刑法论文模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇刑法论文，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

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一、罪刑法定原则的基本含义

罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”刑法第3条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定无疑昰从刑法典的高度确立了罪刑法定原则，具有历史进步意义。

罪刑法定的最早思想渊源可以追溯到1215年英国大第39条的规定：“凡是自由民除经贵州依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产，剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这一规定奠定了“罪刑法定”的思想基础。17、18世纪，资产阶级启蒙思想家进一步提出了罪刑法定的主张，将罪刑法定的思想系统化，使之成为学说。资产阶级革命胜利后，罪刑法定学说在资产阶级宪法和刑法中得以确认。1789年法国《人权宣言》第8条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律，不得处罚任何人。”在此规定指导下，1810年法国刑法典第4条首次明确规定罪刑法定原则。尔后，大陆法系国家纷纷在宪法和刑法中确立罪刑法定原则。目前，这一原则已深深植根于现代各国的法治意识之中，成为不同社会制度的各国刑法中最基本的、最重要的一项准则。

罪刑法定原则的确立具有重大意义。它不仅有利于维护正常的社会秩序，而且有利于保障人权。罪刑法定原则的派生原则包括：排斥习惯法、排斥绝对不定期刑、禁止有罪类推、禁止重法溯及既往。

罪刑法定原则的基本要求是：（1）罪刑法定化，即犯罪和刑罚必须由法律事先加以明文规定，不允许法官的擅断；（2）罪刑实定化，即对构成犯罪的行为和犯罪的具体法律后果，刑法应作出实体性的规定；（3）罪刑明确化，即刑法的条文必须文字表达确切、意思清楚，不得含糊其辞、模棱两可。

二、罪刑法定原则的立法体现

我国1979年刑法典没有明文规定罪刑法定原则，却在第79条规定了类推制度。对于当时我国刑法是否采用罪刑法定原则，理论上存在争议。事实上，我国1997年刑法典修订之前基本上实行的是罪刑法定原则；尽管对该原则的认识、重视和贯彻程度尚存在不足之处。新刑法典第3条明文规定罪刑法定原则，这一原则的价值内涵和基本要求在1997年刑法典中得到了全面系统的体现：（1）1997年刑法典实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化。犯罪法定化具体体现在：明确规定了犯罪的概念，明确规定了犯罪构成的共同要件，明确规定了各种具体犯罪的构成要件。刑罚的法定化具体体现在：明确规定刑罚的种类包括主刑和附加刑，明确规定量刑原则是以犯罪事实为根据、以法律为准绳，明确规定各种犯罪的法定刑种与刑度。

（2）1997年刑法典废除了1979年刑法典第79条规定的类推制度，为罪刑法定原则得以彻底贯彻实施扫除了障碍。

（3）1997年刑法典重申了1979年刑法典在刑法溯及力问题上采取的从旧兼从轻原则。

（4）1997年刑法典在分则罪名规定上相当详备。分则条文在1979年刑法典的103条的基础上增加了247条，罪名个数由1979年刑法典的130个增加至413个。

（5）1997年刑法典在个罪的构成要件以及法定刑上增强了可操作性。在犯罪构成要件、罪状的表述上，尽量使用叙明罪状；在法定刑设置上，注重量刑情节的具体化，使立法更趋细密化、明确化。

三、罪刑法定原则的司法适用

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论文应符合专业培养目标和教学要求，以学生所学专业课的内容为主，不应脱离专业范围，要有一定的综合性，以下就是由编辑老师为您提供的700字刑法论文。

刑事证据种类也叫证据法定形式,是指法律规定的证明待证事实的证据材料的各种外在形式,是证据分类的一种。实践中证据的表现形态多种多样,要想更好的理解和运用证据,必须依据一定的标准对其进行归纳,并在立法中加以确定。基于法律传统和诉讼模式的差异,各国证据形式的具体规定不尽相同,但初衷却极其相似,我国立法对这一问题也表现了极大的重视,在刑事诉讼法中明确规定了七种证据形式。刑事证据法定形式体系之弊端分析我国《刑事诉讼法》第42条第二款规定:证据有下列七种:(一)物证、书证;(二)证人证言;(三)被害人陈述;(四)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;(五)鉴定结论;(六)勘验、检查笔录;(七)视听资料。立法对实践中的证据所作的概括是采用列举的封闭式规定,明显带有形式主义的倾向,和其他国家灵活的开放式规定相去甚远。

这一规定在面对纷繁复杂且瞬息万变的司法实践时难免显得力不从心。与立法中以往的惯用兜底条款的常规做法不同,刑事诉讼法对证据法定形式的规定采用封闭式的罗列方式,不仅如此,还在数量上明确予以限定。从理论上讲,在这种体例下,只有法律明确肯定的证据材料才具有证据资格,其他材料无论证明价值多高,一概不能跻身证据殿堂。如此规定证据法定形式显示了当时立法者在这一问题上的自信,世界上的事物是无限的,而人类的认识能力却是有限的,显然不能用当时立法者的认识程度来限制无限的证据形态,这势必会将许多证据排除在外。立法欲穷举所有的证据种类的想法似乎有些理想化,有悖于事物发展的一般规律。此外,封闭式的规定人为地增加了证据材料进入诉讼的障碍。

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作者：张丽 单位：成都大学

我国有学者评论道：罚金刑是当前刑事司法环境中适用最为频繁的刑罚方式［4］。受国外立法及司法实践的影响，我国多有学者提出在我国立法及司法中大幅提高罚金刑适用比例的建议，如将罚金刑升格为我国刑罚体系中的主刑、确立短期自由刑的罚金易科制度、增大罚金刑的适用范围等。然而，考察目前我国罚金刑的实际适用及执行状况，其中最为突出的问题便是民众对罚金刑的认同感较低，判处罚金刑后司法执行困难。据统计，虽然我国97刑法大量增设了罚金刑条款，但我国罚金刑的执行结案率最高不超过45％，绝大部分罚金刑判决根本没有得到执行［5］。在国外运行自如效益颇多的罚金刑制度为何在我国却遭遇如此尴尬的局面？如果在探讨犯罪治理问题时，不立足于群体生活的现实环境，不剖析群体民众构建的社会结构，不观照这片土地上活生生的民情民意，仅将目光关注于历史遗留和外部渗透，就不可能发现真正行之有效的犯罪治理模式［6］。同样，罚金刑的立法定位必须回应我国民众现实的犯罪认识及刑罚观念。

从某种程度上讲，刑罚是群体文化的有机组成要素，一个国家的刑罚配置总与其社会结构、经济状况及民众意识相适应，受诸多客观因素的制约。笔者认为，虽然罚金刑的适用能顺应刑罚发展的轻缓化趋势，规避短期自由刑的某些弊端，但就目前我国客观的社会环境而言，并不具备将罚金刑广泛适用的条件。罚金刑扩大适用与我国法律体系架构难相容人类社会法律制度产生初期，各种性质的法律规范往往交融杂糅，诸法合体成为早期法律体系的主要特征。随着社会文明的演进，现代部门法系统初见雏形并日益成熟精细。虽然世界各国的法律体系在基本的部门法划分问题上并不存在根本性差异，如民刑法的划分，但对诸多细微问题的处理亦会出现不尽相同的现象。受我国千百年来重刑文化的影响，在民众的观念中，犯罪多数情况下总与血淋淋的场面相联系，罪大恶极、十恶不赦成为犯罪最为形象的注解。与此相应，犯罪就是坐牢的事，给钱难以了结！易言之，在我国普罗大众的意识中并未形成欧美国家盛行的温和的犯罪观。因此，在以法律规范对民众的行为进行规制时，便出现了行为归类上的差异。与欧美国家民众宽泛的犯罪观相适应，美国刑法划定的犯罪圈亦相当宽泛，犯罪外延扩大。美国法学会拟制的《模范刑法典》将犯罪分为重罪、轻罪、微罪、违警罪四等，其中对后两者只能适用罚金刑。其微罪及违警罪一般是指交通违规等违法行为，如酒后驾车、违章停车、超速驾驶等，以及轻微的危害社会的行为，如轻微的伤害行为、轻微扰乱社会秩序的行为。然而，综观我国法律体系，受我国民众犯罪观念的影响，美国刑法中作为犯罪规定的微罪及违警罪类型的行为并不进入我国刑法规制，而是纳入我国治安管理方面的法律法规处理，即这类行为在我国法律体系中不具备犯罪性质，仅是一般违法行为。由此导致美国刑事法律规定的犯罪行为多达7200余种，我国仅有400余种。在我国《治安处罚法》中，罚款是其中最为重要的，适用最为广泛的制裁措施之一。两相对照，英美刑法适用罚金刑处罚的微罪及违警罪恰恰是我国《治安处罚法》以罚款进行处罚的行为。事实上，如果将我国刑法不作为犯罪处理而在社会治安管理类法律法规中视为一般违法行为给予罚款裁处的行为计算在内，我国“罚金刑”的适用率与外国的差距不致于太过悬殊［7］。因此，由于统计口径的不同，以英美等国刑法罚金刑适用的高比例为论据来论证扩大我国刑法罚金刑适用范围的合理性是难以成立的。然而，我国现行法律体系对其所调控行为的类别划分恰与我国民众犯罪观念、司法资源配置情况、社会治安环境等客观现实相匹配，刑法调控的犯罪行为大致相当于英美国家刑法划定的重罪行为，其并未预留大量适用罚金刑的空间。罚金刑与我国刑罚的本质规定性难以匹配虽然均以“罚金刑”一词称谓，但中外罚金刑措施在本质上存有极大差异。比较两者的发展渊源，我国古代财产刑由国家征收，丝毫与被害人赔偿无关，而罗马王法时代产生的财产刑制度，更关注对被害人给予赔偿的侧面，实有私法的本质。换言之，欧美罚金刑起源于赔偿制度，自始便未留下明显的赎罪、赎刑的印迹，而我国罚金刑制度的产生及发展却与此相反，罚金刑作为刑罚之一类，从一开始就承载着刑罚的诸多功能，如报应、吓阻、预防、安抚等。在人类社会发展进程中，逐渐将不同类型的行为进行识别分化后纳入不同的部门法并以相适宜的法律手段进行调控。在我国法律体系中，刑法规范对应的刑罚措施最本质和原始的意义在于对严重危害社会群体生存秩序的行为———犯罪进行针对性遏制。犯罪的恶不仅是对客观经济价值的损害，同样体现在行为人公然蔑视社会公共秩序和价值的主观心理恶性上，即人身危险性方面。与此相应，施加刑罚的主要目的并不在于对客观经济利益的弥补，而在于犯罪人报复的预防和犯罪预防，即期望通过对行为人进行责难，施加精神痛苦以清除其内心的罪恶，消除其人身危险性。因此，作为赎罪表现的刑罚惩罚应不能以任何形式转移或过渡给行为人之外的其他人。由此也就能够理解为何我国古代刑罚以生命刑和身体刑为核心，现代刑罚以自由刑为其实现的主要方式，皆源于无论生命、身体抑或自由均是不能脱离行为人而进行让渡的价值———剥夺性痛苦的不可转移性是我国刑罚的本质规定性。然而，以缴纳一定数额的金钱作为承受法律惩罚方式的罚金刑显然不具备这一特征。如果对其广泛适用，特别是独立适用，则难以实现刑罚惩罚及特殊防卫的目的。几千年来，以刑为主，民刑合一的中华法系一直处于相对封闭的状态，只有“坐牢”或者“枪毙”才是刑罚，财产性不是刑罚的重刑主义观点，在人们心目中根深蒂固。

我国刑法对犯罪的圈定应与我国现实的社会环境相适应，客观的民情民意是法律体系建构和法律制度设置难以剥离的底色。在当前社会情势下，脱离民众固有的犯罪观，一味地以英美国家罚金刑适用情况来衡量我国罚金刑制度的优劣得失值得商榷。在民众尚未形成较为宽泛的犯罪观，刑罚的赎罪色彩逐渐隐退以致我国法律体系对其规制的行为类别进行较大调整，从而结构性扩大刑法调控范围之前，罚金刑将难以确立为我国刑法的主刑进而大规模扩展其适用范围，即使将其升格为主刑，也难以解决其执行难的问题。域外制度的借鉴和移植无疑对我国法制建设和完善颇有助益，但在面对国际流行趋势时，亦有必要随时将目光不断往返于我国现实与他国实际之间，保持警醒理性的态度。对罚金刑在我国刑法中的定位无疑正是这样一个问题。

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在我国刑事责任评价中适当应用期待可能性的相关理论，并进行深入的研究。但是存在部分学者并不赞同我国刑法中借鉴期待可能性的相关理论，并存在较大的争议。例如在刑法中的第十四条以及十五条中，故意犯罪行为以及过失犯罪行为的相关规定，刑法的相关规定从积极的角度肯定了犯罪行为的发生，其中包含了关于期待可能性的一些思想，因此，刑法的相关规定并不阻碍将期待可能性的相关理论融入到我国刑法责任以及评价的过程中，因此对于刑法中期待可能性是否存在直接影响着是否存在相关的刑事责任。期待可能性的相关理论完善了我国刑法的具体规定，主要体现在:首先，期待可能性的相关理论对我国的刑事立法起到了重要的指导作用，想要我国的公民能够遵守刑法的具体规定首先需要让公民能够认可刑法的相关规定，因此，刑事立法的相关规定需要合情合理，让人信服。如果没有充分利用期待可能性的相关理论对我国刑事立法的指导作用，对刑事具体的处罚范围做好明确的规定，那刑法的具体规定很难让人们遵守。其次，期待可能性的相关理论体现了人性中具有的弱点，在我国的刑事立法中应该体现出这一点，从我国刑法具体的发展变化中不难发现，宪法的相关规定如果合乎人情就会继续发展下去，如果不合乎人情就会被取代。将法律与人情相互融合，才会更容易被人们所接受。但是如果法律过于顺从人情，就会使法律失去了原有的权威性，更不容易被执行。

(二)期待可能性的相关理论对于我国的刑事司法具有重要的指导作用

期待可能性的相关理论对于我国的刑事司法具有明显的指导意义，例如:盗窃、贪污等犯罪行为，如果犯罪行为发生时迫于生计才会实施的犯罪行为与出于个人的享受发生的犯罪行为，前者所要承担的刑事责任会明显轻于后者，也就是说前者进行的适法行为具有的期待可能性要更少。对于一些在司法实践中出现的关于解决刑事疑难案件的问题，期待可能性的相关理论具有重要的指导意义。例如:当一个妇女在傍晚时分，下班回家的路上遭遇了一名男子想要实施行为，这名妇女在与男子进行搏斗反抗的过程中，将男子打昏。受到惊吓的妇女由于过度害怕跑到了附近的一户农家中，想要在这里过夜，这位农家中有一名老太太同意了妇女的请求，将妇女安排在女儿的房间中与女儿一同睡觉。深夜以后，农户家中老太太的儿子回来了，这位男子恰巧就是想要这名妇女被打晕的男子，当男子回到家从母亲的口中得知这名受到惊吓的女子正在自己的家中睡觉，于是男子想要杀人灭口，产生了罪恶的念头。于是男子的母亲告诉了男子这名妇女与男子妹妹的具置，并嘱咐男子不要开灯，趁着妇女熟睡的时候将妇女杀害。但是，由于该妇女受到了过多的惊吓并没有入睡，母子俩的这一对话全部都被妇女听到。但是当时妇女已经没有了任何逃生的办法，只能与一起睡觉的男子的妹妹调换了位置。这名男子趁着黑进来拿着菜刀向原来妇女睡觉的位置砍去，亲手将自己的妹妹杀害，期间，妇女趁乱自己逃出了农户家。在这起案件中，妇女的这一行为在法律界受到了较大的争议，有的学者认为应当判定女子为正当防卫，有的学者认为应当判定女子是紧急避险，还有的学者只是追究男子和其母亲的犯罪行为，回避了妇女的行为。所有的意见和解释都不能令所有人信服。首先，想要实施正当防卫只能是针对犯罪分子而言，在这起案件中，这名妇女的行为显然造成了另外无辜的人受到伤害。其次，规定紧急避险中想要避免的损失不能超过将要遭遇的损失，这名妇女却利用他人的生命换取了自己的生命，这两种损失是相等。如果将期待可能性的相关理论融入到刑事司法中，就会判定这名妇女没有构成犯罪。

二、将期待可能性的相关理论引入到我国刑法中的对策

(一)保留刑法中期待可能性相关理论的内容

在我国的刑法规定中，很多内容都已经涉及到了关于期待可能性的相关理论，例如刑法中的防卫过当以及胁从犯，都适当减轻了相应的处罚，表现了期待可能性的现相关理论。同时，在一些司法的相关规定中也同样体现了期待可能性的相关理论思想。这些规定中都更加的关注人性中的脆弱，调节了法律与现实之间存在的矛盾，将法律与人情相互结合，这也为我国刑法中引入期待可能性的相关理论起到了良好铺垫的作用。因此，需要适当保留刑法中体现期待可能性相关思想的内容。

(二)科学合理的借鉴一些大陆法系国家的相关做法期待可能性的相关理论

在国外的一些大陆法系国家得到了广泛的应用，并逐渐将这一理论融入到相关的法律中，发挥了重要的作用。我国可以借鉴大陆法系的成功经验，对于无期待可能性的相关行为理论分开治之。坚持我国相关的刑法理论，并保护我国刑法具有的稳定性地位，并将期待可能性的相关理论融入到刑法中，体现了人性的脆弱，将法律与人情相互融合，解决了法律与人情之间存在的矛盾，逐渐加强我国刑法的相关理论。

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2、摘要：要有高度的概括力，语言精练、明确，中文摘要约100200字;

3、关键词：从论文标题或正文中挑选3～5个最能表达主要内容的词作为关键词。

4、目录：写出目录，标明页码。

5、正文：

专科毕业论文正文字数一般应在3000字以上。

毕业论文正文：包括前言、本论、结论三个部分。

前言(引言)是论文的开头部分，主要说明论文写作的目的、现实意义、对所研究问题的认识，并提出论文的中心论点等。前言要写得简明扼要，篇幅不要太长。

本论是毕业论文的主体，包括研究内容与方法、实验材料、实验结果与分析(讨论)等。在本部分要运用各方面的研究方法和实验结果，分析问题，论证观点，尽量反映出自己的科研能力和学术水平。

结论是毕业论文的收尾部分，是围绕本论所作的结束语。其基本的要点就是总结全文，加深题意。

6、谢辞：简述自己通过做毕业论文的体会，并应对指导教师和协助完成论文的有关人员表示谢意。

7、参考文献：在毕业论文末尾要列出在论文中参考过的专著、论文及其他资料，所列参考文献应按文中参考或引证的先后顺序排列。

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(一)行为无价值论在日本的盛行行为无价值论自20世纪40年代被引进日本开始，一直到在60年代中期都处于优势地位，属于有力说。究其原因，要从日本近代刑法理论的发展进程说起。日本自明治维新时期开始向德国学习刑法思想制度，百年来倾举国之力提高国家经济和军事实力，普遍认同个人权益要绝对服从于国家利益的理念。威尔采提出“人的不法论”于20世纪30年代，正值日本法西斯对外侵略扩张的历史时期。再加上日本社会受传统封建文化的浸染，君权至上、道德至上，故而对重视秩序保障、强调犯罪预防的新派刑法思想青睐有加。日本引进新派思想后，进一步将其发展成为主观主义刑法理论，将认定犯罪的重点放在对行为人主观恶性的考察，认为犯罪犯罪是犯罪人内在危险性的外化。这都与行为无价值强调不法的根源是行为本身的思想高度契合。故而，在行为无价值和结果无价值这对概念被引进日本之初，从政府到学者更多地表现出对行为无价值的喜爱，行为无价值论先于结果无价值论形成体系，并在日本盛行开来。当然，即使是推崇行为无价值论的学者，对理论的理解和侧重也有所不同，一些学者对行为无价值论以及作为理论依据的“目的行为论”和“道德主义”都保持了可贵的克制和怀疑。与此同时，还有一些对国家权力的扩张持谨慎态度的学者学习、引进德国旧派刑法思想，形成并宣扬结果无价值论。在学者们的共同坚持下，结果无价值论在学界仍占据了一席之地，行为无价值被限定在引起了客观侵害结果的前提中，对仅存在犯意而无行为的不作未遂处理。

(二)结果无价值论地位的反转结果无价值论认为，不法的根源在于对法益的侵害和威胁。前文已述，结果无价值理论在日本的引进、发展一度落后于行为无价值。但从20世纪50年代开始，二者的地位开始有了微妙的变化。战后日本社会在经济文化等多方面都深受美国影响，而美国从国家制度到法律思想都继承了欧洲启蒙运动以来“个人自由、人权保障”的思想精髓，致力于约束国家权力、限制刑罚的发动。日本刑法学界更在不断反省中认识到，过去一味推崇行为无价值论，强调行为人主观恶性而对行为造成侵害结果不够重视，这跟法西斯主义一样危险。要有效限制国家权力、保障个人的自由，就一定要限制刑罚权的发动。从这点出发，强调客观法益侵害的结果无价值论无疑比强调规范违反性的行为无价值论要先进。行为无价值论曾经的支持者也都不同程度地转变观点、立场，结果无价值论就是在这种不断质疑和批判行为无价值论的过程中迅速发展完善的。20世纪60年代，小野清一郎主持全面修改日本刑法，修改草案遭到了平野龙一等大批学者的强烈批判。学者们认为草案依旧保持了过去国家至上、道德主义的立场，未能有效地限制刑罚权的发动，有违保障个人法益的法律潮流。在草案不断被批判和修改过程中，结果无价值论和“刑法的任务是保护法益”观念论得到了学者和实务工作者广泛认同，并借此次刑法修改积累了极珍贵的实践经验，从而顺利超越行为无价值论首次在日本成为主导学说。直到今天，即使坚持行为无价值论的日本学者，也承认结果无价值论在解决战后日本刑法机能转化和解决现实司法难题中体现出的重大作用。特别是，以结果无价值论为优势学说的日本刑法在其后发展出了“主观主义、客观主义刑法理论和“实行行为”等独特概念，对大陆法系刑法理论的发展产生了独特而深远的影响。在最近十几年中，日本的社会经济环境有了很大变化，犯罪率较上世纪也有明显升高。结果无价值论为了限制刑罚权的发动，要求对犯罪只做最低限度的一般预防，对刑罚的特殊预防作用发挥不够，对社会风险和无被害人犯罪也不能做出有效应对。行为无价值论出现复兴的迹象。

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从目前的现状来看，中国刑法在与国际刑法的协调与衔接方面还存在不少缺陷，主要表现在以下几个方面：

第一，中国刑法与国际刑法规范之间的关系不明确。对于中国加入的国际刑事法律规范，是直接适用，还是通过转化的方式将国际刑事法律规范转化为国内法再适用？当中国刑法与中国所加入的国际刑法规范相矛盾时，是优先适用国内法还是优先适用国际刑法规范？“政治犯”的范围包括哪些？这些问题在中国刑法中尚未予以明确。同时，中国刑法中的死刑制度也还与死刑适用的国际标准相差较大。

第二，中国刑法典第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”根据这一规定，应当在中国刑法典分则中规定相应的国际罪行。但遗憾的是，中国刑法典分则规定的国际犯罪屈指可数。而对于尚未明文规定的国际犯罪，根据刑法典第3条确定的罪刑法定基本原则，就不得定罪处刑，因而中国刑法典第9条规定的“适用本法”就等于纸上谈兵，既不能承担有关条约义务，也不能真正行使对国际犯罪的刑事管辖权。

第三，中国已加入的国际条约中规定了侵略罪、反和平罪、灭种罪、反人道罪、种族歧视罪、海盗罪、扣留人质罪等国际犯罪，但中国刑法对于发生在中国境内的上述犯罪行为，没有专门加以规定，虽然可以将上述有些行为视为杀人、放火、决水、贩毒、爆炸、伤害、抢劫、劫机、绑架等犯罪适用中国刑法进行追究，但上述国际罪行的内涵远非是这些国内刑法中的罪名所能涵盖的。而且也有些行为也无法归入这些犯罪中，因而成为“法无明文规定”的情形，如灭绝种族罪、种族歧视罪、种族隔离罪等，因没有专门的法条规定，而难以予以追究惩处，即使将之勉强归入现有罪名中处罚（如将种族灭绝罪作为故意杀人罪来处罚，将奴役罪纳入非法拘禁罪或者强迫职工劳动罪中处罚），亦显然有罚不当罪之虞，与这些犯罪之严重危害性远不相称。

二、加强中国刑法与国际刑法协调与衔接的措施

国际刑法的理论与实践充分表明，国际刑法规范作用的发挥，在一定范围内，在相当程度上，要依赖国内刑法的配合。有关国际犯罪的公约一般都要求各缔约国依照本国宪法制定必要的法律对国际犯罪采取相应的、有效的惩罚措施，并按照其国内法律的规定防止和惩治国际犯罪。目前，对绝大多数国际犯罪分子的惩罚还只能由具体国家的司法机关来进行。在国际社会还没有完善的直接执行机制的现实条件下，对大部分国际犯罪分子的惩罚仍需要依靠有关国家的司法机制进行。也就是说，一个国家在处理国际犯罪案件时，首先是要从其国内法中去寻找依据，而不可能仅仅依据国际条约。离开了有关国家国内刑法关于刑罚及其具体适用的规定，单纯依照国际刑法规范，是难以切实有效地追究国际犯罪的刑事责任的。而我国刑法在与国际刑法的协调与衔接方面又存在着上述问题，这些问题的存在足以使我国承担的惩治国际犯罪的义务无法得到切实的贯彻落实。所以，我认为，现阶段亟需对我国刑法加以完善，使之与国际刑法能有效地协调与衔接，具体说来，可以从刑法总则和分则两个方面予以完善。

（一）完善中国刑法总则的有关规定

1、理顺并明确中国刑法和国际刑法规范之间的关系

当国内法规定与中国所承担的条约义务发生冲突时，应如何处理？关于国内法同国际法之间的关系，中国《宪法》没有明确规定。1990年4月27日，中国代表在联合国禁止酷刑委员会上回答问题时声明《禁止酷刑公约》的适用是基于国际法优于国内法的原则，条约直接对中国有效，若违反其规定，同样视为中国国内法所规定之犯罪，公约的规定可直接适用于中国。据此，我们可以主张，中国在处理国内刑法同国际刑法规范冲突时，也应实行国际刑法规范优先的原则。这一原则应当贯彻到所有中国已经签署或者加入的国际条约，亦即中国已正式承诺遵守的国际刑事法律规范可以直接适用于中国。

2、坚持普通刑法与特别刑法相结合的原则

国内刑法生效后，国际社会基于现实的需要而确认了一些新的国际犯罪行为，国家为了保证法律的相对稳定性而不能随时修订其国内刑法，但国家应履行的国际义务不能因此而免除。我们认为，较为及时、有效的办法是，一方面，国家应在其普遍刑法中宣布凡该国缔结或加入的国际条约中规定的国际犯罪，在国内法中尚未规定的，应参照国际条约的有关规定来处理；另一方面，制定具有针对性的特别刑法来打击新的国际犯罪。

3、限定“政治犯”的范围

由于“政治犯罪”的概念模糊不清，很多犯罪分子利用各国的政治观点不同，在实施犯罪后逃往他国，给自己的犯罪行为披上“政治犯罪”的外衣，寻求庇护，这使得许多犯罪得不到应有的惩罚。为了有效打击国际犯罪，一些国际性文件确立了“政治犯罪例外”的原则。中国并不否认“政治犯罪”的存在，并承认“政治犯不引渡原则”。但是，在中国的《宪法》、《刑法》以及其他刑事立法中均没有使用“政治犯罪”这一术语，更未提供辨别此类犯罪的标准。所以，我们认为，在中国刑法中应当尽可能明确“政治犯罪”的范围，特别是应当将国际公约中“政治犯罪例外”的内容在国内刑法典中加以明确体现。

4、完善中国的死刑制度

迄今为止，一些国际规范性文件树立生命权的特殊保护观念，确立严格限制并逐步废除死刑的目标，并确立了一系列死刑适用的国际标准，如死刑适用的范围为最严重的犯罪；任何人只要其在犯罪时未满18岁，便不得被判处死刑；对孕妇或新生婴儿的母亲、精神病患者不得执行死刑等等。中国刑法典应当从以下几个方面予以完善：（1）较大幅度地减少适用死刑的罪名，在中国尚不具备废除死刑条件的现阶段，应将可以判处死刑的犯罪加以严格控制，只对特别严重的危害国家安全罪、危害公共安全罪、军职罪和侵犯公民生命权利的犯罪适用死刑，而对经济犯罪、职务犯罪等的死刑可以废除；（2）严格而合理地限制适用死刑的对象，中国刑法典第49条规定：“犯罪时候不满十八周岁的人和审判的时侯怀孕的妇女，不适用死刑。”由于“怀孕的妇女”前加上了“审判的时候”这一限制，使得在司法实践中对这一规定产生了认识上的分歧，对此需要从立法上进一步加以明确；（3）完善死刑的减刑制度，中国刑法应当加大对死刑减刑的力度，除实行死缓制度外，还应规定对死刑可直接减为无期徒刑或有期徒刑，以充分体现中国惩办与宽大相结合、惩治与教育相结合的刑事政策；（4）增设死刑的赦免制度，这不仅能体现中国的“慎刑”政策，而且还能进一步限制死刑的适用。

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当前，对公民个人信息的基本内涵，我国现行法律及其相关司法解释并没有一个明确、专门的界定，而在理论界主要采取列举式、概括式及列举与概括相混合的方式来界定公民个人信息，尤其是第三种方式备受广大学者推崇。其中英国与我国台湾地区在该方面极具代表性。如《英国资料保护法》将诸如个人意图、观点的表达等能够直接、间接辨别一个富有生命即活着的人的一切资料界定为“个人资料”。又如我国台湾地区的《台湾资料法》，根据该法第3条第1款之规定，所谓个人资料即一个自然人的姓名、出生年月、居民身份号码、婚姻家庭、教育职业、健康、财务状况、指纹等可以辨别该人的相关资料。在我国，大多数学者主要采用列举与归纳相结合的方式来界定公民个人信息的基本内涵。关于公民个人信息主要有公民的姓名、性别、民族、出生年月、身份号码、健康状况、教育职业背景、婚姻状况、户籍、财务状况、指纹、血型、电话号码、信用卡号码、网上登录账号与密码等足以单独或几项信息相结合识别一个人的资料。

(二)公民个人信息的价值

知识经济时代背景下，随着网络技术的卓越发展，公民个人信息越发重要，日益成为一种极具价值的宝贵资源。而今，公务员考试持续走高，侵犯公民个人信息的危害性是显而易见的。首先，侵犯公民个人信息是多种下游犯罪的根源。其次，侵犯公民个人信息不仅会危害公民个人信息安全，而且逐步成为网络诈骗、电信诈骗等新型犯罪滋生的“温床”。相反，对公民个人信息加以适当保护，有助于维护公民人身、财产利益不被侵害。同时，通过对公民个人信息的了解，可以得知一个人的兴趣爱好，实际需求、生活习惯等，继而大大提升获取利润的机率。

二、“公考热”背景下我国公民个人信息刑法保护存在的问题

当前，我国公民个人信息刑法保护最具现实意义的是《刑法修正案＜七＞》的出台，然而公考热“高烧不退”形势下，加之计算机网络技术的日新月异，我国现行《刑法》对公民个人信息的保护已远远不能满足社会大众的现实需求，即《刑法修正案＜七＞》对公民个人信息的保护仍存在诸多问题。

(一)犯罪法律关系主体过于狭隘

根据《刑法修正案＜七＞》第7条第1款可知，我国现行《刑法》缩小了公民个人信息犯罪主体的范围，同时将单位纳入该条文的关系主体之列。但是该法条中的“等单位的工作人员”中的“等”究竟是“等外”还是“等内”表达不够清晰。笔者个人认为这里的“等”应该是“等外”的意思，计算机网络时代，人才市场、网络公司等掌握着大量公民个人信息，而且随着公务员考试的逐步升温，有越来越多高材生的个人信息被相关招考单位所掌握，假如能够做好对这些单位的规制工作，则就能恰当控制公民个人信息交易的进行;同时，关于主体的性质，许多国家、地区的法律不仅适用于普通个人，还适用于公共部门与私营部门。假如将法律关系主体给特定化，会严重阻滞对“中介商”的规制工作的进行，如此，不仅不利于刑罚的合理适用，而且未能很好地保护公民个人信息不被侵犯。

(二)犯罪客观方面不够健全

所谓犯罪客观方面即由《刑法》明确规定的用以说明行为对《刑法》所保护的社会关系的危害性，是犯罪成立所必须具备的客观事实特征。其意在说明在何种条件下通过何种行为对《刑法》所保护的社会关系即犯罪客体产生了什么样的侵害;它是成立犯罪必须具备的客观因素，具有法定性，以客观事实特征为主要内容，是用以说明行为对犯罪客体造成侵害的客观事实特征。至此，科学技术的日新月异，计算机网络技术的卓越发展，特别是公务员考试一直“高烧不退”，公民个人信息保护显得越发重要。根据我国《刑法》相关法条规定可知，我国《刑法》关于侵犯公民个人信息犯罪的犯罪客观方面规定的不够健全，未能以法律条文的形式明确列出“情节严重”的一些具体情形，以便于确定非法使用公民个人信息的行为状态。

(三)此罪与彼罪的界限有待进一步理清

纵观《刑法》全文，立法者不仅并未一一区分许多犯罪的主体要件与客体要件，即有些犯罪在犯罪客体要件与犯罪主体要件上是相同的，而且甚至有些犯罪的主观方面也是雷同的，但是《刑法》将这些行为界定为不同的犯罪，归结起来主要是因为这些罪的犯罪客观方面的要件不同，同时这也是准确区分不同犯罪的关键环节。“公考热”时代背景下，我国《刑法》对侵犯公民个人信息方面的犯罪规定的不够严谨，比如，为更好的打击犯罪，在非法提供、出售公民个人信息罪与等其他罪竞合时，应依据想象竞合犯、法条竞合犯、牵连犯等相关刑法知识深入分析罪数问题，以明确处罚原则及如何确定罪数。然而，我国现行《刑法》对此规定的比较模糊，关于此罪与彼罪的界限有待进一步理清。

(四)价值取向仍需进一步明确

当前，国人最大的梦想就是国富民强，但随着社会大生产的扩大，人与人之间的利益冲突也愈演愈烈，而调整、调和社会主体之间的利益冲突是《刑法》的一项重要作用，至此，为发挥好司法公正是社会公正的最后一道防线的作用，公务员考试持续走高形势下，公民个人信息刑法保护应有明确的价值取向，做好利益评价，平衡利益分配，以减少社会主体之间的利益冲突，即以最小的损害来实现利益的最大化。

三、“公考热”背景下完善我国《刑法》对公民个人信息保护的建议

现今，为规范公民个人信息保护工作，2013年2月，我国第一个关于公民个人信息保护的国家标准———《信息安全技术公共及商用服务信息系统个人信息保护指南》出炉，极具里程碑意义，但是由于其强制性比较薄弱，现实中很难真正发挥行之有效的作用。至此，“公考热”背景下，为斩断盗取公民个人信息的黑手，有效扼制侵犯公民个人信息犯罪行为的发生，完善我国《刑法》对公民个人信息的保护势在必行。

(一)“公考热”背景下我国公民个人信息刑法保护应坚持的原则

完善我国《刑法》对公民个人信息保护的相关规定首先应坚持OECD原则，注重与世界经济合作与发展组织(OECD)倡导的核心思想保持一致，具体有以下八点:个人参与原则;公开原则;安全保护原则;责任原则;数据质量原则;收集限制原则;利用限制原则;目的明确化原则。其次完善我国《刑法》对公民个人信息的保护应坚持犯罪数量计量原则，如此才有助于有效扼制“公考热”背景下形式多样的诸多侵害公民个人信息的犯罪行为。而所谓犯罪数量的计量即以剂量为单位对计量对象进行数值确定。在此必须坚持效率原则与现实侵害原则，其中，前者注重计量原则的合理性，而后者则比较关注计量原则的客观性。

(二)逐步完善我国《刑法》对公民个人信息保护的前置性法律规定

现代社会，电信诈骗极其猖狂。我们犹如生活在“楚门的世界”里的主人公，毫无隐私可言。公民个人信息已成为“公开的秘密”，至此，“公考热”背景下，为给公民个人信息上把“放心锁”及有力打击公民个人信息犯罪，从而让犯罪分子没有可乘之机，应尽早出台一部极具可操作性的《个人信息保护法》，从而为认定《刑法》中侵犯公民个人信息的犯罪行为提供法律依据，继而确保其刑事立法价值的顺利实现。

(三)适时拓展公民个人信息刑法保护的犯罪法律关系主体范围

根据我国现行《刑法》第253条相关规定可知，其将非法提供、出售公民个人信息罪的犯罪主体界定为国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，即其犯罪主体已被特殊化。但是，随着知识经济的兴起，计算机网络技术的卓越发展，特别是公务员考试持续走热形势下，未能将非法提供、出售公民个人信息罪的特殊犯罪主体适时扩充为一般犯罪主体，即《刑法修正案＜七＞》仅仅删除对非公务机关的限制不利于有效遏制其他非国家机关、单位侵害公民个人信息的犯罪行为。因此，随着公务员考试的逐步升温，加之计算机互联网技术的推波助澜，适时拓展公民个人信息刑法保护的犯罪法律关系主体范围是关键。具体而言即应尽早明确我国《刑法》第253条该罪的犯罪主体即“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员”中“等”的具理解，即究竟是“等内”还是“等外”?

(四)科学、合理设定公民个人信息犯罪的法定刑

所谓刑事责任即由刑事法律明确规定，由犯罪行为引起的，被司法机关强制罪犯承受的一种负担，主要包括单纯的否定性法律评价与刑事惩罚。具体而言主要有如下特点:1．它是一种负担，由刑事法律明确规定。2．其因实施犯罪行为而产生。3．该责任只能由犯罪人来承担。4．其由被赋予国家公权力的司法机关来强制犯罪人承担。5．其以刑事惩罚与单纯否定性法律评价为主要内容。因此，为做好“公考热”背景下公民个人信息刑法保护工作，科学、合理设定公民个人信息犯罪的法定性至关重要，具体而言:1．严厉处罚非法提供、出售公民个人信息的实施者。2．根据犯罪行为的危害性的不同，对犯罪人“可以并处或者单处罚金”，而不是一概而论地对《刑法修正案＜七＞》第7条规定的两款犯罪均“并处或单处罚金”。

(五)明确公民个人信息刑法保护条文有关词语的内涵

当前，计算机网络技术的飞速发展在给人们带来便利的同时，也产生了一些负面效应，特别是“公考热”背景下，公民个人信息刑法保护的重要性日益增强。因此，为顺利实现公民个人信息刑法保护的立法价值，明确公民个人信息刑法保护条文有关词语的内涵是当务之急。具体而言即以出台司法解释的形式进一步细化《刑法修正案＜七＞》第7条有关用语的内涵:1．以司法解释的形式明确非法出售、提供公民个人信息罪与非法获取公民个人信息罪中“非法性”的程度。2．明确“情节严重”的标准，以防止权力滥用。为此，笔者认为应把握好三个原则以判断侵害是否达到“情节严重”，即适时调整量化指标，杜绝指标的单一化;全面、综合考虑每一个犯罪情节;密切关注法益侵害的严重性。

(六)健全我国公民个人信息刑法保护体系

信息时代，通过网络非法获取客户信息并兜售的行为比比皆是，特别是大学生就业形势极其严峻的形势下，有越来越多的高材生迎难而上，跻身公务员考试大军之列，这在不知不觉中给不法犯罪份子以可乘之机，即非法获取、提供、出售公民个人信息，以获取不正当的商业利益。至此，笔者认为有必要健全我国公民个人信息刑法保护体系。首先，应将非法获取公民个人信息罪与出售、非法提供公民个人信息罪单独作为一个独立的罪名体系。其次，根据公民个人信息刑法保护的现实需要，应将非法采集、非法使用与不正当披露公民个人信息的行为纳入刑罚体系。

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篇10

一、刑罚的报应目的

报应（Retribution）是指对某一事物的报答或者反应。在刑法理论中，作为刑罚目的，报应是指刑罚作为对犯罪的一种回报、补偿的性质以及对此的追求。[1]报应是一种十分古老的观念，作为一种理论形态，它经历了从神意报应到道义报应，再到法律报应这样一个演进过程。尽管在各种报应刑论之间存在理论上的差异，[2]但贯彻始终的是报应的基本精神，即根据已然之罪确定刑罚及其惩罚程度，追求罪刑之间的对等性。因此，报应理论被称为是一种回溯性的惩罚理论。（注：德国学者指出：这种回溯性的惩罚理论是一种直觉—形式主义的观点，它力图证明惩罚是犯罪行为的直接必然的、合乎伦理—逻辑的结果。[3]法国学者指出：依据报应目的，刑罚也就不可能抛开过去不予过问。立法者或社会主要考虑的问题都是过去发生的事。已经实行的犯罪，对社会已经造成的损害，对公共秩序已经造成的扰乱，行为人在实行犯罪的具体当时的罪过（故意或过失）以及道德责任，等等，都是过去的理由。刑罚民垧制裁，报应也不可能离开其道德功能，即使为了犯罪人能够重返社会这一实用目的，报应也要考虑将来，但仍不会离开过去。[4]由此可见，报应是以已然之罪为基础的，是对过去发生的犯罪的一种回溯。）

（一）刑罚报应目的的论证

1、正义

正义是报应论的理论基础。报应作为刑罚目的，是指对犯罪人适用刑罚，是因为他犯了罪，通过惩治犯罪表达社会正义观念，恢复社会心理秩序。正义是评价某一行为或者某一社会制度的道德标准，它往往成为一种行为或一种社会制度存在的正当性根据。[5]刑罚制度同样也要合乎正义，而报应就是这种刑罚正义的体现。首先，报应要求将刑罚惩罚的对象限于犯罪人，而不能适用于没有犯罪的人，即所谓有罪必罚，无罪不罚。因而，报应限制了刑罚的适用范围，这是报应刑的质的要求。其次，报应还要求将刑罚惩罚的程度与犯罪人所犯罪行的轻重相均衡。对犯罪人的刑罚惩罚不得超过犯罪的严重性程度，即重罪重罚、轻罪轻罚。因而，报应限制了刑罚的适用程度，这是报应刑的量的要求。[6]

2、常识

常识是报应论的知识基础。报应作为一种常识，为社会所普遍认同。例如，善有善报、恶有恶报的观念深入人心。[7]因此，只要这种常识仍然在社会通行，报应就具有其存在的合理性。

3、伦理

伦理是报应的道义基础。报应作为刑罚目的，体现了刑罚的道义性。刑罚是一种法，它具有强制性，这种强制性不仅要求具有合法性，而且要求合乎伦理性。刑罚的报应性，就体现了伦理上的必要性，使刑罚不满足于成为一种外在的强制，而具有内在的道义根据。

（二）道义报应

道义报应是指根据犯罪人的主观恶性程度实行报应。根据道义报应的观点，对犯罪人发动刑罚，应以其道德罪过为基础，使刑罚与道德充分保持一致。[8]道义报应的本质是将刑罚奠基于主观恶性，予以否定的伦理评价。道义报应揭示了刑罚的伦理意义，因而是刑罚的题中应有之义。

（三）法律报应

法律报应是指根据犯罪的客观危害程度实行报应。根据法律报应的观点，对犯罪人发动刑罚，应以其客观上对社会造成的危害为基础。[9]法律报应将刑法与道德加以区分，认为犯罪的本质并不是一种恶，尤其不能把罪过视为犯罪的本质，满足于对犯罪的否定的道德评价，而是强调犯罪是在客观上对法秩序的破坏，刑罚是对犯罪的否定。

（四）道义报应与法律报应

道义报应以道德罪过作为报应的根据，而法律报应以法律规定的客观危害作为报应的基础，两者存在明显的差别。但道义报应与法律报应都是对已然的犯罪的一种报应，对已然的犯罪人予以否定的伦理的与法律的评价，使刑罚兼具伦理上必要性与逻辑上之必要性，从而体现社会伦理与法律的尊严，因而道义报应与法律报应具有内在同一性。

二、刑罚的预防目的

预防是指对某一事物的预先防范。在刑法理论中，作为刑罚目的，预防是指通过对犯罪人适用刑罚，实现防止犯罪发生的社会功利效果。预防同样是一种古老的观念，作为一种理论形态，存在个别预防论与一般预防论之分。预防观念经历了从威吓到矫正的演进过程。尽管各种预防刑论之间存在理论上的差异，但预防刑论的内在逻辑是一致的，即根据未然之罪确定刑罚及其惩罚程度。因此，预防理论被称为是一种前瞻性理论。

（一）刑罚预防目的的论证

1、功利

如果说，报应关注的是正义，那么，预防关注的是功利。功利，英文为utility，与价值、效益属于同类范畴，主要是作为评价某一行为或者某一社会制度的价值标准而使用的。[10]根据功利原理，国家之所以设置刑罚，主要是因为它所蕴含的剥夺能够造成痛苦，使之成为犯罪的阻力，实现遏制犯罪产生的效果。其中，贝卡里亚、费尔巴哈意图通过法律的威吓而预防犯罪；而龙勃罗梭、菲利则意图通过矫正而预防犯罪。无论是威吓还是矫正，都意味着对刑罚功利效果的追求。

2、目的

预防论是一种目的论，可以说目的是预防论的知识基础。预防论认为刑罚不是一种人或者社会对犯罪的本能或机构的反映，而是具有明显的目的性，即预防犯罪。[11]离开了刑罚预防犯罪的目的，刑罚就是盲目的，缺乏存在的正当性。

3、经验

预防论是建立在经验的基础之上的，它不是对刑罚的一种纯粹的哲学思辨，更是关注刑罚在社会生活中的效果，将其建立在日常社会生活经验的基础之上。[12]因此，预防论是一种更为现实的观点，关注刑罚的实际作用。

（二）个别预防

个别预防，又称特殊预防，是指通过对犯罪人适用一定的刑罚，使之永久或在一定期间内丧失再犯能力。个别预防最初是通过对犯罪人的肉体折磨而实现的，例如亡者刖足、盗者截手、者割其势，等等，使犯罪人丧失犯罪能力，正如中国晋代思想家刘颂所说：除恶塞源，莫善于此。[13]随着人类文明的发展，人道主义的勃兴，这种残酷的刑罚受到猛烈抨击。以矫正为基础的近代个别预防论得以产生。矫正论注重消除犯罪人的人身危险性，通过生理与心理的矫治方法，便犯罪人复归社会。

（三）一般预防

一般预防，是指通过对犯罪人适用一定的刑罚，对社会上的其他人，主要是指那些潜在的犯罪人产生的阻止其犯罪的作用。一般预防的核心是威吓，威吓是借助于刑罚的惩罚性对社会成员产生的一种威慑阻吓效应。古代社会刑罚威吓是建立在恐怖之上的，并以人的肉体为祭品，这是一种感性的威吓。以恐怖为特征的刑罚威吓是专制社会的特征。[14]当各种专制社会需要以恐怖来维持的时候，刑罚就成为制造恐怖的工具。以肉体威吓为特征的专制社会刑罚的一般预防理念的建议。其中，费尔巴哈的心理强制说最为著名。费尔巴哈提出了用法律进行威吓这句名言，认为为了防止犯罪，必须抑制行为人的感性的冲动，即科处作为恶害的刑罚，并使人们预先知道因犯罪而受刑的痛苦，大于因犯罪所能得到的快乐，才能抑制其心理上萌发犯罪的意念。[15]在费尔巴哈的心理强制说之后，又发展出追求多元的一般预防作用的多元遏制论[16]和以忠诚为内容的积极的一般预防论。[17]

（四）个别预防与一般预防

个别预防与一般预防在刑罚预防的对象上有所不同：个别预防是以已然的犯罪人为作用对象的，目的在于防止这些人再次犯罪；再一般预防则是以潜在的犯罪人、被害人和其他守法公民为作用对象的，目的在于防止社会上的其他成员犯罪。尽管在预防对象上存在差别，但无论是个别预防还是一般预防，其共同目的都在于预防犯罪，由此决定了两者本质上的共同性。不仅如此，个别预防与一般预防还具有功能上的互补性。例如，刑罚威慑功能中，个别威慑与一般威慑是辩证统一的，将两者割裂开来或者对立起来的观点都是错误的。如果只考虑个别威慑而不考虑一般威慑，个案的处理效果会对社会产生不良的影响。同样，如果脱离个别威慑，过分强调一般威慑，甚至为追求一般威慑的效果不惜加重对犯罪人的刑罚，这是有悖于公正的。

三、刑罚目的二元论

在刑罚目的问题上，长期以来存在报应主义[18]与预防主义[19]之争，前者主张以报应为目的，后者主张以预防为目的，两者均具有一定的合理性，又具有难以克服的片面性。在这种情况下，人们思考这样一个问题：报应与预防是否一定势不两立难以相容？对此思考的结果便是一体论的崛起。[20]一体论的基本立论在于：报应与功利都是刑罚赖以生存的根据。因此，刑罚既回顾已然的犯罪，也前瞻未然的犯罪。对于已然的犯罪，刑罚以报应为目的；而对于未然的犯罪，刑罚以预防为目的。在预防未然的犯罪上，刑罚的目的既包括防止犯罪人再犯罪的个别预防，也包括阻止社会上其他人犯罪的一般预防。[21]一体论主要存在以下三种形态：[22]

（一）自然犯与法定犯相区分的一体论

该论认为，刑罚具有报应与预防两方面的目的，这是从既存刑罚规范所必然得出的结论。对于自然犯的惩罚，其根据在于它们严重违背了社会道德。刑罚之于此类犯罪，目的主要是表达社会谴责，道义报应是其渊源所在。而法定犯，并未违背社会道德，即便违背道德，道德罪过的程度也相当轻。刑罚之于它们，纯系出于社会功利观念的要求，即仅仅是因为社会试图阻止其发生，才动用刑罚予以处罚。

（二）痛苦与谴责相统一的一体论

该论认为，刑罚既蕴含着痛苦，也潜藏着谴责。[23]刑罚给人以痛苦的属性产生于威吓的需要，其根据是预防犯罪，即以痛苦相威吓，使犯罪保持在可以容忍的范围内。而刑罚的谴责性则有着独立于预防犯罪之外的根据，它不是针对犯罪人将来的行为，而是针对其已经实施的犯罪本身，也就是说，无论犯罪是否具有道德罪过，它们至少是错误行为，必须予以谴责，刑罚的谴责性便由此而生。因此，刑罚的痛苦性以功利为根据，其谴责性则以报应为根据。

（三）刑事活动阶段性的一体论

该论认为，刑罚根据应视刑事活动的阶段性而定。[24]刑事活动分为立法、审判与行刑三个阶段，与此相适应，刑罚的目的也表现为三个方面。刑罚之在立法上的确定，即规定什么样的行为应受惩罚以及应受多重的惩罚，主要取决于一般预防的需要。即是说，只有社会希望遏制其发生的行为才应受刑罚惩罚。在审判阶段，刑罚的裁量则以报应为根据，即只有对犯罪的人才能适用刑罚，对具体犯罪人所处的刑罚的分量应该说与其犯罪的严重性发程度相适应。至于行刑阶段，占主导地位的是个别预防。对犯罪人是否实行执行已判处的刑罚，实际执行刑罚的方式，以及实际执行的刑罚的分量，均应以个别预防为根据，即应与教育改善犯罪人的需要相适应。[25]一体论的提出，在一定程度超越了报应刑论与预防刑论之争，试图将报应与预防兼容在刑罚目的之中。[26]我认为，一体论的思想是可取的，在此基础上，可以提出刑罚目的二元论的命题。

首先，报应与预防是否截然对立，即两者是否存在统一的基础？我认为，报应与预防虽然在蕴含上有所不同，但从根本上仍然存在相通之处。报应主义强调刑罚的正当性，反对为追求刑罚的功利目的而违反刑罚正义性。但在不违反刑罚正义性的情况下，可以兼容预防的思想。[27]同样，预防主义强调刑罚的功利性，反对为追求刑罚的报应目的而不顾刑罚功利性。这种刑罚的报应目的在不违反刑罚功利性的情况下，同样可以兼容报应的思想。[28]可以说，没有脱离预防思想的绝对报应，也没有脱离报应思想的绝对预防。从更深层次上说，报应与预防的关系是正义与功利的关系。报应体现了刑罚的正义性，正义要求某一事物的存在要有其内在的正当根据。表面在刑罚上，就是刑罚必须建立在罪有应得的基础上。报应是决定着刑罚正当性的目的，是刑法保障机能的体现。预防体现了刑罚的功利性，功利是以“最大多数人的最大幸福”为目的，为实现这一目的，可以付出一定的代价而不失其正当性。表现在刑罚上，就是刑罚必须以预防犯罪为根据。因此，预防是决定着刑罚效益性的目的，是刑法保护机能的反映。我们追求的，应当是公正的功利。[29]

其次，报应与预防的统一，还存在一个如何统一的问题，即是以报应为主还是以预防为主？一般认为，报应与预防在刑罚目的的体系中并非并列的关系，报应是对刑罚的前提性的限制，而预防是对刑罚的价值性的追求。前者可以表述为“因为”，后者可以表述为“为了”。[30]我认为，“因为”与“为了”都是人的行为的内在根据。在刑罚中，因为一个人犯罪才惩罚它，表明刑罚的这种报应是正当的；为了本人和其他人不再犯罪而加以惩罚，表明刑罚的这种预防是合理的。当然，就报应与预防两者而言，我认为应当以报应为主、预防为辅，即以报应限制预防，在报应限度内的预防才不仅是功利的而且是正义的。超出报应限度的预防尽管具有功利性但缺乏正义性。[31]

最后，报应与预防的统一，并且以报应为主、预防为辅，指的是在刑罚总体上以报应为主要目的，预防为附属目的，从而保持刑罚的公正性与功利性。但这并非意味着在刑事活动的各个阶段，报应与预防没有轻重之分。我认为，在刑事活动中，应当同时兼顾报应和预防这两个目的，但在刑事活动的不同阶段，两者又有所侧重：（1）刑罚创制阶段，实际上是刑事立法的过程。在这一阶段，立法者考虑的是需要用多重的刑罚来遏制犯罪的发生。因此，一般预防的目的显然处于主导地位，但对一般预防的追求又不能超过报应的限度。并且，在对不同犯罪规定轻重有别的刑罚的时候，又应当兼顾刑罚的报应目的，使两者统一起来。（2）刑罚裁量阶段，司法者应当根据行为人所犯罪行的大小来决定刑罚的轻重，因而是以报应为主。在法定刑幅度内，可以兼顾一般预防和个别预防，使两者得以统一。（3）刑罚执行阶段，主要是指行刑过程。在这一阶段，行刑者应当根据犯罪人的人身危险性以及犯罪情节，采取有效的改造措施，消除其再犯可能。因此，个别预防成为行刑活动的主要目的。但这一目的实现同样受到报应与一般预防的限制，例如减刑与假释都受到原判刑期的限制，以免过分追求个别预防效果而有损于报应与一般预防。

「注释

[1]（注：英国学者指出：在英文中，报应一词为Retribution，指对所受的损害回复、回报或补偿。有时它被视为惩罚的目的之一，如满足由受害者自然产生的报复或报仇的本能要求，但相当大的社会范围内也可以适用，可以被看作是由社会强制进行的有节制的报复。参见［英］戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1989年版，第772页。）

[2]例如，康德的道义报应与黑格尔的法律报应之间就存在这种差异。道义报应是以道德义务论证报应的正当性，并由此引申出等量报应的观点；而法律报应是以法律义务论证报应的正当性，并由此引申出等价报应。关于上述两种报应论的比较，参见拙著：《刑法的启蒙》，法律出版社1998年版。

[3]参见［德］弗里德里希·包尔生：《伦理学体系》，何怀宏、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第523页。

[4]参见［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第421页。

[5]美国学者指出：正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某种法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。参见［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第1页。

[6]英国学者哈特将刑罚权与所有权相比较，指出：在刑罚的概念与所有权的概念之间有着值得考虑的相似之处。就所有权而言，我们应该把所有权的定义问题、为什么以及在什么样的情况下一种应该维护的好制度与个人通过什么样的方式才能变得有资格获得财产以及应该允许他们获得多少财产的问题区分开来。我们可以将此称之为定义问题，总的正当目的问题以及分配问题。分配问题又可细分为资格问题与分量问题。为此，哈特区分了总的正当目的的报应与分配中的报应。分配中的报应的正义性表现为两个方面：（1）责任（可以惩罚谁？）；（2）分量（应受何种惩罚？）。参见［英］哈特：《惩罚与责任》，王勇等译，华夏出版社1989年版，第4页以下。

[7]荀况指出：“杀人者死，伤人者刑，此百王之所同，不知其所由来者也。”这里的不知其所由来，说明这种报应观念已经演化为人所共知的常识。）常识是一种社会的通识或者共识，它虽然不是一种理性思维的结果，但却具有强大的生命力。正是这种常识，为报应论提供了社会支持。（注：德国学者指出：在这里，直觉—形式主义理论又一次得到了常识的支持。常识也许会这样地来回答为什么要惩罚罪犯这个问题：哦，这当然是正当的，而且是因为他应当受到惩罚，这难道有什么奇怪的吗？康德和黑格尔也这样说道：“这没有什么奇怪的；惩罚是绝对命令的要求；惩罚是邪恶的逻辑的必然结果！”参见［德］弗里德里希·包尔生：《伦理学体系》，何怀宏、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第524页。

[8]道义报应论为康德所主张，康德虽然承认道德与法的区别，但又肯定法律义务与道德义务具有同一性，前者是以后者为基础的。德国学者文德尔班对康德的思想曾经作过以下评论：自由是康德全部实践哲学的中心概念，他又把自由当作他的法学基础。法律的任务就是制定一些条例，用这些条例让一个人的意志按照自由的普遍规律同另外一个的意志结合起来，并通过强制执行这些条例以保证人格自由。令人感到高兴的是，我们观察到在这个思想结构中，康德的道德学原则是怎样在各处都起着决定性的作用。因此，国家刑法之建立并不基于要维护国家的权力，而是基于伦理的报应的必然。参见［德］文德尔班：《哲学史教程》（下卷），罗达仁译，商务印书馆1993年版，第765页。

[9]法律报应注重从犯罪行为中去寻找刑罚的根据。黑格尔指出：犯人行动中所包含的不仅是犯罪的概念，即犯罪自在自为的理性方面-这一方面国家应主张其有效，不问个人有没有表示同意，-而且是形式的合理性，即单个人的希求。认为刑罚即被包含着犯人自己法，所以处罚他，正是尊敬他是理性的存在。如果不从犯人行为中去寻求刑罚的概念和尺度，他就得不到这种尊重。参见［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第103页。

[10]英国学者边沁指出：所谓功利，意指一种外物给当事者求福避的那种特性，由于这种特性，该外物就趋向于产生福泽、利益、快乐、善或幸福（所有这些，在目前情况下，都是一回事），或者防止对利益攸关之当事者的祸患、痛苦、恶或不幸（这些也都是一回事）。假如这里的当事者是泛指整个社会，那么幸福就是社会的幸福；假如是指某一个人，那么幸福是那个人的幸福。参见周辅成编：《西方伦理学名著选辑》（下卷），商务印书馆1987年版，第212页。这里功利主义哲学的创始人边沁对功利的经典性说明。边沁认为，功利是社会统治的基础，同样也是法律的基础。

[11]预防论也可以称为目的论。1882年，德国学者李斯特在马尔布赫大学所作题为“刑法的目的思想”的就职演说中提出了目的刑主义。李斯特从目的刑主义出发，阐述了刑罚从盲目的、本能的、冲动的行为，到合目的性的进化过程。参见［日］木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第407页。

[12]德国学者指出：令人鼓舞的是刑法学正在开始抛弃思辨哲学的纯粹形式主义观念，并正在转向目的论观点。我觉得黑格尔对悟性的即因果性观点的轻蔑态度在这个领域中的影响尤其恶劣。它导致对惩罚的效果问题的完全忽视。目的论理论一方面搞清人们注意犯罪的原因，另一方面又让人们注意惩罚的效果；人们可以指望这种理论将在对付犯罪方面表现得更为成功。参见［德］包尔生：《伦理学体系》，何怀宏、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第525-526页。

[13]参见：《晋书·刑法志》。

[14]孟德斯鸠精辟地将恐怖视为专制政体的原则。因为在专制之下，君主把大权全部交给他所委托的人们。那些有强烈自尊的人们，就有可能在那里进行革命，所以就要用恐怖去压制人们的一切勇气，去窒息一切野心。一个宽和的政府可以随意放松它的权力，而不致发生危险。它是依据它的法律甚至它的力量，去维持自己的。但是在专制政体下，当君主有一瞬间没有举起他的手臂的时候，当他对那些居首要地位的人们不能要消灭就消灭的时候，而一切便都完了。因为这种政府的动力-恐怖-已不再存在，所以人民不再有保护者了。参见［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第26页。

[15]关于费尔巴哈的心理强制说，参见拙著：《刑法的启蒙》，法律出版社1998年版，第108页。

[16]多元遏制论不再把刑罚威吓当作一般预防的唯一手段，而是追求多元的一般预防作用。例如挪威学者安德聂斯指出：刑罚的一般预防作用有三：恫吓，加强道德禁忌（道德作用），鼓励习惯性的守法行为。参见［挪］约翰尼斯·安德聂斯：《刑罚与预防犯罪》，钟大能译，法律出版社1983年版，第5页。

[17]积极的一般预防是相对于消极的一般预防而言的。德国学者雅科布斯指出：刑罚清楚地并且高度地使刑罚后果所归属的行为承受了一种可能性，一种必须普遍地把这种行为作为不值一提的行动选择来学习的可能性。这种选择的无价值性是如此理所当然，以致于它要作为不可经历的选择而被排除掉。这不是威吓意义上的一般预防，而是学会对法律的忠诚意义上的一般预防。在雅科布斯看来，这种积极的一般预防与消极的一般预防是存在区别的：在积极的一般预防这里，刑罚-与在消极的一般预防那里不同-不是指向被认为是必须能威吓的作为潜在的未来的犯罪人的生产源的群体，刑罚更多地要以忠诚于法的市民为对象。参见［德］格吕恩特·雅科布斯：《行为责任刑法-机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1998年版，第105页。

[18]报应主义亦称绝对理论（Dieabsolutentheorien），是以报应思想为基础的刑罚意义与目的的理论。参见林山田：《刑罚学》，台北商务印书馆1983年第2版，第58页。

[19]预防主义亦称相对理论（Dierelativetheorien），是以预防思想的基础的刑罚意义与目的的理论。参见林山田：《刑罚学》，台北商务印书馆1983年第2版，第63页。

[20]一体论具有一定的代表性，正如学者哈特所指出：围绕刑罚制度的困惑与日俱增。对这一制度的任何在道德上讲得通的说明，都必然表现为诸种性质各异且部分冲突的原理的一种折衷。参见［英］哈特：《惩罚与责任》，王勇等译，华夏出版社1989年版，第1页。我国学者指出，当代西方学者在刑罚根据问题上基本持折衷态度，试图从对诸处刑罚根据论的扬弃、中和与整合中找到一种对刑罚的根据趋于完整的解释。由此形成了取代传统诸说而成为西方刑罚根据论之主流的所谓刑罚一体化理论。参见邱兴隆：《关于惩罚的哲学-刑罚根据论》，法律出版社2000版，第257页

[21]一体论亦称综合理论（DieVereinigungstheorien），认为刑罚之意义与目的陶在于公正地报应犯罪之外，尚在于威吓社会大众，以及教化犯罪人。惟因报应、威吓与教化等刑罚目的，在本质上存在对立矛盾之处，故必须调和此等对立现象，将各种不同刑罚目的间之矛盾，减至最低限度，而能并存互助生效。参见林山田：《刑法通论》（下册），台北1998年增订6版，第696页。

[22]我国学者指出：一体论以融报应与预防为一炉为特色，但是，不同的一体论者在为什么要与怎样将两者相结合问题上所持主张各异，从而形成了不同的一体论模式，包括：费尔巴哈模式、麦耶模式、奎顿模式、哈特模式、帕克模式、6哈格模式、曼可拉模式、赫希模式、帕多瓦尼模式。参见邱兴隆：《关于惩罚的哲学-刑罚根据论》，法律出版社2000年版，第257页。

[23]我国学者将赫希的这种一体论称为该当（DesertDeservedness）论。赫希指出：刑罚有两个显著的特征-适用严厉的处理与施加谴责。施加谴责意味着国家代表其公民的利益表达对此类行为的否定。刑罚的谴责性构成适用严厉的处理之外的一种独立的证明刑罚的正当性的因素。参见邱兴隆：“刑罚报应论”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第6卷），中国政法大学出版社2000年版，第273-274页。

[24]日本学者将这一种一体论称为分配说。所谓分配说，就是与立法、审判上的适用和行刑三个阶段相适应分成报应、法的确认和教育三个概念，参见［日］福田平、大zhǒng＠①仁：《日本刑法总论讲义》李乔等译，辽宁人民出版社1986年版，第14页。

[25]刑事活动阶段性的一体论可以说是一种通论。例如意大利学者认为，报应论，特殊预防论和一般预防论的共同缺陷在于忽略了刑罚是一种变化的事物，不是僵死不变的东西，在法律实践的三个阶段（法定刑、宣告刑、执行刑）中它具有不同的表现形式。刑罚在法定刑阶段主要发挥一般预防作用。刑罚在司法阶段，其标准应该是报应和特殊预防。刑罚在执行阶段应着重发挥特殊预防功能。参见［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，林译，法律出版社1998年版，第346页以下。

[26]日本学者提出了刑罚的复合性的命题，指出：刑罚作为今日的文明国家所维持的文化制度，其内容、性质决不是过去的作为学派之争的对象所议论的那种简单的东西，不是报应刑主义或者教育刑主义这种一方面的认识所以穷尽的，现实的刑罚中，有报应的要素也有教育的要素，有赎罪的要素也有社会防卫的要素，有一般预防的要素也有特别预防的要素，这种种要素已经浑然一体，鉴于刑罚的复合性质，只要这种运用作为整体能够发挥刑罚的机能，它就是适当的运用。参见［日］大zhǒng＠①仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第117页。

[27]康德是一个最大限度的报应主义者，但在报应的前提下，康德并不反对功利追求。康德指出：他们（指犯罪人—引者注）必须首先发现是有罪的和可能受到惩罚的，然后才能考虑为他本人或者为他的公民伙伴们，从他的惩罚中取得什么教训。参见［德］康德：《法的形而上学原理-权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第164页。

[28]贝卡里亚是一个典型的预防主义者，明确提出刑罚的目的在于预防犯罪，包括一般预防与个别预防。但又强调刑罚的正义性，以致于美国学者戴维指出：贝卡里亚始终将功利主义和报应主义治于一炉，而且他一般更强调前者。参见［美］戴维：“切萨雷·贝卡里亚是功利主义者还是报应主义者”，载《法学译丛》1985年第5期。我国学者黄风也指出在贝卡里亚的刑罚思想中存在着相对讨论与绝对论这一难以协调的矛盾。参见黄风：《贝卡里亚及其刑法思想》，中国政法大学出版社1987年版，第89页。我认为，贝卡里亚在整体上是一个预防主义者，但这种预防思想同时受报应观念的限制。