同法律制度在经济、政治、文化等领域的广泛渗透与推行,必然对在社会生活中确立私法观念和合同精神产生影响。私法中的意思自治原则反映了对人的意志自由本质的尊重,保障了当事人以合同形式从事各种活动时的意志自由,以对抗国家权力和他人的非法干涉,并在此基础上建立平等、自愿、诚实信用等契约精神。在行政合同中,行政特权与意思自治是并行不悖的。

我国的行政合同法律制度还不完善。在行政合同权利义务的分配上,存在着极大的不合理性:行政相对人处于弱势地位,往往被迫接收一些不合理的条件,特别是在政府与国有企业的承包关系中,企业的义务多得超乎异常。更有甚者,行政主体以公共利益为名,滥用特权或侵害相对方的个体利益;混淆自身利益与公共利益,以自身利益取代公共利益。

二、行政合同的行政性和契约性

政府的主要职能在现代社会是实现社会公共利益,这已成为不争的事实,行政合同则是政府以公共利益为目的而干预社会经济的重要方式之一。在这个过程中,政府为了实现其目的,不可避免地要将自己的权力意志渗入其中,因此,行政合同的性质之一就首先表现为行政性。

第一,行政合同的主体特征表明了强烈的行政性。行政合同的主体与民事合同的主体不同。行政合同的主体一般都有行政主体作为至少一方的当事人。行政主体包括了国家行政机关和法律、法规授权的组织以及行政机关委托的组织,它是作为一种优势地位的当事人签订行政合同的,而不是以机关法人即平等民事主体的身份成为合同当事人的。而行政主体的优势地位就表现在它是拥有行政职权的当事人,这也表明了行政合同始终是与行政职权联系在一起的。

第二,行政主体一方享有“行政优益权”。行政机关对其与公民、法人或其他组织签订的合同,可以根据国家行政管理的需要,单方依法加以变更或解除,但作为当事人的公民、法人或其他组织不享有单方面的变更和解除权,这就是“行政优益权”,它也体现了行政合同强烈的行政性。国家为了保障行政机关有效地行使职权,履行职责,往往赋予行政机关许多职务上的优益条件,以保证行政合同制度的正确执行。行政优益权也要受到严格的限制。首先,这种权力的行使必须是于法有据,不能违法越权行使此种权力;其次,必须有合乎合同原则的理由、情况出现而需要变更或解除合同的,应当给予合理的赔偿。

第三,行政合同是以业已存在的行政法律关系为基础,是实现具体的行政法律关系的行为形式。行政合同订立的目的就是为了实现国家的行政管理之需要,行政机关与相对人之间订立行政合同围绕的目的始终是如何实现行政管理的目标,履行行政机关的职责,行政法律关系是他们订立行政合同的基础。行政合同所确立的双方之间的特定的法律关系要受到当事人之间已经存在的行政法律关系性质的制约,有什么样的行政法律关系,就会有什么性质的行政合同。如政府与相对人之间才有可能签订政府采购方面的行政合同,私人之间就不可能签订。行政合同的行政属性不仅表现在合同与赖以建立的行政法律关系上,还表现在行政合同是将这种行政法律关系通过合同的形式具体化、特定化,使双方当事人之间在合同所涉及的特定事项和范围内,建立起一种具体的行政法律关系,最终实现行政目的。

第四,行政合同是执行公务或履行行政职责的手段。行政合同总是与它在整个执行公务或履行行政职责的过程中的地位、作用和目标相适应的,它必须按照行政法的规定和行政法律规则而签订和履行。行政合同的兴起是政府管理方式从“硬性行政”到“柔性行政”转变的重要标志,目的是为了更好地实现行政管理的目标。行政合同是一种具体的行政管理行为,是一个特定的法律行为,而不是泛泛意义上的行政管理。

行政合同的另一个重要的性质表现在它所具有的契约性之上,这也是行政合同与其他行政行为的主要区别。行政主体在执行公务时需要与相对人相互协商,经双方意思表示一致后才能实施。行政合同主要通过订立契约的方式将国家所要达到的目标固定化、法制化,并用合同规范双方当事人的权利和义务,比单方面的行政行为更能充分发挥相对人的积极性和创造性。具体表现在:

第一,行政合同以契约的形式确立行政主体和相对人之间的法律关系。由于行政机关与相对人选择了契约的形式来确立彼此之间的法律关系,那么契约就应当成为规定双方基本权利和义务的基本框架,对于双方的当事人来说就应该按照合同来行事,处于优势地位的行政主体虽然享有“行政优益权”,但这项权力并不能被滥用,要受到严格的限制。在一般情况下,行政主体也应该和相对人一样受到合同条款所规定的权利与义务的约束,不能随意违反合同,应该恪守诚信原则。

第二,行政合同的订立需要贯彻当事人意思自治原则。意思自治原则是民法中的经典原则之一,也是合同法的重要原则。在行政合同签订的过程中,合同的条款、内容要由双方当事人协商达成,原则上不能由一方将自己的意思强加于对方当事人。行政合同的内容涉及个人利益和与行政职权相关的利益两个方面。对于前者,当事人当然可以自主选择,问题主要在于对后者来说,与行政职权有关的权益可否进行协商。笔者认为,这需要进行具体分析,就其中行政机关自由裁量权来说,在职权的行使方式、手段、期限、具体目标等方面有一定的自由度,这种自由度就给双方当事人自主协商提供了客观的可能性。可见,从行政合同所涉及的内容上看,虽然有些条款会受到法律规定与行政机关行政优益权的限制,但仍然可以有双方当事人协商的余地。

三、完善我国行政合同的思考

1.建议正在酝酿制定的《行政程序法》中单列一章专门规定行政合同

有关行政合同的立法应当涵盖下列内容:行政合同的含义、原则、成立要件、行政合同的无效、行政主体在合同中的地位、合同的变更和解除及补偿、违约责任、争议纠纷的处理等八个方面。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》的第1条规定“具体行政行为”,是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权,针对特定的公民、法人或者其他组织,就特定的具体事项,作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。而学术界的通说是:行政合同这种具体行政行为是双方行为。不知立法者是无意的,还是确实不知道,而把“行政合同”排除在“具体行政行为”之外,乃至于行政诉讼范围之外。立法上的错误容易造成理论的混乱和无谓之争。现在有的学者已就行政合同是双方行为还是单方行为展开了质疑研究。具体行政行为是指行政主体针对特定行政相对人所作的行政行为。笔者认为这个定义下得比较科学宽泛,不会导致理论和实践上的裹足不前。

2.完善行政合同的司法救济制度

我国的司法救济制度可借鉴国外的一些经验。法国具有独立的行政法院受理行政案件;德国在联邦和州设立行政法院,在《联邦行政法院法》和《联邦行政诉讼法》中具体规定了行政诉讼制度;英国通过普通法院和各种行政裁判所进行行政诉讼。行政合同纠纷可以适用调解,这是因为行政合同是基于当事人意思表示一致而成立的,这种合意成了对行政合同纠纷进行调解的法律基础。建议修改《行政诉讼法》,在行政诉讼法中专门规定解决行政合同纠纷的特别规则,包括允许行政机关的条件、调解原则、举证责任、确认合同效力以及对合同责任处理的判决形式等,这些要与酝酿中的《行政程序法》中的规定相一致。

3.加强预防行政合同订立及实施中的腐败

目前,行政合同的订立方式主要有三种:招标、拍卖、直接磋商。这几种方式在我国的实践中或多或少地存在着弊病,在实施中一定要注意预防腐败。建议逐渐取消直接磋商,因为缺乏透明度,任意性太大。重点运用招标、拍卖的方式,但也必须加强监控。行政主体若在招标时泄露秘密、触犯刑律的,应当受到刑法处罚。

参考文献:

篇3

摘要 文人论政是

二、日本作为中介

除了西方，东邻日本也曾给

如邵飘萍，曾两次流亡日本。1914年春，被营救出狱的邵飘萍东渡日本，在法政大学学 法律 、 政治 ，在日本新闻学会听课，并在《朝日新闻》工作过。《朝日新闻》至今仍是日本的重要报纸，1879年创办于大阪，在日本的民权运动时期开始涉足政治，刊载言论，但在“政党报纸”后期，为了免遭停刊的厄运，以中立面目出现。邵飘萍在日期间，注意搜集海外新闻学知识，1915年开始编著《新闻学》一书，为早期

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Abstract:Inrecentyears,thewitnessbeingnotappearantinthecourthasbecomethefocustothescholarswhostudythecriminalprocedurelaw.Byintroducingthesystemof[WTBX]testifyingbyconcealment[WTBZ]andanalyzingthenecessityandfeasibilityofthesysteminourcountry,thethesisputsforwardsometentativeideastotheconstructionandsecuritymeasuresofthissystemsoastoimprovethesystemthatthecriminalwitness’sappearanceincourt.

Keywords:witness;testifyingbyconcealment;protection

一、我国刑事证人出庭作证的现状及原因分析

刑事诉讼法修改后的实践表明，新的庭审制度在推行中最突出、最难解决的矛盾是证人出庭作证问题。从普遍情况看，大部分甚至绝大部分证人没有出庭。自1997年新刑事诉讼法实施以来，深圳中院出庭率一直在2%-5%之间徘徊，烟台中院审理的案件证人出庭率低于1%。长春市二道区检察院1997年共刑事案件185件258人，有证人出庭的仅8件，占总数的4.3%；1999年该区刑事案件197件270人，有证人出庭作证的仅11件。上海市黄浦区法院统计表明，近年来该法院审理的刑事案件中证人出庭率只有5%［1］。证人出庭率低的现状严重地影响着我国庭审改革的力度和成效。

我国证人出庭作证的现状是十分落后的，证人的出庭率低，随意性大，远远达不到现代刑事诉讼的基本要求。造成这种现状的原因比较多，既有法律文化传统方面的原因，如刑事诉讼证人的地位低，证人的权利不被公正对待，儒家文化倡导的“礼之用，和为贵”的观念影响，使人们形成了明哲保身的处世态度，以涉讼为耻。也有社会环境的因素，如以家族为单位的社会形态使人们无法摆脱人情世故的干扰；我国法律所体现的浓厚的自然经济情感，也反映了普通人对熟人社会的依恋；公民隐私的自我保护需求，使一般人对出庭作证有所顾忌；加上国家本位主义严重，诉讼不民主，证人出庭作证的积极性普遍不高。这些消极因素无法简单地用某一个具体制度或者在一个短时期内消除，证人出庭环境的改善必须经过长期循序渐进的治理才能完成。

针对目前我国刑事证人出庭率低的现状，不少学者在分析证人不出庭作证原因的基础上，提出应当建立证人出庭作证的相应制度规范，主要有：证人保护制度、证人补偿制度、证人强制出庭制度等。但是，这些旨在保障或激励证人出庭作证的制度设想，其良好的初衷虽不容置疑，但这些具体制度在实践中却难以有效实现其价值。证人不愿出庭的原因包括经济因素、社会因素、安全因素等。但根本点在于对证人缺乏有效的保护，特别是在暴力犯罪以及“涉黑”犯罪中证人作证的风险过大。证人一旦出庭作证，就存在被打击报复的风险。我国法律虽然规定了对证人作证的保护措施，但这种措施更侧重于事后救济，不能真正缓解证人出庭的风险。

国外的司法实践部门对此进行了许多有益的探索，其中“隐蔽作证”制度为证人保护提供了一条重要的途径。这一制度要求保守证人及其家庭情况等秘密，不让被告人知悉证人的真实身份，使打击报复无从下手，以最大程度保护证人的利益。“隐蔽作证”是保护证人出庭作证的新探索，也是证人出庭的新方式。我国有必要借鉴这一制度，从而完善我国证人保护制度，促进证人出庭作证制度的实现。

二、“隐蔽作证”制度介绍

（一）“隐蔽作证”的概念

所谓“隐蔽作证”，或称隐名作证、秘密作证等，主要是指在刑事诉讼过程中，为了保护特定证人的人身财产安全，在不暴露证人身份信息、面貌特征甚至声音的情况下，通过特定的法庭隐蔽设备，运用现代科技手段，如现场闭路电视、电脑多媒体等，使证人接受控、辩、审三方的询问、质证，履行作证义务［2］。

（二）关于“隐蔽作证”制度的国外立法

“隐蔽作证”制度是随着证人保护制度的产生而不断发展起来的，在国外的立法和司法实践中都有体现。“隐蔽作证”在国外立法中并没有统一的称谓，一般规定在证人保护法和刑事程序法以及有关的文件和判例中。1990年，第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《预防和控制有组织犯罪准则》第11条规定：“保护证人免遭暴力和恐吓的办法在刑事侦查和审讯过程中，及打击有组织犯罪的执法工作中越来越重要。此办法包括为掩护证人身份以免被告及其律师获悉的方法，提供受保护证人的人身和住所保护，转移住所和提供资金援助。”

《德国刑事诉讼法》第68条规定：“……(二)如果告诉住所则有证人、其他人员将受危险之虞的，可以许可证人不回答住所问题，而是告诉他的就业、公务地点或者其他一个可以传唤的地址。在前句的前提条件下，在审判中审判长可以许可证人不回答他的住所问题。(三)如果公开了证人的身份、住所或者居所则对证人或者其他人员的生命、身份或者自由造成危险之虞的，可以许可证人不对个人情况问题作出回答或者只是告诉以前的身份。……可以确定证人身份的文件要存放在检察院保管。只有当危险消除时，才能将其纳入案件档案。”［3］

（三）“隐蔽作证”制度在我国的必要性和可行性

从我国目前证人保护的现状来看，法律规定对证人打击报复应依法追究刑事责任，但法律规定与社会现实存在巨大反差，侵害证人、打击报复证人的现象时有发生。“隐蔽作证”制度的设立是对现行证人保护手段和理念的一次重大变革。这种制度改变了目前我国对证人保护侧重于事后救济的传统路径。我国目前还没有主动事先保护证人的规定，对证人的权利救济都在证人受到一定程度的威胁或侵害后。从表象上来看这种威胁证人的行为往往都有相当的隐蔽性和界定上的困难性。从效果来说，这种事后保护不仅对证人人身安全意义不大，而且还会使其他证人产生更大的恐惧。这种被动的事后追究是我国目前证人出庭作证安全方面最大的困境所在。而“隐蔽作证”制度却与此完全相反，它从侦查阶段一直到审判对证人及其近亲属的身份保密，对证人采取隔离或特殊保护等，做到从事前、事中到事后的全方位保护。“隐蔽作证”是国家采取的积极主动的保护措施，完全摆脱了目前证人保护所处的最大困境，必将有力地推动我国证人出庭作证制度的发展。

“隐蔽作证”制度是证人出庭作证的一种特殊方式，也是实现对证人保护的一项重要措施。“隐蔽作证”制度的设立，将有助于消除证人出庭作证时的恐惧心理，促使和激励证人在法庭上作证，同时接受询问和质证，帮助法庭查明案件事实，从而彻底贯彻直接言词原则，推动控辩式庭审方式改革的最终实现。“隐蔽作证”制度实质上是将出庭作证与证人保护制度两者加以综合，实现最佳结合点的方式。这一制度将最大程度地实现程序公正和证人权利保护的平衡。

三、我国“隐蔽作证”制度的建构及其保障措施

（一）“隐蔽作证”的适用对象

1.有组织犯罪案件。众所周知，有组织犯罪一般实施的都是有预谋、有计划的严重暴力犯罪，组织严密，内部分工明确，等级森严，恐吓证人是其犯罪的一大特征，对证人人身安全威胁非常大。目前，我国还没有出现明显的、典型的黑社会犯罪，但带有黑社会性质的犯罪集团已经屡屡可见。由于有组织犯罪在扰乱社会秩序的同时，也给民众的心理造成极大的恐慌，许多被害人往往都不敢报案，更不用说让证人出庭作证。对于此类案件，适用“隐蔽作证”方式促使证人提供证言并出庭作证是保护证人安全的有效方式。

2.与犯罪人处于同一生活范围或熟识的证人可适用“隐蔽作证”。从人际交往的角度看，中国人生活在一个熟人社会中，一个与犯罪人同处于一个生活圈或熟识的证人，是不会轻易去指控熟人犯罪的，否则他将很难在群体中生活下去。对于这类证人，也可以适用“隐蔽作证”，从而化解其心理矛盾，也减少因作证而对其正常生活造成的影响。

3.其他由证人提出申请的，经法官确认理由充足的案件。除了上述的两类案件之外，法律还应该赋予法官一定的自由裁量权。让其根据案件的具体情况来决定是否采用“隐蔽作证”措施。在特殊情况下，当证人或与其有密切利害关系之人因证人出庭作证可能有生命、身体、自由或财产受侵害的危险时，法官和检察官可以随时决定对证人适用“隐蔽作证”，以最大限度地保护证人的安全。

(二)“隐蔽作证”的具体方式

“隐蔽作证”是证人作证的一种特殊形式，贯穿于整个刑事诉讼的进程，不同阶段的表现方式和采取的手段各不相同。

1.侦查、阶段的隐蔽方式。侦查、阶段是发现证人、鼓励证人作证的阶段。“隐蔽作证”突出的是对证人的预防性保护，做好侦查、阶段的隐蔽工作，对于缓解证人恐惧心理，鼓励证人出庭作证，实现证人作证后的安全都有重要意义。在这一阶段，我们应该确立法庭对“隐蔽证人”身份的专属确认权，即在侦查或审查阶段无论是公安司法机关主动还是证人自己申请隐蔽作证，都应该由法院经令状书或其他有法律效力的司法文书的形式加以确认。与此相对应的，隐蔽作证资格的取消也应通过相同程序进行。首先要确定适用“隐蔽作证”的对象，在此基础上将证人的有关信息纳入专门的秘密文档，由专门机构负责；对证人的询问要注意地点和时间保密，证人证言笔录不记录与证人身份相关的信息，可以通过按手印等方式进行确认。我们也应该禁止相关证人的身份等消息在无关的侦查人员中间传递。

2.审判阶段证人“隐蔽作证”的方式。“隐蔽作证”的最根本目的是在保护证人安全的基础上，促使证人出庭作证。因此，如何在法庭上保障证人的隐蔽性是这一制度实现的关键。

“隐蔽作证”不仅要对证人采取物理遮蔽和声音改变的措施来保护证人，在法庭布局上也应该考虑到便于对证人采取隐蔽措施。比如，可以构建专门的证人通道，证人通过这个通道可以抵达证人休息室并通过位于证人席后面的入口进入法庭。这使得证人一直可以处于隐蔽状态。此外，针对一些证人既需要“隐蔽作证”又同时因不可抗力不能到场作证的，在特殊案件中经法庭许可可以通过实时网线作证的方式，即证人通过电视网线或其他装置，不在法庭上直接露面，而在其他地方同时作证并接受同步质证。

证人“隐蔽作证”后，履行了法律规定作证的义务，完成了其作为证人的使命。但证人并不因此而可以公开露面，因为“隐蔽作证”另一重要的目的是为了保障证人的安全。庭审后，进一步保证证人的隐蔽性是“隐蔽作证”制度的内在要求。这就需要司法机关对证人的身份继续予以保密，在必要时，为证人的利益可以改变证人的身份。

(三)“隐蔽作证”制度实施的程序

“隐蔽作证”是一项程序性很强的工作，其涉及证人的权利义务、司法机关的责任等，法律应当对这一制度的运行明确加以规定。首先，应当明确“隐蔽作证”的启动程序。一般而言，特殊案件的证人在向有关司法人员作证之前，可以提出要求“隐蔽作证”的申请，由相关机构作出决定，并采取相应的措施；其次，“隐蔽作证”程序开始后，对证人的权利义务应加以明确。证人有义务出庭作证，有权要求司法机关对其身份加以保密，并得到国家机关的安全保障；最后，应当规定司法人员泄露证人有关信息的法律责任，建立健全相关责任机制。

(四)“隐蔽作证”制度的保障措施

1.建立司法人员的保密责任机制。“隐蔽作证”制度的关键在于保密，证人隐蔽性丧失，这一制度就毫无意义可言。能够了解证人真实身份情况的主要是司法工作人员，建立司法工作人员保密责任机制是这一制度存在的前提。司法人员的保密责任机制主要涉及了解证人情况的侦查、、审判人员。首先，应该尽量缩小能够接触证人的司法人员的范围。其次，应该明确司法人员或其他通过职务便利能够接触到证人的人的保密义务。此外，应该对相关人员加强保密教育，强化其在使用这些资料时的保密意识。并且，应当令其签署一份保证书，保证不得以任何形式披露隐蔽证人的任何信息。最后，对有关证人的各种材料进行专门管理。对隐蔽作证的证人的材料，应该指定专门的人员在固定的场所进行专门的管理，并严格制定程序控制对这些材料的接触，防止司法人员利用职权接触这些材料导致证人的身份暴露。具体来讲，应对资料的放置场所有明确规定，不得放置于非处理本案的司法人员能够接触到的地方，也尽量避免和其他无关的资料混合放置。对于司法人员因失职而造成的泄密行为，应当追究法律责任。如果故意泄露证人身份而给证人安全造成严重影响的，应当受到刑事追究。

2.改革法庭对证人的调查程序。“隐蔽作证”要求在整个诉讼过程中对证人的身份进行保密。而《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百四十二条规定：“证人到庭后，审判人员应当先核实证人的身份、与当事人及本案的关系……证人作证前，应当在如实作证的保证书上签名。”该规定与“隐蔽作证”的要求完全相反，因此有必要对这一规定进行修改，对证人的身份和住址信息采取保密措施。法庭对于“隐蔽作证”的证人，可以事先核实其身份，而不是当庭对其身份进行调查，或以相应代号表示。在保证书上的签名也可以用手印等方式替代，避免暴露真实姓名。

3.建立证人身份暴露后的补救机制。虽然大部分制度在设计时都经过细致考量，但是理想的设计并不能保证实施中的尽如人意。“隐蔽作证”制度亦不例外。对此，我们应该建立证人身份泄漏后的补救制度，依据证人身份的暴露程度，遭受的危险的大小等等因素综合衡量对其进行补救性保护。具体来讲，首先，我们应该建立证人身份泄漏后的危险评级制度，通过对证人在案件中具体暴露的程度、案件的危险程度以及证人受到威胁的程度来确定应该对证人采取的相应的保护措施。比如，英国学者梅纳德将证人受到的恐吓分为三个层次：最核心的是生命受到的威胁；其次是经常受到非生命威胁；最后是那些可能的威胁或者骚扰［4］。

针对个案中“隐蔽作证”一旦失效后证人面临的具体危险程度对证人采取相应的保护，这些措施至少应该包括：为证人建立新的身份文件；为证人提供住房；负责将证人的家庭财产转移到证人的新住所；为证人提供基本的生活条件；帮助证人获得工作；为帮助证人自立提供其他必要条件［5］。

［参考文献］



［1］张泽涛.证人的现状分析与对策［C］//何家弘.证据学论坛：第二卷.北京:中国检察出版社,2000:387.

［2］王刚.论我国隐蔽作证制度的构建［J］.中国刑事法杂志，2005，（4）:36-37.

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1、专业人员香港律所人事管理中很重要的一个环节就是律师后备力量的招募及培训。每年的毕业季，各个律所都会招募应届的法律专业大学毕业生作为”TraineeSolicitor”，也可称之为“见习律师”。以本所香港办公室为例，每年新进的见习律师数量在3-5人之间，对申请成为见习律师的毕业生进行面试、筛选，是合伙人的一项重要工作。事务所会为每一名实习律师指派一位“师傅”作为指导老师，但一般来说，在2年实习期里，见习律师往往会辗转各个部门以全面熟悉律师实务以及确定自身的专业发展方向。“师傅”并不是全程跟随指导的老师，而是在每一个部门都有一位真正的“老师”（一般为主管合伙人）指导实习律师的工作。“师傅”一项重要的使命就是在实习律师实习期满，完成实习可以“毕业”的时候，“师傅”要在高等法院大法官面前发表陈述，向大法官表示自己的学生已经完成“学业”，可以毕业成为专业律师。并非每一见习律师在实习期满后都可以获聘为本所的执业律师，本所会根据每位见习律师在两年实习期间的工作表现而考虑是否聘请其为执业律师。不获聘用的见习律师便需要另行寻觅愿意向其提供执业律师岗位的律所。

2、非执业的专业辅助人员我们还会有一些专业辅助人员，俗称“师爷”的LegalExecutives。这些专业辅助人员根据他们的专业经验不同，分别供职于本所的诉讼部门、房产部门、保险部门、继承部门、知识产权部门等，除了不可以在法庭上发言及签署专业法律意见外，他们从事的业务与执业律师并无太大差别。有些“师爷”的专业经验是新手律师无法比拟的，但是就整体水平而言，他们与执业律师的薪水差别是很大的，因此香港律师公会对聘用“师爷”的数量是有限制规定的。

3、行政辅助人员行政辅助人员通常包括秘书、信使、财务及清洁茶水接待等人员。

二、雇员人事管理

除专业业务外，所有这些人员的管理事务由办公室行政经理负责。律所制订了各项措施规范人事管理。

1、培训

（1）常规培训我们在香港及北京设有办公室，两间办公室同事之间均安排有固定的互访培训制度。香港实习律师入职就要排期安排到北京代表处进行法律事务培训，主要目的是熟悉内地司法体制及与香港法律不同的基本概念，了解北京同事的工作流程以便日后合作得融洽。北京办公室所有职位的新入职员工都要到香港总部进行为期2周的入职培训，以熟悉香港同事、了解香港办公室工作流程，与自身岗位相对应的香港同事的了解磨合等。

（2）专业培训香港总部定期安排专业培训，参加人员除律师外，还包括专业辅助人员。与内地业务相关的事务，或内地员工在工作中有可能遇到的法律事务，北京代表处的相关同事也会参加。

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利益法学的代表人物耶林认为，“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。”行政诉讼的目的属于行政诉讼法学的基本问题。对于行政诉讼目的的研究不但可以为行政诉讼的制度建构提供一种基本理论，而且可以为行政审判实践提供法律适用上的指导。研究行政诉讼的目的首先要了解行政诉讼的目的与价值、功能的关系。

一、国内外对行政诉讼目的研究情况

国外法学界对行政诉讼目的的界定：在英美法系国家，虽然英美法学者倾向于认为行政法的目的主要是控权论，但是司法审查的目的却是权利保护论。因为“英美法系国家行政法模式是假定个人优先于社会的，而且在注重司法与行政分立的宪法理论指引下，司法审查的目的只能是救济法，而不是监督法”。在大陆法系国家，德国和法国对目的的界定有所不同，在德国，“为公民提供无漏洞、有效的司法保护是德国行政诉讼的主要目的”；在法国，“行政诉讼的主要目的在于监督行政机关的活动，保证行政机关的活动符合法律”。

国内法学界关于行政诉讼的目的研究主要有五种观点：（一）三重目的说。该说主张，行政诉讼目的包括三个方面：保证人民法院正确及时地审理行政案件；保护公民、法人和其他组织的合法权益；维护和监督行政机关依法行使行政职权。（二）双重目的说。该说主张，行政诉讼目的有保护公民、法人和其他组织的合法权益、保障行政机关依法行使行政职权两个方面，且两者是统一的。（三）监督说。该说主张，行政诉讼目的是监督行政机关依法行使行政职权，并认为，任何法律都有“保护”的目的，“监督”才能体现行政诉讼目的的特殊性。（四）依法行政说。该说主张，行政诉讼目的应当是行政诉讼制度的设计者和利用者共同的目的。从立法者的角度看，依法行政才能实现行政秩序；从法院的角度看，司法审查的根本目的在于保障和督促行政机关依法行政；从当事人的角度看，行政机关依法行政才能保障自身利益安全。（五）权益保护说。该说认为，行政诉讼目的具有唯一性，即保护公民、法人和其他组织的合法权益。

二、研究行政诉讼目的必须注意以下两个问题

应松年教授认为，行政诉讼是指“独立于或者相对独立于行政机关的其他国家机关根据相对人的申请，运用国家审判权并依照司法程序审查行政行为合法性，从而解决行政争议的制度。”

（一）必须对行政诉讼这一法律范畴进行界定

行政诉讼目的与行政诉讼法目的的差异在我国“行政诉讼”具有多种不同的内涵，从部门法的角度，行政诉讼被称为行政诉讼法；从法学的角度，行政诉讼被冠以行政诉讼法学；在运作的层面，行政诉讼被诠释为行政诉讼活动及其过程；在存在的层面，行政诉讼又被理解为行政诉讼制度。”

（二）必须理解两对基本范畴的关系

1．行政诉讼的价值与目的关系。行政诉讼的价值与目的是两个紧密联系的范畴。行政诉讼的价值统率行政诉讼的目的，行政诉讼的价值导向在一定程度上影响着行政诉讼目的的选择和建构。行政诉讼的目的必须符合行政诉讼的价值，不能与价值背道而驰。

2．行政诉讼的功能与目的关系。行政诉讼的功能与目的也是两个相互联系而又相互区别的范畴。行政诉讼的目的决定行政诉讼制度的建构，进而决定行政诉讼功能的发挥。行政诉讼的具有控权功能、平衡功能、保障人权功能和实现社会公正的功能，体现了行政诉讼的目的，并促进行政诉讼目的的实现。三、行政诉讼目的的内容

行政诉讼的目的，是指“从观念形式表达的国家进行行政诉讼所要期望达到的目标，是统治者按照自己的需要和基于对行政诉讼及其对象固有属性的认识预设的关于行政诉讼结果的理想模式。”

行政诉讼的司法审查目的体现了行政诉讼相区别于民事诉讼、刑事诉讼的特殊性。根据平衡论，现行行政法应该是平衡行政权与公民权的。

首先，从行政诉讼的提起来看，行政相对人认为行政机关侵犯自己合法权益时，依法行使诉权，请求法院对行政机关的行政行为进行合法性审查。因此行政诉讼的直接原因是行政机关的行政行为不为当事人所接受，当事人希望通过行政诉讼来撤销或者变更行政行为。

其次，从行政诉讼的受案范围来看，《行政诉讼法》第十二条明确规定，人民法院受理相对人对行政机关的行政行为不服提起的诉讼，受案范围限定为具体行政行为，并且是可能违法的行政行为，可以看出诉讼的基准界定在行政行为。

第三，从行政诉讼的审查对象来看，行政诉讼中法院审查的是行政机关的行政行为，而不是行政机关与行政相对人之间发生的行政法律关系。由此可见，行政诉讼直接指向对行政机关的行政行为进行监督。

第四，从行政诉讼的判决种类来看，《行政诉讼法》第五十四条规定的维持、撤销、履行和变更判决都是以行政行为为中心的，反映了司法对行政的监督。

第五，从行政法的理论基础来看，根据平衡论，行政法应该对行政权力和公民权进行平衡，行政诉讼制度也属于行政法的范畴，在行政执法过程中，行政机关与相对人的地位相比处于优势，行政权有可能对公民权造成侵害，而行政诉讼制度可以对行政权力与公民权之间的关系进行平衡。

四、行政诉讼两个目的之间的关系

行政诉讼的目的属于行政诉讼法学的基本理论范畴，不但可以为行政诉讼的制度建构提供立法指导，而且可以为行政审判中的法律适用提供司法指导。

首先，司法审查目的与权益保护目的是密不可分的。“行政诉讼制度既是一种司法审查制度，也是一种权利救济制度。”法院在对行政行为合法性审查后作出行政判决，对行政行为进行评价，并纠正违法行政行为。行政判决的种类包括维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决等，直接表明对行政机关行政行为的监督，但是行政行为的对象是公民、法人或其他组织，因此法院判决对行政行为的监督最终会作用于相对人，通过督促行政机关作出合法的行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益。

其次，必须注意的是，两者具有层次关系。行政诉讼作为司法审查制度，对行政机关作出的具体行政行为进行审查，这虽然是行政诉讼的目的之一，但是并不意味着把行政诉讼作为监督行政机关依法行使行政职权的唯一途径，“对行政行为的监督，其实是全方位和多层次的，既有司法机关的审查，又有立法机关和行政机关的监督，此外还有社会舆论等的约束。

参考文献：

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精神分裂症是一种病因未明的精神病，多于青壮年缓慢起病，具有思维、情感、行为等方面障碍及精神活动不协调。在我国，精神分裂症是涉及各种法律问题最多的一组疾病，在精神疾病司法鉴定案中约占70%。患者往往受精神症状的支配，常常出现伤害、凶杀、、放火等严重危害的行为，成为刑事案件中的犯罪嫌疑人或被告人，而涉及刑事责任能力问题；有的因外伤或其它原因而发病，而涉及法律关系评定问题。以下，笔者试述之。

一、精神分裂症概述

精神分裂症属于内因性疾病。一般认为，遗传、个性缺陷等内在病理因素是导致发病的主要原因，而躯体因素、社会因素等外在因素是诱发原因。

该症患者通常意识清晰、智能良好，有的病人在疾病过程中可出现认知功能损害。其病程分持续进行和间断发作两种形式。持续进行者病程往往迁延不愈，逐渐呈精神衰退状态。间断发作者在病情发作一段时间后，间隔以缓解期，缓解期精神活动可基本恢复正常，也可遗留一定的精神症状或精神缺损。但随着复发次数的增多，部分患者可逐渐出现精神衰退；也有的仅发作一次，缓解后不再发作且无精神缺损者。

二、精神分裂症患者的刑事责任能力评定

刑事责任能力指行为人在实施危害行为时，对所实施行为的性质、意义和后果的辨认能力以及有意识的控制能力。达到法定责任年龄且精神正常的人都具有刑事责任能力。而对精神病患者的刑事责任能力评定，我国《刑法》第18条明确规定必须具有两个要件：一是医学要件，即必须是患有精神疾病的人；二是法学要件，即造成危害行为时是否具有辨认或控制能力。据此，精神分裂症患者的刑事责任能力的评定有以下三种分法：

（一）无刑事责任能力

我国《刑法》规定，精神病人在不能辨认或不能控制自己行为时造成的危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。精神分裂症患者如果处于发病期且作案行为与精神疾病直接相关，丧失了对自己行为的辨认或控制能力；或者患者处于衰退期，精神活动不稳或残余病态观念诱使，可能作出严重危害社会行为。在这些情况下，该患者不负刑事责任，即评定为无刑事责任能力。

（二）限定刑事责任能力

我国《刑法》规定，尚未丧失辨认或控制自己行为的能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或减轻处罚。即患者在实施危害行为时，辨认或控制自己行为的能力并未完全丧失，但又因疾病的原因使这些能力有所减弱的，评定为限定刑事责任能力。精神分裂症患者如果处于发病期，但作案行为与精神症状不直接相关；或间歇期缓解不全，遗留不同程度后遗症的。在这些情况下作案，其辨认能力或控制自己行为的能力削弱，应评定为限定刑事责任能力。

（三）完全刑事责任能力

我国《刑法》规定，间歇期的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。精神分裂症患者如果处于间歇期且无任何后遗症状；或者患者病情完全缓解，病程完全平息，在这些情况下，患者对自己的行为有辨认和控制能力，应评定为有完全刑事责任能力。

以上只是刑事责任能力评定的一般原则，但每个安静都具有特殊性，要具体案件具体，依据我国《刑法》第18条的精神，首先确定医学诊断，明确是否具有精神分裂症，作案时处于何种病程阶段。然后分析当事人的精神状态与作案时辨认和控制自己行为的能力的因果关系进行评定。

三、精神分裂症法律关系的评定

法律关系是指公民涉及的精神损害及相关的问题。精神损害是人体受机械、理化、生物或心理等致病因素作用后出现的精神障碍。法律关系的评定将直接关系到对加害人的法律责任及赔偿问题。其评定主要有以下两种类型：

（一）精神损害与精神分裂症存在直接因果关系的

如果重度颅脑损伤以后出现了精神分裂症或分裂症样精神病，应评定为重伤。后果较轻的，可根据实践情况评定为轻伤或轻微伤。需要注意的是，对颅脑损害所致精神障碍程度评定，一般需由损失起经过半年以上的观察后方可作出评定。

（二）精神损害与精神分裂症存在间接因果关系的

由于精神损害的特殊性，在评定只有间接因果关系的案件时，应当坚持实事求是的原则，根据侵害手段、场合、行为方式、伤害后果、过错原则等具体情况，全面，综合评定。如果轻微或轻度颅脑损伤，或躯体损伤后出现了精神分裂症，则可参照《人体轻微伤的鉴定标准》和《人体轻伤鉴定标准（试行）》作出相应评定。如果精神创伤后出现精神分裂症且两者之间有一定因果关系，则可评定为轻微伤，但加害人必须承担“一次性”精神损害赔偿金。

由于关系的评定十分复杂，而我国没有统一的评定标准，只能根据“伤”与“病”的关系，并参照相关法律法规的有关条文，实事求是地作出评定。

结语

精神分裂症是典型且高发的精神疾病，同时也是涉及各种法律最多的一组疾病。有效地探讨和精神分裂症及其刑事责任能力和法律关系等相关问题，不仅能推动我国司法实践中各种相关问题的解决，也能保障广大公民及精神分裂症患者的合法利益，更能推动我国司法精神病学的，进而促进我国的法制建设。

【】

1、《司法精神病学》曾绪承主编群众出版社2002年8月第一版

2、《司法精神医学基础》郑瞻培主编上海医科大学出版社1997年版

3、《精神疾病患者刑事责任能力和医疗监护措施》林准主编人民法院出版社1996年版

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关键词：证人；出庭作证；现状；完善

证人，是指除当事人以外的了解案件情况并向承办案件的司法机关作证的自然人。在刑事诉讼中，证人证言作为刑事诉讼的重要证据之一，历来就得到各个国家的广泛重视。作为不可替代的证据，证人在刑事诉讼中不但可以帮助法官查明案件真实情况，还对刑事审判程序的公正有着重要意义，刑事诉讼要达到公正，除了审判实体公正外，还要求程序上的正义。让证人在法庭上接受控、辩双方的询问和质证，为控辩双方提供平等的机会，这本身就是审判程序正义的标志。证人出庭作证在当前司法实践中取得了显著的成效，但同时也暴露出不少问题期待完善。本文仅从我国《刑事诉讼法》对证人资格的界定、我国《刑事诉讼法》中对证人出庭作证的有关规定、司法实践中，证人出庭作证的现状和我国刑事诉讼中证人出庭作证制度的完善四个方面谈一下粗浅的看法。

一、我国《刑事诉讼法》对证人资格的界定

证人，是指除当事人以外的了解案件情况并向承办案件的司法机关作证的自然人。我国《刑事诉讼法》中没有证人资格界定的明确规定，只在第48条中从义务角度有如下规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能作证。”即，只要是知道案件情况的正常人都可以是证人。这是我国立法对证人资格所作的原则规定。据此，在我国证人范围是很广泛的，具体来说符合下列条件的人就具有资格。自然人，即有生命的人，自然人可作证人，单位不能作证人，在法学界基本上不存在分歧意见。因为法律规定了证人的许多权利和义务，而且只有自然人才能享有这些权利和有效地承担证人义务，而单位则无法行使证人权利和承担证人义务。在这里应当明确的是作为证人的自然人既包括本国公民，也包括外国人和无国籍人，“证人资格不受有无国籍及何种国籍的限制”，只要了解案情，不管是直接了解或间接了解均具有作证资格。能辨别是非，能正确表达意志，这主要根据证人的年龄、生理状况/精神状态来作判断。当事人之外第三人，包括被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼原告人和被告人，这些人也了解案情，但我国法律对这些人的诉讼地位和权利义务分别作了规定，因此他们已不再叫做证人。但证人中也包括那些能辩是非、能正确表达、能提供合法有效证言的非本案的犯罪嫌疑人、服刑的犯人和服刑期满正处在剥夺政治权利期间的自然人等。

另外，除单位不能作证人外，根据我国宪法规定，凡是具有特定身份或处在特定环境中的人也都不能作证人。如：审判人员、检察人员、侦查人员和鉴定人员、翻译售货员不能同时担任本案的证人；辩护人不能充当所辩护案件的证人；共同犯罪中同案被告人也不能互为证人等。

二、我国《刑事诉讼法》中对证人出庭作证的有关规定

1．证人出庭作证

在出庭作证的证人范围规定上，我国采取的是证人出庭作证和例外原则相结合的制度。我国《刑事诉讼法》第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”此规定要求证人证言须在法庭上进行质证，意味着证人只有出庭作证才能实现被询问、质证的立法目的。同时，《刑事诉讼法》第157条又规定“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辩认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼人的意见。”这就说明证人履行作证义务既可以采取出庭作证，向法庭口头陈述自己所知道案情的方式，也可以采取不出庭作证，由司法人员将其证言制成笔录在法庭上宣读的方式。此外，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干总是的解释》第141条又规定了例外原则，即：“证人应当出庭作证。符合下列情形，经人民法院准许，证人可以不出庭作证：（一）未成年人；（二）庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（三）其证据对案件的审判不起直接决定作用的；（四）有其他原因的。”

2．有关证人出庭作证的保护措施

在证人保护方面，我国现行的法律及司法解释显得空洞、零散，不成系统。我国《刑事诉讼法》第49条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”《人民检察院刑事诉讼规则》第157条至第164条作了相类似内容的规定。我国《刑法》第307条第一款规定：“以暴力威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上或者七年以下有期徒刑。”第308条规定：“对证人进行打击报复的，处三年以上七年以下有期徒刑。”上述这些规定主要是从保护证人人身安全角度立法，重事后保护，且对证人的保护极少实施有效保护措施。

此外，在伪证追究方面，也做出了一些规定：我国《刑法》第305条规定：“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译、意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”但是，对于健全的证人制度应具备的证人出庭作证经济补偿制度、证人拒绝出庭作证的惩戒制度却没有规定。

三、司法实践中，证人出庭作证的现状

1．实践中证人出庭作证的比例极低

在当前的司法实践中，证人出庭作证的比例极低。在法庭审理过程中，实际出庭的证人在全部提供证言的证人中所占比例，一般不会超过10%。……有的甚至低于5%。如上海市第一中级人民法院1998年证人出庭作证的比例为1.5%。自1997年《刑事诉讼法》实施以来，深圳市中级人民法院证人出庭率一直在2%—5%之间徘徊；烟台市中级人民法院审理的刑事案件中证人出庭率低于1%；长春市二道区人民检察院1997年共起诉刑事案件185件258人，有证人出庭的仅8件，占起诉总数的4.3%。1999年该区共起诉刑事案件197件279人，有证人出庭作证的仅11件；江苏省某市法院为了使所审理的刑事案件中证人能尽量出庭，费了九牛二虎之力，但证人的出庭率却不足被通知人数的10%；根据福建省检察系统1997年的一份调研报告显示：由于证人因出庭支付的费用和人身缺乏保障，所以“证人不愿意出庭凭证的现象非常普遍。永春县法院审理的100件刑事案件，证人到庭率仅有25%，受贿案件无一证人到庭。”同时，问卷调查的结果表明：“绝大多数证人不愿意出庭作证，已成为困扰执法工作的一大因素。”由于证人在大多数情况下均不出庭作证，法官对证人证言等言词证据的调查，仅局限于摘录和宣读控方卷宗所记载的记录，尤其是被告人即使在法庭上做出了供述。但这种供述若与控方笔录所记载相矛盾，法官仍以卷宗中的供述记录作为裁判的主要依据。这种局面审判方式是法庭审判流于形式的关键因素之一，成为阻碍刑事审判制度改革的障碍。

2．证人出庭所作证言的质量不高

在司法实践中，由于证人出庭作证程序规定的还很不完善，有的证人即使到庭也只是露露面，根本没有履行自己作证的义务；有的证人到庭后敷衍完事，而不是真诚地履行作证义务和协助法官查明案情；有的证人由于法律意识淡薄、心理素质差，出庭时不是答非所问，就是颠三倒四，前后矛盾，有的使法庭秩序受到影响，甚至使审判活动无法进行；有的证人到庭所作证言受主客观条件所限制，并不完全真实可靠；更有甚者，部分证人当庭出具伪证。总的来讲，证人出庭作证质量不高总是同样成为困扰司法机关的又一大难题。

四、我国刑事诉讼中证人出庭作证制度的完善

证人出庭作证率极低、证人出庭作证质量不高这种现状的形成，涉及到多方面的因素，如有关部门和人员存在有法不依、执法不严甚至违法的问题，证人在出庭作证问题上受到传统文化中“无讼”思想的深刻影响。形成上述现状最突出、最关键的原因，即是我国现行法律中对证人出庭作证制度立法上的缺陷和疏漏所致。鉴于证人出庭作证在刑事诉讼中的重要性，立法机关应尽快制定、补充证人出庭作证的规定，完善我国刑事证人出庭作证制度。笔者认为目前应着重从以下诸方面入手：

1．明文规定“证人有义务出庭作证”

世界绝大多数国家法律均规定出庭作证是证人法定义务。如1983年修正的《美国联邦地区法院刑事诉讼规则》第26条规定：“在一切审理中，证人证言应于公开法庭上以口头提供，但国会通过的法律或本规则、《联邦证据规则》或最高法院通过的其它规则另有规定者除外。”英国刑诉法规定，具有证人适格性的人，将被迫在诉讼程序中作证。法国刑诉法第109条规定：“任何被传唤到庭作证的人，均应当出庭、宣誓并作证。”德国、日本等国也有类似规定。

从根本上计，我国刑诉法并不反对证人出庭作证，只是未将其规定为证人的法定义务。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干总是的解释》第141条明确规定：“证人应当出庭作证。符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：（一）未成年人；（二）庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（三）其证据对案件的审判不起直接决定作用的；（四）有其他原因的。”

借鉴国外立法经验，结合我国刑诉法和司法解释的有关规定，笔者建议在刑诉法第48条后增加一条，规定：“证人应当出庭作证。符合下列情形之一的，经人民法院确认，证人可以不出庭作证，但必须向法庭提交书面证言：（一）未成年人；（二）庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（三）其证言对案件的审判不起直接决定作用，且其依据及工作场所均远离开庭地点、交通极为不便的；（四）法律规定的其他情形。”同时，可借鉴德国、美国、日本等国的规定，明确可以拒绝作证的人的范围，如：（一）证人与被告人有婚约关系、亲属关系（限配偶、直系亲属和三代以内旁系亲属）、监护关系、收养关系、关系等；（二）证人因特定职业关系而掌握有关事实或被告人的秘密，如医师、护士、律师、公证员、宗教神职人员等；（三）证人为保守国家秘密和自己的商业秘密；（四）可能使证人自陷于罪的，等等。

我们主张证人出庭作证，作为证人作证方式的一项原则，但同时考虑我国的现况，要求所有涉案证人均出庭作证既不可能，也无必要，更可能造成诉讼成本高和司法资源的浪费。因此，我们只强调关键证人出庭。凡是证人知道涉及到证明案件情况的关键问题的证人就是关键证人。所谓关键总是指定罪与量刑的问题，即凡是证人的证言涉及犯罪构成要件是否存在，就属于涉及到关键问题，提供这方面证言的人就属于关键证人。

由于刑事诉讼中各类案件千差万别，每个案件中都有其特殊的情况，笔者认为，立法上不应详尽的规定关键证人的范围，而只应做出原则性的规定，对于在具体案件中关键证人的确定，应交于控辩双方及法官在司法实践中依据法律规定的原则来加以确定。笔者认为关键证人的范围包括：（1）证实犯罪构成要件方面的证人；（2）影响罪名认定的证人；（3）证实重大量刑情节的证人。

2．完善证人出庭作证的保护制度

在刑事诉讼中，由于大多数案件的被告人都是基于严重的社会危害性而被起诉，审判结果必定也关系到其重大的人身利益乃至生命，所以其毕将对不利于己的证人实施加害行为的可能性要比民事诉讼中更大。因此对于诉讼中的证人来说，就要面临诸多的后果。在司法实践中，被告人侵害证人的情形大致可以分为两种：一种是威胁，即恐吓、威逼、利诱证人或其近亲属，使证人不敢作证或者提供伪证；二是报复，即给作证的证人或其近亲属造成实际的人身或财产损失。有些证人具备作证的条件，也很想作证，但由于我国糟糕的证人保护制度而使他们望而却步。事实证明，只有为证人解除后顾之忧，为证人其近亲属的人身安全提供切实的保障，才有利于解决证人出庭作证难的问题。因此，为了保障证人的合法权益，为了促进证人作证，为了实现刑事诉讼的良性运行，完善证人保护制度势在必行。

美国当前证人保护的主要措施除了公诉人和辩护律师对被告人有关违法行为进行警告、设定高额保释金，对恐吓行为进行积极的起诉等传统措施以外，还包括紧急迁居、长期迁居、审前安全措施和庭审安全措施，对狱中的证人实行保护性监禁、社区辅助工作等措施。在英国的证人保护制度中，“尤其是对一些协助警方侦破、恐怖等犯罪案件的证人更是提供了十分安全的保护措施，如改变姓名、身份、住址，甚至改变相貌等。目前，对证人的保护主要有警察机构负责。

下面，笔者仅对我国证人保护制度方面的完善提出一些初步的设想：（1）制定事前预防性保护措施，积极主动地避免证人被侵害借鉴国外立法，主要措施包括严格替证人保密，使其姓名、住址、单位和相关住处在出庭作证前不被公开；对作证后可能遭到报复的证人及其住所进行监护；将证人转移到安全地点；为证人更改姓名、更换职业或迁移住址；依据证人的申请采取其他特别保护措施，等等。（2）完善事后保护措施。首先应使刑诉法和刑法等法律的规定保持协调一致；其次，强化对侵害证人行为的惩罚力度，对于打击报复证人构成犯罪的，应当从重处罚。实践中对证人打击报复的现象相当普遍，严重侵害了证人及其近亲属的人身、财产安全，导致公众畏惧作证，造成了恶劣的社会影响，因此应予以严惩；再次，对侵害证人行为的制裁条款应更具体明确；第四，更注重对证人受侵害后的赔偿规定。（3）加大对证人近亲属的保护力度。刑诉法和刑法等相关法律应明确规定对证人与其近亲属给予同等保护。（4）重视对证人财产的保护。可规定为，报复证人而损毁其本人或近亲属财产的，侵害人应给予双倍的赔偿，有关部门还可对其处以罚款、罚金。（5）完善执法机制，增强执法力度，严格将法律规定落到实处。

3．设立证人出庭作证的经济补偿制度

如上所述，证人因出庭作证而使其物质利益遭受损失时，应享有经济补偿的权利。我国法学界和司法界对此认识已趋于一致。当务之急是我国立法应尽快确立证人出庭作证的经济补偿制度，明确规定补偿的范围、标准、机构和方式等。我国澳门特别行政区《刑事诉讼法》规定：“一、如证人及鉴定人被指定，而指定之人未承诺在听证时带证人及鉴定人到场者，则须通知该证人及鉴定人到场。二、应出席听证之人上款所指之人或其代位人之申请，法官得对该等人裁定给予一定金额，该金额系按训令所核准之收费表计得，人微言轻补偿该等人已作之开支；裁定给予之金额算入诉讼费内。三、对于裁定给予上款所指金额之数目而作之裁定，不得提起上诉。”

下面，笔者对我国证人经济补偿制度提出一些建议。补偿的范围可以限制在必需的差旅费、通讯费、误工补助费等直接经济损失范围内，其标准可统一由最高人民法院加以规定，全国统一标准。国家应设立刑事证人出庭作证的专项基金，由国家财政预算拨款，专款专用；经费由各级人民法院统一掌握和向证人支付，支付方式以现金为宜。有人担心，证人享有经济补偿权利，会导致控辩双方以给补偿费为名变相收买证人作证，或者证人为获得补偿费而胡乱到处作证。笔者认为这种担心也不是没有的。但同时我们可以在证人经济补偿制度的实施过程中加以灵活运用。一方面补偿费的范围和标准是严格限定的，证人是不可能从作证人得到额外的好处；另一方面，我国立法可以明方规定，“经查实证人所作之证言系伪证的，除追究相应的法律责任外，剥夺其经济补偿权。已经取得补偿的，应由人民法院追加，并处以一定数额的罚款。”

4．确立证人出庭作证的强制制度和证人拒证的惩罚制度

既然出庭作证是证人的法定义务，那么他就必须履行这一义务。证人拒不出庭作证就是违反其义务的一种妨碍刑事诉讼的行为，会产生较大的社会危害，所以法庭可以采取措施强制其到庭作证，还可以对其实行法律制裁。

世界各国均规定了对拒证证人可采取强制性措施和进行制裁，如罚款、罚金、拘传、监禁和其他轻刑，甚至判罪定刑。如法国《刑事诉讼法》规定：“如果证人没有到庭，预审法官可以对拒绝出庭的证人采取传讯措施，通过警察强制其到庭，以传讯通知书进行并处第五级违警罪的罚款。”“如果传唤的证人没有到庭，法庭可以根据检察院的要求，或者依职权，裁决由警察立即拘传其到庭作证。”德国《刑事诉讼法》规定，“证人无法定理由却拒绝作证、宣誓的，要承担因拒绝造成的费用。对他同时还要科处秩序罚款和不能缴纳罚款时易处秩序羁押。为了强制作证，也可以命令羁押，但羁押时间不得超过本诉讼审级程序的终结时间，也不得超过六个月。”俄罗斯《刑事诉讼法》规定，“证人没有正当理由而不到场时，调查人员、侦查人员、检察长和法院有权加以拘传。法院还有权对证人处以劳动工资标准三分之一以下数额的罚款。”英国《证人出庭法》则规定，“任何人无正当理由不服从要求他出庭的传证人令或证人传票，应以藐视法庭罪论处。”日本《刑事诉讼法》规定，“作为证人受到传唤没有正当理由而不到场的，处以10万元以下的罚金或者拘留。犯前款罪的，可以根据情节并处罚金和拘留。法院在必要时，可以以裁定命令证人同行到指定的场所。证人没有正当理由而不接受同行的，可以拘传。”

我国应借鉴国外立法的有益经验，尽早确立中国式的证人出庭作证的强制制度和证人拒绝作证的惩罚制度，具体规定证人拒证的强制性措施和制裁措施。对于不符合免除作证义务的人，应作证而不作证，该出庭而不出庭时，笔者建议，刑事诉讼法应明文规定，司法机关除了可以强制证人到庭作证外，还可根据具体情况，对拒证的证人予以如下处罚，即罚款、拘留、情节严重的以犯罪论处。

笔者认为，我国立法可以这样规定：（1）证人对因其拒绝作证而造成的费用和损失应承担民事赔偿责任。（2）证人无正当理由拒不到庭作证的，以妨碍诉讼程序行为处以警告、训诫、1000元以下罚款、司法拘留，或以拘传方式强制其到庭作证。（3）证人无正当理由拒不到庭作证情节特别严重或者造成严重后果的，以“拒证罪”论处，可以处拘役或者三年以下有期徒刑，并处或单处1000元以上1万元以下罚金。这样，才能强化证人的责任感，保障刑事审判的顺利进行。 参考文献资料：

1．陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社，2000年第1版。

2．武鼎之：《证人拒证，良策安在—完善中国证人权利保障制度构想》，载于《人民检察》1999年第3期。

3．王进喜：《刑事证人证言论》，中国人民公安大学出版社，2002年4月第1版。

篇9

确认不侵权之诉是知识产权纠纷中被控侵权人近年来开始使用的新型诉讼武器，目前尚无法律对提出确认不侵权诉讼制度的条件进行规定，虽然最高人民法院副院长曾在全国法院知识产权审判工作座谈会上对确认不侵权诉讼进行了说明，但这毕竟并不是法律，故目前确认不侵权之诉的受理条件仍与普通诉讼相同，在实践中仍有灰色地带未能填补。其中，行政处罚利害关系人是否具有不侵权之诉的当事人资格就是其一，这在无锡艾弗诉香港鳄鱼商标不侵权案中就得以体现。由于这一问题主要涉及诉讼程序法，国内知识产权研究领域也未引起足够重视与关注，故作本文以作粗浅探讨。

一、案情

无锡艾弗是一家专门从事服装定牌加工业务的公司，多年来经韩国“Crocodile”商标权利人韩国亨籍公司授权加工生产鳄鱼牌服装，其所有服装必须全部发回韩国，在中国境内不得进行任何销售。2010年2月10日，无锡艾弗收到上海海关作出的《扣留侵权嫌疑货物告知书》，称其一批附有“CROCODILELADES”吊牌及腰背贴的牛仔裤侵犯了香港鳄鱼恤公司在海关备案的“CROCODILE”商标专用权。《告知书》称，如果无锡艾弗认为海关扣留的货物未侵犯鳄鱼恤公司的“CROCODILE”商标专用权，应当向海关提出书面说明并附送相关证据，并在2010年11月8日前向人民法院申请采取责令停止侵权行为或财产保全措施，逾期海关将有关货物。香港鳄鱼恤公司到期未向法院提出申请，上海海关随后将涉案牛仔裤放行，但无锡艾弗也因违约而蒙受损失。无锡艾弗认为其在韩国拥有合法注册商标，全部在外销售，国内仅仅贴牌并无任何销售的模式不可能造成国内相关公众的混淆和误认，不应被认定为商标侵权。因此，无锡艾弗向上海市浦东新区人民法院提起确认不侵权之诉。现该案已审结，一审法院受理此案并判决无锡艾弗胜诉，二审法院维持原判。

二、评析

该案虽已被法院受理并审结，但并不影响笔者对行政处罚利害关系人是否具有当事人资格这一问题的质疑。根据《民事诉讼法》第111条关于受理条件的例外规定，对于下列分别情形，予以处理：（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；……。而《行政诉讼法》第十一条规定人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：……（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；……。可见，在本案中，由于无锡艾弗的涉案牛仔裤由上海海关扣押，属于行政诉讼的受理范围，故无锡艾弗所提起的不侵权之诉属于民诉法规定的受理条件的例外情况。笔者认为，依据现行的民事诉讼法，知识产权权利人通过行政部门对被控侵权人造成威胁或实际损失的，被控侵权人只能提起行政诉讼而无法提起确认不侵权之诉。

在一审中，当事人适格问题也被香港鳄鱼恤代表律师提出，但一审法院认为：“虽然原告时，上海海关对涉案行为尚在处理期间，但在一审法院首次开庭之前，上海海关发出了不能认定原告出口的货物是否侵犯被告注册商标专用权的通知，即海关未能在其处理期间对原告的行为性质作出认定，从而使原告的行为是否构成商标侵权处于待定状态，而被告在收到通知后并未更具海关的通知向法院申请采取责令停止侵权行为或财产保全的措施，因此原告向法院提出请求确认不侵权的诉讼可以使诉讼纠纷的不确定状态得以结束，并使其以后的经营活动能够正常进行。故原告的确认不侵权之诉符合的条件。”笔者认为，法院在此问题上阐述的理由并不成立。首先，上海海关发出不能认定无锡艾弗出口货物是否侵权的通知并不影响海关已经扣押无锡艾弗货物这一事实的成立，即具体行政行为存在并造成后果。其次，法院解决任何一场纠纷都应当坚守程序正义原则，在有法可依的情况下，法院不应以使“以后的经营活动能够正常进行”为理由破坏程序正义。

篇10

在艺术领域，文艺复兴时期是最具有深远意义的一段历史时期。人文主义艺术家们创造了大批流传至今的作品，奠定了至今沿用的艺术规则和程式，并在这些作品中体现了新兴资产阶级的思想观念，以其直观的形象表现出了人文主义的特征。

1.以“人”作为其艺术作品的表现中心

人文主义者认为人是万物之本，主张探讨人性，研究人的生活。艺术家们作为其中的佼佼者，在他们的作品中贯彻了这一思想主题。

1.1“人”是其作品的主体，是表现的中心，任何艺术形式的作品最终都要做到为人服务

15世纪时，佛罗伦萨的建筑师们在保持原有宫殿建筑布局的同时，改变了其坚垒的感觉，使它们变得亲切起来，并大量增加窗户的数量及注意其重叠一致，而且在上面增加了精美的装饰，以达到适合人居住的同时还能保持美感；马萨乔的《奉献金》（又名《纳税钱》）在构图上就以人为主题，其他的景物只是作为背景和陪衬，其中突出表现的是耶稣、彼得和税吏三人；在波提切利的画作《春》中，作者运用了明暗对比的手法来刻画诸位女神；达・芬奇的《蒙娜丽莎》更是将大部分的画面空间用于人物刻画。

1.2探讨和颂扬了人性，即便是宗教神话中的神，也将其加以人性化

人们认识到，上帝既然把自己的智慧给了人，那么人与神是能够相通的，人性其实与神性也是同一的。此时的画像，尤其是宗教人物画像，已不再带有中世纪那种呆滞而古板、严肃又冰冷的气氛，相反的是将人性的美丑表现得淋漓尽致。在吉尔兰戴欧的《老人与儿童》一画中，全无夸张美化之处，该作依靠逼真的描绘体现了儿童对老人的依偎之情和老人对儿童的亲切慈爱之情，形象的表现了人性中宝贵的亲情。

2.反对宗教禁欲主义，颂扬尘世生活：

2.1在题材的选择上虽仍以宗教故事为主，但是已融合了尘世因素，有的题材更是直接来源于现实生活

如波提切利在其代表作《污蔑》中提示了污蔑者与被污蔑者的可笑与可怜，实际上，该画是作者对自己以往的经历所给予的形象的总结，内含了作者晚年精神上的危机。吉尔兰戴欧在《来访》中，虽是描写宗教场景，但却借用丰富的明暗对比把该时代人物的形象、服装、房屋等纳入画面，以接近自然的方式追求画作的现实性。

2.21在内容上追求实用主义，颂扬尘世生活，反对宗教禁欲主义

1445年，布鲁内莱斯基为佛罗伦萨设计了彼蒂宫，它通过巨大石块，造成强烈的阴影和粗糙而古朴的效果，外形简洁朴实却又充满宏大庄严的气势，是为佛罗伦萨民用建筑实用风格之先河及典范。前述费力颇・利比的画作《三王来拜》也是颂扬了当时人们节日游行活动的佳作。波提切利的《春》是一幅描绘大地回春、欢乐愉快的画。画面上充满了散发着青春活力、体态优美的众神。她们姿态飘逸而生动，丰腴而曲线的身材隐约可见。场面虽欢快，但是人物却含着一种莫名的忧伤。其中的维纳斯，旁若无人、若有所思，完全沉浸在自己的内心世界里。该作品打破了中世纪宗教作品刻板的趣味，维纳斯的祝福与众神的舞蹈伴随着果实与花朵，在歌颂佛罗伦萨豪华繁荣的时代的同时又有所保留。

3.在探索大自然中，提出新的艺术理论，并改进艺术技巧

3.1新的艺术理论的提出

人文主义艺术家们认为，艺术是对自然的临摹，所以就该把艺术摆在自然科学的基础上。这是一种现实主义的艺术观。人们应当从“艺术临摹自然”这一点出发，在观察大自然的基础上来进行艺术创作。达・芬奇认为：“画家的头脑应该像一面镜子。应该懂得，如果你在用自己的技艺再现大自然的产物的一切形态时不是一个高超的能手，你就不能成为一个卓越的画家；如果你不观察大自然的产物，并且不把它们记录在心灵上，那么你就不能把它们画出来”，[1]“如果他师法大自然，那么他会创造出优秀的作品。”[2]果左利在其壁画《乔装东方三贤士的美第奇家人》中对马的鞍鞯和托斯卡纳的树木山石的精心描绘，波提切利的《维纳斯的诞生》中对清澈透明的大海、晴朗无垠的天空、飘洒的玫瑰花瓣的细致描写便是他们对大自然细心观察的结果。

他们也对一切与艺术相关科目，如解剖学、透视学、配色学、采光学等等进行研究，并将其应用到艺术创作中去。阿尔伯蒂的《绘画论》便是这种艺术理论的集大成者。在他那里，艺术家首先要通过透视法则，理性的解释和再现大自然；其次，绘画的题材和构图必须具有文化亦即他所说的智性和社会的基础；最后，真正有价值的绘画是受过完善教育、人品高尚的人的产品[3]。达・芬奇著有《绘画论》，主张对于一切艺术，个人的观照必须扩张到理性的境界内，假如一种研究，不把教学的抽象的理论当作根据，便算不得科学。他使科学研究跟美术探索有机的结合在一起，通过科学研究去寻找客观现实中的真与美，然后再运用恰当美术形式去表现这种真与美。他从不轻信或盲从任何前人的经验；他反复强调不论当科学家还是当美术家，均需通过“眼睛的观察”去工作。[4]

3.2新的绘画、雕刻技艺的发明和运用

在画法上，由于无古代原作留存可资中介，佛罗伦萨人便发展了独特的技法以创造自然世界的现实主义的形象。正象人文主义者发现并利用了时间的尺度作为他们感知模式的一个基本因素一样，艺术家们使用了有机空间的透视和比例及明暗对照的实体表现法来表现他们特有的现实感。

作为文艺复兴绘画的先驱，乔托“把希腊绘画艺术，改变成拉丁绘画艺术。”[5]也就是说，乔托把拜占庭艺术改变成为罗马的古典艺术，并发扬了古代的艺术传统。后来，这个潮流成了整个文艺复兴时期艺术风格的一个标记。在艺术上开创的人文主义道路和写实主义的表现方法为文艺复兴时期绘画的发展奠定了基础，开创了绘画的科学时代。他被公认为使西方美术摆脱中世纪美术程式的第一人，从而成为开创写实画风的鼻祖，被誉为“欧洲近代绘画之父”[6]。

马萨乔是乔托之后佛罗伦萨画派的重要成员，他在透视学和解剖学以及色彩的运用上比乔托更进了一步。他放弃了哥德时期的繁琐及复杂性，而追求更简洁有力的造型，其中以人物之表情及实体感的表现成就最为突出。《纳贡》在画法技艺上解决了乔托未曾解决的的一大课题：刻画人物的体积和表现自然的空间感。传记作家瓦萨里在评价马萨乔的艺术成就时说，他“经过穷年累月的探索而掌握了极为丰富的知识，使他成为那些能摆脱艺术上的僵硬呆滞而把运动精神和生气赋予人物形象的大师中的第一人”[7]。

达・芬奇研究了如何用线条与立体造型去表现形体的各种问题，他首创了明暗渐进法，用光线和阴影的技巧来描绘人物、景致，将人物的边线逐渐消失，若有若无，使画面呈现逼真的立体感，更加接近现实。这种写实性的手法一直影响至今。达・芬奇解决了造型艺术三个领域――建筑、雕刻、绘画中的三大难题：纪念性中央圆屋顶建筑物设计和理想城市的规划问题、15世纪以来雕刻家深感棘手的骑马纪念碑雕像的课题以及当时绘画中两个重要领域――纪念性壁画和祭坛画的问题。

总之，文艺复兴时期佛罗伦萨的艺术家们在人文主义的指导下，重视世俗的现实生活，反对僵硬死板的神学权威和封建特权思想。他们重新发掘出古典的艺术形式，创造和运用新的艺术形式，在为世界奉献出无价的艺术瑰宝的同时，用真实理想的外在形象和生动丰富的现实情境，体现了人文主义者强调的人性崇高与身心的全面完美。■

【参考文献】

［1］达・芬奇.阿斯贝恩海姆的手抄本.艺术大师论艺术.文化艺术出版社.1992:120.

［2］达・芬奇.大西洋法典的摘录.艺术大师论艺术.文化艺术出版社.1992:118.

［3］曹意强.欧美艺术史学史与方法论(第三讲).新美术.2000,(3).

［4］朱伯雄.世界美术史(第六卷).山东美术出版社.1986:336.